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remèdes demeure délicate puisqu’il s’avère indis- marché, ce qui rendrait ineficace la mesure précitée en
pensable de déterminer l’étendue des mesures et leur raison d’une hausse des prix et à terme, la domination
durée, tout en respectant les principes de proportion- d’une des entités créées artiiciellement40. Qui plus est,
nalité et d’eficacité précités. Cette étape, qui peut ces mesures peuvent être dificiles à réaliser dans la pra-
relever d’un véritable déi, reste néanmoins cruciale tique, notamment en matière de désinvestissement, où la
ain de ne pas vider de leur sens de tels remèdes. ligne de séparation entre les activités de l’entreprise n’est
La doctrine se montre en général très critique de l’appré- pas toujours évidente.
ciation des résultats issus de licences obligatoires puisque
de telles mesures sont fréquemment dificiles et longues Les pratiques administrative et judiciaire nous indiquent
à mettre en œuvre31. que les remèdes structurels sont rarement mis en œuvre
dans le cadre des abus de position dominante. Comme
2. Les mesures structurelles nous l’avons vu, cette possibilité existe puisque son
fondement est expressément prévu par les bases légales
Les remèdes structurels ont vocation à apporter un chan- des divers ordres juridiques présentés. A ce jour, aucun
gement, bien souvent drastique, à la structure de la socié- exemple ne démontre leur mise en œuvre au sein de
té et a fortiori à la structure du marché sur lequel opère l’Union européenne et en Suisse41, et ce probablement
l’entreprise en question. Le droit européen fait référence en raison des précédents jurisprudentiels américains.
au désinvestissement comme mesure structurelle privi- En effet, les instances américaines ont appliqué ces
légiée32 alors que le droit américain permet la dissolu- mesures ain de sanctionner des entreprises lorissantes42
tion, la séparation ou le démantèlement d’une société33. du siècle dernier. Cela a fait couler beaucoup d’encre43
Le droit suisse quant à lui n’offre aucune clariication sur car les résultats n’ont pas été à la hauteur des espé-
le type de mesure structurelle admise34. Cette marge de rances suscitées, notamment le rétablissement du marché
manœuvre et l’absence de numerus clausus35 impliquent concurrentiel concerné par l’atteinte de monopolization.
que toutes les mesures structurelles sont a priori pos-
sibles pour autant qu’elles respectent les caractéristiques B) Le choix entre mesures comportementale
d’eficacité et de proportionnalité précédemment énon- et structurelle
cées, de même que la particularité propre d’ultima ratio.
Le choix entre des mesures comportementale et structu-
Cette spéciicité constitue une limitation à la mise en relle s’opère en fonction du but envisagé et de la gravité
œuvre de telles mesures qui se justiie par le caractère de l’atteinte à la concurrence.
intrusif et drastique qu’elles représentent. Le critère de
l’ultima ratio est censé rendre les remèdes structurels Comme rappelé, les mesures structurelles sont rarement
exceptionnels, de sorte qu’ils seront choisis uniquement mises en œuvre dans les cas d’abus de position domi-
si la mesure comportementale ne permet pas de mettre nante, les mesures comportementales leur étant préfé-
un terme à l’infraction et de guérir l’atteinte à la concur- rées car moins drastiques. Les diverses législations ainsi
rence36. Dès lors, la nécessité de recourir à une interven- que les pratiques administrative et judiciaire en font des
tion d’une telle ampleur doit être commandée par les mesures subsidiaires qui peuvent trouver application uni-
circonstances du cas d’espèce, et plus particulièrement quement si des mesures comportementales sont insufi-
par les acteurs en cause et le marché pertinent considéré. santes pour faire cesser l’abus. En outre, la doctrine a
parfois établi des méthodes, à l’image de celle proposée
Les mesures structurelles présentent des avantages liés par SuLLivan44. Ce dernier précise les conditions dans
à leur côté radical37. Elles peuvent être choisies dans le lesquelles un démantèlement peut avoir lieu et conirme
but d’éviter des interférences et dérives commerciales, le caractère subsidiaire des mesures structurelles.
mais aussi ain de déverrouiller un marché qui aurait
été cloisonné par les pratiques anticoncurrentielles. Toujours est-il que les mesures structurelles ne doivent
Plus particulièrement concernant le désinvestissement, pas servir d’instrument de politique économique et confé-
cette mesure peut être favorable au rétablissement de rer aux autorités de la concurrence un rôle trop interven-
la concurrence puisqu’elle revient à créer deux entités tionniste qui n’entre pas dans leur fonction. En effet, les
qui vont désormais se concurrencer et être actives sur le instances administratives et judiciaires ne doivent pas
même marché, tout en permettant la vente de produits s’inscrire en tant que régulateur du jeu concurrentiel et
toujours plus innovants à des prix justes38. favoriser une entreprise au détriment d’une autre, mais
plutôt exercer une fonction d’arbitre et faire cesser les
En effet, suivant les industries concernées – particulière- atteintes résultant d’abus45.
ment celle relative aux technologies39 de l’informatique
et des nouvelles technologies – une mesure structurelle En ce qui concerne les mesures comportementales, ces
pourrait se révéler inadéquate puisqu’elle ne conduirait dernières ont clairement la faveur des autorités de la
5
concurrence et sont souvent privilégiées puisqu’elles B) Les éléments à prendre en compte dans
nomique de l’acteur en question, ce qui justiiera éven- préserver l’innovation et protéger le consommateur,
tuellement une augmentation du montant de l’amende destinataire de la politique de concurrence. A notre avis,
ain de tenir compte des ressources de l’entreprise et de un remède adéquat se doit d’être une mesure spéciique
l’avantage économique et inancier résultant de la com- à l’abus en cause – constituer en quelque sorte le miroir
mission de l’infraction. de l’infraction – mais néanmoins adaptable, qui puisse
être appliquée et être capable de mettre un terme à tout
Il sied de préciser une spéciicité connue du droit suisse abus ain de prévenir la réapparition de ce dernier. Ainsi,
uniquement, consistant en un mécanisme de récompense les avantages doivent nécessairement être supérieurs
visant à favoriser les entreprises qui décideront d’elles- aux méfaits. Nous sommes de l’avis qu’une mesure
mêmes de renoncer à leur participation à une restriction répondant aux critères précités sera légitime puisqu’elle
à la concurrence ou qui, spontanément, cesseront de encadrera la liberté économique des entreprises en
participer à une pratique anticoncurrentielle. Ce méca- faveur d’une concurrence eficace qui ne s’inscrira pas
nisme d’auto-dénonciation permet à l’entreprise visée dans l’intérêt des concurrents. Les sanctions obéissent
d’échapper à toute sanction pour autant que les condi- quant à elles à une fonction de dissuasion, leur constante
tions énumérées à l’article 8 alinéas 2 et suivants OS hausse correspond à un signalement clair des autorités de
LCart soient réunies. la concurrence qui ne tolèrent pas les abus de position
dominante d’entreprises performantes.
3. Les effets de la commission de
l’infraction
* *
Les effets de l’infraction sont inalement observés par les
autorités de la concurrence qui porteront une attention *
toute particulière à l’impact des effets anticoncurrentiels
sur le marché concerné55, les consommateurs et les tiers.
Les bénéices résultant des pratiques anticoncurrentielles Notes
illicites seront également pris en compte ain de priver
de tous avantages l’entreprise à l’origine de l’abus de
1
Je tiens à remercier le Professeur Andreas HEINEMANN pour sa pré-
cieuse relecture de la présente contribution, qu’il trouve ici l’expres-
position dominante. sion de mes sentiments dévoués.
Cet article tient compte de la doctrine et de la jurisprudence publiées
au 1er juillet 2012
Le prononcé d’amendes record constitue une tendance 2
La jurisprudence européenne fait notamment peser sur les entre-
qui ne cesse de se conirmer, surtout dans les techno- prises bénéficiant d’une telle position une responsabilité spé-
ciale, ce qui revient en quelque sorte à objectiver la notion
logies relatives au marché de l’informatique. A titre d’abus et permettre ainsi le déclenchement fréquent de procé-
d’exemple, nous citerons la décision européenne rendue
dures de contrôle des abus de position dominante, v. arrêt CJCE,
9 novembre 1983, NV Nederlandsche Baden-Industrie Michelin
en mars 200456, par laquelle la Commission a inligé à c/ Commission, aff. 322/81, Rec., p. 3461, c. 57 : « la constatation
de l’existence d’une position dominante n’implique en soi aucun
l’entreprise américaine Microsoft une amende de plus de reproche à l’égard de l’entreprise concernée, mais signifie seulement
497 millions d’euros. En mai 200957, l’exécutif européen qu’il incombe à celle-ci, indépendamment des causes d’une telle
position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte
a prononcé une amende record de 1,06 milliards d’euros par son comportement à une concurrence effective et non faussée
dans le marché commun. »
à l’égard d’Intel ain de sanctionner les pratiques pré-
datrices et discriminatoires de l’entreprise américaine.
3 On parle d’effects-base approach, c’est-à-dire une approche basée
sur les effets du comportement, qui s’oppose à une approche fondée
Les autorités suisses ne sont pas en reste, comme en sur la forme du comportement ou formed-based approach.
témoignent les différentes affaires relatives à l’entreprise 4
La législation antitrust, bien qu’éparse, ne fait pas expressément
de télécommunication Swisscom58. référence à ce principe qui est pourtant largement admis par la doc-
trine et la jurisprudence. Le principe de proportionnalité devient de
fait un standard incontournable dans la détermination des mesures
et des sanctions à appliquer aux hypothèses de monopolization ou
d’attempted monopolization. Au contraire du droit américain, le prin-
V. Conclusion cipe de proportionnalité est expressément garanti par les législations
de l’Union européenne (article 7 alinéa 1 du règlement CE n° 1/2003
du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concur-
L’élaboration de mesures correctives et de sanctions rence prévues aux articles 81 et 82 du traité) et de la Suisse (article
5 alinéa 2 et 36 alinéas 2 et 3 de la Constitution fédérale du 18 avril
destinées à mettre un terme à l’incrimination d’abus 1999, article 3 alinéa 1 lettre c et alinéa 2 de la Loi fédérale du
de position dominante des entreprises est périlleuse
6 octobre 1995 sur le marché intérieur).
Malady, 9 Geo Mason L. Rev., p. 633, 2000-2001, p. 648 ss : « Structural économique en question, V. Roger ZÄCH, Verhaltensweisen marktbe-
remedies involve dissolution, divorcement, and divestiture – the herrschender Unternehmen in Roland VON BUREN & Lucas DAVID,
‘three D’s’ of antitrust. Historians call this ‘trust busting,’ A vertical Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. 5/2,
structural remedy requires a firm to divest a downstream subsidiary Bâle 2000, p. 223 s., d’autres en revanche, dont nous faisons partie,
in order to rectify a foreclosure-of-competition problem. A horizontal sont en faveur de mesures en relation avec la gravité de l’abus, v. ég.
structural remedy breaks a firm into components that are in head-to- Blaise CARRON, op. cit., ad N 2189.
head competition with each other. »
47 On parle de monitoring trustee ou de divestiture trustee.
34 En effet, l’article 30 LCart dispose : « Sur proposition du secrétariat,
48
la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur En droit suisse, les sanctions administratives revêtent plutôt un
l’approbation de l’accord amiable. » V. ég. Denis CHERPILLOD, L’abus caractère pénal, certains parlent de caractère « pénalo-admi-
structurel : La modification directe de la structure de marché sous nistratif », v. Blaise CARRON, Un abus de position dominante ?
l’angle de l’abus de position dominante, Etude de droit européen et Prouvez-le !, in Stefan KELLER/Stefan WIPRÄCHTIGER (édit.), Recht
suisse, Zurich 2006, p. 236. zwischen Dogmatik und Theorie, Mélanges en l’honneur de Marc
Amstutz, Zurich/St-Gall 2012, p. 1 ss, Vincent MARTENET et An-
35 V. Denis CHERPILLOD, op. cit. dreas HEINEMANN, Droit de la concurrence, Schulthess 2012, p. 188,
CR-Concurrence, MOREILLON, N 16 ad Remarques liminaires aux ar-
36 V. Art. 7 du règlement 1/2003 : « […] une mesure structurelle ne peut ticles 50-53 LCart, Pierre KOBEL, Sanctions du droit des cartels, AJP/
être imposée que s’il n’existe pas de mesure comportementale qui PJA 9/2004, p. 1150, partic. p. 1154 ss, Blaise CARRON, Les tran-
soit aussi efficace ou si, à efficacité égale, cette dernière s’avérait sactions couplées en droit de la concurrence, Analyse économique
plus contraignante pour l’entreprise concernée que la mesure struc- et juridique comparée, Schulthess, Zurich/Bâle/Genève 2004,
turelle. » ad N 1665.
37 Robert E. LITAN & William D. NORDHAUS, Effective Structural Relief in 49 Ce qui, d’après KOBEL, op. cit., « a pour conséquence que l’entreprise
U.S. v. Microsoft, mai 2000, disponible à l’adresse internet suivante : peut être doublement punie : une première fois par le marché réa-
http://econpapers.repec.org/paper/regwpaper/465. htm, p. 8 s. : « If gissant négativement à l’annonce de l’ouverture d’enquête par la
the aim is to ‘terminate the monopoly’, the most straightforward COMCO, et une seconde fois, par la COMCO, mais sur la base d’un chiffre
solution is to break it up in some fashion. » d’affaire ne tenant pas compte de la réaction du marché. »
38 Ces motifs ont été ceux qui ont conduit les autorités américaines 50 Art. 23 para. 3 du règlement 1/2003, Art. 2 de l’Ordonnance du
à requérir, en première instance, le démantèlement de l’entreprise 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à
Microsoft, v. United States v. Microsoft Corp., 56 F. 3d 1448, 1462 la concurrence (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart),
(D.C. Cir. 1995). Le but était de permettre aux deux entités créées – R.S. 251.5.
une responsable des systèmes d’exploitation et l’autre des logiciels
51
– de se faire concurrence. Pour plus de détails, v. John E. LOPATKA & V. Lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en applica-
William H. PAGE, Devising a Microsoft Remedy That Serves Consumer, tion de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement (CE) n° 1/2003,
9 Geo. Mason L. Rev., p. 691, 2000-2001, p. 698. V. ég. Harry FIRST, disponibles à l’adresse internet suivante : http://eurlex.europa.eu/
Netscape is Dead : Remedy Lessons from the Microsoft Litigation, LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:210: 0002:0005:FR:PDF.
NYU, Law & Econ. Research Paper No. 08-49, 2008, p. 9. Plus partic. c. 12 ss.
39 Ce sont des marchés caractérisés par des forces de marché dyna- 52 Art. 5 OS LCart.
miques, voire des droits de propriété intellectuelle, v. Thomas E.
SULLIVAN, The Jurisprudence of Antitrust Divestiture : The Path less 53 Art. 6 OS LCart.
traveled, 86 Minn. L. Rev., p. 565, 2001-2002, p. 163.
54 Lignes directrices op.cit., c. 25.
40
V. Nicholas ECONOMIDES et Ioannis LIANOS, A Critical Appraisal of Reme-
dies in the E.U. Microsoft Cases, Columbia Law Review, vol. 2, p. 346, 55 Que ce soit le marché intérieur dans le cas de l’UE ou le marché
2010, p. 399 ss. national dans le cas de la Suisse.
41 En revanche, les mesures structurelles sont plus fréquemment 56 Décision de la Commission du 24 mars 2004, Microsoft, Case
utilisées afin de sanctionner les concentrations d’entreprise sur COMP/C-3/37.792, résumée au JOUE L 32 du 6 février 2007,
les marchés américain, européen et suisse de la concurrence. p. 23 ss, TPICE, 17 septembre 2007, Microsoft Corp. c/ Commission,
Elles permettent ainsi de mettre un terme à des situations qui aff. T-201/04, Rec., II., p. 3601.
n’auraient jamais dû exister dès le départ. V. Spencer WEBER WAL-
57
LER, The Past, Present, and Future of Monopolization remedies, Décision de la Commission du 13 mai 2009, Intel, Case
76 Antitrust L.J., p. 11, 2009-2010, p. 15. COMP/C-3/37.990, résumée au JOUE C 227 du 22 septembre 2009,
p. 13 ss.
42 Il est ici fait référence à la Standard Oil de John D. ROCKEFELLER (Stan-
58
dard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1, 78 (1911)), Dans une première affaire, l’entreprise Swisscom a été condamnée
à American Tobacco (American Tobacco v. United States, 328 U.S. par la COMCO au paiement d’une amende de CHF 333’365’685.-
781 (1946)), à Northern Pacific Railroad v. United States, 356 U.S. 1 pour abus de position dominante sur le marché des terminai-
(1958)), à AT&T (United States v. AT&T, 552 F.Supp. 131 (D.D.C 1982)), sons en matière de téléphonie mobile. Cette décision a toute-
et Microsoft (United States v. Microsoft Corp., 56 F. 3d 1448, 1462 fois été annulée par le Tribunal administratif fédéral (arrêt du 24
(D.C. Cir. 1995) bien que cette entreprise ait échappé au démantè- février 2010, B-020/2007), arrêt confirmé par le Tribunal fédéral
lement suite à l’adoption d’un consent decree après qu’un appel ait (ATF 2C_343/2010 et 2C_344/2010). V. Andreas HEINEMANN, Direkte
été interjeté par cette dernière (United States v. Microsoft Corp., 97 Sanktionen im Kartellrecht, Jusletter, 21 juin 2010. Dans une autre
F.Supp. 2d 59 (D.D.C. 2000). affaire, la société précitée a été condamnée au paiement d’une
amende de CHF 219’861’720.- pour abus de position dominante dans
43 V. Robert W. CRANDALL, The Failure of Structural Remedies in Sher- le domaine de l’Internet à haut débit.
man Act Monopolization Cases, AEI-Brookings, working Paper no.
59
01-05, 2001, disponible à l’adresse internet suivante : http://www. Edward CAVANAGH, Antitrust Remedies Revisited, 84 OR. L. Rev.,
aei.brokings.org/publications/working/working_01 _05.pdf., Thomas p. 147, 2005, p. 201, Thomas E. SULLIVAN, The Jurisprudence of
E. SULLIVAN, The Jurisprudence of Antitrust Divestiture: The Path Less Antitrust Divestiture : The Path Less Traveled, 86 Minn. L. Rev.,
Traveled, 86 Minn. L. Rev., p. 565, 2001-2002, partic. p. 577. p. 565, 2001-2002, p. 611, William E. KOVACIC, Designing Anti-
trust Remedies for Dominant Firm Misconduct, 31 Conn. L. Rev.,
44
Thomas E. SULLIVAN, Antitrust Remedies in the U.S. and E.U : advancing p. 1285, 1999, p. 1310, Harry FIRST, Netscape is Dead : Remedy
a standard of proportionality, 48 Antitrust Bull., p. 377, 2003, p. 412. Lessons from the Microsoft Litigation, NYU Law & Econ. Research
Ce dernier justifie l’application de mesures structurelles lorsque le paper series working paper, No. 08-49, 2008, p. 37 s., Thomas O.
marché est concentré et continuellement anticoncurrentiel (1), qu’une BARNETT, Section 2 Remedies : What to do After Catching a Tiger
réglementation continue est intervenue (2) et qu’aucune mesure n’a by the Tail, 76 Antitrust L.J., p. 31, 2009-2010, p. 32, Douglas
pu répondre aux objectifs fixés afin de rétablir la concurrence sur le A. MELAMED, Afterword : The Purposes of Antitrust Remedies, 76
marché considéré. Antitrust L.J., p. 359, 2009-2010, Nicholas ECONOMIDES & Ioannis
LIANOS, The quest for appropriate remedies in the EC Microsoft
45 Kenneth G. ELZINGA, David S. EVANS, Albert L. NICHOLS, United States cases : a comparative appraisal, in Microsoft on Trial, Legal and
v. Microsoft : Remedy or Malady, 9 Geo Mason L. Rev., p. 633, 2000- Economic Analysis of a transatlantic Antitrust Case, Luca Rubini
2001, p. 649. (ed.), New horizon in competition law and economics, Edward
Elgar, 2010, p. 393.
46 Certains auteurs privilégient des mesures comportementales
sévères à la hauteur de la position dominante détenue par l’acteur 60 Au sens large.