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A ce titre, le droit administratif peut être considéré comme « l’une des plus
importante, sinon la plus importante des branches du droit » en Algérie et ce pour
deux raisons essentiels (1) .
Ces deux raisons contradictoires vont longtemps sous tendre l’action domaniale de
l’Etat et des collectivités publiques ce qui rend malaisée l’étude de cette matière.
Elle a suivi trois étapes, dont il convient de présenter les principaux aspects.
C’est l’étape la plus longue. Elle va durer de 1963 à 1975, période pendant laquelle
on va assister à la naissance d’un droit intermédiaire, combinant le droit hérité et
celui en élaboration.
Nous aurons ainsi la coexistence de deux systèmes juridiques, l’un reconduit par la
loi n° 62-157 du 31 décembre 1962 et donc libéral et l’autre socialiste c'est-à-dire
conforme à la voie de développement choisie par l’Algérie et inauguré par les
différents décrets de 1963 intervenus pour protéger un certain nombre de biens
laissés, à leur départ, par les personnes physiques ou morales étrangères.
C’est ainsi qu’un certain nombre de textes vont être pris par le législateur
notamment :
(3)
JORADP du 11 janvier 1963, p 18
(4)
JORADP n° 36 du 6 mai 1966.
(5)
JORADP n° 7 DU 23 JANVIER 1968
(6)
JORADP n° 15 du 15 février 1968.
En effet, l’ordonnance n° 73-29 du 5 juillet 1973 (7) a abrogé tous les textes
antérieurs au 3 juillet 1962 et ce à compter du 5 juillet 1975.
A) Origine de la distinction.
La distinction entre domaine public et domaine privé n’a pas toujours existé.
(7)
JORADP n° 62 du 3 août 1973.
(8)
JORADP n° 78 du 30 septembre 1975.
(9)
JORADP n° 29 du 10 avril 1977.
(10)
JORADP n° 1er juin 1976 p 56.
(11)
JORADP n° 87 du 3 juillet 1984 p 678.
(12)
JORADP n° 52 du 2 décembre 1990 p 1416.
Sous l’ancien régime, le domaine, qui comprenait tous les biens de la couronne,
quelle que soit leur nature ou leur destination, était considéré comme un des
éléments majeurs de la richesse nationale et une source de revenus. Le roi, qui
s’identifiait à l’Etat, était un propriétaire qui gérait sa fortune, essentiellement
foncière, et la préoccupation principale que l’on avait alors, était qu’il la gère aux
mieux des intérêts nationaux et qu’il ne la dilapide pas.
PARDESSUS, en 1806 dans son « Traité des servitudes » avait bien ébauché une
esquisse de distinction. Mais il a fallu attendre PROUDHON, pour qu’une approche
globale et théorique de la différence entre les deux domaines soit effectuée (13).
La doctrine en adoptant par la suite cette distinction, allait sensibiliser aussi bien
la jurisprudence que le législateur.
Le terme domaine public, entendu selon sa nouvelle acception a été employé pour
la première fois dans la loi du 16 juin 1851 sur la constitution de la propriété en
Algérie, qui dispose en son article 1er que « le domaine national comprend le
domaine public et le domaine privé de l’Etat ».
Cependant, même si le législateur n’a pas manqué d’exercer sur cette dernière une
influence en contribuant, par l’incorporation de tel ou tel bien au domaine public,
à colorer le contenu de la notion. C’est la construction de la doctrine et de la
jurisprudence – enrichie de justification plus dogmatiques et plus fructueuse que
celles qui avaient été dégagées à l’origine – qui reste encore aujourd’hui la plus
féconde.
A bien des égards, le mouvement qui a conduit à la notion de domaine public peut
se rattacher à celui qui est à l’origine de la notion de service public. Sans doute
parce qu’elles trouvaient d’abord, à s’appliquer à des biens dont l’usage collectif
était dominant, mais parce qu’elles s’inscrivaient dans un contexte qui voyait se
dégager l’autonomie de service public, les prérogatives de puissance publique que
supposait le statut de la domanialité publique ont été affirmés beaucoup moins au
profit du pouvoir qu’à celui de tous.
C’est ainsi que plusieurs solutions, proposées par la doctrine, ont permis de
dégager des critères de distinction.
Proudhon – « Traité du domaine public » 1ère édition Dijon 1833 – 1834 (tome 1).
(13)
Le domaine public a d’abord été limité aux biens affectés à l’usage de tous et qui
par leur nature, ne sont pas susceptibles d’appropriation privative ; c’est la
conception d’HAURIOU.
Ainsi en est-il des ports, des routes, des fleuves, des places publique etc…
Tout le reste des biens de l’Etat relève de son domaine privé ; bâtiments
administratifs affectés aux services publics et qui ne sont pas mis à la disposition
du public, objets mobiliers etc…
Cependant, cette conception a connu tout de suite des limites pour deux (02)
raisons :
Pour certains auteurs, le domaine public concerne tous les biens affectés aux
services publics et à l’usage du public : c’est la conception de DUGUIT.
Ainsi, pour certains auteurs, un biens ne fait partie du domaine public que s’il est
affecté à un service public et joue dans le fonctionnement de ce service un rôle
essentiel et prépondérant : une caserne, une école, le siège d’une administration
ne sont pas du domaine public, car ces biens n’ont pas un rôle primordial, alors
qu’une route, un chemin de fer, une fortification sont des dépendances du
domaine public car ils jouent un rôle essentiel et principal dans le fonctionnement
du service public.
Donc, le critère de l’affectation du service public n’est opérant que si le bien est
celui dont « la mise en œuvre constitué l’objet même du service » (LATOURNERIE).
3) Le critère de l’aménagement spécial.
Pour cet auteur « un bien du domaine public est un bien dont l’administration a
besoin. Pour qu’il en fasse partie, il faut et il suffit que sa possession par
l’administration soit indispensable, soit au fonctionnement d’un service public, soit
à la satisfaction d’un besoin public… Il faut … que ce bien … ne puisse être
remplacé sans inconvénient par aucun autre ».
Ce texte de réforme du Code Civil n’ayant jamais été voté par le législateur, ne
possède donc aucune valeur juridique. Bien que la définition avancée n’a jamais
été introduite dans le droit positif, la Cour de Cassation s’y est rapidement ralliées,
puis le Conseil d’Etat s’en est fortement inspiré.
Les tribunaux ont été et peuvent être appelés à intervenir sur la qualification de la
domanialité publique. La jurisprudence qui a paru longtemps s’en tenir à des
solutions empiriques, a tout de suite, consacré la position de la commission de
réforme du code civil.
Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat, a admis que se trouvait dans le domaine public
une partie du port fluvial de la Société Le Béton à Bonneuil sur Marne qui avait été
concédée à l’office national de la navigation en admettant que ce terrain,
(14)
cf. sa thèse sur « les mutations domaniales » (Dalloz 1925).
(15)
C.E. du 19 octobre 1956 Sté Le Béton (Recueil des GAJA p 447 – Sirey 1969)
cependant loué à l’usage privatif d’une société privée, était affecté « au même
titre que les autres parties de ce port…à l’objet d’utilité générale qui a déterminé
la concession de l’office national de la navigation de la totalité de ces terrains et
en raison duquel ceux-ci sont trouvés incorporés, du fait de cette concession, dans
le domaine public de l’Etat ». Le mot de service public ne s’y trouve pas prononcé,
mais l’idée y est.
On retrouve cette idée exprimée clairement dans une seconde décision du 11 mai
1959 dans l’arrêt de Dauphin (16) qui a classé une allée, dénommée des Alyscamps
située à Arles, dans le domaine public, bien qu’il ne s’agisse pas d’une voie
publique, en ses fondant sur ce qu’elle était affectée à un service public de
caractère culturel et touristique et a fait l’objet d’aménagement spéciaux en vue
de cet usage. Cette allée était non seulement une promenade, mais un site classé à
la fois comme monument historique et comme site artistique.
Il faut noter enfin que la loi algérienne a donné une énumération des dépendances
du domaine public (17).
D) L’intérêt de la distinction.
(16)
C.E. du 11 mai 1959 Arrêt le Dauphin (Dalloz 1959, II,, 314)
(17)
cf. art. 15 et 16 de la loi n° 90-30 du 1er décembre 1990.
insaisissables et les atteintes qui leur sont portés sont souvent sanctionnés selon
des règles pénales spéciales.
Ainsi d’un côté nous avons la propriété privée considérée, en droit français (18)
comme un droit absolu et sacré et garantie et protégé par le droit algérien (19) et de
l’autre le principe de la liberté du commerce et de l’industrie (20) qui ne peuvent
s’accommoder d’un système de développement qui met en place la socialisation
des moyens de production et la suppression des moyens d’exploitation de l’homme
par l’homme.
(18)
art. 17 de la déclaration de 1789 et art.544 du code civile français.
(19)
art.20 et 52 de la Constitution de 1996.
(20)
art. 37 de la constitution de1996
On pouvait distinguer :
Or, après l’indépendance, c’est le domaine privé de l’Etat qui a subi une
augmentation patrimoniale importante : « bien vacants » à usage professionnel et
d’habitation, terres agricoles dépendant d’unités autogérées et de coopératives
d’anciens moudjahidine, unités industrielles et commerciales intégrées par la suite
au patrimoine des entreprises socialistes ou publiques, etc.
D’autres biens par le biais des nationalisations sont venus encore accroître la
propriété étatique : nationalisation des sociétés pétrolières, du commerce
extérieur, des terres agricoles dans le cadre de la révolution agraire, etc.
Tous ces biens à caractère économique dont l’intérêt n’est plus à démontrer,
doivent être à l’évidence protégés spécialement et donc être insusceptibles
d’appropriation privative conformément à l’option socialiste du pays.
Ainsi, le rôle fondamental de l’Etat, son intervention dans tous les secteurs
d’activité du pays en tant que « représentant des travailleurs », a amené le
législateur à remettre en cause la conception libérale du domaine de l’Etat en
vigueur en Algérie avant 1962.
L’article 688 prévoit que « sont propriété de l’Etat, les biens qui, en fait ou en
vertu d’un texte législatif sont affectés soit à un usage collectif soit à une
administration ou un service public, un établissement à caractère administratif,
une entreprise socialiste, une unité autogérée une coopérative dans le cadre de la
révolution agraire ».
Ces biens de l’Etat, nous précise l’article 689, « sont inaliénable, insaisissables et
imprescriptibles. Toutefois les lois qui les affectent à un des organismes cités à
l’article 688 déterminent les conditions de gestion et éventuellement les conditions
d’aliénabilité de ces biens ».
C’est ainsi que les dispositions de cet article, complété par celles de l’article 25 de
la même Constitution, affirme le principe de l’irréversibilité de la propriété d’Etat
et contient une énumération des biens appartenant à la collectivité nationale
personnifiées par l’Etat que les constituants n’ont pas eu la prétention de donner
complète. (22)
Cet article qui est l’aboutissement d’une évolution lente sur la conception d’une
domanialité conforme au modèle algérien de développement, consacre les
différentes dispositions légales intervenue depuis l’indépendance et annonce celles
contenues dans la loi n° 84-16 du 30 juin 1984 relative au domaine national.
(19)
JORADP n° 97 du 30 novembre 1971.
(20)
JORADP n° 29 du 10 Avril 1977.
(21)
JORADP n° 78 du 30 septembre 1975.
(22)
Article 25 de la Constitution de 1976 (édition du parti FLN p 20) – « La
souveraineté de l’Etat algérien s’exerce sous la totalité de son espace terrestre, de
son espace aérien et de ses eaux territoriales. Elles s’exerce également sur les
ressources de toutes natures situées sur ou dans son plateaux continental et sa
zone économique exclusive ».
B) La conception domaniale retenue par la loi n° 84-16 du 30 juin 1984 relative
au domaine national.
Pour cette loi, « le domaine national est constitué de l’ensemble des biens et
moyens appartenant à la collectivité nationale et détenus, sous forme de
propriété d’Etat, par l’Etat et ses collectivités locales conformément à la Charte
Nationale, la Constitution et la législation en vigueur régissant le fonctionnement
de l’Etat, l’organisation de son économie et la gestion de son patrimoine » (23).
Ainsi défini, le régime de la propriété d’Etat, contenue dans la loi n° 84-16 et tous
les textes de droit positif intervenus jusqu’alors, est caractérisé par les principes
fondamentaux suivants :
b) L’insaisissabilité : étant donné qu’on ne saisit que pour vendre , celle-ci est
la conséquence de l’inaliénabilité .
2) droit éminent de l’Etat sur tous les biens détenus, possédé ou utilisé à
quelque titre que ce soit en son nom par les autres personnes morales :
Wilaya, commune, entreprise socialistes, exploitations agricoles autogérées
et tout établissement ou organisme public auquel la loi accorde la
personnalité morale.
(23)
Article 11 de la loi n° 84-16 du 30 juin 1984.
(24)
Article 8 de la loi n° 84-16 du 30 juin 1984.
(25)
cf. art.689 du code civil et art 8 al 2 de la loi n° 84-16 du 30 juin 1984. ce dernier
alinéa prévoit que « toutefois certains biens et dépendances domaniales peuvent ,
en raison de leur nature, de leur destination on de la fonction qui leur est réservée au
profit de la collectivité nationale, être aliénés dans les conditions et formes
expressément prévues par la loi.
« la représentation de l’Etat dans les actes de gestion afférents au domaine
national est assurée par les ministres concernés, les walis, les présidents d’ APC et
autres autorités gestionnaires, conformément aux attributions qui leur son conférés
par les lois et règlements.
La représentation de l’Etat dans les actions en justice portant sur le domaine est
assurée par le ministre chargé des finances, le wali et le président d’ APC
conformément à la loi »
La loi 84-16 substitue une nouvelle répartition : son article 11 précise à cet effet
que le domaine national se compose du domaine public ; du domaine économique,
du domaine particulier, du domaine militaire et du domaine externe.
L’intérêt de la division repose, non plus sur le régime juridique puisque le domaine
national est inaliénable, imprescriptible et insaisissable mais principalement sur le
régime de la gestion qui est profondément différent selon la catégorie de la
dépendance domaniale considérée ou le statut juridique spécial de certaines
dépendances.
Le domaine public comprend « les droits et les biens meubles et immeubles qui
servent à l’usage de tous et qui sont à la disposition du public usager, soit
directement, soit par l’intermédiaire d’un service public pourvu qu’en ce cas, ils
soient par nature ou par des aménagements spéciaux, adaptés exclusivement ou
essentiellement au but particulier de ce service »
C’est ainsi que le bien appartenant à une collectivité publique qui était affecté soit
exclusivement et directement à l’usage de public ( HAURIOU) soit par
l’intermédiaire d’u service public ( DUGUIT) soit à l’un ou l’autre (BONNARD) fait
partie du domaine public pourvu qu’en ce cas en raison de sa configuration
naturelle ou par aménagement spécial il soit adapté exclusivement ou
essentiellement au but particulier de ces services (WALINE)
C’est ainsi que le domaine public maritime naturel comprend « dans la limite
des eaux territoriales :
Mais depuis quelques années cette doctrine avait été contestée et les thèses
soutenues depuis longtemps déjà par quelques juristes, en faveur d’un droit de
souveraineté des Etats riverains sur la mer territoriale, faisaient quelques
progrès.
L’utilité qui était apparue de contrôler l’exploitation des fonds marins (et
surtout celle des hydrocarbures) était venues renforcer ce mouvement.
Enfin, l’une des quatre conventions sur le droit de la mer négociées à Genève
en 1958, celle sur la mer territoriale, avait reconnu le droit de souveraineté des
Etats sur la mer territoriale, son sol et son sous sol.
L’ordonnance n° 65- 301 du 6 décembre 1965, a donc transformé notre
législation en la matière, mais elle n’a compris dans le domaine public que le
sol et le sous sol, et non l’eau de la mer territoriale.
Ce principe a été repris aussi bien par le code maritime que la loi portant loi
domaniale.
Il en est de même des eaux territoriales sur lesquelles les Etats riverains
n’exercent qu’un pouvoir de police compatible avec le droit de « passage
inoffensif » des navires étrangers .
C’est la partie du sol qui est alternativement couverte et découverte par les
eaux lors des plus grands flots qui déterminent la limite du rivage.
Les relais sont des portions du rivage antérieurement couvertes, mais que les
plus grands flots ont cessé de recouvrir.
Jusqu'à l’intervention de l’ordonnance n° 65- 301 du 6 décembre 1965 les lais et
relais de la mer faisaient partie du domaine privé de l’Etat , ce qui avait pour
conséquence,qu’il pouvaient être concédés a des particuliers à certaines
conditions spéciales .
Ce principe a été repris aussi bien par le code civil, le code maritime et la loi
portant loi domaniale.
Ce sont les havres, golfs, rades, baies et détroits de peu d’étendue et le cas
échéants les étangs salés ayant une libre communication naturelle directe et
permanant avec la mer.
Le domaine public hydraulique naturel :
Selon qu’un pays est pauvre ou riche en eau, selon que l’eau présente pour lui plus
ou moins d’intérêt, pour l’irrigation, pour la circulation ou pour l’énergie qu’elle
peut procurer, selon qu’elle est ou non génératrice de dangers (inondations….), le
statut des eaux varie et l’emprise du droit public se fait sentir à des degrés divers.
Ainsi le droit romain a placé tous les fleuves hors du régime de la propriété privée
comme le font aujourd’hui la plupart des législations méditerranéennes.
Or, la demande importante de cette richesse n’est pas compensée par l’apport
naturel : faible pluviométrie et irrégularité des oueds.
Aussi, le régime juridique de l’eau a t-il subi une évolution surtout depuis la mise
en œuvre de la politique de révolution agraire dans des zones de mises en valeurs
où les mesures « concernant l’utilisation des ressources en eau trouveront une
application privilégiée »
En outre, toute forme de commerce spéculatif sur les ressources en eau à usage
agricole est abolie.
Il faut attendre septembre 1975, avec la parution du code pour voir se préciser le
régime juridique de l’eau.
Ce principe va être confirmé par la constitution, par le code des eaux et par la loi
portant loi domaniale ;
Aux termes du code des eaux et de la loi portant loi domaniale, le domaine public
hydraulique naturel comprend :
1- Les eaux souterraines, de sources, minérales, thermales et
superficielles.
2- Les eaux de mer déminéralisées par l’Etat ou pour le compte
de l’Etat dans un but d’utilité publique
3- Les lits des cours d’eau même desséchés, des lacs, des étangs,
des sebkhas et chotts ainsi que des terrains et végétations
compris dans leurs limites,
4- Les alluvions et atterrissements ou dépôts des matières
terreuses, dans les limites des cours d’eau.
5- Les îles et les cours d’eau.
La domanialité publique s’étend non seulement aux lits et aux eaux, mais
également aux berges recouvertes par les eaux coulant à plein bord avant de
déborder.
«L’usage du domaine public hydraulique naturel donne lieu, dans tous les cas, à
concession ; »
Les eaux souterraines
Antérieurement au principe général édicté par le code civil et aux règles posées
par le code des eaux, les eaux souterraines avaient un régime particulier qui tenait
comte des spécificités de leur situation.
C’est ainsi que la jurisprudence avait conféré à ces eaux la domanialité publique
mais la loi du 12 août 1933 complétée par un décret du 30 octobre 1935 avait
modifié la situation en considérant :
1. Dans les territoires du sud, les eaux souterraines jaillissantes qui sont
amenées à la surface par leur seule force ascensionnelle et
indépendamment de tout moyen mécanique font partie du domaine public.
2. En Algérie les eaux souterraines amenées à la surface du sol par le fait de
l’homme appartiennent, sous réserve des droits des tiers à l’auteur des
travaux.
Cependant, dans le cas ou leur extraction n’est effectuée que par suite des
nécessités d’une exploitation du sous –sol, elles ne deviennent la propriété de
l’exploitant que dans la mesure où elles peuvent être utilisées sur les terrains
afférents à l’exploitation. Elles tombent pour le surplus dans le domaine public.
Il n’est pas possible de donner une liste complète des biens dépendant du domaine
public artificiel, le contenu d’une telle liste varierait dans le temps car il est
fonction de l’évolution générale et de la collectivité publique en charge de cette
catégorie de bien.
C’est ainsi que l’article 16 de la loi portant loi domaniale fait relever du domaine
public artificiel notamment :
« - les terrains artificiellement soustraits à l’action des flots ;
- les voies ferrées et dépendances nécessaires à leur exploitation ;
- les pots civils et militaires et leurs dépendances grevés de sujétion au profit
de la circulation maritime ;
- les aéroports et aérodromes civiles et militaires et leurs dépendances bâties
ou non bâties grevés de sujétions au profit de la circulation aérienne ;
- les routes et autoroutes et leurs dépendances ;
- les ouvrages d art et autres ouvrages et leurs dépendances exécutés dans un
but d’utilité publique ;
- les monuments publics, les musées et les sites archéologiques ;
- les parcs aménagés ;
- les jardins publics ;
- les œuvres d’art et collections classées ;
- les infrastructures culturelles et sportives ;
- les archives nationales ;
- les droits d’auteurs et les droits de propriété intellectuelle tombés dans le
domaine public ;
- les édifices publics abritant les institutions nationales ainsi que les
bâtiments administratifs spécialement conçus ou aménagés pour l’exécution
d’un service public ;
- les ouvrages et moyens de défenses destinés à la protection terrestre,
maritimes et aérienne du territoire. »
Il est à souligner que le législateur est revenu sur la conception retenu en 1984
qui avait permis au domaine militaire qui, traditionnellement faisait partie du
partie du domaine public, de constituer une catégorie à part devant être régie
par des lois particulières dans l’esprit, au plans des principes, de la loi portant
loi domaniale
Par ailleurs, l’article 16 ci-dessus ne répartit pas les biens entre les
collectivités publiques gestionnaires Etat, wilaya et commune.
Enfin, on peut relever que certains biens sont affectés directement à l’usage du
public (routes, jardins public ….) alors que d’autres le sont indirectement par le
biais d’un service public, (domaine public ferroviaire, portuaire ou
aéroportuaire, parcs aménagés ….), mais on peut classer ces biens suivant leurs
importance en distinguant le domaine public de la circulation de celui
monumentale
A- La circulation maritime :
Font parie du domaine public maritime «les ports avec les installations
immédiates et nécessaires, les rades qui servent normalement au
chargement, au déchargement et au mouillages des navires, les ouvrages
publics et d’une manière générale les lieux aménagés et affectés à l’usage
public.»
B- LA CIRCULATION TERRESTRE :
Chaque catégorie de route pose des problèmes qui lui sont propre, non
seulement en raison de la personnalité des collectivités propriétaires mais
aussi parce que les besoins techniques appellent l’attention sur des points
différents.
Font partie du domaine public artificiel national toutes les routes nationales
et autoroutes avec leurs dépendances (trottoirs, fossé, égouts talus, tunnels,
ponts et passerelles ou ouvrages d’art…..) ainsi que les rues des villages et
villes leurs faisant suite.
En effet, une route nationale (comme une route de Wilaya) conserve, afin de
ne pas rompre son unité, son statut juridique propre, lors de la traversée
d’une agglomération.
Pour les autres biens il faut rechercher s’il sont affectés au service public du
chemin de fer, dans l’affirmative il faut que les biens en question aient reçu
un aménagement spécial.
Ainsi les bâtiments situés en dehors des clôtures de la voie ferrée et servant
à l’exploitation commerciale aux service financiers ou au logement du
personnel ne fons pas partie du domaine public.
L’administration des domaines, pas plus qu’un autre service de l’Etat n’a en
règle générale à intervenir dans cette gestion .Toutefois, «lorsqu’un terrain
aura cesser d’être indispensable à l’exploitation du chemin de fer, la
Société nationale des transports ferroviaires devra le remettre gratuitement
au service compétent des domaines ».