Le contrôle de l’administration

Introduction
Le droit administratif est le droit qui régit l’action des personnes publiques. Il définit leurs
pouvoir (édicter des actes) et leurs donnes des outils pour satisfaire l’intérêt général. Il est différent
du droit privé, du droit civil. L’administration ne doit pas être soumise au droit privé, elle doit avoir
son propre droit (exorbitant du droit commun). Le droit administratif est composé de règles, de
mécanismes qui ont pour objet de limiter l’action administrative. L’administration est soumise à un
contrôle particulièrement strict. Le pouvoir administratif est un danger potentiel pour les libertés
publiques, notamment en matière de police. Il donne donc des moyens à l’administration, mais aussi
des contraintes.

Le contrôle de l’administration est un contrôle essentiellement juridictionnel. Il existe aussi un

contrôle politique de l’administration. Il repose sur deux piliers :

- Le principe de légalité : les actes administratifs doivent etre conforment au droit.

- Le principe de responsabilité : l’administration peut provoquer des dommages aux
administrés, elle doit donc réparer les préjudices qu’elle engendre dans son activité.

Titre I : Les modalités du contrôle de

l’administration
Quels sont les outils qui permettent de soumettre l’administration au droit positif ?

L’outil de contrôle de l’administration principal est le contrôle juridictionnel, effectué par le

juge administratif sais de recours par les administrés qui tend soit à faire annuler l’acte administratif,
soit à faire réparer un préjudice (recours en annulation ou indemnisation).

Chapitre I : L’organisation juridictionnelle

administrative
La structure de la juridiction administrative est calquée sur la judiciaire, juges du fond,
d’appels, de cassation. Il existe également des juridictions spécialisées, qui sont aussi des juges de
fond, mais qui n’ont pas des compétences générales (d’attribution) comme le conseil disciplinaire de
l’université. Il y a deux singularités : la place particulière du Conseil d’État et la juridiction
administrative s’est établie très tardivement et progressivement.

Section I : La structure de la juridiction administrative

I) Le conseil d’État
C’est une institution très ancienne (anciennement le Conseil du roi), il a été créé en 1799 par
la Constitution de l’an 8, le Consulat : article 52 : « le Conseil d’État est chargé de rédiger les projets
de loi et de résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière administrative ». Dès de le début, ce qui
le caractérise est son ambiguïté : il participe au processus législatif sans être un organe législatif, il
fonctionne arbitraire sans être juge. C’est d’abord, une institution purement consultative, il ne donne
que des avis, il devient juge que plus tard. Il y a une organisation baroque, le CE est présidé par son
vice-président (art L121-1 du Code de justice administratif). Le président du CE est le Premier
Ministre. Les membres du CE sont répartis en 3 grades, ils fonctionnent sur la base de l’ancienneté :

- Les auditeurs
- Les maitres des requêtes
- Les conseillers d’État
A) La fonction consultative du CE
Le CE assure deux fonctions : consultative et juridictionnelle. La fonction consultative est la
première fonction qui lui a été attribué, il lui permet de formuler des avis, premièrement au bénéfice
du gouvernement. Ces avis sont fondamentalement juridiques, ils donnent des avis en droit sur des
projets de texte. Il peut également donner des avis sur des sujets d’ordre général. On peut identifier
3 hypothèses dans lesquels le CE est amené à proposer son avis.

- Les avis sur les projets de texte : il est obligatoirement consulté sur les projets de loi,
d’ordonnance et de décret sur la loi le prévoit. Si tel décret n’est pas soumis à l’avis du CE, il
est considéré comme illégal pour ce motif. Le CE peut être saisi pour avis des propositions de
loi (possible depuis 2008) par un président de l’assemblée. L’objet de ces avis est de
proposer une analyse juridique du texte et proposer des modifications.
- Les avis sur une difficulté administrative particulière : par exemple l’avis du CE11/1989 sur le
port du voile dans les établissements scolaires.
- Le CE peut de sa propre initiative rédiger des études sur les réformes législatives ou
administrative qui lui semblent nécessaires.

Cette fonction consultative est assurée au sein du CE par les sections administratives. A
chacune des fonctions du CE correspond des sections. La fonction consultative est assurée par 6
sections administratives : la section de l’intérieur (traite des textes qui mettent en cause la liberté
publique), la section sociale (traite des questions du droit du travail), la section des travaux
publiques. En principe, tous les membres du CE font partis de l’une de ces sections et en même
temps de la section du contentieux. Les avis du CE ne sont pas publiés, on considère que ce sont des
documents de travail à destination du gouvernement. On a tendance à considérer le rôle du CE est
de dire le droit, faire la jurisprudence, en réalité, son rôle est surtout mesuré dans mes sections
administratives, cad dans sa fonction consultative.

B) La fonction juridictionnelle du CE
Cette fonction est plus récente. Il est « la juridiction administrative suprême et statue
souverainement sur les recours dont il est saisi » (art L111-1 Code de la juridiction administrative).
Elle est apparue de manière presque fortuite. C’est un enchainement de faits historiques qui mit
bout à bout a conduit à l’apparition de la juridiction. On a identifié 3 étapes.

1) La loi des 16 et 24 août 1790 :

Cette loi pose le principe de séparation des autorités admin et judiciaires. Il existe 3 pouvoirs
d’états qui doivent être strictement séparés, notamment le pouvoir judiciaire ne doit pas pouvoir
contrôler le pouvoir exécutif. Il existe quand même des litiges administratifs, or le juge existant ne
peut pas les résoudre. La conséquence de cette loi est que l’admin est contrainte à se juger elle-
même : théorie du ministre juge. Le point de départ est donc un vide juridique.

2) 1799 (création du CE) /1872 :

 Le CE est institué pour formuler des avis sur les litiges admin. Les ministres, avant de juger un
litige, le soumettent pour avis au CE. Au cours de cette période, la saisine du CE est systématique. De
plus, le CE juridictionnalise son travail, il commence à travailler comme un juge : il organise des
audiences, autorise la représentation par avocat, on institue une commission du contentieux
(professionnalisation en marche). La loi du 24/05/1872 concrétise toutes ces évolutions. Le CE est
désormais une juridiction souveraine qui rend la justice admin au nom du peuple français.

3) Arrêt du CE du 13 décembre 1889, CADOT

CADOT était un fonctionnaire de la ville de Marseille. Il découvre que son poste a été
supprimé par la commune. Il agit en dommages et intérêts. Il commet toutefois une erreur : il saisit
directement le CE. La difficulté est que paradoxalement, la loi de 1872 fait du CE un juge du
contentieux admin. Toutefois, elle oublie de retirer ce droit au ministre qui reste juge de l’admin
(ministre = juge de 1ère instance – CE = juge d’appel). La requête de CADOT aurait donc dû être
rejeté et jugé irrecevable car il aurait fallu recevoir un jugement de 1ère instance (ministre). Le CE
juge toutefois que sa demande est recevable. Le CE devient le seul juge de l’activité admin et les
ministres perdent leurs pouvoir de jugement.

Bilan : La juridiction admin n’est pas le fruit du hasard mais est le résultat d’élément fortuits non
coordonnés mais qui ont rendu possible l’apparition d’un nouveau juge. Cette fonction admin
représente aujourd’hui, l’une des 2 fonctions du CE.

Au sein du CE, la fonction juridictionnelle est assurée par une section du contentieux. Elle
comporte 10 chambres qui ont chacune une compétence définie (fiscalité, urbanisme, contrats
publics, etc.) Il existe plusieurs formations de jugement au sein de cette section. Les arrêts du CE
sont, en principe, rendus par une chambre « jugeant seule ». Il existe également des chambres
réunies (2 chambres se réunissent quand il y a plusieurs q° juridiques qui concerne différentes
chambres). Il y a également des formations plus solennelles :

- Arrêts rendus en section composés par les présidents de chambre : affaires importantes
- Arrêts d’assemblée du contentieux composés par les présidents de chambre et les présidents
de section administratives : affaires d’une importance majeure et de résonnance politique

Tous les arrêts du GAJA sont rendus soit en section soit en assemblée. Les attributions contentieuses
du CE sont en revanche assez complexe. Le CE a plusieurs fonctions juridictionnelles qu’il exerce donc
à plusieurs titres. Il a 3 types d’attribution contentieuses :

- Juge de cassation : compétent à l’égard des jugements rendus en dernier ressort, mais
également à l’égard des juridictions spécialisées.
- Juge d’appel : à l’égard de certains jugements de tribunaux administratifs qui sont frappés
d’appel devant le CE. Concerne les élections municipales et départementales
- Juge de 1ère instance : sans appel ni cassation possible. Concerne un gd nbre de matières :
recours contre les actes règlementaires ou individuels du pouvoir exécutif national : le PDR,
les ministres (les décrets), les arrêtés ministériels et les admins nationales.
II) Les autres juridictions administratives
A) Les juridictions administratives de droit commun
Ces juridictions ont une compétence générale. Par principe, le contentieux admin relève donc
de ces juridictions. Il existe 2 catégories :
 - Les tribunaux admin : Créés en 1953 – 42 en France. Ils sont les juges de droit commun de
l’activité administrative. Tous les actes admin et actions en responsabilité ne peuvent être
intenter/contester que devant les tribunaux admin. Le tribunal admin compétent est celui
dans le ressors duquel se trouve l’admin qui a adopté l’acte contesté.
- Les cours admin d’appel : Créés en 1987 dans le but de désencombrer le CE – 9 en France.
Elles sont chargées de l’appel admin. Elles sont présidées par un conseil d’Etat. Compétentes
en matière de jugement admin rendus en 1er ressort. Leurs arrêts sont susceptibles de
recours en cassation devant le CE.
B) Les juridictions administratives spécialisées
Ces juridictions sont très nombreuses, environ 30, ce sont des juridictions d’attributions, elles
n’ont pas compétence générale en matière de contentieux administratif pour la raison simple
qu’elles sont chargées d’un contentieux administratif particulier. Par exemple, la cour des comptes
qui est une juridiction administrative financière, la cour de discipline et budgétaire et financière, juge
les ordonnateurs, la commission du contentieux du stationnement payant, elle est très récente,
2014, chargée de trancher litige sur les stationnements payant. Et puis la cour nationale du droit
d’asile qui statue sur les refus de demande d’asile. Elles sont très différentes des unes des autres,
elles ne sont pas toutes composé de magistrat professionnel, ce sont des élus ou des usagés par
exemple. D’autres ne comportent que des magistrats professionnels. Elles ont des règles de
procédure qui leurs sont propres. Elles sont or hiérarchie juridictionnelle mais elles restent soumises
au contrôle de cassation du CE. Pendant longtemps, fin des années 1940, elles n’étaient soumises à
aucun contrôle, la difficulté est que ces juridictions posaient des problèmes notamment dans le
respect du droit de la défense. On pouvait avoir des magistrats non professionnels et le risque que
faisait peser ces juridictions, le risque d’une mauvaise justice. Cela a été résolu par le CE qui a créé le
recours en cassation par sa jurisprudence dans un arrêt du 7 février 1947, d’Aillières, avant le recours
en cassation n’existait pas en administration, le CE était juge de premier ressort ou d’appel. Il était
question d’une juridiction du comité français de libération qui avait créé un jury et le jury est
compétent pour statuer sur le relèvement d’inéligibilité. En 1944, le comité déclare inéligibilité tous
les parlementaires ce qui ont voté les pleins pouvoirs à Pétain. Le jury statue sur les demandes des
parlementaires qui veulent faire annuler cette décision. Ce jury pose des difficultés, il statue même
en dehors de toutes demandes, il statue sans même respecter d’audience, pas de procès. Les
principes de bonne justice ne sont pas respectés. Monsieur d’Aillières contestent la décision du jury,
il reste inéligible, devant le CE sans savoir si ça sert à quelque chose. Le CE se pose la question de
savoir quelle est cette décision, est-ce que c’est un acte administratif ou une décision de justice  ? le
CE considère que le jury en question est une juridiction spécialisée, c’est un jugement. Par nature, ce
type de décision doit pouvoir faire l’objet d’un recours en cassation. Cette jurisprudence est
audacieuse parce que le texte (ordonnance) qui a institué le jury indiqué les décisions ne faisaient
l’objet d’aucun recours.

Section II : Le dualisme juridictionnel

Le dualisme juridictionnel c’est un élément d’organisation de la justice en France et qui
repose sur la coexistence de deux ordres juridictions qui sont comparables, chacun ayant une
compétence qui lui est propre. Il n’y a jamais de litige partagé, parfois des difficultés mais il n’y a pas
de zone mixte. Toute la difficulté est de savoir pourquoi et comme ça fonctionne. Ce dualisme a une
origine historique, c’est la loi des 16 et 24 août 1790, elle le rend possible, elle sépare les autorités.
La logique est assez simple, le juge administratif est chargé du contentieux administratif, le juge
judiciaire est chargé du contentieux des rapports du droit privé. La notion de contentieux
administratif n’est pas définie. Il y a plusieurs définitions possibles. Prenons l’exemple des SPIC qui
sont tranché par le juge judicaire alors que ce sont des SP. Des auteurs ont essayé de fixer un critère
unique permettant de limiter les compétences entre les deux juges. Le premier auteur Léon Duguit, il
parle du critère du SP, le juge administratif est compétent chaque fois qu’est en cause un SP. Il a sa
disposition deux décision du CE, 8 février 1873 l’arrêt Blanco, les dommages causés aux administrés
par le fonctionnement d’un SP relève du juge administratif. La deuxième décision, 4 mars 1910,
Therend, contrat administratif ou pas, il l’est à chaque fois que le but est de SP. Cette théorise du SP
est fausse parce qu’il existe des SP qui ne relève pas du juge administratif comme les SPIC. Le
deuxième auteur est Maurice Hauriou, il prend le critère de la puissance publique, qui consiste à dire
que le juge admin est compétent chaque que l’administration utilise un procéder de puissance
publique. Il prend l’arrêt 31 juillet 1912, Société des granites des Vosges, un contrat administratif
quand clause exorbitante. Le deuxième arrêt 22 janvier 1921 bac d’Eloka, différence SPA SPIC. Mais la
puissance publique est présente mais la notion de SP reste. Le dernier auteur est Georges Vedel, les
bases constitutionnels du droit administratif, 23 janvier 1987 conseil constitutionnel, la compétence
du juge admin découle de la Constitution, il existe un principe fondamental reconnu par les lois de la
République qui consiste à dire que le juge admin est compétent en matière de contrôle et
d’annulation d’actes prit par le pouvoir exécutif pris dans l’exercice de prérogative de puissance
publique. Le SP n’est pas un critère et que la compétence se résume au contrôle des actes. Cette
théorie elle a une limite, elle n’explique pas pourquoi la responsabilité de l’administration qui ne met
en cause aucun acte administratif relève-t-elle du juge admin ? Aucun des critères n’est pleinement
satisfaisant. Chacun de ces critères s’appliquent chapitre par chapitre du droit administratif. Les
litiges générés par l’activité administrative relèvent en principe du juge administratif. Ce n’est que
par exceptions que le juge judiciaire peut juger l’administration.

Paragraphe I : La compétence du juge judiciaire en matière

administrative
Il existe un certain nombre de loi qui soustrait un contentieux au juge administratif pour le
confier au juge judiciaire. L’idée est que le juge judiciaire est naturellement compétent sur ces sujets
et une idée d’efficacité. Par exemple, l’état des personnes, les actes d’états civils, c’est de
l’administration pourtant relève du juge judiciaire. En matière pénale, l’article 136 du code de
procédure de pénal dispose que « les atteintes que l’administration causent à la liberté individuelle
relèvent du juge judiciaire ». Loi du 31 décembre 1957 qui concerne accidents causés par les
véhicules administratifs, ces accidents relèvent du juge judiciaire. Après nous avons les solutions
jurisprudentielles :

A) Le contentieux du SP de la justice judiciaire

Traditionnellement en France, la justice n’est pas véritablement considérée comme un
pouvoir d’État. En droit positif, cela implique que la justice est avant tout un SP au sens du droit
administratif. C’est vrai, mais le fait est que cela implique qu’une partie du contentieux judiciaire
relève du juge administratif. La jurisprudence du CE repose sur une distinction, d’abord, ce sont tous
les actes qui concernent le fonctionnement de la justice judiciaire, qui sont liés à la fonction de juger
les litiges, mêmes s’ils ont l’apparence d’actes administratifs, ces actes sont jugés par le juge
judiciaire lui-même. On peut prendre l’exemple de la décision de mise en mouvement de l’action
publique, décision que prend le procureur de poursuivre l’auteur de l’infraction, ce sont des actes
admin mais juge judiciaire. Puis on a les grâces présidentielles, c’est la décision administrative du
président de dispenser un condamner de l’exécution de sa peine. En revanche, les actes qui
concernent l’organisation de la juridiction judiciaire relève du juge administratif surtout les décisions
prises par le conseil supérieur de la magistrature, la sanction sera un acte administratif du juge
administratif. On peut prendre un arrêt du CE du 17 avril 1953, Falco et Vidaillac.

B) Le contentieux relatif à la gestion privée des activités administratives

Ce contentieux est assez massif, essentiellement la notion, les contentieux des SPIC. Un SPIC
implique un bloc de compétence au profit du juge judiciaire, en matière de litige individuel, en
matière de contrat, en matière de responsabilité, il y a une exception de la compétence du juge
administratif avec l’arrêt époux Barbier du 15 janvier 1968, les actes relatifs à l’organisation des SPIC.

C) L’autorité judiciaire gardienne des libertés fondamentales

Cette hypothèse est spectaculaire, l’idée qui anime cette hypothèse, il existerait une
compétence naturelle du juge judiciaire en matière de liberté. Cela est reconnu par les lois de la
République. Historiquement, le juge judiciaire est considéré comme un rempart contre l’arbitraire. Le
droit positif donne deux compétences particulières au juge judiciaire, d’abord, l’article 66 de la
Constitution, il est le gardien de la liberté individuelle, par ailleurs en vertu d’un principe
fondamental, il est le gardien de la propriété immobilière privée. L’histoire du juge judiciaire, montre
que le juge avait une conception beaucoup plus large que ce que les textes prévoient. Il arrive que les
atteintes proviennent de l’administration. C’est le juge judiciaire qui est quand même compétent. Il
se trouve que le droit change depuis une dizaine d’année, la compétence du juge judiciaire se réduit
sur les deux libertés vues précédemment. Trois décisions le démontrent :

- Liberté individuelle, article 66 de la Constitution, elle semble facile de la protéger mais article
136 du code de procédure pénal qui dit que le juge judiciaire est compétent mais un grand
nombre d’acte porte atteinte à cette liberté d’aller et venir. Une décision du TC du 12 mai
1997, préfet de police de paris, un navire étranger qui fait escale dans un port et le préfet
prend à l’égard de passager des mesures d’interdiction d’entrer sur le territoire et il les
maintient à bord contre leur gré. Ces passagers saisissent le juge judiciaire en estiment qu’il y
a une atteinte à la liberté individuelle donc il est compétent. Ils invoquent l’article 136 qui
dispose que « … », le conflit de compétence n’est pas possible le TC ne peut pas etre saisi. Le
préfet saisi pourtant le TC. Le TC dit que l’article 136 doit etre interprété strictement car il est
d’une exception au principe qui est l’administration est jugé par le juge administratif. Il dit
que la compétence du juge judiciaire en matière de liberté individuelle est limitée aux voies
de fait administratif (violation manifestement exagérée et illégale commise par
l’administration). Cette jurisprudence a un effet drastique, la protection de la liberté est donc
maintenant partagée. La notion de liberté individuelle n’est pas très précise, ce n’est pas un
abus solide et surtout le CCons, a retenu une définition beaucoup plus stricte de la liberté
individuelle et des atteintes qui peuvent la frapper.
- La voie de fait, a fait l’objet d’un resserrement. C’est une théorie jurisprudentielle, forgé par
la Cour de cassation au 19ème siècle. On la définissait : l’administration par un acte ou
comportement commet une illégalité manifeste portant une atteinte grave à une liberté
fondamentale ou au droit de propriété. Le juge judiciaire est donc compétent. Cette théorie à
l’origine avait ses vertus pour une raison : pas de juge administratif, quand il y a eu un juge
admin, il avait peu de pouvoir. Cette théorie devait etre une théorie transitoire parce qu’à
partir des années 1950 le juge admin a acquis beaucoup plus de pouvoir comme adresser des
injonctions à l’administration. Le TC a procédé à une redéfinition de la voie de fait dans une
décision du 17 juin 2013 Bergoend En l’espèce, monsieur Bergoend a une propreté privée, il
se trouve que EDF décide d’implanter un poteau électrique sur sa propriété, elle le fait sans
 respecter la procédure par les textes (de 1946) qui exige une entente préalable, une
indemnisation... aucune procédure n’a été suivie et monsieur B en voit une voie de fait. Le
Tribunal des Conflits propose une définition beaucoup plus stricte, restrictive ; toutes les
libertés fondamentales (expression, association..) ne sont pas concernées, seulement deux
peuvent donner lieu à voie de fait, la liberté individuelle et le droit de propriété, ce sont les
deux seules qui relève du juge judiciaire du fait de la Constitution (article 66). Il existe deux
infractions possibles ; elles découleraient, soit d’une décision manifestement « insusceptible
de se rattacher à un pouvoir de l’administration », c’est une décision très gravement illégale,
soit de « l’exécution forcée irrégulière d’une décision administrative pourtant légale »,
l’administration ne peut pas assurer l’exécution forcée de ces décisions, sauf s’il y a urgence
à résoudre une situation. Le juge judiciaire peut apprécier la légalité de la décision, il peut
ordonner la cessation de l’agissement de l’administration, il peut également réparer le
préjudice. S’agissant du droit de propriété, le Tribunal des Conflits précise que la seule
atteinte à ce droit qui donne compétence au juge judiciaire est l’extinction du droit de
propriété, dans tous les autres cas, il faut considérer qu’il ne peut pas y avoir de voie de fait.
- Une troisième décision évoque la théorie de l’emprise irrégulière. Cette théorie a un peu la
même origine que la voie de fait. Elle est née de la jurisprudence judiciaire et est fondée sur
l’idée que le juge judiciaire est le gardien de la propriété privée. Cette théorie
jurisprudentielle donne compétence au juge judiciaire pour statuer sur les actes
administratifs, les comportements administratifs qui ont pour conséquence une
dépossession d’une propriété immobilière. Une dépossession, c’est par exemple, lorsque
l’administration occupe sans titre, sans droit, une propriété privée de manière irrégulière.
Cette théorie a quand même un mérite, elle préserve une compétence au juge administratif
puisque lui seule, dans cette théorie peut dire si l’emprise est irrégulière (pas le juge
judiciaire qui n’est compétent que pour indemniser le propriétaire). Le principal défaut est
qu’obtenir gain de cause, le propriétaire devra réaliser deux recours ; un devant le juge
administratif et un devant le juge judiciaire. Le Tribunal des Conflits a rendu une décision le 9
décembre 2013, « Pannizzon ». En l’espèce, les époux P sont propriétaires d’un terrain qu’ils
décident de mettre à disposition de la Commune, ce n’est pas une vente mais une location. À
la fin du contrat, la Commune ne veut pas disposer les lieux et continue de les occuper, il n’y
a pas de voie de fait puisqu’il n’y a pas d’extinction de la propriété, les époux soulèvent
néanmoins une emprise irrégulière et saisissent le juge judiciaire. Le Tribunal des Conflits
supprime la théorie de l’emprise irrégulière et dit que « si une décision de l’administration
porte atteinte à la propriété privée, le juge administratif est compétent, il cesse de l’être,
lorsque cette atteinte est une extinction du droit de propriété » (lorsqu’il y a voie de fait).

Paragraphe II : Les questions préjudicielles

Ici, les questions préjudicielles n’existent qu’en raison du dualisme juridictionnelle. Le
principe est simple, à l’occasion d‘un litige porté devant l’un de ces juges, se pose une question qui
relève de l’autre juge, c’est très fréquent. Le respect du dualisme juridictionnel exige un dialogue qui
prend la forme de questions préjudicielles. Le juge judiciaire, saisi d’un litige est saisi d’une question
relevant du juge administratif (ça marche dans les sens). Ici, il faut distinguer selon le juge judiciaire
saisi ;

- Premier cas de figure, le juge saisi du litige est un juge civil. La jurisprudence a évolué depuis
quelques temps, initialement, à son égard, il avait une compétence limitée et devait
systématiquement renvoyer ce type de question au juge administratif, il ne pouvait pas
apprécier la légalité d’un acte administratif et ne pouvait pas, non plus, apprécier un acte
 administratif individuel, il pouvait interpréter un décret, un acte réglementaire. Cela posait
un problème, cela ralentissait le procès. Le Tribunal des Conflits a rendu une décision en
2011 « SCEA du Chéneau », en l’espèce, il prévoit que dans un cas comme celui-ci, lorsque le
juge civil est saisi de la légalité d’un acte administratif, il peut trancher lui-même la question
sans renvoi au juge administratif, à condition que la question peut être résolue de manière
évidente, manifeste « au vu d’une jurisprudence administrative établie ». Cela consiste à dire
que s’il est évident que ce décret est illégal (par la jurisprudence.), ce n’est pas la peine de
faire un détour par le juge administratif puisque c’est évident. Cette jurisprudence repose sur
la théorie de la légalité clair, elle repose sur la théorie de l’évidence. Dans ce cas-là, lorsque
le juge judiciaire peut apprécier la légalité administrative, il ne fait que ça, il ne l’annule pas,
ce pouvoir d’annulation n’appartient qu’au juge administratif.
- Second cas de figure, le juge saisi du litige est un juge pénal. Ce dernier a des pouvoirs bien
plus étendus parce qu’il a une plénitude de compétence, ce qu’il juge ce sont des personnes,
il faut aller vite. Il peut donc interpréter tous les actes administratifs, individuels comme
réglementaires et peut également apprécier la légalité de tous les actes administratifs, à une
condition, que la résolution du litige dont il est saisi en dépend, que l’application ou la non
application d’une peine dépend de cette question (pendant des années, c‘était notamment le
cas du Code de la route).

Section III : Le tribunal des conflits

C’est une juridiction apparue en 1848, c’est un Tribunal très spécial parce qu’il est composé
de magistrats des deux Cours suprêmes. Il est chargé de régler les conflits d’attribution entre les deux
ordres de juridiction lorsque la connaissance d’un litige soulève une difficulté de compétence. Ce
n’est pas une juridiction permanente, les juges viennent de la Cour de cassation ou du Conseil d’Etat
et deux fois par an, ils traitent les questions dont est saisi le Tribunal des Conflits. Cette juridiction a
beaucoup évolué, notamment avec la loi du 16 février 2015, du point de vue de son organisation
interne. Le principe essentiel demeure, c’est une juridiction paritaire composée de quatre membres
issus de chacune des Cours suprêmes, élus en leur sein, ils sont élus pour quatre ans, renouvelable
deux fois. Le Président est élu au sein du Tribunal des Conflits pour trois ans, cela doit être
alternativement un membre de la Cour de cassation puis un membre du Conseil d’Etat. Jusqu’en
2015, le Tribunal des Conflits était présidé par le Garde des sceaux, c’était ainsi depuis 1972. Le
ministre, étant une autorité administrative, le problème était qu’une autorité administrative jugeait
l’administration, il doit l’être par un magistrat professionnel. Il est également composé de deux
rapporteurs publics, un venant de la Cour de cassation, l’autre du Conseil d’état. Il y a trois types de
procédure (six procédure) ;

- Le premier ensemble, ce sont les procédures de résolution des conflits de compétence, dans
ce premier ensemble, il y a deux procédures ; la première procédure est les conflits positifs
d’attribution, l’hypothèse est qu’une juridiction judiciaire est saisie d’un litige qui relève de la
juridiction administrative, dans ce cas-là, le préfet informé de l’affaire, adresse à la
juridiction, un déclinatoire de compétence, il lui demande de se déclarer incompétente. Dès
fois, la juridiction judiciaire refuse de décliner sa compétence, pour résoudre, dans ce cas-là,
le préfet adopte un arrêté de conflit, c’est un acte administratif qui saisit le Tribunal des
Conflits. L’objectif est d’empêcher les empiètements du juge judiciaire sur les compétences
des juridictions administratives, c’est un mécanisme protecteur du juge administratif. Il n’est
possible, ni devant le Cour de cassation, ni en matière criminelle. La deuxième procédure est
les conflits négatifs de compétence, il est mobilisé dans l’hypothèse ou deux juges (l’un
judiciaire, l’autre administratif) se sont successivement déclarés incompétents pour juger le
 litige. C’est un déni de Justice, dans ce cas-là, les parties peuvent elles-mêmes, saisir
directement le Tribunal des Conflits qui va reprendre le dossier, designer le juge compétent,
annuler le jugement d’incompétence infondé et renvoyer les parties devant le juge qui la
rendu.
- Le deuxième ensemble, ce sont les procédures de prévention de conflits d’attribution ; il
existe également deux procédures ; la première procédure est ce que l’on appelle le renvoi
obligatoire pour prévention des conflits négatifs d’attribution. C’est l’hypothèse ou un juge a
décliné sa compétence et l’autre juge saisi du même litige estime lui-même qu’il n’est pas
compétent, il pense que le premier juge l’était. Dans ce cas-là, avant de rendre son jugement
d’incompétence, il doit surseoir à statuer et renvoie l’affaire au Tribunal des Conflits qui va se
prononcer sur la difficulté. Cette procédure de prévention est assez récente, elle vient d’une
loi de 2015, grâce à cette procédure, les conflits négatifs sont en train de disparaître. La
deuxième procédure est le renvoi en vue de prévenir une difficulté sérieuse de compétence,
cette procédure n’est pas nouvelle, elle existe depuis très longtemps mais ne concernait que
les Cours suprêmes jusqu’en 2015. Le but était d’éviter les divergences de jurisprudence.
Depuis 2015, elle s’applique à tous les degrés de juridiction, c’est l’hypothèse dans laquelle,
un juge saisi d’un litige, observe une « difficulté sérieuse qui met en jeu la séparation des
juridictions», dans ce cas-là, la juridiction renvoie l’affaire au Tribunal des Conflits qui va
statuer sur cette difficulté et dire qui est compétent. Cette procédure de difficulté sérieuse
est assez régulièrement utilisée par le Cour de cassation et concerne, soit les textes ou les
problématiques nouvelles, soit les problématiques anciennes qui mériteraient d’être
réinterrogées.
- Le troisième ensemble de procédure, ce sont les procédures dans lesquelles le Tribunal des
Conflits est juge du fond. Le Tribunal des Conflits ne tranche pas des litiges, il tranche qu’un
aspect, il est juge de la compétence. Il y a deux cas où il est juge du fond ; lorsqu’il est chargé
du règlement des contrariétés des jurisprudences, c’est l’hypothèse lorsque deux jugements
ont été rendus successivement, un par le juge judiciaire, l’autre par le juge administratif,
dans le même litige qui juge l’affaire au fond, les deux juges sont compétents et il apparait
que les deux jugements résultent d’une contrariété conduisant à un « déni de Justice ». Dans
ce cas-là, le Tribunal des Conflits peut être saisi et va lui-même statuer au fond. Ce
mécanisme est issu d’une loi votée en 1932 pour résoudre un litige (affaire M. Rosay), ce
type de cas de contrariété de jurisprudence se multiplie. La dernière compétence de fond du
Tribunal des Conflits est également récente, elle date de 2015, c’est le cas dans lequel le
Tribunal des Conflits statue sur les actions en responsabilité de la part de justiciables qui font
valoir un préjudice qui découle d’une durée excessive de procédure, il est question d’un seul
litige mais qui a été porté successivement devant les deux juges dans le respect du droit. Il y
a des matières dans lesquelles les deux juges interviennent, le meilleur exemple, c’est
l’expropriation. C’est lorsque l’administration force un administré à lui céder, à lui vendre son
bien.
Chapitre II : Le recours contentieux et la procédure
administrative contentieuse
Section I : Les recours contentieux
La procédure administrative de contentieux est assez simple. Les recours contentieux sont les
actions qui permettent de saisir le juge administratif d’un litige, formellement, ce sont des
documents relativement brefs qui peuvent porter le nom de requête, mémoire, recours... ils ont pour
caractéristiques de comporter une demande, l’administré saisi le juge d’une demande. Les demandes
qui reviennent le plus souvent sont les demandes d’annulation d’actes administratifs et les
demandes d’indemnisation. Les recours contentieux en droit public sont présentés directement au
juge, le juge est saisi d’un recours. En droit privé, le mécanisme est l’assignation. Les recours
contentieux ont deux objets et il existe deux grands types de recours contentieux ; le recours pour
excès de pouvoir (§1) et les recours de plein contentieux (§2), (notons qu’il y en a d’autres).

Paragraphe I : Le recours pour excès de pouvoir (REP)

Il n’est défini, organisé par aucun texte et a été construit par le Conseil d’Etat. Le recours
pour excès de pouvoir n’a qu’un objet ; demander au juge l’annulation d’un acte administratif, en
raison de son illégalité. Le requérant démontrer que l’acte est contraire à la loi, à la Constitution... il
le démontre sur la base de moyens, une fois qu’il l’a fait, il conclue de l’annulation de l’acte. C’est un
recours d’ordre public, il est toujours possible contre tous les actes administratifs, c’est ce que
prévoit le Conseil d’Etat dans sa décision de 1950 « Dame Lamotte ». Ce recours repose sur des
conditions de recevabilité, il est possible sans texte mais il y a des conditions. Tout d’abord, il n’est
possible le qu’à l’égards d’une décision administrative faisant « grief ». Cela peut être soit des
décisions administratives (décret, arrêté), soit des actes non décisoires. Ce ne sont pas des décisions
mais on peut les contester devant le juge. Le silence de l’administration est une décision est fait donc
grief. Le requérant doit ensuite faire état d’un intérêt pour agir, le juge administratif est libéral, il
n’exige pas que le requérant soit nommé par la décision, s’il est concerné, il peut agir. La troisième
condition est le délai, un acte administratif faisant grief doit être contesté dans les deux mois suivant
sa notification (concerne les actes individuels) ou sa publication (concerne les actes administratifs
réglementaires). Une fois le délai expiré, le recours n’est plus recevable. L’acte est désormais
définitif, même s’il est illégal, il reste en vigueur. Néanmoins, le requérant garde un moyen dérivé de
contester l’acte, il est dans la jurisprudence, c’est l’exception d’illégalité. Ce mécanisme n’est pas
toujours possible. L’exception d’illégalité permet, à l’occasion, d’un recours pour excès de pouvoir
formé à l’encontre d’un acte administratif individuel de contester l’acte réglementaire sur la base
duquel il a été adopté, même au-delà de deux mois. Pour être recevable, le recours doit comporter
trois éléments de contenus ; un exposé des faits, des moyens de légalité (il y a cinq types) et une
conclusion.

Le recours pour excès de pouvoir a des qualités et des défauts. Pour les qualités, d’abord, il
est assez simple dans sa conception, il est très efficace quant à ses effets, si le juge annule l’acte, il
estime qu’il est illégal mais il disparait rétroactivement, il est sensé n’avoir jamais existé. Il est
également économique puisqu’il est dispensé d’un recours à un avocat. Ensuite, pour les défauts, le
juge de l’excès de pouvoir n’a un pouvoir que limité, il ne peut qu’annuler, rien d’autre. Pendant très
longtemps, les décisions du juge de l’excès de pouvoir n’étaient pas suivies d’effets, le juge décidait
que tel acte était annulé et ça s’arrêtait là. Depuis une loi du 8 février 1995 (articles L911-1 et 2 du
Code de Justice administrative), le recours pour excès de pouvoir peut être complété par une
demande d’injonction, le requérant demande désormais deux choses ; l’annulation et que
l’administration prenne des mesures qu’impliquent cette annulation.

Paragraphe II : Les recours de plein contentieux

Il y en a plusieurs types, selon la matière, le recours obéi à des régimes différents.
L’expression qui a pour synonyme : recours de pleine juridiction. C’est un recours qui tend à la
protection d’un droit subjectif du requérant. Il veut que le juge reconnaisse qu’il a un droit subjectif
violé par l’administration. Le contentieux est donc très subjectif et n’est possible que dans les litiges
où il y a une relation très subjective entre l’administration et l’administré :

- Contentieux contractuel
- Contentieux de la responsabilité administrative : administration qui cause un dommage à
une personne
- Contentieux fiscal : met en relation administration fiscale et un contribuable

Pour ces contentieux de pleine juridiction il faut que le requérant fasse valoir une situation
individuelle, je suis victime de l’administration. Le requérant veut que son droit soit protégé. Cela se
traduit par le fait que ce que le requérant demande au juge ce n’est pas seulement d’annuler l’acte
administratif mais de corriger la situation. Par exemple, l’administration émet un avis d’imposition,
redevable de 10 000 €, demande d’annulation et demande au juge de donner la bonne imposition.
Ce recours donne davantage de pouvoir au juge, comme :

- L’annulation des actes administratifs

- Condamner l’administration pour paiement d’une somme d’argent
- Donner des ordres à l’administration, injonctions
- Réformer les actes administratifs, modifier le contenu, par exemple, l’imposition contesté est
illégale, le juge fixe le bon niveau légal d’imposition
- Substituer, peut édicter une décision administrative. Ne rédige pas l’AA mais peut annuler un
refus de l’administration et ensuite délivrer l’autorisation demandée par l’administré. Ex :
besoin autorisation administrative pour exercer son activité et ad° refuse, juge saisi et il
annule le refus et délivre l’autorisation ensuite.

Section II : Le procès administratif et procédure

administrative contentieuse
Paragraphe I : L’instance
Le procès est une série d’étapes, en général 3 étapes. L’instance est la période la plus longe qui
s’ouvre avec le dépôt du recours et se clos avec l’audience. En moyenne 10 mois.

Tout d’abord le dépôt du recours : il y a des règles communes à tous les recours :

- Règle de la décision préalable qui implique que le JA ne peut être saisi que d’une décision
administrative. S’il n’y en a pas il faut en provoquer une. En matière d’excès pouvoir par
définition il y a toujours une décision. En plein contentieux pas toujours le cas : ex de la
responsabilité administrative -> administré subit un dommage, un fait n’est pas une décision.
Dans ce cas la victime doit demander à l’administration de l’indemniser et si elle refuse alors
 elle attaque ce refus. => la liaison du contentieux. Silence administratif vaut refus qui est une
décision.
- Délai de recours : dans tous les cas de figure est de 2 mois. Dès lors qu’une décision est née
le requérant à 2 mois pour la contester. Il y a une nuance en matière de décision
individuelles, il faut pour déclencher le délai que la décision comporte des mentions
obligatoires : indiquer les délais et voies de recours. Si pas de mention le délai n’est pas
déclenché donc, potentiellement contestable pour toujours.
- Les recours juridictionnels n’ont pas d’effet suspensif : une décision A contestée peut qd
même être exécutée par l’administration pendant le procès. Elle reste exécutoire. Considère
que recours suspend -> paralysie de l’administration, si suspensif alors bloque
l’administration. -> il existe un mécanisme qui permet d’obtenir la suspension provisoire des
décision à l’art L521-1 CJA qui organise le référé suspension : c’est un recours accessoire, se
greffe sur un REP; 2 dossiers. Le juge décide de suspendre l’exécution d’une décision jusqu’au
jugement si 2 conditions réunies :

- urgence à suspendre (si on ne suspend pas, il peut ya voir des conséquences irréversibles)

- « doute sérieux sur la légalité de la décision » (suspend les décisions a priori illégale).

Procédure de référé donc d’urgence. L521-2 CJA -> procédure qui permet au JA de préserver
une liberté fondamental, le fait en 48h. => référé liberté.

Ensuite nous avons l’instruction qui s’ouvre : échange de mémoires. Le requérant dépose le
sien (son recours) et la parole est ensuite en défense dc ad° (ad° toujours en défense). C’est une
instruction contradictoire. L’administration doit répondre. Qd tous les échanges ont eu lieu ->
audience.

Ensuite avec l’audience, elle est brève, pas de plaidoirie car le juge n’examine que les
éléments écrits. Le rapporteur public prend néanmoins la parole -> il ne défend pas l’administration,
pas procureur mais c’est un donneur d’avis. Il est membre de la chambre qui juge et donne
oralement son analyse juridique sur le dossier et le recours. Il lit ses conclusions car se terminent par
« Nous concluons au rejet de ce recours ou inverse ». Il livre son analyse propre et non un
préjugement. Ce n’est pas lui qui juge l’affaire. A la fin, il y a le délibéré et le jugement.

Paragraphe II : Le délibéré et le jugement

Délibéré : période de temps d’environ 2 semaines. Aucun membre de la formation de jugement ne
peut communiquer sur l’affaire. La règle c’est le secret.

Jugement : « est lu » ; en réalité affiché sur la porte de la salle d’audience. Structure identique avec 3
parties :

- Les visas qui commencent par « vu ... »

- Les motifs : raisonnent du juge

- Les dispositifs : seule partie avec des articles

Ils ont une autorité de la chose jugée -> obligatoires et exécutoires (ad° doit le respecté) => ne
concerne que les jugements en fond. Ceux en référé n’ont pas l’autorité de la chose jugée car sont
provisoires. 1 ère instance peuvent être frappées d’appel soit devant la CAA soit CE en fonction des
matières et le délai d’appel est de 2 mois à compter de la notification du jugement. Ces même
jugements ou arrêts d’appel peuvent faire l’objet d’un recours en cassation : toujours le cas des
arrêts de la CAA et certains jugements de TA relèvent directement de la cassation, pas d’appel, en
matière de référé -> directe devant la CE pour aller plus vite.

Pendant de nombreuses années les décisions du JA n’étaient pas correctement exécutées par
l’administration. Correction depuis la loi du 8 février 1995 qui donne au JA un pouvoir d’injonction.
Après avoir annulé un AA, il peut, même d’office, adresser des obligations de faire à l’administration,
au besoin sous astreintes qui sont élevées.
 Titre II : La légalité
Nous allons voir le principe de légalité et ses sources. Comment le droit est appliqué à
l’administration et quelles sont les normes qui le constitue  ?

Le mot légalité ne doit pas être prit au sens strict car au sens strict, la légalité désigne la loi.
Au sens du juge, c’est beaucoup plus large. L’administration n’est pas seulement soumise à la loi, y
compris à des actes qu’elle se donne elle-même : les circulaires.

Chapitre I : Les modalités de mise en œuvre du principe

de légalité
Section I : L’identification du principe de légalité
Paragraphe I : La signification du principe de légalité
Principe lié à la hiérarchie des normes et aussi à la sanction juridictionnelle -> c’est avant tout
le juge qui censure les illégalités commises par l’administration, il est le principal gardien de la liberté
ou l’administration elle-même, ad° peut abroger/retirer un AA illégal. Il existe un principe qui est une
présomption de légalité des AA. C’est à celui qui le conteste de démonter l’illégalité.

- Le couple que forme la légalité et le droit public -> tendance à considérer que JA applique
droit public et donc que la légalité est composée du droit public mais faux car arrive que JA
confronte un AA à une règle de droit privé.
 Ex : en matière du droit de la concurrence codifier dans le code de commerce.
Prohibition ententes et abus positions dominantes -> règles de droit privé faites pour les
entreprises mais CE, Section, a décidé le 3 novembre 1997, Sté millions et Marais : AA ne
doit pas avoir pour effet de permettre une pratique restrictive de concurrence.
Commune conclu un contrat pour une durée très longue et dit décision illégale car
pendant 60 ans la Sté choisie a une position dominante sur la commune.

La légalité administrative est plus large que le droit public car englobe aussi des règles de
droit privé.

- La légalité et l’opportunité : juge n’est que juge de la légalité des AA et ne juge jamais de leur
opportunité. La légalité est le respect du droit par un acte, objectif, neutre, confronte un acte
à une loi. L’opportunité se prononce sur l’à-propos : justifié, …
 Ex : ad° aurait dû reprendre vue mes notes -> opportunité pas légalité. Le mérite de
concours est une q° d’opportunité.
- Légalité et liberté : tendance à croire que puisque l’administration doit respecter la légalité
elle n’a aucune marge de manœuvre, doit appliquer la loi, la C°. C’est faux car administration
a toujours une marge d’appréciation -> le respect de la légalité ne supprime pas tout pouvoir
d’appréciation de l’administration. Elle a une grande liberté de choix qd aux décisions qu’elle
peut prendre. Ce ° de liberté dépend du pouvoir qu’elle a : soit une compétence liée auquel
cas sa liberté de décision est nulle soit un pouvoir discrétionnaire et sa liberté de décision est
totale.

Paragraphe II : Le champ d’application du principe de légalité

Par principe, tous les AA sont soumis au principe de légalité.

AAU -> décisions administratives qui, par principe, sont soumises au respect de la légalité. Il y a des
nuances : AA que le juge refuse de contrôler et ne st pas soumis au principe de légalité : actes de Gvt
et MOI.

 ces AA s’ils st illégaux, st annulés par le JA et cette annulation a un effet rétroactif par
principe. Illégaux depuis qu’ils st entrés en vigueur.

CA -> contrats posent plus de difficultés car on les voit comme des contrats plus que des AA, ce qui
impliquait que les tiers au contrat ne pouvaient pas contester leur légalité. Seules les parties
pouvaient contester la légalité de leur contrat mais cela n’était pas fait. Le CE a modifié sa juris dans
un arrêt Ass., 4 avril 2014, Département du Tarn et Garonne : revirement fait que les tiers peuvent
désormais contester la légalité des AA pour recours de plein contentieux, conditions :

-> Démontrer qu’ils ont été lésés personnellement par la conclusion du contrat : très difficile à
démontrer.

-> Ttes les illégalités ne doivent pas être sanctionnées. Ttes les illégalités ne doivent pas donner lieu à
l’annulation du contrat. Il y en a que 2 :

-> Le contenu illicite du contrat

-> Vice d’une particulière gravité et notamment un vice du consentement

Ttes les autres illégalités peuvent être sanctionnées mais pas par une annulation -> D et I.

Section II : L’étendue du principe de légalité

Rigidité de la légalité. Son exigence n’est pas un bloc sans nuances. Plus ou moins pesante.
Administration possède toujours un pouvoir d’appréciation.

Paragraphe I : les pouvoirs de l’administration

Ad° pour gérer ces SP et assurer OP doit prendre des décisions et dans ce travail de prise de décisions
elle a toujours une dose de liberté. On distingue les 2 nouveaux les plus extrêmes st :

- La compétence liée : ad° est dans cette situation lorsque tenue de décider d’une certaine
manière sans pouvoir choisir le contenu de la décision. Le principe de légalité lui dicte ce
contenu.
 AA qui admet à la retraite un fonctionnaire : ad° n’a pas le choix, observe le statut
général du fonctionnaire, trimestres et âge légal donc doit prendre un arrêter de mise à
la retraite.
 Faut se référer à la légalité applicable à la décision qu’elle prend. En analysant ce droit on
sait si ad° a une liberté ou pas. Peut prendre qu’une seule décision légale, un seul
possible. Les autres st illégaux.
- Le pouvoir discrétionnaire : situation dans laquelle est l’administration qd le droit lui laisse la
liberté de donner à sa décision le contenu qu’elle veut. Le contenu n’est pas défini par le
droit supérieur.
 Évaluation du mérite d’un candidat à un concours administratif ou examen. Les notes
attribuées dépendent du mérité de leurs copies.
 Avancement des fonctionnaires : se fait au mérite de l’agent, et le chef de service
apprécie l’ardeur au travail.
  Attribution de décorations ou dignité public

Ces 2 variétés de pouvoir représentent des hypothèses rares à l’état pure. Ce sont les 2 extrêmes
d’une palette. La plupart du temps l’administration relève de zones plus nuancées : la compétence
conditionnée qui mène un peu les 2 -> le droit ne définit pas le contenu d’une décision par avance et
pour autant fixe une série de condition que l’administration doit respecter.

 Ex : ad° doit exécuter un jugement, elle est en compétence liée mais à le choix de définir
les mesures d’exécution qu’elle souhaite et dc pouvoir discrétionnaire.

Q° du pouvoir en cause importante car détermine le contrôle du juge sur la décision : s’il y a une
compétence liée, le juge exerce un contrôle maximum. En revanche, si pouvoir discrétionnaire alors
le juge doit le respecter et contrôle restreint -> ne sanctionnera que les erreurs manifestes
d’appréciation.

Paragraphe II : L’influence des circonstances sur la légalité

La légalité ne pèse pas toujours le même point. Il peut arriver que les circonstances qui entourent la
prise décision peuvent alléger la légalité qui s’impose à celle-ci. Qd urgence -> considérer qu’elle est
légale même si objectivement illégale -> neutralise la légalité en fonction des circonstances. Régimes
de légalité adaptée : légalité d’exception, allégée, adaptée aux circonstances. Il en existe 2 variétés :

- Les régimes législatifs : il en existe 2 principaux :

 L’état de siège : art 36 C° et texte de 1849 toujours en vigueur. En cas de péril pour la
nation qui résulte d’une guerre étrangère ou insurrection à main armées, le Président de
la République peut confier le maintien de l’OP à l’autorité militaire. Ce qui change c’est
qui exerce.
 L’état d’urgence : résulte d’une loi du 3 avril 1955 voté pendant guerre d’Algérie avec
l’idée que la simple PA ne suffit pas et la force armée pure n’est pas adaptée. Vote une
loi qui établit un régime de PA qui, une fois décidé par le Président de la République,
permet de prendre des mesures restrictives de liberté au nom de l’OP. Ces mesures
seraient illégales à toute autre époque. Assignation à résidence, couvre-feu ou
perquisition administrative
- Les régimes jurisprudentiels : le CE en marge de la loi a construit des régimes de légalité
adaptée. 2 régimes qui peuvent sont parfois confondus par le juge :
 L’urgence : l’excuse d’urgence. Elle trouve à s’appliquer y compris en période normale :
pas de circonstances exceptionnelles mais il faut agir rapidement. L’acte pris serait illégal
s’il n’y avait pas d’urgence à le prendre
 Théorie des circonstances exceptionnelles : plus ancienne. Consiste à dire que le contexte
général de l’action administrative est hors norme, bouleversé. Il n’ y a pas
nécessairement d’urgence mais ce contexte anormal trouble le fonctionnement régulier
de l’administration. Nait d’une décision du CE, 28 juin 1918, Heyriès : décret de 1914 qui
prévoit la suspension de l’application d’une loi de 1905 qui prévoit qu’un agent public qui
fait l’objet d’une sanction doit, avant d’être frappé de cette sanction, se voir
communiqué son dossier. (Loi de 1905 votée après l’Affaire des fiches : pratique d’un
ministre et général qui avait eu envie de sanctionner les hauts-gradés de l’armée qui
allaient à la messe le dimanche. Donne lieu à cette loi.) Président avait décidé de
suspendre une loi par décret mais normalement c’est le législateur donc illégalité. Le CE
rappelle que le Président de la République doit assurer le fonctionnement régulier des SP
et précise que les « difficultés de la guerre ne doivent pas en paralyser la marche » et il
 peut légalement prendre une décision, en principe illégale, mais valide du fait des
circonstances. Très souvent utilisée. Pas définie par le juge mais jurisprudences : guerre,
épidémie, manifestations massives (mai 68), tout évènement imprévu qui a des
conséquences sur le fonctionnement régulier des pouvoirs publics : météorologique,
social, politique, économique, …. Juge ne définit pas mais en cas de recours il dit s’il y a
ou pas des circonstances exceptionnelles.

Conséquences :
Une fois urgence ou circonstances exceptionnels st admises et bien ad° peut déroger à la légalité. Il y
a des limites. Conséquences générales :

- Ad° peut ignorer les règles de compétence, normalement chaque ad° a un domaine défini et dans
ces régimes on peut déroger. Ex : arrêt Heyriès

- Ad° dispensée des règles de formes et de procédures : pas tenu de motiver les AAI, pas tenue de
respecter procédure de garantie individuelle (communication du dossier)

- Ad° peut porter atteinte au droit de propriété ou à la liberté individuelle sans que cela constitue une
voie de fait. TC, 27 mars 1952, Dame de La Murette.

Section III : Les moyens

Paragraphe I : les moyens en recours pour excès de pouvoir
La cause juridique est une notion qui rassemble des moyens par catégorie. Elle intervient
dans la cristallisation du débat contentieux. L’idée est que le requérant put développer dans son
mémoire tous les moyens qu’il veut et il a pour cela deux mois. Il dépose d’abord un recours
sommaire qu’il complète ensuite. Une fois qu’il a déposé son recours, on continue de décompter le
recours contentieux. Au bout de deux mois, il ne peut invoquer que des moyens qui se rattache à
l’une des causes juridiques qu’il a mobilisé dans sa requête initiale avant l’expiration du délai de
recours. C’est pour que les parties soulèvent tous les moyens qu’elles ont besoin et éviter le moyen
de dernière minute. Cette distinction (égalité interne et externe) est utilisable que pour un recours
en excès de pouvoir. L’exception d’illégalité, quand le délai est passé, le requérant conteste et
soulève l’illégalité de l’acte, seul les moyens de l’illégalité interne sont invocable sauf la compétence.
Arrêt du CE de mai 2018, CFDT Finances, limite l’usage de l’exception d’illégalité.

A) Les moyens de l’égalité externe

Les moyens qui vont suivre, le juges les examine dans le sens où l’on va les voir.

Il commence par la compétence de l’auteur de la décision, il vérifie que l’autorité admin qui a prit la
décision et celle que la loi désignait comme état habilité à la prendre. Cette compétence à trois
dimensions,

- la compétence temporelle, une autorité admin est une personne qui a une limite dans le
temps mais on a les autorités démissionnaires, le remplacement se fait plus tard, entre les
deux moments, le démissionnaire a une compétence limité, il est toujours compétent dans
l’expédition des affaires courantes. Cette règle vient du CE 1952, syndicat national des
quotidiens d’Algérie.
- La dimension territoriale
- La dimension matérielle chaque administration a des matières qui lui sont affectées
 Chaque administration a des matières qui lui sont affectées, il faut que l’administration coche
les trois cases. C’est un moyen d’ordre public, le juge doit soulevait d’office même si le requérant ne
l’évoque pas, il peut etre soulevé en tout état de cause par le requérant, même au-delà du délai de
deux mips.

Le vice de forme et de procédure, la forme c’est que l’acte est bien signé pour pouvoir juger
de la compétence et de la motivation de l’acte (loi du 11 juillet 1979, impose aux admins de motiver
une série d’acte, les actes individuels défavorables). En ce qui concerne la procédure, elle désigne
une hypothèse selon laquelle l’édiction de la décision parfois doit etre précédé d’une procédure
donnée. Il y a deux procédures générales :

- La procédure du contradictoire, la décision défavorable, nécessité de la défense

- La consultation de certains organismes, par exemple le CE. Ces consultations sont très
fréquentes mais défectueux. Avec l’l’oubli ou l’organisme est en composition irrégulière. La
conséquence est simple, l’acte est illégal. Il y a un risque de contentieux majeur car ces
consultations sont très fréquentes. Le CE a limité l’invocabilité des vices de procédure dans
une décision du 23 décembre 2011, arrêt Danthony, requérant d’habitude. Ce type
d’irrégularité n’entache d’illégalité la décision prise que dans deux cas, lorsque ce vice a privé
les intéressés d’une garantie ou lorsque cette irrégularité a pu exercer une influence sur le
sens de la décision, si la consultation avait eu lieu correctement, est-ce que la décision aurait
été la même ? si la réponse est non alors il y a une illégalité.
B) Les moyens de légalité interne
Il y en a trois :

La violation de la règle de droit, c’est l’hypothèse dans laquelle la norme contenue dans
l’acte administratif contesté, cette norme est contraire à une norme de rang supérieur. C’est rare, ca
veut dire que l’administrateur a une méconnaissance du droit

L’erreur sur les motifs, c’est le plus riche de tous, il se subdivise :

- L’erreur sur les motifs de droit, l’erreur de droit, c’est l’hypothèse dans laquelle
l’administration a appliqué le mauvais texte soit a mal interprété le texte qu’elle applique. Le
maire d’une commune souhaite lutter contre l’habitat insalubre, il prescrit la démolition
d’immeubles. Il le fait en s’appuyant sur un texte, la loi municipale relative à ses pouvoirs de
police, le juge peut dire qu’il a mal interprété, c’est le mauvais texte plutôt le code de la
construction (L511 et suivant) il faut avoir une police spéciale.
- L’erreur sur les motifs de fait, l’erreur de fait, soit on a l’erreur sur l’exactitude matérielle des
faits, le juge vérifie que les faits sont exacts, CE du 14 janvier 1916, Camino, les faits ne sont
pas vrais ce sont juste des rumeurs. Soit la correcte qualification juridique des faits, le juge
doit vérifier si les faits étaient bien de nature a justifié la décision prise. CE du 4 avril 1914,
Gomel. A ce sujet, et sur ce point que on peut dire si l’administration est en compétence liée
ou discrétionnaire.

Le détournement de pouvoir, c’est un moyen de légalité qui est très rarement sanctionné
mais tout le temps invoqué. Ce qui est contesté c’est le but de la décision administrative, d’après le
requérant, l’acte a été pris dans un but qui est contraire au droit. C’est le fait pour une administration
d’utiliser son pouvoir de décision dans un but autre que celui en vu duquel ce pouvoir lui a été
conféré. Il existe deux variétés :
 - Lorsque l’admin agit dans un but étranger à l’intérêt général. Il y plusieurs cas de figure, très
souvent lorsque l’admin a utilisé pour nuire à un administré, elle rend une décision pour
favoriser un administré.
- L’admin agit dans un but d’intérêt général mais étranger a celui pour lequel elle était habilité
à poursuivre. Mauvais usage de ses pouvoirs.

Il existe une forme particulière de détournement de pouvoir, le détournement de procédure,

met en œuvre une procédure admin parce que ça l’arrange. Pour obtenir un bien, l’admin doit
utiliser l’expropriation mais il y a des communes qui vont adopter un plan d’alignement.

Paragraphe II : L’intensité du contrôle de légalité

Le juge examine les moyens dans l’ordre vu, il ne les examine pas tous, il n’examine que ceux
qui lui sont proposés, plus les moyens d’ordre public. Il met en application l’économie des moyens, si
il y a plusieurs moyens, il cesse de les examiner dès lors que l’un est fondé. L’administration va
reprendre le même acte mais avec une signature différente mais le même contenu donc ça entraine
le deuxième procès.

Le juge ne contrôle pas toujours l’ensemble des moyens, pas toujours de la même façon. Le
contrôle du juge sur les moyens varie en intensité, en profondeur. Parce que le contrôle du juge est
articulé sur le pouvoir d’appréciation de l’administration. le contrôle varie selon le pouvoir lié ou
discrétionnaire de l’administration. le juge administratif tout les éléments de légalité de l’acte mais il
y a un point sur lequel son contrôle varie, c’est sur la qualification juridique des faits. Il y a trois cas
de figures :

- L’administration utilise son pouvoir discrétionnaire (liberté d’appréciation très large) le juge
ne contrôle pas la qualification juridique des faits, les textes donnent une grande liberté à
l’administration d’apprécier les faits. Il y a une limite à cette liberté, le juge contrôle
néanmoins l’erreur manifeste d’appréciation, c’est lorsque qu’il y a une copie blanche qui a
20, c’est l’erreur grossière. CE du 1968, plage de Pampelonne.
- C’est le contrôle normal, le juge contrôle la qualification juridique des faits. Dans l’hypothèse
où la loi fixe des conditions de faits et le juge va vérifier que ces conditions sont satisfaites.
- Le contrôle maximal, contrôle de proportionnalité, la décision est légale que si elle est
proportionnée aux faits et nécessaire à la réalisation de l’objectif poursuivi. On l’utilise dans
le domaine de la police administratif (arrêt Benjamin) ou dans le domaine de l’expropriation
pour cause d’utilité publique.
Chapitre II : Les sources de la légalité administrative
C’est l’ensemble des règles qui s’imposent à l’administration, ce sont toutes les règles qu’un
acte admin doit respecter. Il y a une évolution assez nette depuis quelques temps, c’est
l’accroissement des sources applicables à l’activité administrative, des sources supra-légales,
d’origine européenne. Le juge admin lui-même a créé les sources du droit admin.

Section I : les sources écrites

Il faut respecter la hiérarchie des normes pour identifier ces normes écrites. En partant du
sommet. Jusqu’à la base de cette hiérarchie, les actes administratifs eux-mêmes. Il y a une hiérarchie
entre les actes administratifs. La hiérarchie est donc beaucoup plus subtile.

Paragraphe I : la constitution

Phénomène récent de constitutionnalisation du droit administratif (c’est-à-dire
d’identification de règles intéressant soit l’organisation administrative soit l’action administrative soit
encore le contrôle de l’administration). à partir des années 80, la constitution est enfin applicable par
les administrés devant l’administration, arrêt du CE, 7 février 1950, Dehaene, question du droit de
grève, une décision d’un ministre qui décidait d’organisait le droit de grève dans son ministère pour
l’interdire. Jusqu’à là le droit de grève est interdit dans les services publiques. En 1946, une nouvelle
constitution, préambule, principe particulièrement nécessaire à notre temps, alinéa 7, le droit de
grève s’exerce dans le cadre des lois qui le règlemente. Un monsieur conteste la légalité de la
décision administrative du ministre. Il invoque l’alinéa 7 du préambule. C’est la loi qui encadre le
droit de grave et non pas un décret, donc l’acte viole la constitution. Le CE ne répond pas
directement, le droit de grève existe dans les SP, il n’y a pas de loi pour l’instant régissant le droit de
grève. Dans ce cas-là, carence du législateur, il appartient au pouvoir règlementaire de règlementé ce
droit au nom de la continuité du SP.

A) Les éléments de constitutionnalité intéressant l’administration du bloc

de constitutionnalité
Il est inutile de revenir sur l’ensemble de ces éléments, simplement s’intéresser à ceux
d’entre eux qui ont vocation à intéresser l’administration. On peut les envisager l’un après l’autre
puis isoler dans chacun d’entre eux les articles ou principes intéressant l’administration.

La constitution stricto sensu. Elle comporte peu de règles « administratives ». Certaines

concernent l’organisation administrative au sens large. Le statut et les pouvoirs du pouvoir exécutif :
la constitution (art. 20) indique que le gouvernement dispose de l’administration ce qui exprime le
pouvoir hiérarchique au sein de l’administration. Il définit le pouvoir réglementaire : ses titulaires
(art. 13 et 21(exécution des lois par le 1er ministre) et son domaine (21 (exécution des lois) et 37
pour le domaine des règlements autonomes). L’article 72 consacre quant à lui le pouvoir
règlementaires des CT. Au-delà, peu de règles matérielles de la constitution inspire l’action
administrative. Notons d’ailleurs que le texte est silencieux sur la juridiction administrative.

Le préambule de la Constitution de 1946. Comme vous le savez le préambule de la

constitution de 1958 renvoie à celui de 1946. Celui-ci a acquis depuis lors valeur de droit positif
(notamment dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel). Quelques arrêts du Conseil d’Etat
témoigne de l’utilité du texte : CE, 7 février 1950, Dehaene, CE 30 juin 2003, Kamardine, CE 8
décembre 1978, GISTI.

La DDHC : c’est le second texte auquel renvoie le préambule de 1958. Il comporte lui-même
un certain nombre des règles intéressant l’administration. Notons cela dit que ce texte a pour objet
principal les libertés et la loi. Il n’est pas conçu comme un texte devant guider l’administration et le
pouvoir exécutif. Non pas directement mais on peut en identifier certaines. Paradoxalement, le
Conseil d’État s’appuie très peu sur ce texte.

La charte de l’environnement : adossée à la constitution depuis 2005. La charte dresse une

liste d’obligations pesant sur les pouvoirs publics notamment administratifs. Le juge administratif les
applique volontiers. CE 8 octobre 2008, commune d’Annecy, CE, 12 avril 2013, Asso. Coordination
interrégionale stop THT : à propos d’une déclaration d’utilité publique (par un décret) pour la
construction d’une ligne électrique très haute tension.

Les PFRLR : vous en connaissez l’origine et la nature. Le Conseil d’Etat les applique volontiers
et va même jusqu’à en identifier certains. CE, 3 juillet 1996, Moussa Koné : recours contre un décret
accordant son extradition au Mali. Pour statuer le juge confronte le traité liant la France au Mali à un
PFRLR selon lequel l’Etat doit refuser l’extradition d’un étranger lorsqu’elle est demandée dans un
but politique.

Plus généralement, certains principes concernent directement le droit administratif : CC 23

janvier 1987, Conseil de la concurrence.

B) La mise en œuvre des dispositions constitutionnelles par le juge

L’hypothèse est simple : le juge administratif est saisi d’un acte administratif, selon quelle
modalité peut-il appliquer à cet acte les dispositions de la constitution ? plus globalement, comment
le juge administratif applique-t-il la constitution ? Nous laissons volontairement de côté la QPC qui
intègre le CE dans ce contrôle de constitutionnalité. On peut identifier plusieurs cas de figure, du
simple au complexe.

- Le juge administratif applique directement la constitution en le confrontant à un acte

administratif : cela est possible si la disposition constitutionnelle est suffisamment claire et
précise. CE 3 juillet 1996, Koné.
- Le juge refuse au motif que la disposition constitutionnelle est trop imprécise (Tallagrand, ci-
dessous)
- Le juge refuse au motif que l’acte administratif a été adopté conformément à une loi. Elle fait
écran entre l’acte et la constitution. Un tel contrôle conduirait en effet le juge à contrôler la
constitutionnalité de la loi. Ce qu’il refuse de faire car moyen inopérant (CE, 6 nov. 1936,
Arrighi) sauf si QPC. Limite : la théorie de l’écran transparent.

Jurisprudences : CE, Ass, 28 janv. 1972, Conseil transitoire de la faculté des lettres et Sciences
humaines de Paris, CE, 29 nov. 1969, Tallagrand, CE, 3 juill. 1996, Moussa Koné, CE, 6 nov. 1936,
Arrighi, CE, 20 oct. 1989, Roujansky, CE, 17 mai 1991, Quintin.

Paragraphe II : le droit international

Ce sont les normes issues des traités internationaux ou bien des normes produites pas des
institutions internationales. A l’origine le droit international n’avait que vocation à régir les liaisons
entre les états. Il n’était pas applicable aux particuliers à l’appui d’un recours contre un acte
administratif. Les choses changent à partir des années 1950, il y a une raison contextuelle, il fallait
imaginer des textes de droit internationaux de protection des droits individuels, la constitution de 46
marque un progrès, article 26, les traités régulièrement ratifiés ont force de loi. La question qui s’est
posée : dès lors que, depuis cette date, les traités internationaux sont sources de légalité
administrative, quel est leur place dans la hiérarchie des normes ? La constitution de 46 dit que c’est
du droit, elle créé un trouble.

Le droit international est composé de toutes les normes issues d’accords entre Etats ou
d’institutions internationales. Initialement destinées à régir la société internationale c’est à dire
avant tout les rapports entre Etats, ce droit s’est peu à peu intéressé aux individus. Il doit, en tout
hypothèse, s’imposer à l’administration dans son action.

Les normes édictées par les conventions internationales (traités, accords…) intervenues entre
la France et les Etats étrangers ont toujours force obligatoire à l’égard de l’Etat français. Mais,
traditionnellement, les stipulations contenues dans ces textes n’étaient réputées intéresser que les
relations diplomatiques de l’Etat. Les traités internationaux ne concernaient que les gouvernements
et un administré ne pouvait se prévaloir d’un traité ou de son non-respect à l’encontre de
l’administration.

D’ailleurs, le Conseil d’Etat n’annulait jamais un acte intervenu en méconnaissance d’une

convention internationale.

L’entrée en vigueur de la Constitution de 1946 remet en cause cet état du droit : l’article 26
reconnaissait force de loi aux traités et accords régulièrement introduits dans l’ordre juridique
interne (« les traités diplomatiques régulièrement ratifiés et publiés ont force de loi dans le cas
même où ils seraient contraires à des lois françaises »). L’article 28 confirme quant à lui que les
traités ont une valeur supérieure à celle des lois.

Le Conseil d’Etat accepta donc de confronter un acte administratif à une convention conclue
par la France avec un autre Etat. L’arrêt Dame Kirkwood, du 30 mai 1952, illustre cette évolution. Le
CE accepte d’examiner la conformité d’un décret d’extradition à une convention conclue par la
France avec un autre Etat relativement à l’extradition.

Les traités internationaux constituent depuis cette date une source de la légalité
administrative, les requérants sont recevables à invoquer leur violation par un acte administratif au
même titre que la violation de la loi. La violation peut être invoquée alors même que l’acte est
conforme à la loi interne.

A) La valeur juridique du droit international en droit interne

Le droit international est une source de la légalité administrative, les actes administratifs
doivent respecter les normes issues du droit international. La vraie difficulté c’est comment situé le
droit international par rapport à la loi. Il arrive qu’un AA soit adopté en application d’une loi, prit
pour l’application de la loi (article 21 de la Constitution, application de la loi par décret). L’article 55
de la Constitution est claire, les traités ont une autorité supérieure à celle des lois, sauf que le CE n’a
pas appliqué cette notion, la première raison est d’ordre culturelle, le CE est très respectueux de la
loi, il n'est pas le juge de la loi. Le deuxième argument, c’est que l’article 55 soulève un problème de
constitutionnalité, la mise en œuvre de l’article 55 c’est une QPC, c’est donc au juge constitutionnel
d’y procéder. La conséquence c’est que le CE faisait une distinction si le traité était antérieur ou
postérieur à la loi, si le traité était postérieur à la loi alors il prime. C’est le texte le plus récent qui
prime, arrêt 1 mars 1968, Syndicat général des semoules de France. Cette jurisprudence s’est avérée
intenable, car elle est contraire à l’article 55 qui ne distingue pas l’entrée en vigueur et les autres
jurisprudences étaient beaucoup plus respectueuse de cet article. Il a fallu attendre l’arrêt du 20
octobre 1989, Nicolo pour que le CE change sa jurisprudence, il décide d’assurer la primauté d’un
traité sur la loi française. La loi ne fait plus écran, et doit toujours confronter l’acte administratif au
traité, contrariété entre les deux, écarter la loi pour appliquer le traité. le contrôle de
conventionnalité de la loi par le JA était un contrôle abstrait mais le CE a préciser cette jurisprudence
dans un arrêt du 31 mai 2016 Gomez.

1) La supériorité du droit international sur les actes administratifs

Comme indiqué précédemment, le droit international s’impose aux actes administratifs. Cela
n’est plus contesté depuis les années 1950. Il y a toutefois des exigences, des conditions, pour qu’il
en soit ainsi. Pour dire les choses, la supériorité du droit international est soumise à conditions : il
faut, s’agissant des traités, que celui-ci ait été régulièrement ratifié ou approuvé ; le contrôle du juge
administratif porte sur les procédures d’intégration du traité dans l’ordre interne approbation ou
ratification. Elle comporte également l’exigence de publication de l’acte conventionnel au JO. Aux
termes d’une jurisprudence constante, le CE bornait son contrôle à l’existence matérielle de la
ratification ou de l’approbation sans en apprécier la régularité (CE, 1926, Dame Caraco ; 13 juill.
1965, Sté Navigator). L’acte de ratification ou d’approbation d’un traité n’est pas susceptible d’être
déféré au juge > revirement de jurisprudence : SARL du parc d’activité de Blotzheim et SCI
Haselaecker.

CE, 18 déc. 1998, SARL du parc d’activité de Blotzheim et SCI Haselaecker : Le territoire de la
ville de Bâle ne permettant pas d’assurer la desserte aérienne, les autorités suisses ont souhaité dès
1937 de construire un aéroport franco-suisse sur le territoire français. C’est par une convention de
1949 que les autorités françaises et suisses convenaient de construire et d’exploiter en commun
l’aéroport de Bâle-Mulhouse à Blotzheim. La France s’engageait notamment à acquérir, classer dans
le domaine public et mettre à la disposition de l’établissement public crée à cet effet les terrains
nécessaires à l’aéroport. En vertu du cahier des charges annexés à la convention, si les installations
s’avéraient insuffisantes, leur modification serait déterminée par avenant au cahier des charges
adopté selon la procédure de révision prévue par la convention. Cette clause s’est appliquée en 1996.
Un accord entre les gouvernements des deux Etats prévoyait l’extension de l’aéroport. Un décret du
Président de la République du 13 mai 1996, portait publication de cet accord. La SARL et la SCI
demandaient l’annulation de ce décret en se fondant sur le fait que cet acte était illégal faute
d’approbation par la loi de l’accord qu’il publiait. Le juge administratif peut-il contrôler la régularité
de la ratification ou de l’approbation d’un traité ou d’un accord ? Solution : le CE accepte de
contrôler la régularité de la ratification et accepte d’examiner le moyen à l’encontre de l’acte de
publication. L’article 53 de la Constitution dispose que les traités qui engagent les finances de l’Etat
ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu’en vertu d’une loi. L’article 55 dispose quant à lui que seuls
les traités et accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont une autorité supérieure à celle des lois.
Il résulte de la combinaison de ces deux articles que les traités et accords visés par l’article 53 n’ayant
pas fait été ratifiés ou approuvés en vertu d’une loi ne sont pas régulièrement ratifiés ou approuvés
au sens de l’article

Précisions : le Conseil refuse de contrôler les lois autorisant la ratification (conforme à son
refus d’examiner tout recours portant sur la constitutionnalité de la loi) CE, 8 juill. 2002, Commune
de Porta. Mais il accepte de se prononcer sur la légalité de la procédure de ratification ou
d’approbation du traité dans le cadre d’une exception d’illégalité soulevée à l’occasion d’une décision
faisant application du traité (CE 5 mars 2003, M.Aggoun).

2) S’agissant de la supériorité du droit international par rapport à la loi

 Le juge administratif est tenu de faire respecter par l’administration les règles contenues
dans les divers engagements internationaux auxquels la France est partie. Concrètement, cela signifie
que s’il apparaît qu’un acte administratif dont il est saisi est contraire à un traité, il doit le déclarer
illégal et l’annuler. Un difficulté apparaît lorsque l’acte a été adopté conformément à une loi et que
celle-ci s’interpose entre les deux actes. L’article 55 semble clair. Il a fait l’objet d’une interprétation
très nuancée de la part du Conseil d’Etat. Celui-ci distinguait selon que la loi était antérieure ou
postérieure au traité : si la loi était antérieure au traité, celui-ci l’emportait en cas de contrariété. Si
en revanche la loi était postérieure, la loi l’emportait, primait sur le traité. Plusieurs motifs :

- le Conseil d’Etat considérait en effet que l’appréciation de la conformité de la loi au traité relevait
de la compétence du Conseil constitutionnel (dans la mesure où la primauté du traité sur la loi a un
fondement constitutionnel (art. 55), le Conseil d’Etat a été enclin à considérer que son respect
pouvait soulever un problème de constitutionnalité).

- le Conseil d’Etat se montre par tradition particulièrement respectueux de l’autorité de la loi et de la

séparation des pouvoirs. Ce refus s’inscrit dans la ligne jurisprudentielle précédemment étudiée et en
vertu de laquelle le juge administratif refuse d’exercer un contrôle de constitutionnalité de la loi
(Arrighi).

Cette solution a été consacrée par un arrêt du 1er mars 1968, Syndicat général des fabricants
de semoules de France. Le ce raisonne en chronologie non en hiérarchie. Cette jurisprudence était
tout à fait critiquable (ou l’est devenue, le temps passant). Sur le plan juridique : la position du
Conseil d’Etat pouvait être contestée en raison de l’évolution de la jurisprudence judiciaire et de la
jurisprudence du Conseil constitutionnel. Il faut y ajouter la jurisprudence de la CJCE :dans son arrêt
du 9 mars 1978 Simmenthal, la CJCE la primauté du droit communautaire rend inapplicable de plein
droit toute règle contraire du droit national. Elle interdit par ailleurs aux Etats membres d’édicter une
règle contraire. Le droit communautaire prime sur la loi nationale fut-elle postérieure. Pour des
considérations d’opportunité : (les conclusions du commissaire du gouvernement Patrick Frydman
pour l’arrêt Nicolo donne une synthèse de ces considérations) la jurisprudence du Conseil d’Etat crée
un vide juridique qui prive l’article 55 d’une partie de ses effets juridiques. Ces considérations tant
juridiques que pratiques ont conduit le Conseil d’Etat a modifier sa jurisprudence.

CE, 20 oct. 1989, Nicolo : Le contentieux de la désignation des représentants de la France à

l’assemblée des communautés européennes, devenue le parlement européen, ressortit à la
compétence du Conseil d’Etat en vertu de la loi n° 77-729 du 7 juill. 1977. Cette dernière a fixé les
modalités d’application d’un mode d’élection au suffrage universel qui a son siège dans un
engagement international dont l’approbation a été autorisée par une loi du 30 juin 1977. M. Nicolo,
agissant en qualité d’électeur, a contesté la régularité des opérations électorales qui ont eu lieu le 18
juin 1989 en raison de la participation au scrutin des citoyens français des DOM TOM. Pour ce
requérant il y avait là une violation tant de la loi du 7 juill. 1977 que du Traité de Rome du 25 mars
1957, car selon lui ce dernier vise seulement le territoire européen de la France. Solution : le CE
confronte le Traité de Rome (art. 227-1) à la loi française de 1977 pour constater qu’elle n’était pas
contraire à ce traité. Le moyen est rejeté au motif que la loi française régissant ces élections n’est pas
incompatible avec le Traité de Rome. En d’autres termes, au lieu de rejeter le moyen comme
irrecevable (ce qu’il aurait fait sous l’empire de la jurisprudence antérieure) il accepte d’en examiner
le bien-fondé, il confronte la loi au traité et aurait fait prévaloir ce dernier sur la loi si la confrontation
avait été défavorable à cette dernière.

Cette supériorité du droit international par rapport à la loi a récemment fait l’objet d’une précision
de la part du CE. CE, 31 mai 2016, Gomez. Le cas est le suivant : un individu fait un don de gamètes
dans un hôpital public ; il décède. Sa veuve demande que les gamètes soient transférés en Espagne,
refus de l’administration française. Demande de référé liberté. Le CE estime que le juge doit s’assurer
que cette décision est ou non une atteinte à une LF notamment le droit au respect de la vie privée
(art. 8 CEDH) dès lors qu’une telle atteinte serait la conséquence nécessaire de la mise en œuvre de
dispositions législatives du Code de la santé publique. Le juge confronte donc le code à la CEDH
(notamment le fait que l’exportation de gamètes peut être refuser si elles donnent lieu à des
pratiques prohibées en France). En d’autres termes, une loi française qui est objectivement conforme
à un traité peut être, dans certains cas, jugée contraire au même texte. C’est son application au cas
d’espèce qui est jugée ici manifestement excessive au regard de la liberté garantie par la CEDH.
Contrôle de proportionnalité donc qui peut amoindrir la portée de la règle selon laquelle une loi
jugée conforme à un traité l’est une fois pour toutes. Contrôle concret de conventionalité.

3) L’infériorité du droit international par rapport à la constitution

Il convient de préciser que les engagements internationaux ne priment pas sur la Constitution. La
jurisprudence administrative est, sur ce point, sans équivoque. Un arrêt du 30 octobre 1998, Sarran,
lève le doute sur cette question (même si un arrêt du 3 juillet 1996, Moussa Koné, semblait annoncer
cette solution sans l’établir de façon claire) : décret d’extradition > traité qui interdisait l’extradition
pour cause d’infraction politique tique mais pas les extraditions dans un but politique mais fondée
sur des infractions de droit commun > il fallait donc créer un principe constitutionnel pour pouvoir
traiter de ce type de cas (pas d’illégalité en l’espèce).

CE, 30 oct. 1998, Sarran, Levacher et autres : En vue de l’évolution de la Nouvelle-Calédonie vers
l’indépendance, a été conclu, en 1988, l’accord de Nouméa devant être soumis à référendum. Pour
que la population autochtone puisse dominer numériquement le collège électoral, l’article 76 de la
Constitution (dans sa rédaction issue de la révision constitutionnelle du 20 juillet 1998) a prévu que
seuls pourraient participer à ce référendum les électeurs ayant leur domicile en Nouvelle-Calédonie
depuis au moins le 6 novembre 1988 : tous les autres électeurs étaient exclus du scrutin ce qui
aboutissait à une remise en cause du suffrage universel. Cet article renvoie à un décret le soin de
prendre les mesures nécessaires à l’organisation de ce scrutin. Des électeurs ont contesté le décret
du 20 août 1998 organisant les opérations. Les requérants soutenaient que le décret était contraire à
un certain nombre de traités internationaux (Pacte international relatif aux droits civils et politiques
et à la CEDH). Mais comme ce décret ne faisait que reprendre les termes mêmes de l’article 76 de la
Constitution, leur critique revenait à demander au juge de dire que les traités sont supérieurs à la
Constitution. Pour les tenants du monisme, et de la primauté du droit international, la norme
internationale doit l’emporter sur la norme nationale fut-elle constitutionnelle (c’est d’ailleurs la
position adoptée par les juridictions internationales telles la CJCE). Solution : l’article 55 de la
constitution qui confère la primauté aux engagements internationaux ne s’applique pas dans l’ordre
interne aux dispositions de nature constitutionnelle. L’article 76 de la Constitution renvoyant à la loi
de 1988 les dispositions de cette dernière ont elles même valeur constitutionnelle (le renvoi
constitutionnalise l’article 2 de cette loi ce qui la met à l’abri de toute contestation au regard du droit
international, ce qui implique nécessairement la supériorité de la Constitution).

Par cet arrêt, le Conseil d’Etat refuse de souscrire à la thèse des tenants de la supériorité
absolue du droit international sur le droit interne.

4) Questions communes
L’interprétation du droit international. C’est une condition matérielle d’applicabilité des
traités par le juge administratif. Position classique du juge administratif : il se déclare compétent
lorsqu’il estime qu’il n’y a pas matière à interprétation parce que le texte en cause constitue un acte
clair. S’il estimait en revanche que la disposition en cause nécessitait une interprétation, le CE
renvoyait l’accord au ministère des affaires étrangères pour interprétation. Cette prudence du juge
administratif a cessé par un arrêt du 29 juin 1990, Groupe d’Information et de Soutien des
Travailleurs Immigrés.

CE, 29 juin 1990, GISTI Le GISTI demandait l’annulation d’une circulaire exposant les nouvelles règles
applicables aux droits d’entrée et de séjour des Algériens en France. A cette fin, le GISTI mettait en
cause l’interprétation que cette circulaire retenait d’une disposition d’un traité franco-algérien du 27
décembre 1968. Le juge administratif peut-il lui-même procéder à l’interprétation d’une disposition
d’un traité sans avoir recours à l’interprétation fournie par le ministère des affaires étrangères ?
Solution : le Conseil d’Etat accepte de procéder lui-même directement à l’interprétation de la
disposition litigieuse pourtant obscure. Désormais, il n’y a plus lieu à renvoi au ministre.

NB : le juge administratif conserve la possibilité de solliciter l’avis du ministère mais il ne doit

plus se considérer lié par cet avis. L’appréciation de la réciprocité. Article 55 « les traités ou accords
régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois,
sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ». La clause de
réciprocité : question préjudicielle qui s’impose au juge (REKHOU 1981). Cette position a été
condamnée par la CEDH (CHEVROL 2003) comme une ingérence de l’exécutif dans la fonction de
juger > atteinte au droit à être jugé par un Tribunal indépendant. Probable évolution du CE. Le CE a
récemment abandonné cette jurisprudence : CE Ass., 9 juill. 2010, Cheriet Benseghir. Le CE s’estime
compétent pour examiner sans renvoi au ministre des Affaires étrangères la condition de réciprocité
en matière d’application des traités internationaux (il peut toutefois obtenir des observations de la
part du ministre et questionner l’Etat étranger).

L’effet direct des stipulations du droit international (les traités et accords seulement, le droit
écrit). Pour que les dispositions du droit international soient invocables elles doivent être d’effet
direct. Elles doivent faire naître des droits directement dans le chef des particuliers qui les invoquent.
Le CE a récemment redéfini les conditions de cet effet direct dans l’arrêt CE Ass., 11 avril 2012, GISTI :
une clause est d’effet direct si

- Objet : « elle n’a pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats »

- Qualité : « ne requiert l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire ses effets à
l’égard des particuliers »

Il y a donc une présomption d’effet direct.

B) Les composantes du droit international

Le droit international non conventionnel : coutume et principes généraux. L’article 55 de la
Constitution vise les traités et accords. C’est à dire le droit international écrit. Est-ce à dire que seules
les règles écrites du droit international sont invocables devant le juge administratif ? La coutume
internationale est-elle exclue du bloc de légalité ? Le préambule de 1946 comporte également une
mention aux règles du droit international public (alinéa 14) sans préciser selon qu’il s’agit de règles
écrites ou pas. D’où l’embarras des juges français. Par tradition, le Conseil d’Etat fait preuve d’une
grande réserve à l’égard du droit international coutumier. Pour un exemple de cette circonspection
du juge administratif, cf.CE, 18 avril 1986, Société des mines de potasse d’Alsace (le juge
administratif ignore la coutume pour se concentrer sur le droit conventionnel international). Deux
arrêts ultérieurs laissaient présager une évolution de cette position du juge :
CE, 13 oct. 1987, Sté Nachfolger Navigation Company Le CE était saisi d’un recours en responsabilité
dirigé contre l’Etat consécutivement à l’intervention de la Marine nationale. Elle avait en effet coulé
en dehors des eaux territoriales françaises un navire chargé d’explosifs abandonné par son équipage
à la suite d’un début d’incendie. Solution : le CE estime que la Marine pouvait ordonner cette
destruction en haute mer sans méconnaître aucun principe de droit international alors qu’il aurait pu
s’appuyer sur une règle positive de droit international coutumier pour justifier la conduite des
autorités françaises. Pour les commentateurs, cet arrêt laissait présager une ouverture dans l’avenir
qu’un arrêt de 1988 semblait confirmer.

CE, 1er avril 1988, Bereciartua-Echarri Un décret accordait aux autorités espagnoles l’extradition
d’un réfugié basque. Recours pour excès de pouvoir de la part de ce dernier. Solution : le CE se réfère
aux principes généraux du droit applicables aux réfugiés, résultant notamment de la définition de la
convention de Genève de 1951 sur le statut des réfigiés et annule le décret. Dans la mesure où le CE
parle de principes généraux même issus d’un texte conventionnel on peut y voir une certaine
ouverture à l’égard du droit international coutumier dont la convention précitée ne serait que le
support formel. Mais un arrêt vient illustrer et confirmer la persistance de la réserve du juge
administratif en la matière.

CE, 6 juin 1997, Aquarone Le CE avait à examiner si l’ancien greffier de la CIJ, retiré en France,
pouvait s’abriter derrière la coutume internationale pour étendre à sa pension de retraite l’immunité
fiscale dont jouissait son salaire lorsqu’il était en activité, en tant que fonctionnaire international. La
question que devait examiner le CE n’était pas celle de savoir si le droit coutumier des immunités
couvre effectivement les retraites des anciens fonctionnaires internationaux mais de savoir si le
requérant pouvait légitimement invoquer comme motif de son action devant les juridictions
administratives françaises une éventuelle coutume internationale à l’encontre de la loi française. M.
Aquarone le faisait en se fondant sur l’idée que l’article 55 ne saurait exclure la coutume du bénéfice
de la supériorité du droit international sur la loi interne même s’il ne mentionne que les traités.
Solution : le CE rejette le moyen de M. Aquarone en précisant que ni cet article ni aucune disposition
de valeur constitutionnelle ne prescrit ni n’implique que le juge administratif fasse prévaloir la
coutume internationale sur la loi en cas de conflit entre ces deux normes. Cet arrêt exclut donc la
primauté de la coutume internationale sur la loi. Le CE opte pour une lecture stricte du texte de
l’article 55 de la Constitution.

On peut ajouter à cet arrêt un autre arrêt Paulin du 28 juillet 2000 à propos des principes
généraux du Droit international public. Les stipulations conventionnelles. Les dispositions
conventionnelles ne sont applicables dans l’ordre juridique interne que si le traité ou accord a été
régulièrement ratifié ou approuvé et publié (article 55 de la Constitution). Nous avons vu
précédemment que l’article 55 de la Constitution opte pour des rapports de type moniste : c’est au
juge de réaliser effectivement ou d’infirmer cette option. Les principales questions que posent ces
stipulations ont déjà été envisagées : régularité de l’intégration, effet direct et interprétation.

Paragraphe III : Le droit de l’union européenne

Le DUE désigne le système juridique développé depuis 1951 (date de signature du traité
CECA). L’ensemble repose aujourd’hui sur deux traités signés en 2007 (traité de Lisbonne) : le TUE et
le TFUE. Le système absorbe les anciennes communautés et les piliers. La nature de ce droit est
singulière : alors que le droit international pur repose sur une logique de coopération entre états, le
DUE repose sur une logique d’intégration c’est à dire que les Etats ont confié à des institutions le soin
d’exercer e, leur nom certains compétences qui se traduisent par des actes juridiques propres. Ce
système juridique européen est composé de plusieurs normes. L’objet des développements qui
suivent n’est pas de rappeler la composition de ce droit européen.

A) Le fondement de l’applicabilité du droit de l’UE

Contexte général : il s’agit d’envisager des rapports de deux systèmes complexes (c’est-à-dire deux
pyramides qui s’entrecroisent et se combinent). Les traités constitutifs de l’union sont des traités
internationaux qui bénéficient de l’article 55 (et ont été adoptés en application de l’article 53 de la
Constitution). Les juges français ont cependant décidé de fonder l’applicabilité (et donc le régime des
traités UE) non pas sur l’article 55 de la Constitution mais sur l’article 88-1 (qui traduit désormais la
participation de la république à l’UE et autorise celle-ci à transférer des compétences à l’UE) : « La
République participe à l'Union européenne constituée d'Etats qui ont choisi librement d'exercer en
commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l'Union européenne et du traité sur le
fonctionnement de l'Union européenne, tels qu'ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13
décembre 2007 ». Il en résulte que le droit européen primaire (les traités) repose désormais sur
l’article 88-1 (ce qui ne change pas grand-chose en termes de conditions d’application par rapport au
droit international). Cet article 88-1 fonde aussi l’intégration des actes de droit dérivé dans l’ordre
juridique français. Nous verrons que cet article (et ce qu’il traduit) modifie franchement les modalités
d’application du droit de l’UE et ses rapports avec le droit français. Cela est notamment vrai des
directives. Inutile d’aller trop dans le détail ici. Retenons seulement que ce fondement
constitutionnel du droit européen lui donne une certaine spécificité au point de vue de son contrôle.

B) Mise en œuvre des normes européennes par le juge administratif

français
Mise en œuvre des traités. Peu de choses à dire. L’essentiel réside dans l’effet direct et la primauté.
Cela conduit le juge français à appliquer le texte du traité (l’article) au cas dont il est saisi. Il y a
plusieurs hypothèses en réalité (voir votre cours de DUE). Il arrive que le CE français évalue lui-même
le caractère d’effet direct de telle ou telle disposition du traité et l’applique dans le litige dont il est
saisi (si besoin en écartant la loi nationale contraire). Le juge français peut confronter une loi
française à un traité, il peut aussi le faire à l’égard de tout acte administratif (confrontation directe).
Aucune difficulté de principe hormis celle de l’effet direct. Les accords internationaux de l’UE.
Comme vu précédemment, l’UE peut conclure des traités internationaux. Ces actes priment, en droit
de l’UE, les actes de droit dérivé. Concrètement, il peut arriver que ces actes soulèvent des difficultés
devant le juge administratif français : l’hypothèse est celle dans laquelle le requérant invoque le
bénéfice d’un traité conclu par l’UE et souligne la contrariété de l’acte européen (dérivé) au regard
de celui-ci. Il y a dans ce cas deux question : l’acte de droit dérivé est-il conforme à l’accord
international ? si non, ce dernier est-il d’effet direct (pour l’appliquer au litige) ? En cas de doute, à
l’occasion d’un litige devant le juge français, il y a lieu à renvoi préjudiciel à la CJUE (sauf si la solution
est évidente). Société air Algérie du 6 décembre 2012.

Mise en œuvre du droit dérivé. Le problème est celui de la contrariété des actes nationaux avec ces
actes de droit dérivé. Il existe un mécanisme de résolution des conflits : c’est le renvoi préjudiciel
devant la CJUE (art. 267 TFUE) qui permet à la cour, sur renvoi du juge national, d’apprécier la
conformité du droit national par rapport au DUE (voie détournée, ce n’est pas son objet premier). Le
juge français s’est aussi intéressé à cette articulation.

Les règlements : c’est un acte directement applicable d’après le traité. Il est même d’application
immédiate et entre en vigueur dès sa publication. Il s’impose aux actes administratifs. Il s’impose
même aux lois : pour être précis, en cas de contrariété, le juge administratif doit écarter la loi (CE, 24
sept. 1990, Boisdet). Il y a, à leur égard, une forme d’assimilation aux traités (dans cet arrêt le juge
mentionne d’ailleurs l’article 55 de la constitution).

Les directives. Le juge administratif français s’est longtemps montré réticent à leur égard. Il les
considérait comme dépourvues d’effet direct et ne s’adressant qu’aux autorités nationales. Pendant
un temps, donc, elles n’étaient pas invocables directement par un particulier (pour en tirer des
droits) ni invocable pour contester un acte administratif quelconque. Les choses ont évolué très
progressivement (le CE a donné une autorité croissante aux directives) : quelques étapes :

- Un acte réglementaire doit respecter les objectifs d’une directive (qu’il ait pour objet de la
transposer ou non) : CE, 7 déc. 1984, Fédération française des sociétés de protection de la nature
(FFSPN)) : les requérants peuvent donc invoquer la méconnaissance d’une directive à l’appui d’un
recours dirigé contre en acte administratif réglementaire.

- Une directive interdit de prendre un règlement contraire mais constitue en outre une circonstances
nouvelle qui oblige à modifier ou abroger les règlements déjà en vigueur qui ne seraient plus
compatibles avec ses dispositions : CE, 3 février 1989, Compagnie Alitalia.

CE, 3 février 1989, Compagnie Alitalia La Cie Alitalia demande au Premier ministre l’abrogation de
diverses dispositions réglementaires, codifiées dans le code général des impôts, qu’elle estimait
incompatibles avec les objectifs de la sixième directive communautaire. Le Premier ministre ayant
gardé le silence pendant plus de quatre mois sur cette demande, la Cie Alitalia attaqua devant le Ce
le rejet implicite de sa demande. Solution : les autorités nationales ne peuvent, après l’expiration des
délais impartis pour la transposition d’une directive, laisser subsister des dispositions réglementaires
qui ne seraient plus compatibles avec les objectifs d’une directive ni prendre des dispositions
réglementaires qui seraient contraires aux objectifs fixés par cette directive (le droit pour un
administré d’obtenir l’abrogation d’un règlement illégal ab initio ou devenu illégal en raison d’un
changement de circonstances de droit ou de fait est un PGD)

- Obligation est faite à l’administration de cesser d’appliquer, à l’expiration du délai de transposition

de la directive, toute règle interne incompatibles avec ses objectifs (écrites ou non) : CE, 6 févr. 1988,
Tête.
- La directive prime sur la loi contraire : Dans l’arrêt Rothmans international France et SA Philip
Morris France, du 28 février 1992, le CE accepte d’écarter la loi française contraire à une directive
communautaire. Conséquence : la loi ne fait pas écran entre l’acte administratif et la directive, elle
n’est pas un obstacle à l’annulation d’un règlement pris en vertu des dispositions de la loi mais
contraire à la directive.

CE Ass. Rothmans international France et SA Philip Morris France 28 février 1992 Des fabricants de
tabac importés en France se plaignaient de ce que la législation française, qui accordait au ministre
de l’économie et des finances un pouvoir de fixation d’un prix national unique du tabac vendu au
détail, était contraire à une directive communautaire. Ils contestent devant le Conseil d’Etat un
arrêté du ministre pris sur le fondement de la législation française. La question posée est celle de la
primauté de la directive sur la loi française. Une directive communautaire prime-t-elle sur la loi
française contraire ? Solution : les dispositions législatives françaises ne sont pas compatibles avec les
termes de la directive communautaire du 19 décembre 1972. Le décret, qui se fonde sur la loi, est
donc illégal. Les actes de droit dérivé des instances communautaires sont donc supérieurs aux lois. Le
CE se fonde sur l’article 55 : il assimile donc les directives aux traités. Ne restait qu’un seul cas :
l’opposabilité d’une directive à un acte individuel (ou l’invocabilité d’une directive à l’encontre d’un
AAI).

CJCE, 1974 Van Duyn (effet direct des directives) L’article 48 sur la libre circulation des travailleurs
est d’effet direct ; les directives également car il serait incompatible avec l’effet contraignant que
l’article 189 reconnait aux directives d’exclure en principe que l’obligation qu’elle impose puisse être
invoquée par des personnes privées : l’effet utile d’une directive qui impose aux Etats d’adopter un
comportement donné serait contrarié si les justiciables ne pouvaient pas les invoquer. Il faut donc au
cas par cas s’assurer que telle directive bénéficie de l’effet direct dans les relations verticales.

Dans un premier temps le CE décidait que, lorsque l’acte administratif contesté était un acte
administratif individuel, le requérant ne pouvait invoquer une directive à l’appui de son recours : CE,
22 décembre 1978, Cohn-Bendit.

CE Ass., 22 déc. 1978, ministre de l’intérieur c/ Cohn-Bendit M. Cohn-bendit, ressortissant

allemand, a fait l’objet d’une mesure d’expulsion. Il demande à rentrer en France en 1975 et
demande au ministre d’abroger l’arrêté prononçant son expulsion. Ce dernier refuse en invoquant
les risques de troubles à l’ordre public. M. Cohn-Bendit saisit le juge administratif en invoquant la
violation par l’arrêté d’expulsion d’une directive communautaire (directive du 25 février 1964). Un
requérant peut-il invoquer, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif individuel, une
directive européenne ? Solution : le CE adopte une interprétation stricte des termes de l’article 189
du Traité de Rome. Les directives ne s’adressent qu’aux Etats qui restent libres de déterminer les
moyens propres à assurer la mise en œuvre des objectifs fixés par la directive. Le gouvernement
français n’ayant pris aucune mesure d’application de cette directive, le CE estime que les requérants
ne peuvent les invoquer à l’appui d’un recours contre un acte administratif individuel. Cette
jurisprudence a évolué dans le sens d’un revirement.

CE Ass., 30 oct. 2009, Perreux REP contre deux actes nommant Mme Perreux et Mme Dunand dans
deux postes de la magistrature. Après désistement, le recours est dirigé contre l’arrêté nommant
Mme Dunand en qualité de chargée de formation à l’ENM (intérêt à agir car Mme Perreux a vocation
à occuper la fonction à laquelle Mme Dunand a été nommée par cet arrêté). Moyen avancé : le
ministre aurait commis une erreur de droit en écartant sa candidature en raison de son engagement
syndical. Texte invoqué : la directive relative à la lutte contre les discriminations dont le délai de
transposition est expiré depuis le 2 décembre 2003 antérieurement à la date des décisions
attaquées. L‘invocation de la directive est-elle possible contre le décret individuel de nomination ?
Solution CE : La transposition des directives en droit interne est une obligation résultant du traité CE.
Il s’agit en outre d’une obligation constitutionnelle découlant de l’article 88-1. Il appartient donc au
juge national, juge de droit commun de l’application du DC de garantir l’effectivité des droits que
toute personne tient de cette obligation à l’égard des autorités publiques. Tout justiciable peut donc
demander l’annulation des dispositions réglementaires qui seraient contraires aux objectifs définis
par les directives. Il peut aussi, pour contester une décision administrative, par voie d’action ou
d’exception, faire valoir après l’expiration des délais de transposition que les autorités nationales ne
peuvent laisser subsister des dispositions qui seraient incompatibles avec les objectifs de la directive
ni faire application de règles écrites ou non écrites qui seraient aussi contraires à ces objectifs. En
outre, tout justiciable peut se prévaloir à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif non
réglementaire des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive lorsque l’Etat n’a pas pris
dans les délais impartis par celle-ci les mesures de transposition nécessaires. En l’espèce, la directive
impose aux Etats de lutter contre les discriminations de toute sorte et de protéger l’égalité de
traitement. Elle laisse libre les Etats de définir le régime de la charge de la preuve dès lors que
l’instruction incombe au juge. C’est le cas en droit français > l’effet direct de la directive est ici
impossible car la directive comporte une réserve qui s’y oppose. Toutefois, le procès administratif
étant inquisitoire, le juge doit demander aux parties de lui fournir tous les éléments d’appréciation
de nature à établir sa conviction et d’établir l’existence d’une éventuelle présomption de
discrimination ou d’atteinte à l’égalité de traitement.

Appréciations : Cohn Bendit fondait le droit positif en conduisant à distinguer :

- l’invocabilité d’exclusion (justiciabilité qui se contente d’assurer l’efficacité du DC) (les requérants
peuvent se prévaloir d’une directive pour obtenir du juge qu’il paralyse l’application de la règle
nationale qui méconnaîtrait cette directive). Cela permet d’invoquer l’incompatibilité avec une
directive du droit national servant de base à un AAI.

Limites de l’invocabilité d’exclusion : elle conduit le juge à confronter les droits, à constater une
contrariété à écarter l’application du droit national et à constater l’absence de base légale de l’AA (I
ou R) et donc à annuler celui-ci. Il ne peut pas appliquer positivement la directive pour régler le litige
(ce qu’il doit pourtant faire s’il statue en tant que juge de plein contentieux) > dans certains cas,
l’invocabilité de substitution est nécessaire.

- l’invocabilité de substitution (justiciabilité renforcée : refusée) (les requérants ne peuvent se

prévaloir directement des droits que leur confèrerait une directive pour obtenir son application en
lieu et place d’un texte national inexistant ou non-conforme à ses dispositions).

Le revirement opéré constitue une application de l’invocabilité de substitution. Le changement est

justifié par la considération des destinataires du droit, par les sujets du DC : l’invocabilité des droits,
la possibilité de les faire valoir devant un juge sont des clefs de l’intégration juridique. La CJCE l’a bien
compris ; le CE s’y met désormais (le DC n’est pas seulement un problème de répartition des
compétences entre Etats et UE). Le juge se fonde ici sur l’article 88-1 qui fonde une obligation
constitutionnelle de transposition des directives. Précisions terminales : les rapports entre droit
dérivé notamment les directives et droit national, notamment la loi, sont désormais organisés par le
droit français sous l’égide de l’article 88-1 et non plus de l’article 55 de la constitution. Il y a donc un
statut constitutionnel spécifique des directives européennes (un principe constitutionnel d’obligation
de transposition). Deux arrêts en attestent :

CC, n° 2004-496 DC, 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique Contrôle de la loi
du 21 juin 2004, transposant la directive européenne du 8 juin 2000 relative au commerce
électronique. Les requérants estimaient que cette loi méconnaissait les dispositions des articles 11 et
16 de la DDHC ainsi que l’article 66 de la Constitution. Solution : le Conseil a rejeté le moyen invoqué
au motif que la loi n’était que la transposition de la directive en question. Pour ce faire, il a utilisé
pour la première fois dans ce sens l’article 88-1 de la Constitution introduit lors de la révision
constitutionnelle du 25 juin 1992 : « la transposition en droit interne d’une directive communautaire
résulte d’une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu’en raison d’une
disposition expresse contraire de la Constitution ». Désormais, lorsque la loi contrôlée n’est que la
transposition pure et simple d’une directive, il n’appartient pas au Conseil de vérifier la
constitutionnalité de la loi : à cet effet, la Conseil relève dans sa décision que les articles de la loi « se
bornent à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises » de la
directive. Puisque la loi est la conséquence nécessaire de la directive, il n’est pas utile d’invoquer la
violation de la Constitution par cette loi. La directive fait en quelque sorte écran entre la loi et la
directive. Le CC ne la contrôle pas. Mais : le droit constitutionnel prime sur le droit européen.
D’abord, s’il apparaît que la directive est contraire à une disposition constitutionnelle expresse, le
Conseil pourrait écarter la directive pour contrôler la loi par rapport à la Constitution. C’est en cela
que cette décision s’inscrit dans la lignée jurisprudentielle de l’arrêt Sarran (et Fraisse) : la
Constitution conserve son rang suprême dans la hiérarchie des normes même si cela ne se révèle
qu’à l’occasion d’une directive contraire à la Constitution. Le pouvoir constituant conserve donc la
possibilité de s’opposer au droit européen en inscrivant dans le texte suprême une telle disposition
(dans l’autre hypothèse, on peut penser que la Constitution conserve son rang dans la mesure où
c’est elle, en son article 88-1 qui confère au droit européen la capacité de s’imposer au droit
français : la transposition des directives est un conséquence de la Constitution).

Une question reste en suspens : que faut-il entendre par « dispositions expresse contraire de la
Constitution » ? Quelle est la consistance de cette notion ? le communiqué de presse qui
accompagne la décision affirme qu’ « il ne doit pas s’agir d’une construction jurisprudentielle mais
d’un énoncé constitutionnel explicite ». Quid des PFRLR et autres OVC ? S’agit-il de constructions
expresses ? En outre, en l’espèce, il était question de la méconnaissance des articles 11 et 16 de la
DDHC ainsi que de l’article 66 de la Constitution. Le CC a estimé qu’il ne s’agissait pas de dispositions
expresses de la Constitution (puisqu’il n’accepte pas d’examiner ce motif). NB : par la suite, le CC a
modifié la formulation de cette réserve de constitutionnalité. Il décide désormais que « la
transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à
l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti » (CC, 27 juillet
2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information). Dans le cas
où la loi est plus qu’une simple transposition le Conseil retrouve sa pleine compétence : une décision
du 1er juillet 2004, le conseil estime que la loi ne se borne pas à tirer les conséquences nécessaires
de dispositions inconditionnelles et précises d’une directive ce qui l’autorise à contrôler la
constitutionnalité de la loi.

CE Ass., 8 févr. 2007, Soc. Arcelor Atlantique. Objet général : modalités de contrôle mise en œuvre
par le JA, au regard de la constitution, sur les actes réglementaires de transposition des dispositions
inconditionnelles et précises des directives communautaires Art. 88-1 > obligation constitutionnelle
de transposition des directives (ancrage constitutionnel de cette obligation qui avait déjà un
fondement communautaire). Il en résulte que le contrôle de constitutionnalité des règlements
transposant des dispositions précises et inconditionnelles suit des conditions particulières. Il
appartient au juge administratif (saisi d’un moyen tiré de la méconnaissance d’une disposition de la
constitution) de rechercher s’il existe une règle ou un PGD communautaire qui, tel qu’interprété par
la CJCE, garantit par son application l’effectivité du respect de la disposition ou du principe
constitutionnel invoqué (même droit ou même liberté et même niveau de protection). Le JA ne
contrôlera pas la constitutionnalité de l’AR s’il établit l’équivalence des protections assurées par la
Constitution et le DC (effectivité des protections).

Section II : les sources non-écrites de la légalité administrative

Elles sont nombreuses et ont une importance pratique et théoriques de première ordre. La
jurisprudence administrative est une de ces sources même si elle n’en est pas la seule (les deux
autres sont sous utilisés et peu étudier : les usages administratifs, la coutume administrative). Ce ne
sont pas à proprement parlé des sources de légalité.

Paragraphe I : L’élaboration de la jurisprudence administrative

Il s’agit non pas de l’ensemble des décisions mais de l’ensemble des décisions (arrêts) significatives :
soit parce qu’ils créent une règle nouvelle soit parce qu’ils modifient une interprétation antérieure
(revirement de jurisprudence) soit encore parce qu’ils complètent une lacune textuelle (ex : l’arrêt
Dame Lamotte) Il s’agit généralement des arrêts rendu en formation solennel du conseil d’État. Le CE
doit, quand il crée une jurisprudence, composer avec des contraintes :

- Contraintes générales exprimés par le Code Civil : article 4 qui prohibe le déni de justice (juge
qui refuse de statuer quand la loi est obscure, lacunaire) et article 5 qui prohibe les arrêts de
règlements, l’idée ici est que le juge n’est pas un législateur (ne peut pas adopter l’arrêt de
règlement), cet article pose plus de difficulté, le droit étant lacunaire le juge est obligé de
créer des principes jurisprudentiel généraux
- La jurisprudence administrative présente des mérites auquel le juge est attaché : elle n’est
pas « fixative », elle est plutôt souple
- La jurisprudence a deux défauts majeurs : elle est confidentielle d’une part, la règle
jurisprudentielle a une portée rétroactive d’autre part (la règle est énoncé quand le
jugement est écrit et lu, règle qui s’applique à des faits qui lui sont antérieurs)

Malgré cela la jurisprudence administrative demeure au plan des principes une source
majeur du droit administratif.
Paragraphe II : Le contenu et la valeur de la jurisprudence
administrative
Certaines notions fondamentales du droit public et leurs régimes sont définis par la jurisprudence :

- Le recours pour excès de pouvoir, progressivement crée par le juge administratif

- Service public
- Le contrat administratif

Les principes généraux du droit sont une catégorie de principe non écrit qui sont découvert
par le conseil d’État et qui s’imposent à tous les actes administratifs. Ces principes apparaissent dans
les années 1940 avec l’idée qui anime le CE qu’il faut protéger les droits des administrés et pour ce
faire à l’époque la constitution n’est pas une source de droit, il n’existe pas encore de droit
international des droits de l’Homme et la loi elle-même est lacunaire.

Un arrêt du conseil d’État du 5 mai 1944 « dame Veuve Trompier Gravier » : dans cette
affaire madame est vendeuse de journaux et exerce sa profession dans un kiosque à paris, il se
trouve que le préfet décide de lui retirer son autorisation d’occuper le domaine public (c’est un
retrait) elle conteste cette décision en disant que c’est une sanction. Le CE est saisi de l’affaire décide
que cette décision est illégale, il parle d’un principe des garanties des droits de la défense qui exige
un respect du contradictoire (communication des motifs de la décision et possibilité d’y répondre) ce
principe existe dans une loi mais pour les fonctionnaires or, elle n’est pas fonctionnaire donc le CE
crée ce principe.

Les principes généraux du droit, il en existe quelques dizaines, on peut les « classer » en trois
catégories :

- Ceux qui protège une liberté particulière, d’un administré : il y en a assez peu
paradoxalement, généralement on en cite un (une garantie plus qu’une liberté) => principe
général du droit en vertu duquel toute décision administrative peut faire l’objet d’un recours
en excès de pouvoir; arrêt Dame Lamotte 17 février 1950
- Ceux qui garantissent l’égalité => principe d’égalité entre les usagers du service public
consacré par le CE dans un arrêt du 25 juin 1948, société du journal « l’aurore ». Il s’agissait
de tarif différentiel en matière d’électricité
- Ceux qui sont relatifs au bon fonctionnement de l’administration et de la justice : droit de la
défense, recours en excès de pouvoir, principe de non rétroactivité des actes administratifs
qui ne peuvent disposer que pour l’avenir arrêt société de l’aurore, exception quand la loi
autorise cette rétroactivité (aujourd’hui ce principe est obsolète)

Décision du CE du 3 février 1989 compagnie Alitalia : tout administré a le droit d’exiger

l’abrogation d’un règlement illégal, et l’administration est tenu de prononcer cette abrogation.

Décision KPMG du 24 mars 2006 : principe de sécurité juridique, Hypothèse dans laquelle un
règlement nouveau intervient et affecte les contrats, y compris privé, en cours d’exécution. Le
problème ici était un décret pris qui régissait la profession de commissaire au compte et qui
notamment. Le CE nous dit qu’au nom du principe de sécurité juridique, le pouvoir réglementaire
doit prévoir des mesures transitoires qui permettent d’atténuer les effets de l’application immédiate
d’un règlement nouveau

La valeur juridique des principe généraux du droit. C’est une question importe notamment au
point théorique.
 Où les situer dans la hiérarchie des normes ? Le problème fondamental est se demander si la
jurisprudence est une source de droit ?

La seconde difficulté est que beaucoup de principe général du droit (PGD) aujourd’hui ont un
équivalent soit dans la constitution soit dans les textes internationaux notamment la CEDH. Avant
1948 tout le monde s’accordait pour dire que les PGD avaient valeur de loi, d’abord ils s’imposaient
tout comme la loi à tous les actes administrative et d’autre part la loi pouvait les démentir.

Il existe deux domaines, un domaine de la loi (art 34) et un domaine du règlement (art 37),
logiquement ils ne peuvent pas se chevaucher. Ce sont deux domaines exclusifs l’un de l’autre.
Puisque qu’on affirmait jusque-là que les PGD avaient la même valeur que la loi et que les règlements
aussi cela revenait à affirmer que ces règlements autonome n’étaient pas soumis au respect des PGD.
Cette conclusion est inquiétante.

Cette conclusion a été démenti par le CE dans un arrêt du 26 juin 1959 « syndicat général des
ingénieurs conseil » : dans cette affaire il s’agissait d’un décret qui organise le monopole des
architectes (eux seuls peuvent concevoir, coordonner une opération de construction) les ingénieurs
conseil contestent ce décret. Le CE affirme que ce décret qui intervient dans le domaine de
règlement autonome doit respecter les principes généraux du droit.

=> Ce qui veut dire désormais que les principes généraux de droit ont une valeur « supra décrétale » :
ils s’imposent au décret, au règlement et à côté de cela, la loi peut les démentir et ils ne peuvent pas
non plus méconnaître la loi.
 TITRE III : La responsabilité de la puissance
publique
La responsabilité administrative est un aspect du contrôle de l’administration. Pendant
longtemps, l’administration a été tenu pour irresponsable de ses faits, elle était carrément vécue sur
un principe d’irresponsabilité. Cette irresponsabilité reposait sur deux motifs l’un philosophique,
l’idée de souveraineté de l’État (il n’a de compte à rendre à personne d’autre que lui) le second motif
est qu’une administration responsable des dommages qu’elle cause est potentiellement une
administration paralysé, hésitante.

Aujourd’hui l’administration au sens très large est par principe responsable des dommages
qu’elle cause, arrêt du 8 février 1873 Blanco. La responsabilité de l’administration n’est pas régie par
le Code Civil, en effet elle est une responsable autonome qui obéit à des règles spéciales que le juge
identifie. Le Tribunal des Conflits dit que cette responsabilité n’est ni général ni absolue, il doit
demeurer des cas dans lesquels l’administration est irresponsable : l’acte de gouvernement.

Les sources et l’esprit de la responsabilité administrative sont particulières. D’abord il n’y a

pas de régime général de responsabilité. Dans un deuxième cas de figure, il existe des régimes
spéciaux évoqués par les textes :

- Loi de 2010 qui (…) victime d’un essai nucléaire

- Responsabilité de l’État du fait des attroupements et rassemblements, article L211-10 du
Code de la Sécurité Intérieur, dès lors qu’il y a un attroupement, un rassemblement, des faits
de violences qui causent des dommages aux tiers, l’État est civilement responsable Il faut
démontrer que ceux qui causent les dommages avaient en tête la volonté de causer un
préjudice.

Il y a de nombreux cas de responsabilité sans faute (bcp plus qu’en droit privé). Enfin on
rapproche souvent à la juridiction administrative de sous évaluer les préjudices par rapport au Juge
Judiciaire (mais c’est faux).
Chapitre I : La responsabilité administrative pour faute
C’est un agent public qui commet la faute et toute la difficulté est de savoir ce qui relève de
l’administration et ce qui relève de l’agent. On distingue deux grandes catégories de fautes, les fautes
de service et les fautes personnels.

Paragraphe I : l’imputabilité d’une faute au service

A) La notion de faute en matière administrative
La faute est un manquement à un obligation préexistante. Cela signifie d’une manière
générale qu’il y a faute quand on ne s’est pas comporté comme on aurai du. Cette définition générale
s’applique à l’administration, elle est simple à appliquer. Elle implique que l’administration commet
une faute par ex chaque fois qu’elle viole le principe de légalité, toutes les illégalités sont fautives. La
faute peut résulter soit d'un acte administratif soit d’un comportement de l’administration, dans
d’autre cas, l’inaction peut être fautive.

L’établissement de la faute est très souvent une affaire de circonstances, certains faits
pourraient être considérés comme non fautif en raison des circonstances. Il arrive parfois que le
problème que pose la faute est celui de la preuve. Il arrive parfois que le requérant, la victime n’a
aucun élément de preuve. L’administration a créé une présomption de faute, c’est une vraie
responsabilité pour faute simplement la faute de l’administration est ici présumée. Il y a un cas en
matière de dommages causés par les ouvrages publics : souvent le juge inverse la charge de la
preuve, il présume que l’ouvrage public a été mal entretenu et que ce défaut est à l’origine du
dommage, l’administration doit alors prouver qu’elle l’a bien entretenu sinon on présume qu’elle est
fautive.

B) Une faute rattachable au service

Toutes les fautes sont commises par des agents de l’administration. Pour que
l’administration soit responsable il faut que bien que commis par une personne, que cette faute soit
rattachable au service. Il faut distinguer en jurisprudence la faute de service de la faute personnel.
Étant précisé que la faute personnelle en principe engage la responsabilité de l’agent et de lui seul
devant le Juge Judiciaire. Alors que la faute de service engage la responsabilité du seul service devant
le Juge Administratif, cette distinction résulte d’un arrêt du Tribunal des Conflits du 30 juillet 1873,
Pelletier Très souvent la faute est commise à l'occasion du service peut être même durant le temps
de celui-ci. Schématiquement le juge considère que la faute de service est imputable à la fonction
c’est à dire qu’elle est la faute commise par un agent dans l’exercice normal de son service et de ses
fonctions. Une faute commise pendant le temps du service => Ex : un médecin fait une erreur
publique durant son service.

Il existe aussi un cas de figure, une faute commise ne dehors du service de l’agent mais qui
présente un lien avec celui-ci, il s’agit alors d’une faute de service => ex : faute provoqué par une
arme de service alors même que le policier n’est pas en service. Très souvent le juge ne parle pas de
faute de service mais de faute du service. Par exemple lorsqu’il ne peut pas identifier un agent auteur
mais lorsque le service dans sa totalité dysfonctionne et commet une faute. La faute personnelle est-
elle plus simple à identifier. Il en existe plusieurs types :

- La faute commis en dehors du service et sans lien avec celui-ci (tjr une faute personnelle) :
fait de boire sur son lieu de travail, les excès de comportement tel que les excès de langues,
 propos injurieux, calomnieux Jurisprudence du Tribunal des Conflits 1988 : un instituteur
était poursuivi pour avoir dit à ses élèves que l’être humain était un animal comme les autres
puisqu’il avait une queue.
- Cas dans lesquels l’agent pendant le service est animé de préoccupation d’ordre privé :
détournement de fond publiques
- Quand la faute de l’agent est personnel car elle est des conséquences d’une extrême gravité
et qu’elle révèle un comportement inexcusable : décision du Tribunal des Conflits du 21
décembre 1987 « Kessler » il était question d’un facteur qui assurait la distribution du
courrier dans un immeuble, il se trouve qu’un habitant de l’immeuble descend à ce moment-
là et l’insulte du coup le facteur boxe l’usager, la question se posait de savoir si la victime
était usager du service postal et savoir si c’était une faute de service ou personnel « les actes
de violences qui sont injustifiés au regard des attitudes normales relève une attitude
malveillante et détachable du service public »

La distinction sur le plan théorique est assez simple mais la jurisprudence Pelletier semble
indiquer que les deux fautes sont exclusives l’une de l’autre donc c’est soit une faute personnelle soit
une faute de service. Cette conception à deux défauts :

- La réalité est souvent plus complexe car il y a très souvent une conjonction de faute, la
plupart du temps c’est le service qui a mis en relation la victime et l’auteur, sans cela aucune
occasion de commettre la faute
- Si il y a qu’une faute personnel établie la victime ne devrai poursuivre que l’agent avec un
risque accru d’insolvabilité.

C’est pour cette raison que le CE a imaginé la théorie des cumuls.

C) La théorie des cumuls

L’objet, le but est d’augmenter des cas de la responsabilité du service, de l’administration.
L’administration doit être responsable que possible car elle est solvable, elle a de l’argent, la victime
doit trouver quelqu’un en mesure de réparer son préjudice. Cette théorie consiste à dire que les deux
fautes (personnelle et de service) peuvent coexister et être à l’origine d’un même dommage. Il y a
une faute qui aboutit à la reconnaissance de la responsabilité de l’administration.

Il y a deux étapes ayant conduit à cette théorie des cumuls :

1° la théorie des cumuls de fautes, première apparue pour la 1ère fois au CE dans un arrêt
3/02/1911 Aguet. Les faits étaient les suivants : un usager se rend à la poste pour affranchir un
courrier et s’aperçoit que le bureau est fermé. Il a pris une porte de service pour accéder aux
bureaux, les agents l’ayant pris pour un voleur, ils l’ont blessé. L’usager veut engager la
responsabilité des deux, il y a deux fautes : une faute personnelle, caractérisée par leur étrangeté en
fonction, mais il y a à l’origine une faute de service : la fermeture avant l’heure indiquée. Le CE a
considéré que ces deux fautes ont constitué le dommage.

CE 26/07/1918 arrêt Lemonnier : les faits étaient simples, il s’agissait d’un couple au bord
d’un étang. Au sein de la fête foraine, il y a un stand de tir. Les promeneurs s’étaient plaints à la
commune dû au bruit des balles. Le maire n’a pas agi à la demande d’une mesure de police. Madame
Lemonnier a été atteinte d’un projectile sur la joue et blessée sérieusement, elle souhaite engager la
responsabilité de la commune. Le CE dit qu’un seul fait peut recevoir les deux qualifications : à la fois
la faute de service et la faute personnelle. La victime peut soit aller devant juge admin : faute de
service, soit le juge judiciaire : faute personnelle. Le juge considère que le juge a commis une erreur
inexcusable, une faute personnelle. Le même fait reçoit les mêmes qualifications. La victime a une
option : agir entre l’un et l’autre. Un arrêt important, (cf plaquette) CE PAPON 12 avril 2002 : cet
arrêt dit que les mêmes agissements reprochés peuvent être qualifiés de faute de personnelle et de
service, elle est personnelle mais le ce en même temps relève que ces faits sont néanmoins une
politique d’état (40-44).

La jurisprudence Lemonnier est intéressante dans les cas limites, mais la plupart du temps y a
une faute de service, l’administration commet une faute, pas l’agent, en tout cas pas une faute
personnelle. Cette jurisprudence a reçu une interprétation constructive du CE. C’est un courant de
jurisprudence important, «il existe des fautes personnelles non dénuées de tout lien avec le service.
C’est baroque car généralement c’est soit l’un l’autre, la faute est alternative, c’est l’une ou l’autre,
pas les deux en même temps. Attraire dans la responsabilité administrative des cas où ils ne s’y
inscrivent pas.

Un arrêt ayant initié le mouvement : CE 18/11/1949 Demoiselle Mileur. Était en cause un agent de
l’administration qui était chargé de livrer de l’essence avec un véhicule admin, mais sur le retour, il a
changé l’itinéraire pour saluer des membres de sa famille, des fins strictement personnelles. Il a
percuté une maison en bord de route qu’il a gravement endommagé. La difficulté dit qu’il s’agit
d’une faute personnelle, car le véhicule a été utilisé hors de ses fonctions. Le CE raisonne de manière
plus constructive, le véhicule confié était pour un SP, il a néanmoins un lien avec le service justifiant
la responsabilité administrative. Il y a alors deux types de fautes.

Cette théorie des cumuls a un avantage majeur : elle permet à la victime de poursuivre l’auteur de
son choix (admin ou agent), cet auteur s’il est jugé responsable par le juge, il devra indemniser
l’intégralité du préjudice. C’est l’idée de l’obligation in solidum.

Paragraphe II : La gradation des fautes de service

C’est une singularité de la jurisprudence administrative qui signifie que toutes les fautes de
service ne sont pas de nature à engager la responsabilité de l’administration. Des fautes resteront
sans effets. Cette idée consiste à dire qu’une faute simple suffit à engager la responsabilité de
l’administration. Le juge exige parfois une faute lourde, une faute d’une certaine gravité ou d’une
faute caractérisée. Dans certains domaines, le juge exige une faute lourde pour engager la
responsabilité de l’administration, une simple faute ne suffira pas, le degré de gravité doit être
supérieur. Les activités en cause ont un point commun, elles se caractérisent par une difficulté
d’exercice, difficiles à mettre en œuvre. Le juge est plus clément, c’est notamment l’exemple de la
crise covid.

Cette notion de faute lourde n’est pas définie. C’est celle plus grave que la faute simple et
surtout celle qualifiée telle par le juge, elle existe aux yeux du juge. La logique générale de la faute
lourde c’est qu’elle est depuis quelques années en recul constant.

- La responsabilité médicale était soumise à l’exigence de faute lourde. Un aléa thérapeutique

est très fréquent, le juge n’existe désormais pus de faute lourde, une faute simple suffit.
- Les services de secours et de lutte contre l’incendie + sauvetage en mer
- Les services fiscaux : longtemps caractérisé par la nécessité d’une faute lourde, désormais la
faute simple suffit.

Aujourd’hui, il ne reste que deux activités soumises à l’exigence de la faute lourde :

 - La police administrative : il s’agit de deux types d’activité : activité juridique et des activités
matérielles.
- Le CE depuis toujours considère que ces deux types d’activité n’exigent pas le même type de
faute, une faute simple (du maire souvent) suffit

Pour les activités matérielles, il faut une faute lourde, CE 23/05/1958, Consorts Amoudruz. Il
s’agissait d’une noyade, la famille souhaite engager la responsabilité de la commune pour faute, le CE
décline la demande en disant que la commune avait correctement assuré la mission de police car il y
avait un règlement municipal et des pancartes interdisant la baignade à une certaine zone. Les
maîtres-nageurs n’ont commis aucune faute lourde dans l’exécution des mesures de police, dit le CE.

Le deuxième cas c’est dans le domaine de activités de contrôle, souvent exercées par
l’administration. C’est plus difficile de contrôler un administré que d’agir. CE 29/03/1946 caisse
départementale d’assurance sociale de Meurthe-et-Moselle : les préfets ont une mission de
contrôle général sur les collectivités territoriales. La faute doit être lourde pour engager la
responsabilité de l’État.

Enfin troisième cas, c’est en matière de la responsabilité de la justice administrative : c’est

l’hypothèse où le juge commet une faute dans l’exercice de sa fonction juridictionnelle qui provoque
un dommage. → CE 29/12/1978 Darmont : il faut démontrer que le juge a commis une faute lourde,
ça n’est jamais possible à l’égard d’une décision de justice définitive. Si l’affaire est jugée et est
définitive, même s’il comporte une faute lourde, aucune responsabilité n’est possible.

Section II : Les relations entre service, l’agent fautif et la

victime
En pratique, la victime a toujours intérêt à agir contre l’administration, car elle est solvable. Si
des conditions sont réunies, elle doit payer l’indemnité. C’est la première phase du contentieux
indemnitaire, c’est l’obligation à la dette. Une deuxième phase presque toujours s’ouvre, qui lorsque
l’administration condamnée à payer se retourne contre son agent fautif également, pour obtenir le
remboursement des dommages et intérêts qu’elle à verser. Cette phase là c’est la contribution à la
dette, seconde phase du contentieux permettant de réparti de manière définitive qui est responsable
de quoi. Le titulaire de l’action subrogatoire devient le titulaire de la créance en lieu et place de la
victime. C’est la logique de l’assurance. Dans l’action récursoire, l’auteur de l’action est lui-même
victime, il est victime d’un dommage économique, du paiement de l’indemnité, l’assurance ne l’est
pas. Cette théorie résulte du CE 28/07/1951, arrêts 2 : 1 arrêt Laruelle et arrêt Delville. Le premier
condamné débiteur condamné se retourne contre l’autre, mais la condition est celle où chaque
débiteur doit avoir commis une faute.

Arrêt Laruelle : l’administration peut se retourner contre son agent. Arrêt Delville : inverse,
l’agent condamné devant le JJ peut se retourner contre l’administration. Pour les deux actions, le JA
est compétent.

La conception des fautes personnelles et de service et différente dans ces arrêts. La faute de
service diffère, la principale difficulté de l’action récursoire c’est comment calculer la proportion de
dette imputable à chaque co-auteur ? En droit civil c’est l’idée de solidarité, la part de dette
imputable à chaque co auteur dépend de la part des choses commises dans la production du
dommage. → question de causalité.
 En droit administratif, l’approche du JA est différente, il ne retient pas le rôle causal de
chaque faute, mais leur gravité respective. Une faute grave aux yeux du JA peut parfaitement avoir
joué un rôle causal mineur. Le juge sur cette base-là pourra par exemple augmenter l’indemnité due
par celui qui a commis cette faute. Les notions de fautes ici de service personnel sont différente dans
l’action récursoire par rapport à l’action initiale.

- Faute personnelle dans le cadre de l’action récursoire : l’administration est condamnée, se

retourne contre son argent pour avoir le remboursement de sa dette deux arrêt du CE 1957
arrêt Jeannier les faits sont les suivants : des soldats prennent un véhicule de l’armée, ils
sont 6. Le chauffeur aux commandes procède à un dépassement irrégulier, l’État est
poursuivi. La question qui se pose c’est que Jeannier, poursuivi n’était pas le chauffeur, il
était simplement passager. Il n’est pas fautif, aucune cause personnelle. Le CE considère
pourtant qu’il y a une faute personnelle de sa part, l’idée étant qu’il a commis une faute à
l’égard du service, il a pris le risque qu’il aurait pu éviter. Il est responsable du préjudice subi
par l’administration. La notion de faute a une dimension disciplinaire. L’idée n’est pas de
trouver le vrai débiteur, mais sanctionner l’agent.
- Faute de service : c’est l’administré qui se retourne contre son administration. Il y a une faute
de service, mais la définition est différente. Le juge tient compte de la gravité respective des
fautes. La gravité respective des fautes de sorte qu’il peut considérer qu’en raison de son
comportement, de sa propre faute, l’agent ne peut pas invoquer une faute de service alors
même qu’elle existe, car c’est ‘agent. Si la victime l’avait invoquée, il y aurait faute de service.
Cf les deux arrêts au-dessus. Le juge dit qu’il n’y a pas de faute de service puisque Laruelle a
manigancé et trompé la vigilance du gardien en empruntant le véhicule, le service n’a
commis aucune faute, la faute de service n’est pas invocable.
 Chapitre II : La responsabilité sans faute de
l’administration

CE a rendu un arrêt important le 3/02 sur le droit souple, que peut constituer une foire aux
question est un « acte » susceptible de recours pour excès de pouvoir. C’est une responsabilité de
plein droit, la preuve d’une faute n’a pas à être rapportée. L’administration ne peut pas s’exonérer
en rapportant l’absence de faute. Il faut un fait générateur qui n’est pas une faute (dommage) et un
lien de causalité. Ce régime de responsabilité sans faute est très protecteur des victimes et en outre,
très commun en droit public, il est assez rare en droit civil. Ces régimes de responsabilité sans faute
sont différents, il y en a plusieurs. Il y a soit le risque, soit la rupture d’égalité devant des charges
publiques.

Section I : La responsabilité sans faute fondée sur le risque

Dans cette hypothèse le dommage est le résultat que l’administration fait courir aux
personnes, à leurs biens, dès lors qu’il se réalise, elle doit être tenue responsable sans faute du fait
de ce risque. Ce raisonnement est ancien dans la jp du CE, premier arrêt qui le reconnaît 21/06/1895
arrêt Cames. Un ouvrier de l’État qui travaillait dans la construction est blessé par un marteau pilon,
sa main écrasée, il ne peut plus travailler et subvenir à ses besoins, le CE considère alors qu’il n’y
avait pas de faute ni de l’ouvrier ni de l’administration. C’est l’idée du risque professionnel,
l’indemnisation est due et même sans faute. Loi du 30/101966 qui créer le régime de sécurité sociale.

Paragraphe I : Les choses ou activité dangereuses

A) Les choses dangereuses
L’État a le monopole de la violence légitime (armes…). Il ne s’agit pas de tous les objets
présentant eux-mêmes un danger, mais des matériaux eux-mêmes dangereux. Cette jurisprudence
naît dans un domaine militaire et de la police. CE 28/03/1919, Regnault Desroziers : première
jurisprudence, il s’agissait d’un entrepôt militaire de la PM à stocker des explosifs, situés au nord de
Paris. Une explosion survient, plusieurs dommages corporels et matériels. Il s’est avéré que les
conditions de stockage étaient défectueuses, rien n’a été respecté par l’administration. Il faut
reconnaître une responsabilité sans faute de l’État, c’est ce que fait le CE. Il y a des risques qui
excèdent ceux du voisinage. Ici le CE parle du risque de truble de voisinage, le CE dit que c’est
susceptible d’engager la responsabilité de l’État indépendamment de toute faute.

Cette jurisprudence a été étendue aux armes utilisées par l’administration. La jurisprudence
fondatrice c’est une décision du ce du 24 juin 1949 Leconte, les faits étaient les suivants : monsieur
le compte proprio d’un bar est assis à la terrasse du café, mortellement blessé par une balle de
policier. Il n’était pas visé, balle perdue, dommage collatéral. Il y avait déjà de la jurisprudence, mais
le juge relevait toujours des fautes de police tel que le maniement de l’arme… ici il n’y a pas de faute
et la victime n’était pas visée. Le CE reconnaît une responsabilité sans faute, ce sur quoi il s’articule,
c’est que le juge dit qu’il s’agit des services de police, responsables pour faute lourde par principe
mais peuvent également l’être sans faute en cas d’usage d’arme ou d’engin comportant des risques
exceptionnels.
 Le juge précise que le préjudice qui en résulte doit excéder par sa gravité ce que doivent
normalement supporter les administrés, en contrepartie des avantages résultant de l’existence de ce
service. C’est une condition d’anormalité du préjudice. Certains préjudices n’excédant pas ce degré
de gravité ne sont pas indemnisables.

Première précision : cette affaire est jugée en 1949, l’affaire était une action de police
judiciaire, il tirait sur l’auteur d’une infraction qu’il poursuivait. Cette affaire serait aujourd’hui jugée
par le juge judiciaire, il statuerait de la même façon, dès 1956, CASS Giry (pas à savoir).

La jurisprudence ultérieure après 1949 a limité cette responsabilité sans faute, elle l’a limitée
aux tiers, comme en 1949. La répartition est la suivante : pour les personnes visées par une opération
(admin ou judiciaire) une faute simple suffit pour engager la responsabilité du service. Pour les tiers,
c’est un régime de responsabilité sans faute. Toute une jurisprudence s’est développée sur les flash-
ball et LBD. Des juges du fond ont appliqué à ces armes cette jurisprudence. Un jeune homme qui
manifestait a été victime d’un tir de LBD, blessé au visage. Il souhaite engager la responsabilité du
service. Le juge observe que l’arme était nouvelle, en cours d’évaluation. L’agent de police a été
formé pour une demi-journée. Il était suffisamment informé, qu’il fallait mettre un genou à terre
pour ne pas atteindre le visage, ce qu'il n’a pas fait. → responsabilité sans faute.

B) Les méthodes administratives dangereuses

Il s’agit de mettre en cause des politiques administratives, qui créent des risques en elles-
mêmes, exemple des méthodes éducatives et socialisation à destination des délinquants et
prisonniers. 3/02/1956 arrêt Thouzellier, il s’agit d’un dommage aux biens (vol, cambriolage) commis
par des pensionnaires d’une maison d’éducation surveillée. Lors d’une promenade, ils ont échappé à
la surveillance de l’accompagnateur qui n’a commis aucune faute. Le juge observe l’ordonnance de
1945 privilégie les mesures éducatives, le CE observe que ces méthodes créent un risque pour les
tiers résidant dans le voisinage. Si un préjudice est commis par ces pensionnaires, ils ne sont pas
auteurs du dommage et on ne peut pas exiger une faute, c’est le service qui demeure responsable
sans faute. Le législateur a fait ce choix. L’état est donc responsable sans faute.

Cette jurisprudence a été étendue à plusieurs hypothèses dont les malades mentaux et
certains prisonniers.

Cette responsabilité sans faute a connu deux extensions au court de ces 20 dernières années,
d’abord une extension législative, loi du 4/03/2002 relative au droit des malades, elle codifie et fixe
textuellement des règles jusqu’ici jurisprudentielles, question de la responsabilité à l’égard des
patients, cas de l’aléa thérapeutique, il existe une responsabilité sans faute en cas d’aléa
thérapeutique. Le préjudicie doit etre anormal contenu de l’état de santé du patient.

Deuxième extension, une jurisprudence du CE qui a créé un système de responsabilité du fait

d’autrui, fondé sur la notion de garde. Ca concerne essentiellement les mineurs placés en
établissement soit d’une décision des services sociaux pour les « corriger » ou de protection prise par
les services sociaux. L’administration est présumée avoir la garde de l’enfant, elle exerce un pouvoir
de control , de surveillance et de direction. En cas de dommage causé par ces enfants, c’est elle qui
est responsable. Cette jurisprudence résulte d’un arrêt du 11/02/2005 société Axa si le dommage
cause par un mineur, la victime attaque l’état en raison de ses méthodes éducatives qu’il développe.
Soit elle poursuit le gardien sur le fondement de la garde, on est en matière de responsabilité sans
faute.