Droit du patrimoine de l’entreprise

Partie 1. Introduction
❖ Leçon #1. Patrimoine, comptabilité et analyse des états financiers
Cours du 22 septembre - Enguerrand Marique

I. Introduction
A. Objectifs
B. Méthodes
Voir PP

II. Stratégie d’entreprise

On en classifie généralement 5 :

Faible coût total Leadership du Offre aux clients de Verrouillage des Innovation de valeur
produit solutions complètes clients
Pouvoir offrir Pouvoir offrir des Offrir une meilleure Vise à augmenter les On va attribuer une
des produits en produits phares, qui expérience aux clients, coûts dans le service nouvelle
réduisant au max sont facilement pas forcément le ou à augmenter le caractéristique au
les coûts. reconnaissables et meilleur produit. coût pour le client de produit, créer de
L’entreprise pour lesquels il y a On cherche à offrir une changer de nouveaux modes
chercher à un attrait général au meilleure qualité entre prestataire de opératoires, pour
maximiser ses sein de la l’entreprise et service ou de bien. séduire une nouvelle
profits population. Produit l’acheteur, en offrant la Apple rendra votre clientèle car on est les
considéré comme meilleure relation vie misérable pour seuls à le faire, peut
excellent, rapide, possible, offre adaptée transférer vos être à des couts très
précis, qui ne et aussi personnalisée données vers un élevé mais l’innovation
consomment pas que possible. Windows. Apple va n’est pas offerte
trop d’énergie et qui Evidemment si on chercher à vous ailleurs.
sont donc meilleurs personnalise un empêcher de passer
que le concurrent. produit, on ne peut le à la concurrence.
faire à bas coût mais ça
peut attirer une +
grande clientèle

Le droit peut particulièrement servir ces différents objectifs. On peut diminuer les coûts, en
s’assurant en interne que nos fournisseurs ne vont pas polluer et qu’on sera tenu conjointement
pour la pollution dont notre fournisseur est responsable.
On va réduire les coûts en créant des relations contractuelles avec nos fournisseurs qui seront de
bonnes qualités, avec un lien de confiance établit pour que mon fournisseur et moi restions dans
la relation le plus longtemps possible pour ne pas renégocier de contrat tous les 3 mois, et faire
en sorte que notre fournisseur nous prévienne au moindre problème et qu’il le dise à temps. Tout
cela peut être organisé en ayant un bon contrat.
Le leadership du produit peut être assuré par des clauses de confidentialité à l’égard des
fournisseurs qui ne vont pas révéler la manière dont le produit a été fabriqué.
On peut également avoir une protection de la propriété intellectuelle pour protéger le leadership
du produit.

1
Avoir des solutions complètes qui sont personnalisées à l’égard de notre client est aussi sujet au
droit. La protection des données personnelles par exemple, si on ajuste notre produit au
consommateur on doit traiter les données personnelles et la manière dont on les traite peuvent
nous exposer à des amendes.
On peut aussi penser au droit de la concurrence et aux ventes conjointes qui ont été partiellement
ou totalement interdite en droit de la concurrence selon les régimes en vigueur. Si on offre
plusieurs produits, on doit s’assurer qu’on ne vend pas plusieurs offres conjointe illégale.
Pourquoi le transfert de mac vers Windows est difficile ? Car il y a une protection des logiciels par
la propriété intellectuelle. Windows ne peut pas simplement aller rechercher la technique de mac
pour transférer l’information de façon aisée.
Sur l’innovation de valeur, on peut combiner différentes stratégies. Si on a des employés un peu
créatif, comment, en tant qu’entreprise, peut on s’approprier la création de nos employés ?
Dans les logiques de lobbying l’entreprise va tenter que le droit serve l’entreprise en allant près
du gouvernement pour adapter le droit au besoin de l’entreprise (voir cours analyse éco). Alors
que dans notre stratégie de l’entreprise ici, on prend le droit tel qu’il existe et on va le mettre au
service de l’entreprise.
/!\Exam = si on nous demande de développer une stratégie de l’entreprise, bien mettre en lumière
tout ça et les outils juridiques, et pourquoi on peut utiliser ces outils juridiques plutôt que d’autres,
choisir celui qui convient le mieux dans l’objectif de l’entreprise.

2
 III. Le patrimoine ?

A. Qu’est-ce que le patrimoine de l’entreprise ?

La notion n’est pas définie par le droit à la base. À l’origine, dans le code napoléon on parle de
patrimoine mais jamais on ne donne une notion pure et dure. La doctrine française définit la
notion de patrimoine en premier lieu.
 Ce serait l’ensemble des biens d’une personne, envisagée comme universalité de droit. Donc on
comprend que c’est censé être des biens à la base. Toutes les personnes sont censées avoir un
patrimoine et seul les personnes sont censé avoir un patrimoine.

« Le patrimoine d'une personne est l'universalité de droit comprenant l'ensemble de ses biens et
obligations, présents et à venir ;
Toute personne physique ou morale a un et, sauf si la loi en dispose autrement, un seul patrimoine. »
Il ne peut pas y avoir en principe de patrimoine sans qu’il n’y ait de sujet de droit. Une personne
ne peut en principe avoir qu’un patrimoine (universalité). Mais exception prévue par la loi, on y
reviendra.
Le patrimoine constitue le gage des créanciers, lorsque on a un débiteur défaillant on peut se
retourner vers une personne et on peut, selon le cas, si sureté ou non, prendre n’importe quel bien
pour réaliser sa créance. C’est ce qu’on retrouvait dans l’ancien code napoléonien.
On retrouve dans le droit belge la notion de patrimoine d’abord dans le droit comptable. L’article
XX.54CDE et XX.176 définissent le patrimoine comme l’ensemble des actif et passif que
composent le patrimoine.
« “Patrimoine” est compose par “l'ensemble des éléments actifs et passifs” »
Actif ? chose que l’on a (ex. emploi) ; Passif ? quelque chose que l’on doit, sources de financement,
source d’argent, origine de ce que l’on a (plus large qu’une dette). Si actif = passif OK, bonne
comptabilité sinon problème ou faillite
Le CSA, aux article 5.120 e.s. parle du patrimoine de la société. Est-ce que 5.120 définit ce qu’est
un patrimoine ? Non, elle fait une liste de chose que l’on retrouve dans le patrimoine mais sans en
donner une déf claire et net.
Dans le nouveau code civil, il y a la définition de la notion de patrimoine à l’art. 3.35 ncc.
Dans la définition française, on ne parlait seulement que de l’ensemble des biens d’une personne,
pas de notion des obligations. Dans la définition moderne belge, on est tant dans l’actif que dans
le passif.
Exception : le notaire qui gère la succession pourra avoir un second patrimoine pour la succession
mais ce ne sera pas sa succession. Il ne détient pas la succession donc il faut lui faire un second
patrimoine. L’avocat, typiquement, doit aussi ouvrir un compte tiers.
→ Distinction patrimoine vs fonds de commerce : le fonds de commerce est l’ensemble des
activités qui n’est pas forcément égal au patrimoine d’une pp, car tous les biens ne seront pas les
activités de l’entreprise.

B. Champ de la comptabilité ?

Art. III.83 CDE – champ de la comptabilité : « Al.1: ensemble des opérations, des avoirs et droits
de toute nature, des créances, des dettes, des obligations et des engagements de toute nature »

3
La comptabilité va regarder de façon dynamique comment les biens vont être employés, comment
seront remboursés ou créés certaines sources, ce que le patrimoine ne fait pas.

C. Rappels des principes comptables

Avant 1975, très peu de principes.
Maintenant :
 AR exécution du CSA et du CS
 CDE (III.82 e.s.)
 Standards internationaux
CDE III.83 : Champ de la comptabilité : « Al.1: ensemble des opérations, des avoirs et droits de
toute nature, des créances, des dettes, des obligations et des engagements de toute nature ; Al.2: 1
comptabilité séparée par activité distincte »
Si on est une personne physique avec un grand chiffre d’affaire ou une PM, on devra utiliser tous
les principes du droit comptable. Si on est une PP avec un chiffre d’affaire moindre, pas forcément.
CDE III.84 : tenue en partie double
Quid de la partie double ? Ce qui va dans l’actif et le passif. Pour toujours garder un équilibre,
chaque mouvement doit être enregistré deux fois. Si on diminue un actif quelque part, on devra
diminuer le passif ailleurs. Chaque client va avoir un compte différent et on fera du crédit ou du
débit pour chacun des clients, il y aura aussi une trésorerie et s’il y a de l’argent reçu auprès d’un
client, l’argent arrive et il faudra aussi l’ajouter à la trésorerie. [grosso modo]
 Pacioli
 Toute inscription dans un compte doit être enregistrée pour un même montant dans un
autre compte
 Si 1 A augmente <-> acroissement équivalent d’un P
 Si 1 A diminue <-> réduction équivalente d’un P
 Si 1A augmente <- > réduction de même ampleur de 1 A’
 Si 1P augmente <-> réduction de même ampleur d’un P’
Objectif
Elie Cohen définit l’AEF comme « un ensemble de concepts, de méthodes et d’instruments qui
permettent de formuler une appréciation relative à la situation financière d’une entreprise, aux
risques qui l’affectent, au niveau et à la qualité de ses performances ».
Santé financière de l’entreprise :
 Décision qui concerne l’entreprise (accorder un crédit ou un délai de paiement, vendre ou
acheter une action)
 Faciliter le contrôle du managements
 Suivi des contrats ou accords (clauses limitant la distribution de dividendes)
La comptabilité sert principalement au gestionnaire, au patron, au liquidateur de savoir ce qu’il y
a dans la société. Le principe de la comptabilité est de faire appel à des instruments d’analyse des
étapes financières qui sont un ensemble de théorie plus ou moins fondées qui permettent de
savoir si une entreprise se porte bien ou pas.
Le chef d’entreprise peut avoir un intérêt à savoir comment la société se porte. Les créanciers ont
également un intérêt, un futur client éventuellement (je veux faire des travaux de toiture mais je
vérifie si l’entreprise n’est pas au bord de la faillite), les actionnaires (mais ils approuvent les

4
comptes avant que ceux-ci soient publiés eux), le fisc (sur base de la comptabilité, on va faire la
déclaration fiscale), les travailleurs ou futurs travailleurs, les groupes de sociétés, le grand public
peut être intéressé car c’est intéressant pour quelqu’un ayant subi un dommage de savoir ce qu’il
peut demander comme remboursement selon l’état de la société par exemple.
La comptabilité a une structure => PCMN (plan comptable minimum normalisé) qui se trouve
dans l’AR ce qui veut dire que toutes les entreprises doivent suivre cette structure lorsqu’elles
font leur propre compte en interne. Les très petites entreprises, et les PP sont exemptés de ça.
Chaque transfert, rentrée d’argent doit être justifiée. Les facture servent à justifier chacune des
opérations qui ont lieu dans le patrimoine. Si on achète quelque chose, il faut pouvoir justifier
pourquoi l’argent est sorti de la trésorerie.
Rappels des principes comptables
 CDE, III.84 (suite)
Imposition d’un plan comptable minimum normalisé (PCMN)
 CDE, III.85
Très petites entreprises exemptées
PP & Associations
Exemption de « partie double »
 CDE, III.86
Pièces justificatives
 CDE, III.87 + III.88
Cotation des journaux et livres de manière continue
Nom+ irréversibilité + date

D. Composition du patrimoine
Inventaire, bilan et résultats
CDE III.89
Dernière obligation : l’obligation d’inventaire. Il y a une obligation d’y procéder une fois par an à
la date choisie.
L’entreprise va effectuer une opération de relevé, de vérification, d’examen et d’évaluation
nécessaires. Elle vérifie si ce qu’il y a sur papier correspond à la réalité (est-ce qu’il y a eu des vols,
etc.).
C’est une réalisation d’un inventaire complet de ses avoirs et droits de toute nature, de ses dettes,
obligations et engagements de toute nature relatifs à son activité et des moyens propres qui y sont
affectés. L’entreprise doit faire preuve de bonne foi et de prudence et elle doit suivant le PCMN.
Comptabilité de Cellul Sush’ : (voir pp 27 e.s.)
On retrouve les comptes annuels : publié à la BCE, c’est l’ensemble des éléments pour une année
ou un exercice comptable (étant généralement le même que l’imposition). Dans les comptes
annuels, on retrouve :
- Bilan avec actif et passif = photo de l’état de la société aujourd’hui
- Compte de résultat : charge et produit = ce qu’il s’est passé autour de l’année écoulée
Où retrouve-t-on le bénéfice de l’entreprise ? Dans le compte de résultat, quand on fait les charges
– les produits = bénéficie

5
Chiffre d’affaire de l’entreprise ? synonyme de produit, ensemble des revenus de l’entreprise.
Qu'est-ce le bénéfice dont on a retiré l’imposition ? Le bénéfice à répartir, le bénéfice net à répartir
entre les actionnaires, etc.
Après toute la répartition, on aura le bilan.
Dans l’actif, on retrouve diverses catégories. Elles sont classées de la moins liquide à la plus liquide
(par exemple, la trésorerie on peut le sortir plus rapidement).
Dans le passif, on classe les catégories par exigibilité (du moins exigible au plus exigible).
Est-ce qu’une entreprise est saine si elle a des montants très importants ? tant que actif = passif
ça va, pas de faillite. Mais ce n’est pas parce que c’est immense que c’est sain, on peut gonfler des
choses artificiellement. Il faut faire très attention quand on regarde les comptes, sur l’utilisation
de l’argent et sur les sources de l’argent, si on a énormément de dette à un an au plus mais que
l’on a que des Immeubles dans l’actif, comment on paie les créanciers ? Si on doit payer 40 millions
pour l’année prochaine mais qu’on a que des I pour 40 millions à vendre, pas certains qu’on sache
tout vendre avant l’année prochaine.
Donc pas parce que gros montant que sain, et pas parce que petit montant que pas bon.
Il faut nuancer les chiffres au regard des comptes de résultat et de l’affectation.
Peut-on tout valoriser dans l’actif ? doit-on tout valoriser ?
Cass. 3 décembre 1963 : « le bilan commercial sert de fondement à la déclaration »
Art. 2 §1, 9° CIR : « Immobilisations incorporelles, corporelles ou financières (etc) ont la
signification qui leur est attribuée par la législation relative à la comptabilité et aux comptes
annuels »

AR CSA (2019) – Art. 3 :82

 Sont portés sous la rubrique des immobilisations incorporelles
les frais de développement;
les concessions, brevets, licences, savoir-faire, marques et autres droits similaires
le goodwill;
les acomptes versés sur immobilisations incorporelles.
 Immobilisations corporelles:
Terrains et constructions;
Installations, machines et outillage
Mobilier et matériel roulant
Location-financement et droits similaires
Autres immobilisations corporelles;
Immobilisations en cours et acomptes verses
 Immobilisations financières
Participations entre entreprises liées
Créances entre entreprises liées , en ce compris des titres (obligations) à taux
d’intérêt fixe
Si pas entreprises liées : investissement en espèce

6
Actif incorporel ? Identifiabilité ; contrôle (pouvoir d’obtenir des avantages de l’actif) ; avantages
économiques futurs (tels que les recettes ou la réduction des coûts futurs). On vient de voir qu’on
peut les mettre dans l’actif, voire qu’on doit sous certaines conditions mais que sont les actifs
incorporels ?
 Un brevet, droit d’auteur, savoir-faire, clientèle (peut parfois l’être si elle est séparable ><
un fonds de commerce ne peut l’être car il n’est pas séparable), le goodwill (existence des
réseaux de l’entreprise qu’elle peut valoriser), valoriser une réputation/une page
facebook qui a déjà 3000 like, lien d’un site web, nom de domaine (ex. perrier.com) et dans
certains pays on peut l’enregistrer avant que quelqu’un ne le fasse et quand Perrier voudra
avoir son nom pour le site web il pourra faire face à quelqu’un qui lui dit qu’il devra
racheter le nom de domaine car quelqu’un l’a enregistré d’abord, en droit belge c’est plus
compliqué de faire ça voire interdit), …
On a une marque, on s’appelle coca cola. Peut-on dire que c’est une immobilisation incorporelle
de l’entreprise ? Si c’est le cas, doit on le faire ?
On regarde la façon dont on valorise un bien immatériel de l’entreprise.
L’IAS 38 va nous dire qu’on peut mais on doit également le faire si et seulement si plusieurs
conditions sont réunies (IAS 38.21) :
- Actif immatériel identifiable, on peut le séparer du reste de l’entreprise, il n’est pas lié
intimement au fonds de commerce. Coca pourrait vendre uniquement sa marque mais
continuer à produire un liquide noire et sucrée et à le vendre. C’est séparable.
- Une activité économique qui puisse générer un revenu, un avantage économique futur
sur base de cet actif, tels que les recettes ou la réduction des coûts futurs. Coca peut vendre
son produit + cher car c’est coca cola.
- Coût de l’actif peut être évalué de façon fiable

IAS 38.21 – Comptabilisation

Si, et seulement si il est probable que les avantages économiques futurs qui sont attribuables à l'actif
iront à l'entité ; et le coût de l'actif peut être évalué de façon fiable.
S'applique qu'une immobilisation incorporelle soit acquise à l'extérieur ou générée en interne.
Critères de comptabilisation supplémentaires pour les immobilisations incorporelles générées en
interne

Méthodes d’acquisition de l’actif incorporel → par achat séparé, dans le cadre d’un regroupement
d’entreprises, par une subvention publique, par échange d’actifs, par autocréation (production
interne).
Comptabilisation → hypothèses raisonnables et justifiables concernant les conditions qui
existeront pendant la durée de vie de l’actif ; toujours satisfait pour les immobilisations
incorporelles qui sont acquises séparément ou dans le cadre d'un regroupement d'entreprises.
[IAS 38.33]
Si les critères de comptabilisation ne sont pas remplis → dépenses relatives à cet élément soient
comptabilisées en charges lorsqu'elles sont encourues. [IAS 38.68]
Regroupements d'entreprises → une présomption que la juste valeur (et donc le coût) d'une
immobilisation incorporelle acquise lors d'un regroupement d'entreprises peut être évaluée de
manière fiable..

7
Que se passe-t-il si on développe l’actif en interne ? On ne pourra utiliser que les frais de
développement, les frais de recherche, etc. (IAS 38.57 + voir IAS 38.63). On ne pourra valoriser
l’actif qu’à hauteur du cout de développement de cet actif en interne (marques générées en
interne, têtes de mât, titres, listes [IAS 38.63]). Si c’est extérieur, qu’on fait un achat externe, on
pourra le valoriser au prix qu’on l’a acheté.

IV. Analyse des états financiers

▪ Principes
Ce n’est pas parce que on a un actif et un passif qui sont équivalents et très haut que notre
entreprise est rentable, efficace.
On ne va pas faire une analyse boursière mais on va regarder états financiers publiés par l’entité.
Dans ceux-ci, on retrouve : les comptes de bilan, les comptes de résultat, les annexes, le bilan
social, …
Dans les annexe on va retrouver les informations non financières par exemple, s’il y a un litige en
cours, on va retrouver des tableaux d’amortissement, …
Dans le bilan social, on fait l’état de la force de travail même si on ne la retrouve pas tel quel dans
les comptes de bilan et résultat. On récapitule la présence des travailleurs.
Il y a aussi un information sur la gouvernance de l’entreprise, la façon dont la société met en œuvre
sa responsabilité sociale en matière d’environnement, etc.
Quand on regarde les états financiers, on va regarder comment la société s’est comporté ces
dernières années pour tenter de déduire le futur. On peut se dire qu’une société qui a été mal dans
le passé pourra être mal dans le futur, celle qui a résisté à certains chocs pourra aller mieux, etc.
Ces informations intéressent presque tout le monde (tous les stakeholders), notamment la liste
non exhaustive que nous avons dressé infra (investisseurs ; créanciers ; membres du personnel ;
analystes et conseillers financiers ; entreprises liées ; institutions publiques ; grand public).
▪ Sources
Documentation à consulter ?
 États financiers (sens strict) : bilan, résultats (csa 3 :1) ; annexes ; bilan social
 Comptes consolidés
 Rapport de gestion (csa art. 3 :5)
 Plaquette du rapport annuel
 Communication financière
 Rapport du commissaire ou rapport de contrôle
Rapport de gestion (CSA 3 :6) :
Il doit comprendre toutes les infos de 3.6 CSA.
C’est au moins un exposé fidèle sur l'évolution et les résultats des affaires et la situation de la
société, ainsi qu'une description des principaux risques et incertitudes auxquels elle est
confrontée; des données sur les événements importants survenus après la clôture de l'exercice.
On retrouve des indications sur les circonstances susceptibles d'avoir une influence notable sur
le développement de la société, pour autant que ces indications ne soient pas de nature à porter
gravement préjudice à la société; aux activités en matière de recherche et de développement;
l'existence de succursales de la société.

8
Au cas où le bilan fait apparaître une perte reportée ou le compte de résultats fait apparaître
pendant deux exercices successifs une perte de l'exercice, une justification de l'application des
règles comptables de continuité.
Il donne une indication sur les conflits d’intérêts et modifications du capital (autorisé, etc)
Toute la communication financière fait partie des choses à consulter dans le cadre d’une analyse
financière. On pense à la presse, le site web, newsletter, … on peut en apprendre plus comme par
exemple les personnes avec qui ils ont fait des partenariat.
▪ Les grands thèmes
3 grands thèmes :
 Equilibre financier ?
 Solvabilité/liquidité de l’entreprise ? La solvabilité c’est le fait d’avoir l’argent pour payer
les dettes et la liquidité c’est la possibilité de payer ces dettes maintenant
 Rentabilité ?
Equilibre financier
Il y a deux équilibres nécessaires :
1. Equilibre temporel des ressources (passifs) et de leur emploi
Les actifs de courte durée doivent se réaliser avant les passifs de courte durée ou bien le long
terme paye pour la différence temporelle → le fond de roulement (on a beaucoup de dette à
court terme, il faut savoir avancer l’argent)
Fond de roulement : Capitaux permanents (fonds propres+ provisions et impôts différés + dettes
> 1an) – actifs fixes (immob° + créances > 1 an)
2. Equilibre de la structure des ressources de l’entreprise
Dette vs equity
Financement par la dette : emprunter de l’argent pour l’entreprise
Equity : émettre plus d’action pour créer de nouveaux capitaux propre pour l’entreprise
 Il faut garder un équilibre entre les deux

Actif net (« situation nette »)

Déduire du total de l’actif le montant du passif envers des tiers
Actif net par action
Situation nette/nombre action émises
Donc : situation de trésorerie de l’entreprise
Situation satisfaisante si : TOTRessPerm (= passif long et moyen terme) > TOT Actifs fixes
(immob+ créances + d’1 an)
Attention influence programmes d’investissement de l’Etat, etc.
→ Autres méthodes de calcul par ratio

9
Solvabilité/liquidité
Solvabilité : capacité à honorer ses dettes
Liquidité : capacité à honorer ses dettes à temps
Sanction du manque de solvabilité ? Faillite si manque de liquidité ; Faillite déficitaire si insolvable
Ratio (simplifié) :

Si rapport entre trésorerie et créance à court terme : si dette supérieur au créance à moins d’un
an et trésorerie active, alors faillite et on pourra plus payer nos dettes.
Si actif = passif on sera simplement dans un cas de faillite, mais si passif devient supérieur à actif
on sera dans une faillite déficitaire (on devra + que ce que l’on a)
Rentabilité
AEF = vue partielle de la performance
Regarder dans les bilans la performance de l’entreprise. Et regarder si performance sur le court
terme et le long terme, et comparer les résultats d’année sur année.
Chaque secteur d’activité a ses propre exigence, les objectifs sont différents. Dans la grande
distribution alimentaire on va payer nos créanciers sous 15j et vendre sous 15j ou 3 semaines, on
ne voudra pas garder les aliments frais dans les frigo 6 mois. Le cycle de vie est très différents par
rapport, par exemple, à une usine à jouet en bois. Si ceux-ci sont vendus au bout d’un an au lieu de
6 mois, ce n’est pas forcément bien mais c’est moins grave que ne pas savoir vendre ses pâtes
fraiches rapidement.
A minima, il faut :
 Assurer rémunérations et renouvellement des ressources financières (î fonds; dvd)
 Solvabilité long terme
Si VC, exigence court terme +++

L’interprétation est variable selon la nature de l’activité, les contraintes économiques/juridiques,

les cycles d’analyse (long/court).

10
 Acquisition des actifs intellectuels par l’entreprise (et
RSE appliquée aux droits intellectuels)
Cours du 29 septembre– Alain Strowel

/ !\ Les principes de bases sur les droits intellectuels (droit d’auteur, droit de brevet, droit des
marques, droit des dessins modèles), sont supposés connu pour l’examen.
Quels sont les moyens d’acquérir des actifs ou des droits intellectuels ?
RSE : responsabilité sociétale des entreprises => l’entreprise ne doit pas seulement s’intéresser
qu’aux indicateurs financiers, mais elle doit aussi s’intéresser aux gens et à la planète (les 3 P :
profit ; people ; planète).
En quoi pourrait-on incorporer la RSE dans les actifs immatériels et dans la fiscalité ? est-ce que
c’est compatible ?
Avec la RSE, on ne sacrifie pas le profit mais on élargit les indicateurs. Il faut aussi prendre en
compte la gouvernance, prendre en compte les ressources humaines et écologiques.
Comment peut-on décliner la RSE dans le cadre des actifs immatériels et la fiscalité ? Par rapport
aux gens, on la décline dans le sens où il faut qu’ils soient bien traités dans la société, on fait en
sorte que le traitement des gens soit éthique, correct et responsable.
Pour la fiscalité, on peut par exemple ne pas faire de l’optimisation fiscale. On est pas obligé de
faire de l’optimisation fiscale. Mais ce n’est pas évident à combiner car la RSE n’est pas obligatoire
alors que le domaine fiscale est largement impératif.
En matière intellectuelle, on peut avoir un système favorable au droit des employés qui seraient
inventeurs ou créateurs, ou prévoir une rémunération complémentaire.

I. Droits et actifs intellectuels des entreprises

Rapport de mars 2021 – Prosperity and security

On est dans les impératifs de la propriété intellectuelle, avec des réflexions sur le droit du
commerce international. Dans le domaine du droit international, il y a un cadre juridique qui ne
tient pas encore suffisamment compte des nouvelles valeurs que sont par exemple l’IA, les
données, etc. et qui impliquerait de revoir le logiciel dans pas mal de question. Ça implique des

11
politiques en ce qui concerne les micro-processeurs par exemple (chip act qu’on est en train
d’adopter en Europe). Il y a aussi toutes ces questions de la vie privée avec toutes ces nouvelles
technologies, toutes ces nouvelles surveillances … et il y a aussi toutes ces questions économiques
qui sont liées aux actifs.
Rappel : rôle croissant des intangibles. On peut voir l’intangible comme valeur dans l’économie,
mais ici c’est comme composante de la valeur des actions des entreprises du S&P :

Quels sont les droits intellectuels détenus par les entreprises ? Quels sont leurs asset immatériels,
intangibles ? →

La valeur privilégiée c’est les secrets d’affaires et les NDA (non disclosure agreement / accord de
confidentialité). Un des contrats de base est le NDA qui est important pour sécuriser l’accès aux
valeurs confidentielles. Les NDA sont des outils pour protéger des secrets d’affaires, peut-être une
petite confusion sur ce schéma car les trade secrets sont différencié des NDA alors que les NDA
servent à protéger les trade secrets.
Autre réflexion introductive :

12
  « Competitive strategy is about being different. It means deliberately choosing a different set
of activities to deliver a unique mix of value. » Michael Porter
C’est une réflexion stratégique, comment être concurrentiel sur le marché, meilleur que les
concurrents ?
 Soit domination par les coûts
 Soit différenciation des produits/services (rôle de la PI)
Soit on réduit les coûts, soit on se différencie à travers une valeur ajoutée au produit ou au service.
Il faut se distinguer sur le marché, notamment en offrant des prix inférieurs (ça attire évidemment
les consommateurs) soit on essaie d’associer des valeurs immatérielles en insistant sur
l’innovation, l’aura de nos produits et services, et c’est ici que la propriété intellectuelle intervient
car elle permet à des entreprises de rester concurrentielles sur le marché alors que les prix ne
sont pas concurrentiels.

A. Stratégie de différenciation

➢ Le brevet, une barrière à l’imitation technologique

 Permet de bloquer l’accès à un marché (ex. du secteur pharmaceutique) ou, en tout cas, de
retarder l’arrivée des concurrents
Porsche pourra par exemple bloquer un concurrent qui utilise une technologie mise au point au
sein de l’entreprise. C’est le cas dans le secteur pharmaceutique, où on utilise le brevet pour
bloquer ou retarder l’arrivée des concurrents sur le marché de façon à avoir l’avantage. Parfois ce
blocage se compte en jour, mais ces jours peuvent être décisifs et rapporter de l’argent. Il y a des
stratégies de maximisations de cette durée de blocage.
Il y a des avantages importants liés au temps (« lead-time advantages ») : prendre position dans
les circuits de distribution, faire connaître son produit et l’associer à sa marque, acquérir une
connaissance dans la fabrication pour réduire les coûts, etc.
 Permet de générer de nouveaux savoirs et produits, d’accélérer le rythme en interne
Le brevet permet de générer de l’innovation en interne.
➢ La marque, outil de différenciation par excellence
La marque est un outil de différenciation par référence. C’est de l’image de marque, un peu de
réputation, et ça se travaille l’image de marque (Porsche n’est pas devenu prisée du jour au
lendemain).
Lorsque la marque est forte, elle peut constituer une part de la valeur de l’offre puisque l’on
n’achète pas simplement des objets, mais une ‘image de marque’. Mais quid de la protection de
« l’image de marque » ?
Comme Iphone, on l’achète à des prix incroyables alors que d’autres téléphones ont des qualités
similaires mais moins cher. Le consommateur s’en fiche du prix si le produit le convainc. La
marque permet alors de protéger l’innovation sur le marché (fabriquer un téléphone qui a les
mêmes fonctionnalités qu’un iPhone n’est pas la même chose que l’original, à défaut de
l’estampille ‘Apple’).
➢ Le design, un facteur de différenciation croissante

13
Le design est aussi un facteur de différenciation, ça permet qu’un produit qui est identique sur le
plan technique que les autres se démarque avec un petit quelque chose en plus.
C’est l’idée du eye-appeal du produit, et la laideur se vend mal comme dirait Raymond Loewy.
Rentre en ligne de compte l’ergonomie, la valeur symbolique (renforce aussi la marque verbale).
La protection se fait ici par le droit des dessins et modèles, le droit d’auteur ou les marques tri-
dimensionnelles.
Aujourd’hui investit également plus dans la forme graphique, moins dans le hardware (les anciens
téléphones comparé au nouveau). On passe du design du hardware au design du software.

B. Rôle des droits intellectuels dans la vie de l’entreprise

➢ Développement d’un marché

Ils jouent un rôle car développer un marché c’est se différencier en ajoutant une valeur à une
propriété du produit ou du service. On différencie notre produit ou service par la protection du
design, de l’invention technique ou de la marque.
➢ Constitution et financement
Si on a un brevet, on peut davantage convaincre d’investir dans notre start up. Les brevets
peuvent former une garantie (cas de start-up). Il y a aussi la titrisation des droits d’auteur.
➢ Acquisitions et cessions d’actifs de l’entreprise
Comment est-ce que ça intervient dans nos rapports ? Ce sont toutes les opérations sur capital
(lorsqu’on acquiert une entreprise), on acquiert le capital et les due diligence porte sur les aspects
des droits de propriété intellectuels.
Dans le cadre des droits intellectuels, on va vérifier si on a le contrôle sur ces droits, si toutes les
formalités ont été accomplies pour qu’on soit bien en possession de ces droits.
Exemple : rolls royce qui acquiert la mauvaise société qui n’a pas les droits intellectuels
nécessaires (mauvais travail du due diligence).

➢ Relations contractuelles (‘transactional aspect’)

On vise ici les aspects contractuels en dehors des opérations sur capital. Il y a notamment les
mécanismes de licensing in (preneur de licence), licensing out (donneur de licence), coss-licensing
(croisé, dans les deux sens  on pout se bloquer l’un l’autre alors on fait des licences croisées).
➢ Contentieux : bloquer l’accès au marché
On peut utiliser les droits intellectuels dans le contentieux pour bloquer l’accès au marché

C. Rôle des droits intellectuels dans divers secteurs de l’entreprise

➢ Secteur R&D
On s’intéresse à la gestion de la PI, au brevet notamment pour obtenir des financements publics
(obligation de renoncer à ses droits? Sur quoi?). Certaines règles peuvent être imposé dans le
cadre du financement.
On s’intéresse ici aussi à la gestion des laboratoires et unités de recherche.

14
 ➢ Secteur marketing
 Gérer le positionnement du produit sur le marché
 Optimaliser la publicité
➢ Direction de l’entreprise : chiffres et valorisation
Cas notamment dans le domaine de la chimie, pharmacie où le responsable de la propriété
intellectuelle peut être au comité de direction de l’entreprise.
 Enjeu: gestion de la PI par la division R&D, les responsables marketing ou la direction générale?

D. Continuum dans les usages des DI

Les DI sont des droits d’exclure mais pas que. On peut neutraliser la valeur sur le marché du
concurrent en le bloquant, on cherche à avoir un ordre de cessation qui fait que le concurrent ne
peut pas rentrer sur le marché. C’est pour justement dominer le marché.
Il y a aussi un aspect transactional, droit de conclure au sens des contrats comme les contrats de
licence. On valorise ses actifs en passant des contrat.

E. Rôle différent des DI selon le type d’entreprise et secteur

Il peut varier selon le secteur.
Secteur pharmaceutique
Dans le secteur pharmaceutique, on utilise son droit de manière offensive, en bloquant car on veut
pouvoir garantir un retour sur investissement car l’investissement a été assez lourd (innovateurs
>< génériqueurs). Cette manière offensive est une condition pour maintenir une marge
importante de profit et couvrir les dépenses considérables en R&D ( 1 M€ pour un nouveau
médicament).
On voit alors aussi les abus, car on multiplie les brevets pour tenter de garder un maximum le
produit.
Evergreening ? Brevet sur molécule de base, certificats complémentaires de protection (max. 5
ans), brevets sur nouvelles formulations, etc.
 Quand on fait de l’evergreening, on multiplie ces droits pour contrôler le marché mais
alors ça peut devenir abusif.

15
 Secteur IT
Dans le secteur de l’IT, on passe des contrats croisés (cross-licensing) pour incorporer des
fonctionnalités supplémentaires et respecter des standards.
Le brevet est utilisé de manière coopérative : « bargaining chip » pour pouvoir être à la table de
négociation.

II. Acquisition (interne) des droits intellectuels

A. Acquisition d’actifs et droits intellectuels

➢ Patrimoine immatériel
 Actifs immatériels : innovations
 Obtenus par la veille technologique, reverse engineering, intelligence économique,
engagement de personnel qualifié, etc.
 Droits intellectuels : titres juridiques valides
➢ Acquisition
Externe
Acquisition essentiellement sur les opérations sur capital ou les procédures collectives (fusion,
scission, liquidation, apport d’actifs, etc.).
 Exemple : liquidation de Nortel (6000 brevets aux enchères au profit de Rockstar pour 4,5
M$ après cession de branches d’activité)
Interne
Mais ce qui nous intéresse ici, ce sont des acquisitions internes grâce aux ressources propres de
l’entreprise ( en particulier les ressources humaines, les travailleurs ou les talents). Il faut acquérir
les droits, non seulement avoir un contrat pour s’assurer l’exécution de certaines tâches, mais
aussi avoir en plus des clauses qui s’assurent des droits sur le produit du travail. Ou bien on
travaille avec un externe indépendant, mais alors dans le contrat il faut s’assurer un transfert des
droits.
 Salariés: œuvres, inventions, créations d’employés: différences de régime et différences de pays
à pays (ex. inventions)
 C’est essentiellement une combinaison du régime légal, du contrat de travail et du
règlement interne à l’entreprise
Pour les sous-traitants et les indépendants, on applique les mécanismes contractuels.

B. Audit des DI : Principes

➢ Valorisation  évaluation du porte-feuille d’actifs

 Souvent: mauvaise cartographie (M&A, contrats, etc.)
 Parfois: bilan si due diligence préalable à acquisition

16
 ➢ Volets d’un audit des DI
Quels droits ? Droits enregistrés/octroyés >< sans formalités
Quand on fait un audit des DI, il faut vérifier quels droits ont été enregistrés/octroyés. On va
regarder si les formalités ont été faite (est-ce que l’entreprise a toujours bien payé, etc.).
Il faudra aussi tenir compte des droits intellectuel sans formalité (droit d’auteur par exemple).
Les droits avec formalités c’est plus simple car il y a un registre et on va checker ça. On consultera
alors les registres de OBPI (CTM-online et RCD-online), OHMI, OEB, OMPI, EUIPO etc. Ce registre
doit donc être consulter pour les droits de marque et pour le dessin moderne.
Il y a aussi office européen des brevets pour le brevet européen.
OMPI : organisation mondiale de la propriété intellectuelle : enregistrement internationaux, donc
on peut faire des check la dessus aussi.
Apd 1er janvier 2023, en principe, il y aura le système du brevet unitaire (brevet européen à effet
unitaire non pas dans les 27 EM mais parmi tous les états qui auront ratifié un arrangement).
Quelle valeur des droits ?
Validité : formelle (paiement des taxes ?) ou subtantielle
Titularité : cession ? licence notifiée ?
Étendue : territoriale, temporelle et matérielle
Quelle est l’étendue ? Quelle est l’étendu du brevet européen par exemple ? Lorsqu’on dépose un
brevet européen, il faut désigner les pays dans lesquels on souhaite avoir la protection. Il y a 39
EM (c’est pas les 27 de l’UE). On peut donc avoir un brevet européen valable en Turquie par
exemple, mais encore faut-il qu’on le désigne.
Ce sont toutes des choses à vérifier. Peut-être que l’entreprise a un brevet mais pas sur le territoire
dans lequel on veut lancer le marché.
Quels contrats ?
Licences, cessions, mais aussi contrats de R&D, contrats d’emploi, contrats de commande, contrats
de consultance, joint ventures, acquisition/fusion d’entreprises, etc.

C. Rappel
Propriété littéraire et artistique et droits voisins (sans formalité)

• Droit d’auteur
o Droit de l’auteur sur une œuvre
▪ Régime spécial : droit d’auteur sur logiciel
• Droits voisins (=juste savoir que ça existe)
o Droits voisins (classiques)
▪ artiste-interprète sur une exécution
▪ producteur musical sur un phonogramme
▪ radiodiffuseur sur une émission
+
▪ producteur audiovisuel sur la première fixation d’un film
• droit sui generis

17
 o producteur d’une base de donnée
Propriété industrielle et droits sui generis (formalités en principe)

• Brevet : sur une invention technique

o Protection sui generis
▪ Certificats complémentaires de protection (CCP ou SPC en anglais) pour
produits pharmaceutiques
▪ Obtentions végétales
▪ Topographie d’un produit semi-conducteur (pas d’enregistrement)
• Dessins et modèles : sur l’aspect d’un article utilitaire
o Avec enregistrement (D&M Benelux et Communautaire Enregistré) et sans (D&M
Communautaire Non-Enregistré)
• Marque: sur un signe distinguant l’origine d’un produit ou service
o Autres droits sur des signes distinctifs:
▪ Nom commercial (pas d’enregistrement)
▪ Appellations d’origine
On ne verra pas le droit des marques en profondeur à ce cours. Par contre on verra le brevet et le
dessin et modèle. Il faudra vérifier si l’entreprise qu’on achète et qui utilise un nom commercial,
a-t-elle vraiment le droit d’utiliser le nom commercial ? c’est un droit sans enregistrement.

III. Acquisition des DI

A. Créations originales et droit d’auteur

 Titularité
 Contrats : droits économiques et droits moraux
 Inventions techniques et brevet (voir après)
 Apparence des produits et dessins et modèles (voir après)
Les créations protégée par le droit d’auteur, ce n’est pas simplement la littérature et les arts, mais
par exemple les arts appliqués (design,etc.). On peut avoir des batailles de droit d’auteur sur la
forme de carrosserie d’un camion.
Le droit d’auteur va bien au-delà de ça, il y a toute une série de création, notamment les logiciels.
Le software est protégé par le droit d’auteur.
En matière de droit d’auteur, le critère de protection est l’originalité. Il y a originalité lorsqu’il y
a des choix libres et créatifs. Nos notes de cours peuvent être protégé, le discours du prof peut
être protégé, un message sur whatsapp peut éventuellement l’être, etc.

1) Titularité
Niveau international
Rien n’est prévu dans les texte internationaux (convention de Berne ou CB). En principe, le
créateur est le titulaire originaire (et c’est une PP). Le créateur est le titulaire originaire car 1)
originalité, 2) droits moraux et 3) durée = « vie de l’auteur + »
PP car une machine ne bénéficie pas de la protection, car ça implique une liberté de choix et on
considère qu’une machine n’est pas libre.

18
  Droit lux. / fr. : exception où le législateur a prévu que le droit appartienne à une autre
personne que le créateur, ça peut être une PM.
Législations nationales
Le créateur est le titulaire originaire (art. XI.170 al.1er CDE; ex-6 al.1er LDA).
 Loi luxembourgeoise (LDAL) et française (CPI ou Code de la propriété intellectuelle):
exception pour œuvre dirigée/collective
Il y a aussi une présomption de titularité au profit des personnes dont le nom/sigle d’identification
est apposé sur les exemplaires de l’œuvre.
Ensuite, peu importe si sous contrat ou statut (FR: art. L. 111-1 CPI).
En France, on dit qu’on jouit d’un droit d’auteur du seul fait de sa création. En droit belge, on a pas
la même règle explicite comme en France, mais elle existe aussi.
« L'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de
propriété incorporelle exclusif et opposable à tous.(…) L'existence ou la conclusion d'un contrat de
louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une œuvre de l'esprit n'emporte pas dérogation à la
jouissance du droit (…) il n'est pas non plus dérogé à la jouissance de ce même droit lorsque l'auteur
de l'œuvre de l'esprit est un agent de l'Etat (…) »
Le droit du brevet, quel est le fait déclencheur de ce droit ? L’octroi du brevet. C’est un acte
juridique.

Quid des salariés ?

Voir art. XI.168 et 169
➢ Soit une œuvre de collaboration
 Celle à laquelle plusieurs personnes physique ont collaboré => Pas nécessaire de pouvoir
identifier la part de chacun. Il faut prouver un apport créatif toutefois.
Le salarié sera ici coauteur. Il peut céder ses droits à la personne morale (employeur) en tant
qu’employé (même chose s’il est gérant de la société). Donc en principe le nom des coauteurs doit
apparaître sur les reproductions.
Si tous les collaborateurs sont des salariés coauteurs, on a intérêt à avoir un régime commun qui
s’applique à ces coauteurs.
➢ Soit une œuvre collective/dirigée (pas en BE!)
 Celle créée à l’initiative d’une personne physique ou morale
Ici, le salarié n’est pas coauteur. Il n’est donc pas obligatoire de faire apparaître le nom du
coauteur.
 Œuvre “collective” (FR) et “dirigée” (LU)
Au lux. et en Fr., régime d’œuvre collective/dirigée : le salarié n’est pas coauteur car tous les droits
appartiennent à la personne qui a pris l’initiative de créer quelque chose (et qui sera réalisé par
ses employés). PAS EN BE
 Les droits vont au profit de la personne qui prend l’initiative et la responsabilité de rendre
accessible/commercialiser :

19
 « Est dite collective l'œuvre créée sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui
l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution
personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue
duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct
sur l'ensemble réalisé » (Art. L. 113-2 et 5 CPI)
« Est dite « dirigée » l’œuvre créée par plusieurs auteurs à l’initiative est sous la direction
d’une personne physique qui l’édite ou la produit et la divulgue sous son nom, et dans
laquelle la contribution des auteurs participant à son élaboration est conçue pour
s’intégrer dans cet ensemble » (art. 6 LDAL)

2) Généralités sur les contrats (BE)

 Principe de liberté contractuelle : « Les droits patrimoniaux sont mobiliers, cessibles et
transmissibles, en tout ou en partie, conformément aux règles du code civil. Ils peuvent notamment
faire l’objet d’une cession (ex-aliénation) ou d’une licence, simple ou exclusive » (art. XI.167 §1(1);
ex-3(1) LDA)
On peut céder en partie notre droit, on suit les règles du CC.
 [Changement entre avant 1er aout et après 1er août de cette année : nouvelle loi du 19 juin
2022. Transposition d’une directive.]
En brun -> changement avec la nouvelle loi.
Avant le 1er aout de cette année, on parlait d’aliénation de licence simple (possible d’avoir
plusieurs licences) ou exclusive (octroyer à une seule personne).
Dans le régime ancien, le terme de cession était parfois utilisé pour désigner le cas où il y avait
simplement un transfert du droit. Avant on distinguait aliénation dans le sens de transfert du droit,
maintenant on parle de cession.
 Il y a des limites générales : 3 règles de base + 4 règles générales (à vérifier, le prof était pas
sûr) + règles particulières pour certaines contrats.
Domaine d’application des règles :
 Protection de « l’auteur » : titulaire originaire=créateur >< ayants droits, cessionnaires
 AVANT 1/8/2022: « cession/cessible »: sens large > licence
 APRES 1/8/2022: cession >< licence
Dans le régime ancien on avait à la fois le terme cession cessible au sens étroit et large (couvrant
alors la licence).
 Règles impératives - nullité relative
 Règles spécifiques pour les droits moraux
a. Art. XI.167 CDE (ex-3, § 1, al. 1 à 3 LDA)
3 règles de base : XI.167 CDE
 1er. Les droits patrimoniaux sont mobiliers, cessibles et transmissibles, en tout ou en partie,
conformément aux règles du Code civil. Ils peuvent notamment faire l'objet d'une cession ou d'une
licence simple ou exclusive.
 A l’égard de l'auteur, tous les contrats se prouvent par écrit.

20
 Les dispositions contractuelles relatives au droit d'auteur et ses modes d'exploitation sont de
stricte interprétation. La cession de l'objet qui incorpore une œuvre n'emporte pas le droit d'exploiter
celle-ci; l'auteur aura accès à son œuvre dans une mesure raisonnable pour l'exercice de ses droits
patrimoniaux.
➢ Trois règles contractuelles de base (BE)

▪ Preuve écrite « à l’égard de l’auteur »

O° en ce qui concerne la preuve (formalité ab probationem).
Rappel : combien de formalité ? formalité sur la preuve, formalité pour la validité du CT (ex. : CT
de mariage), formalité sur le plan de l’opposabilité (ex. enregistrement de CT de la vente
d’immeuble pour qu’il soit opposable).
Sur le plan de la preuve, l’auteur peut prouver par tous moyens de droit.
▪ Distinction entre propriété matérielle et immatérielle
Principe de base de la propriété intellectuelle qui est détachée de la propriété matérielle.
La cession de l'objet qui incorpore une œuvre n'emporte pas le droit d'exploiter celle-ci
▪ Interprétation restrictive (en cas de doute)
 Manque de clarté ou formulations donnant lieu à interprétations diverses
Les dispositions contractuelles relatives au droit d'auteur et ses modes d'exploitation sont de
stricte interprétation. On interprète restrictivement, en cas de doute c’est toujours au profit de
l’auteur.
L’acquéreur doit prouver l’étendue des droits acquis.
 Affaire de la villa modèle Palladio – CA, Gand, 17 mai 2010, I.R.D.I, 2012/2, p. 204
 Un architecte conçoit une villa modèle et réalise les plans. Elle est construite sur son
modèle. L’architecte signe une déclaration selon laquelle « il déclare expressément
renoncer à ses droits intellectuels » par rapport à la villa construite au profit d’un
entrepreneur qui peut l’utiliser comme modèle. L’entrepreneur va agir pour atteinte au
droit d’auteur contre un tiers maître d’ouvrage (+ entrepreneur) pour copie servile (il fait
le même type de villa). La cour va réaliser une interprétation restrictive : pas de cession,
pas de transfert, mais seulement une licence (droit d’usage), donc pas de droit à agir en
contrefaçon par l’entrepreneur

b. Art. XI.167 §1 al. 4 à 6 et §2 CDE

§1. (...) Pour chaque mode d'exploitation, la rémunération de l'auteur, l’étendue et la durée de la
cession ou de la licence doivent être déterminées expressément.
La personne à qui les droits ont été cédés ou le preneur de licence est tenu d'assurer l'exploitation de
l’œuvre conformément aux usages honnêtes de la profession.
Nonobstant toute disposition contraire, la cession des droits ou l’octroi d’une licence concernant des
formes d'exploitation encore inconnues est nulle.
§2. La cession ou la licence des droits patrimoniaux relatifs à des œuvres futures n'est valable que
pour un temps limité et pour autant que les genres des œuvres sur lesquelles porte la cession ou la
licence soient déterminés.

21
La directive dit proportionnelle mais ça veut dire que c’est un pourcentage, hors ça peut être
proportionné sans être proportionnelle.
➢ Quatre règles contractuelles générales (BE)

▪ Mentions obligatoires
 Règle sur les mentions obligatoires du contrat. On doit prévoir la rémunération mais on ne
prévoit pas qu’elle doit être proportionnée.
Ratio: prévenir la rédaction de clauses tout à fait générales
▪ Obligation d’exploiter
Usage honnête de la profession.
▪ Nullité de la cession ou licence sur des formes d’exploitation inconnues
On peut imaginer la cession des droits d’un personne de BD, au moment où ça a été réalisé
admettons qu’il y a une cession pour toutes les formes d’exploitation future mais on a pas pensé à
l’exploitation dans le metavers (le nouveau bidule, pas le bar lol, sur Facebook). La cession qui a
pu être réalisé au profit d’une société sera alors nulle pour ça.
▪ Nullité de la cession ou licence pour des œuvres futures
En revanche pour les œuvres futurs, c’est différent. On veut éviter que les auteurs soient liés à un
éditeur.
/!\Sauf si pour période limitée et si les genres des œuvres sont déterminés
 Ce sont toutes des règles qui doivent être intégrées dans les CT et si ce n’est pas le cas, il y
a nullité.
Comp. FR: règles contractuelles générales
Mentions obligatoires à l’art. L. 131-3 CPI: – “La transmission des droits de l'auteur est subordonnée
à la condition que chacun des droits cédés fasse l'objet d'une mention distincte dans l'acte de cession
et que le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination,
quant au lieu et quant à la durée.”
Interdiction des cessions sur œuvres futures : « La cession globale des œuvres futures est nulle »
(art. L. 131-1): attention pour la rédaction des contrats!
L’interdiction est plus radicale sur les œuvres futures, interdiction des cessions sur les œuvres
futures.
En BE, on peut avoir une cession sur des œuvres futurs, en Fr c’est toujours nul. Ça pose problème
pour les CT d’emploi car l’employé réalisera son œuvre dans le futur justement.
➢ Règle de base 1: mentions obligatoires

 Formalisme « La forme conditionne le fond »

Ratio: obliger les parties à négocier clairement l’étendue des droits consentis par l’auteur;
circonscrire portée de cession
 Modes d’exploitation

22
Edition: droits primaires, droits secondaires et droits dérivés
 Rémunération (% revenus, forfait, égal à 0)
 Durée ( = souvent celle du contrat)
 Etendue géographique (territoire géographique de la cession)
Sanction: Nullité? Interprétation restrictive ( voir l’intention des parties)
➢ Règles de base 2 à 4

 Obligation d’exploiter
 Référence aux usages honnêtes de la profession
 Sanction du défaut d’exploitation (exécution en nature ou résolution contrat et
dommages-intérêts)

 Formes d’exploitation inconnues

 Modes ou formes?
 Interprétation objective du terme « inconnues »

 Interdiction d’une cession pour des œuvres futures

 Pour « temps limité » = déterminé-déterminable
 Pour un genre d’œuvre

c. Règles dérogatoires pour certains contrats

Plus souples :
 Contrat de travail
 Contrat de commande
 Production audiovisuelle
Plus strictes :
 Adaptation audiovisuelle
 Edition
 Représentation

d. Transposition dans la loi du 19 juin 2022 de la dir. 2019/790 (CDSM dir.)

23
Mécanisme d’ajustement des CT : un peu exception à la liberté contractuelle
Elles sont toutes impératives ! Le législateur belge a été plus loin que l’UE en disant que toutes les
dispositions sont impératives et qu’on ne peut pas les écarter par CT.
➢ Principe de rémunération appropriée et proportionnelle (art. XI.167/1)
Lorsqu'un auteur a cédé ou donné sous licence ses droits exclusifs pour l'exploitation de ses œuvres
dans le cadre d'une convention d'exploitation, il conserve le droit de percevoir une rémunération
appropriée et proportionnelle
➢ Transparence (art. XI.167/2)
Lorsqu'un auteur cède ou donne sous licence ses droits exclusifs pour l'exploitation de ses œuvres
dans le cadre d'une convention d'exploitation, la personne à qui les droits ont été cédés ou le preneur
de licence fournit à l'auteur, dans un délai raisonnable après que l'exploitation concernée a eu lieu,
régulièrement, et au minimum une fois par an, en prenant en compte les spécificités de chaque
secteur, des informations actualisées, pertinentes et complètes, sur l'exploitation de ses œuvres,
notamment en ce qui concerne les modes d'exploitation, l'ensemble des recettes générées et la
rémunération due.
Dans les cas dûment justifiés dans lesquels la charge administrative résultant de l'obligation de
transparence (…) se révèle disproportionnée par rapport aux recettes générées par l'exploitation de
l'œuvre, l'obligation de transparence visée à l'alinéa 1er peut être limitée aux types et au niveau
d'information que l'on peut raisonnablement attendre dans le secteur concerné (…)
Les alinéas 1er et 2 ne s'appliquent pas lorsque la contribution de l'auteur n'est pas significative par
rapport à l'ensemble de l'œuvre, à moins que l'auteur ne démontre qu'il a besoin de ces informations
pour exercer ses droits à l'article XI.167/3, et qu'il demande ces informations à cette fin. → dans ce
cas-là, pas d’obligation de transparence mais opposable aux tiers
➢ Obligation de transparence (art. XI.167/2): opposable aux tiers
Lorsque la personne à qui les droits ont été cédés ou le preneur de licence a lui-même cédé ou donné
en licence à un tiers des droits sur l'œuvre concernée et qu'il ne possède pas toutes les informations
nécessaires pour satisfaire à l'obligation visée à l'alinéa 1er, l'auteur ou son représentant peut
demander (…) des informations supplémentaires relatives à l'exploitation de ses œuvres à ce tiers ou
à la personne à qui les droits ont été cédés ou au preneur de licence, qui transmet au tiers la requête
de l'auteur ou son représentant.
➢ Mécanisme d’ajustement de la rémunération ou clause de succès (art. XI.167/3)
En l'absence de convention collective applicable (…) prévoyant un mécanisme comparable à celui
visé dans le présent article, l'auteur ou son représentant peut réclamer à la personne à qui les droits
ont été cédés ou au preneur de licence, dans le cadre d'une convention d'exploitation, une
rémunération supplémentaire appropriée et juste, lorsque la rémunération initialement convenue se
révèle exagérément faible par rapport à l'ensemble des recettes ultérieurement tirées de
l'exploitation de l'œuvre.
Mécanisme d’ajustement : clause de succès : l’auteur aura alors droit à une rémunération des
recettes de son œuvre, on peut réajuster mais il faudra établir que c’est exagérément faible.
Voir aussi XI.167/5 (différente modalité, dont les modalités d’exploitation).

24
 ➢ Obligation d’exploitation et droit de révocation (art. XI.167/4)
La personne à qui les droits ont été cédés ou le preneur de licence, doit, dans le cadre d'une convention
d'exploitation, exploiter ces droits exclusifs dans le délai convenu. Ce délai ne peut pas être contraire
aux usages honnêtes de la profession, à moins qu'il n'offre un degré de protection plus élevé à
l'auteur.
Si la convention ne fixe pas ce délai, celui-ci est alors fixé conformément aux usages honnêtes de la
profession pour le type d'œuvres concerné. Les conventions collectives visées à l'article XI.167/5
peuvent définir ces usages de la profession.
Si la personne à qui les droits ont été cédés ou le preneur de licence ne satisfait pas à son obligation
d'exploiter dans les délais déterminés conformément aux alinéas 1er et 2 sans pouvoir justifier d'une
excuse légitime, l'auteur pourra reprendre ses droits cédés ou donnés sous licence exclusive, en tout
ou en partie, ou mettre fin à l'exclusivité de la licence
Deux possibilités avec le droit de révocation  on peut soit récupérer ses droits soit octroyer une
autre licence
Les alinéas 1er à 3 ne s'appliquent pas:
1° si l'absence d'exploitation des droits est principalement due à des circonstances auxquelles
l'auteur peut remédier selon toute attente raisonnable;
2° si l'œuvre ou la prestation comporte une contribution de plusieurs auteurs ou artistes-interprètes
ou exécutants, dans laquelle la contribution individuelle de l'auteur souhaitant exercer le droit de
révocation est d'une importance relative (…);
3° si l'auteur a créé l'œuvre en exécution d'un contrat de travail ou d'un statut, dans la mesure où la
création de l'œuvre entre dans le champ d'application du contrat ou du statut;
4° si l'auteur a créé l'œuvre en exécution d'un contrat de commande, et si celui qui a passé la
commande exerce une activité qui relève de l'industrie non culturelle ou de la publicité et dans la
mesure où l'œuvre est destinée à cette activité (…)

3) Contrat de travail et commande (art.XI.167 §3)

▪ Contrat de travail (art. XI.167, §3, al. 1 CDE)

Principe => Pas de présomption de cession à l’employeur
Conditions pour bénéficier du régime allégé de cession :
 Création de l’œuvre en exécution du contrat ou du statut
 Mention expresse de la cession dans le contrat

▪ Contrat de commande (art. XI.167, §3, al. 2 CDE)

Conditions pour bénéficier du régime allégé de cession:
 La cession doit être expressément prévue
 Œuvre destinée à une industrie non culturelle ou publicité
Ce n’est pas parce qu’on a payé, commandé pour un travail que la cession est totalement valide. Il
faut un vrai transfert.

25
 ▪ Conséquence = régime allégé pour les cessions:
Pas de règle sur les mentions obligatoires, pas d’obligation d’exploitation, possibilité de cession
sur des formes d’exploitation inconnues et pour des œuvres futures (art. XI.167, §3, al. 3 CDE)

4) Régime plus favorable pour l’entreprise: logiciel

Art. XI.296 CDE : « Sauf disposition contractuelle ou statutaire contraire, seul l'employeur est
présumé cessionnaire des droits patrimoniaux relatifs aux programmes d'ordinateur créés par un ou
plusieurs employés ou agents dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions de leur
employeur. »
▪ Art. XI.165 § 1(2) CDE (ex-1(2) LDA) sur les droits moraux
« L'auteur d'une œuvre littéraire ou artistique jouit sur celle-ci d'un droit moral inaliénable.
La renonciation globale à l'exercice futur de ce droit est nulle. Celui-ci comporte le droit de divulguer
l'œuvre.
Les œuvres non divulguées sont insaisissables.
L'auteur a le droit de revendiquer ou de refuser la paternité de l'œuvre.
Il dispose du droit au respect de son œuvre lui permettant de s'opposer à toute modification de celle-
ci.
Nonobstant toute renonciation, il conserve le droit de s'opposer à toute déformation, mutilation ou
autre modification de cette œuvre ou à toute autre atteinte à la même œuvre, préjudiciables à son
honneur ou à sa réputation »
▪ Contrats sur les droits moraux (BE)
Caractères (BE, FR et LU): inaliénables mais se transmettent aux héritiers.
BE
 Inaliénabilité des droits moraux (art. XI.165(2)(1))
 Mais: autorisation de certaines renonciations limitées à l’exercice de ses droits moraux
(art. XI.165(2)(2))
 Pas de renonciation globale à l’exercice futur (nullité)
 En dépit d’une renonciation, maintien du droit moral en cas de modification ou atteinte à
l’œuvre qui soit préjudiciable à l’honneur ou à la réputation de l’auteur
Les œuvres sous CT d’emploi : le régime est plus favorable à l’employeur, même si rien n’est prévu
dans les CT. Il faudra bien savoir ce qu’on demande à quelqu’un.
Les droits moraux ne sont pas cessibles mais possible de renonciation bien que limitée.

B. Inventions techniques et brevet

Cours du 13 octobre

1) Titularité
On s’intéresse à savoir quand est-ce qu’une entreprise peut avoir un brevet.
Art. XI.9 : en principe la titularité revient à l’inventeur mais il existe une présomption en faveur
du déposant :“réputé habilité à exercer le droit”.
On a donc un régime en faveur du déposant, ce n’est pas la règle du 1er inventeur. On n’a pas un
système qui nécessite de savoir qui est le premier inventeur, on est dans le first to file (premier

26
qui dépose) => art. XI.9, al. 3: ‘first to file’ = brevet contrat ; US: ‘first to invent’ (= droit naturel)
jusque réforme de 2011
Il y a des correctifs de ce système first to file, comme le droit de paternité de l’inventeur d’être
mentionné dans le brevet (art. XI.13: droit “d’être mentionné dans le brevet”) ou le droit de
revendication (art. XI.10) :
« § 1er. Si un brevet a été demandé soit pour une invention soustraite à l'inventeur ou à ses ayants cause, soit
en violation d’une obligation légale ou conventionnelle, la personne lésée peut, (…), revendiquer le transfert de
la demande ou du brevet délivré en qualité de titulaire.
§ 3. Les droits visés aux §§ 1er et 2 doivent être exercés au plus tard deux ans après la délivrance du brevet.
Cette disposition ne s'applique pas si le titulaire du brevet savait, au moment de la délivrance ou de l'acquisition
du brevet, qu'il n'avait pas droit au brevet. »

C’est ce qui a conduit à refuser des brevets au nom d’un système automatisé (IA) par la société
NIMBUS. Ça a été refusé, on ne peut pas avoir une machine comme titulaire d’un brevet car il y a
ce droit de paternité + un droit de revendication → si le brevet est acquis de manière frauduleuse,
en violation d’un obligation légale ou conventionnelle.
Exemple : un contrat employé/employeur qui cède le droit à l’employeur mais, entre-temps,
l’employé fait le dépôt sans en avertir l’employeur. Dans ce cas, l’employeur pourra revendiquer
le transfert ou la demande du brevet (XI.10)
Ce droit de revendication doit être exercé après, au plus tard, deux ans de la délivrance du brevet.
Mais si c’est vraiment vraiment frauduleux, le délai de deux ans n’est pas applicable.

2) Invention d’employé

a. Principe: liberté contractuelle (pas de règle dans CDE)

Le principe est la liberté contractuelle (pas de règle dans le CDE).
On voit comment on peut acquérir les droits en tant qu’entreprise, et essentiellement comment
acquérir les droits des employé car ce sont eux qui inventent. Il est possible de prévoir ça dans un
contrat individuel (ou une convention collective) : droit au profit employeur + sans contrepartie.
Il n’y a pas d’obligation de prévoir une rémunération additionnelle pour un employé
particulièrement innovant. En principe, c’est la liberté contractuelle. On peut leur accorder des
rémunérations plus favorable que ce qui est prévu par la loi, c’est même peut-être bien pour la
société car ça va motiver les employé.
Mais si la clause est trop générale (ex. englobe les inventions sans lien avec l’emploi), elle peut
être annulée. >< ordre public ou lésion qualifiée
Quels sont les effets ?
Si non-respect de la clause par l’employé => violation (constitutive de motif grave justifiant le
licenciement immédiat?) qui pourrait être sanctionnée. L’employeur peut revendiquer le brevet
dans les 2 ans du dépôt (extinction des licences octroyées sauf si tiers de bonne foi + début
d’exploitation). L’employeur peut aussi demander la nullité du brevet.
b. Règles pour inventeurs à l’université
Décret flamand sur les universités: droits patrimoniaux appartiennent à l’université (>< droit
d’être mentionné), mais le chercheur a droit à une rémunération équitable (pas en Wallonie)

27
 c. Si rien prévu au contrat
Si rien n’est prévu, il y a un conflit entre le principe du brevet (appartient d’abord à l’inventeur)
et le principe du droit du travail (employeur). Le droit du travail est ici plus favorable, mais c’est
contradictoire car il protège souvent la partie faible d’habitude (employé).
d. Conciliation (doctrine et jurisprudence)
Conciliation entre les deux.
▪ invention de service
(i) pendant le temps de travail, (ii) liée à l’exécution du contrat (ordre de l’employeur, mission
inventive), (iii) avec moyens mis à disposition par employeur
Ce sera alors la propriété de l’employeur sans contrepartie pour l’employé (outre le salaire). Mais
contestation si mission ‘’extraordinaire’’ d’invention
Il y a aussi une obligation de l’employé d’avertir l’employeur sur les inventions réalisées.
▪ Invention mixte (dépendante)
En dehors de l’exécution des missions contractuelles mais avec les moyens de l’employeur.
Il y a une incertitude de la jurisprudence quant à qui jouit du brevet mais s’il appartient à
l’employeur, une rémunération complémentaire peut être due à l’employé.
▪ Invention libre
Tout à fait en dehors du contrat et avec ses propres moyens. Le droit appartient à l’employé.

3) Invention d’employé et contrat d’emploi

Il y a une nécessité de prévoir une clause relative aux inventions couvrant les éléments suivants :
 Invention de service
 Description de la mission inventive de l’employé
 Indication que le salaire = seule contrepartie du travail inventif (ou prévoir une
rémunération spéciale: illustration de la RSE?)
 Obligations de l’employé de révéler les inventions réalisées, d’apporter son
assistance lors de la procédure d’obtention du brevet, de respecter les obligations
de confidentialité (mais déjà dans loi sur contrat de travail)
 Préciser le régime de titularité:
o Co-propriété de l’invention (art. XI.49 CDE): droit de chaque
copropriétaire d’exploiter personnellement l’invention; pas le droit de
concéder une licence ou intenter une action en contrefaçon (sauf accord
des autres)
o Octroi du brevet à l’employeur (moyennant indemnité complémentaire)
o Octroi à l’employé moyennant compensation pour employeur
L’employé doit aider s’il y a une procédure de dépôt de brevet, il est obligé aussi de prévenir
l’employeur s’il y a une création.

28
 4) Invention d’employé - chercheur UCL
Règlement UCL en matière de propriété, de protection et de valorisation des résultats des recherches
réalisées au sein de l’UCL (26 mars 2006):
4.1 “L'Université est propriétaire des résultats des recherches effectuées par le ou les chercheur(s).”
2.2: “On entend par résultats des recherches les résultats, brevetables ou non, obtenus dans le
cadre des recherches effectuées à l'UCL à l'exclusion des inventions libres, c'est-à-dire des inventions
réalisées par des personnes liées à l'Université dans des domaines totalement extérieurs à ceux de leur
activité professionnelle et sans le recours à des moyens matériels et/ou humains provenant de l'UCL.
» Les résultats des recherches au sens de la loi sur les droits d'auteur de 1994 font l'objet d'un
règlement spécifique”
4.2 Le problème de la propriété des résultats des recherches effectuées en tout ou en partie grâce à des
fonds extérieurs est régie par la convention liant l'UCL au bailleur de fonds extérieur.”
4.3 “Lorsque les résultats constituent une invention au sens de la loi belge du 28-03-1984 sur les brevets,
l’UCL, lors du dépôt de sa demande de brevet, mentionnera le nom du ou des chercheurs en vue de
garantir à celui ou ceux-ci leur droit personnel de paternité.”
5.1. “L'Université n'a aucune obligation de protéger ou de valoriser les résultats des recherches.”
6: “Après déduction des frais (…) et après déduction de la rémunération de la SOPARTEC (25%), les
revenus nets sont alors répartis entre :
- l'Université;
- le laboratoire ou l'unité de recherche où les recherches ont été effectuées ;
- le ou les chercheur(s) ayant obtenu les résultats, que ceux-ci aient ou non fait l’objet d’un brevet
déposé par l’UCL et ce, au titre de leur droit personnel de paternité.”

L’université est propriétaire (titulaire). Définition des résultats dans le cadre

Lorsque les résultats constituent une invention (4.3 règlement) : il y aura le nom des chercheurs,
pas d’obligation pour l’UCL de faire un dépôt de brevet ou de valoriser le résultat des recherches
des chercheurs, et il y a une répartition des revenus.
D’abord il y a une déduction à la SOPARTEC (créé par UCL pour valorisation du portefeuille de
droit intellectuel) et ensuite une répartition par tiers (UCL, labo de recherche et chercheur).

5) Œuvres d’employé-chercheur UCL

Règlement en matière de propriété intellectuelle et de valorisation des oeuvres relevant de la
législation relative au droit d'auteur et réalisées au sein de l'UCL (26 mars 2006):
1.5.: “tout écrit tel que syllabus, articles et livres créés par un chercheur dans le cadre ou en
relation avec ses activités à l’UCL.”
3.: “L’UCL acquiert sur les œuvres littéraires réalisées par les chercheurs une licence non
exclusive d’utilisation à des strictes fins de recherche et d’enseignement. Cette licence est
accordée à titre gratuit, pour le monde entier et pour toute la durée de la propriété littéraire et
artistique ainsi que ses éventuelles prolongations.”
4.1: “En vertu de la présomption prévue par la loi de 1994 relative aux programmes
d’ordinateur, l’UCL est propriétaire des programmes d’ordinateur créés par des chercheurs,
employés ou sous statut, dans l’exercice de leurs fonctions. L’UCL est également propriétaire,
moyennant cession, des manuels d’utilisation de ces programmes d’ordinateur, ainsi que du
matériel de conception préparatoire.”
4.2.1.: “Moyennant cession, l’UCL est propriétaire des bases de données créées par des
chercheurs dans l’exercice de leurs fonctions.”

UCL acquiert sur les œuvres littéraire (ne vise que les publications) une licence non exclusive
d’utilisation (on ne cède pas les droits à l’université mais on fait une licence). En revanche, pour
les programmes d’ordinateur, l’UCL est propriétaire.

29
 6) Cession et licence de brevet
Cession (art. XI.50): transférer le titre / la propriété
Licence (art. XI.51): autoriser un usage
 Déterminé :
 territoire (tout ou partie de la Belgique)
 durée
 certains actes (art. XI.29), finalités, applications ou industries, etc.
 Sous forme de licence simple ou exclusive
Deux conditions pour cession et licence:
- Écrit sous peine de nullité (art. XI.50, §2 et XI.51, §1)
- Notifié à l’OPRI sous peine d’inopposabilité (art. XI.50, §1 et XI.51, §4), par ex. d’une
licence à l’égard du cessionnaire
Principes du droit des contrats (C. Civ.)

7) Éléments de la cession de brevet

Transfert de la propriété (brevet ou demande de brevet): règles de la vente en principe applicables
- Garantie d’éviction: si le brevet est revendiqué par un tiers
- Garantie des vices: ne concerne que l’existence du brevet au moment du transfert, non sa
qualité ou rentabilité (risque commercial)
 Si brevet annulé antérieurement: pas d’objet de la cession
 Si brevet annulé postérieurement: l’annulation rétroactive n’affecte pas les
contrats conclus antérieurement si exécutés antérieurement (art. XI.50, §5)
Le cédant ne peut plus exploiter le brevet, le cessionnaire devient débiteur de toutes les
obligations (payer les annuités, respecter les licences octroyées, etc.)

8) Eléments de la licence de brevet

Concession d’un droit personnel d’usage/exploitation au licencié
- À défaut de limitation: licence présumée totale (à titre exclusif, sur tout le brevet, pour
l’ensemble du territoire et toute la durée)
 Proche de la cession mais: pas de droit de poursuivre les contrefacteurs ni
d’obligation de payer des annuités
Stipulation d’un prix (= redevance ou royalties) ou autre contrepartie (mais peut être gratuite)
- Déterminé au moment de la conclusion ou déterminable
- Peut être une licence croisée en faveur du donneur de licence
Possibilité de prévoir que caractère intuitu personae dans le chef du licencié (donc pas droit de
sous-licencier)

9) Stratégie et contrats brevets

Allergan v. Teva (patent switch)
C’est un exemple américain. Dans cette affaire, Teva est un générique et Allergan était le titulaire
du brevet sur la diffusion pour le traitement des yeux notamment. Allergan poursuit une stratégie

30
d’optimisation pour son brevet sur le produit qu’il propose (restasis - revenus de 1.5 milliard USD
en 2016).
Allergan fait une cession du brevet (13.7 m USD + 15 M p.an) au profit d’une tribu originaire
d’Amérique, avec une licence exclusive inversée au profit d’Allergan => Ça fait penser à des
stratégies d’optimisation fiscale (sell and lease back).
En matière de brevet on a le assigment and licensing transaction. Allergan a voulu profiter de
l’immunité juridictionnelle dont bénéficiait les Mohawks, titulaire du brevet (pas procédure
d’inter partes review devant l’USPTO). Ils ne sont pas sujet à une procédure d’invalidation
potentielle du brevet. Allergan avait alors placé ses droits intellectuels au profit d’un titulaire qui
ne pouvait pas être sujet à certaine procédure d’invalidation du brevet, et comme Allergan avait
une licence il pouvait continuer à exercer.
Ça a été condamné. Rejet par US D.C.: artifice (et immunité souveraine n’est pas valable dans le
commerce).
“the assignment-and-licensing transaction (…) is similar in some respects to other transactions that
have been held ineffective, such as abusive tax shelter transactions, in which courts have looked
behind the face of the transactions to determine whether the transactions have economic substance
or are simply a method of gaming the tax system”
Le juge fait une comparaison avec les mécanismes du domaine d’optimisation fiscale qui cèdent
leur droit au profit d’une entité qui se trouve sur un paradis fiscal, qui a tous les droits intellectuels
et il y a des licences inverses octroyées à toutes les entité Apple, Amazon, etc. qui va payer des
frais de licence, ces frais vont aller de l’entité qu’on a créé au paradis fiscal.

C. Apparence des produits et dessins et modèles

Article 3. 8 CBPI - Droits des employeurs et donneurs d'ordre : « 1. Si un dessin ou modèle a été créé
par un ouvrier ou un employé dans l'exercice de son emploi, l'employeur sera, sauf stipulation contraire,
considéré comme créateur.
2. Si un dessin ou modèle a été créé sur commande, celui qui a passé la commande sera considéré, sauf
stipulation contraire, comme créateur, pourvu que la commande ait été passée en vue d'une utilisation
commerciale ou industrielle du produit dans lequel le dessin ou modèle est incorporé. »

Le législateur a ici été plus radical. On considère (fiction juridique) l’employeur comme le
créateur. On ne doit même pas se préoccuper d’une cession, les droits, dès le départ, appartiennent
à l’employeur.
Ça s’applique pour les droits de commande, celui qui passe commande est considéré comme
créateur.
➢ Réflexions (1): les licences et le modèle du contrat relationnel
Contrat relationnel (McNeil): modèle théorique du contrat
La licence = exemple de contrat relationnel (outre le mariage ou le contrat de travail)
 Inscription dans la durée
 Vise à encadrer des opérations complexes entre partenaires d’affaires
 Intéressement du donneur de licence à la réussite du licencié (notamment si
rémunération est fonction des quantités écoulées)
 Incertitudes importantes (quelles royalties? Si fonction de mise sur le marché)
 Comportement coopératif pendant la durée de licence (le donneur de licence doit
agir contre la commercialisation de produits contrefaisants)

31
  Communication active entre donneur et preneur de licence
 Valorisation difficile des prestations

Licence: un contrat-relation v. un contrat-relation

- Transaction ponctuelle : Permutation immédiate - Opération complexe : Pour réaliser un objectif dans la
(biens ou service) sans relation durable
- Contrat impersonnel (C et D) valorisant les - Contrat personnel valorisant la relation
obligations
- Focus: objet/service échangé
- Composition d’intérêts privés qui convergent autour
de l’échange
- Réciprocité comme équivalence immédiate des
prestations
- Communication limitée: échange d’informations
objectives (pré-c)
- Échange formalisé dans le texte du contrat
- Exécution=réalisation des promesses initiales
- Fonction assurantielle du contrat
- Mesurabilité des prestations (€ et objet aisément
monétisable)
- Garantie du respect du passé
- Attentes standardisées
- Pas d’attente de comportement ‘altruiste’
- Caractère complet et figé du contrat
- Acte unique de base
- Transférabilité du contrat et des obligations
- Centralité de la norme juridique
durée, donc nécessite coopération
- Focus: projet/relation à construire
- Création d’une communauté d’intérêts (ajustement
des attentes)
- Réciprocité liée aux contributions partagées au cours
de la relation
- Communication approfondie: attentes subjectives à
ajuster
- Relation informelle affectée par le contexte changeant
- Exécution=expérimentation tournée vers le futur
- Fonction organisationnelle du contrat
- Difficulté à mesurer et monétiser les composantes de
la relation
- Planification d’une relation à venir
- Attentes nourries par la relation
- Attente d’un engagement ‘altruiste’
- Caractère incomplet et évolutif de l’échange
- Modèle du contrat-cadre
- Transférabilité difficile à réaliser
- Rôle de normes non juridiques et de la confiance

➢ Réflexions (2): les PI parmi d’autres propriétés

Des institutions pour organiser l’usage / l’accès à des ressources :
- Pré-industrielles (propriété foncière = real property)
- Naturelles (proches de la propriété foncière mais exigence de conservation, soutenabilité)
- Industrielles (propriété des actions d’une société, donc des moyens de production)
- Dérivées (sûretés, hypothèques, titrisation: valeur d’échange)
- Post-industrielles (PI sur des actifs immatériels)
Vision obscurcie: ressources envisagées dans des branches du droit + cours différents
➢ Invitation à des comparaisons utiles des propriétés sur ces ressources
Objet: évident pour propriété foncière, défini par des contrats/statuts pour les propriétés
industrielles, très évanescent pour les PI…
Titularité: règle d’occupation pour les ressources naturelles, narratif sur la création pour les PI…
Preuve et documentation du droit: beaucoup de règles pour les propriétés dérivées et
industrielles, rien pour le droit d’auteur, un peu pour autres PI
Règles de transfert…
Règles d’opposabilité…

32
 IV. Responsabilité sociétale des entreprises et gestion ‘vertueuse, verte et
ouverte’ des droits intellectuels
Rappel sur la RSE (ou CSR)
“La responsabilité sociétale (ou sociale) des entreprises (RSE) est la prise en compte par celles-ci,
sur une base volontaire, des préoccupations sociales et environnementales dans leurs activités et
dans leurs interactions avec les autres acteurs, appelés ‘parties prenantes’ ” .
- 3P: Profit, people and planet
- Internationalisation des impacts sociaux et environnementaux

La RSE peut se conjuguer dans le domaine de la propriété intellectuelle. C’est possible à travers
les contrats.
PI semble s’opposer à RSE: profit…without people and planet?

V. Peut-on réconcilier propriété intellectuelle et RSE?

1) RSE: horizon pour une gestion ‘verte, vertueuse et ouverte’

Commission (2001): la RSE se rapporte “à l’intégration volontaire des préoccupations sociales et

écologiques des entreprises à leurs activités commerciales et leurs relations avec leurs parties
prenantes”
Il y a une démarche ‘volontaire’ des entreprises mais l’action est déterminée par un cadre
juridique, économique et idéologique. Ce sont des engagements verts et vertueux allant au-delà
de la loi.

2) Trois aspects: vertueux, vert et ouvert

Définition de PI par la loi et la jurisprudence ≠ RSE

33
Comportement des entreprises face à la PI de tiers: RSE?
Gestion de sa PI par entreprises peut → RSE
- Par rapport aux travailleurs: vertueux?
- Par rapport à la planète: vert?
- Par rapport aux tiers et usagers: + d’ouverture!
Le modèle de l’innovation “ouverte” est-il de la RSE?

3) Définition plus (ou)verte et vertueuse de la PI ≠ RSE

a. Limitations des propriétés (loi + juges)

Revendication du ‘domaine public’ >< extension de la durée de protection, etc.
Exceptions nouvelles, incitants → greening:

 Licences non volontaires (si pas exploitation)

 Brevets verts (coût réduit, procédure accélérée...)
“Primauté” des “droits à” sur les “droits sur” des actifs:
 Droit de la concurrence: accès à des ressources
 Droits humains: liberté d’expression, d’accès aux médicaments, à la nourriture, à la
culture..

b. Règles se souciant des parties prenantes, par exemple des travailleurs créatifs
Titularité des droits intellectuels des salariés
 Grandes différences: droit d’auteur, brevet, dessins et modèles, régime des logiciels…
Obligation de rémunération spécifique
 Inventions d’employé: variation entre France, Belgique, Allemagne, etc.
Règles contractuelles protégeant créateurs
Favoriser la gestion collective...

4) Comportement respectueux de la PI des tiers: RSE ou pas?

Document de l’OMPI (Accorder une place centrale à la RSE pour valoriser le respect des droits de PI,
2011): la RSE consiste à favoriser le respect de la PI:
 Ambiguïté car le respect des DPI est légalement sanctionné
 Dépasse-t-on les obligations juridiques?
Mais: norme ISO 26000 inclut le principe de légalité parmi 7 ingrédients de la définition de la RSE
=> Respecter la loi, c’est de la RSE (mais niveau 0)

5) Gestion plus vertueuse de la PI pour les travailleurs = RSE

Aller au-delà des exigences légales:
- Salaire plus élevé, autre compensation (+ loisir?) pour les travailleurs créatifs
- Reconnaissance de l’apport intellectuel:
 Crédit intellectuel: nom du créateur (dans la publicité, sur les produits, etc.)

34
 - Moduler les contrats
 Prévoir non une cession, mais une licence au profit de l’entreprise: préservation
des droits du travailleur
 Clause de non-concurrence: liberté de travail
Parfois: avantageux pour l’entreprise

6) Gestion verte de la PI en faveur de la planète = RSE

Politique responsable de licencing: Accords favorisant l’usage de technologies vertes, permettant
par ex. une réduction de l’effet de serre ou protégeant la biodiversité
 Difficile de définir ces technologies qui peuvent varier selon le contexte
ex. véhicules électriques en Pologne à mauvais pour le climat car électricité produite par
centrales thermiques

7) Gestion vertueuse de la PI en faveur des tiers = RSE

Politique responsable de licencing:
Accords de transfert de technologie (TT) favorables aux partenaires du Sud
- Modèle de contrat de TT dans les années 70
- Quelles sont les “termes et conditions responsables” de ces contrats?
o Offrir une assistance pendant et après TT en vue de l’absorption ou de l’adaptation
de T
o Accorder des droits sur les améliorations
o Inscrire la relation dans la durée (>< one shot)
o Offrir un appui technique et une formation

8) Innovation (R&D) fermée et entreprise-entonnoir

9) D’un modèle fermé à un modèle ouvert d’innovation

Approche traditionnelle de l’entreprise: « in-house » R&D → modèle fermé
Aujourd’hui: incitants de marché pour externaliser la recherche et intégrer diverses contributions
→ modèle ouvert
 Contraintes économiques: investissements supérieurs en R&D requis; seulement
améliorations incrémentales
 Rôle de l’input des consommateurs pour produits plus utiles et conviviaux
 Intégration de composants divers à hybridation des produits (par ex. IT intégré)

35
+ incitants de type RSE à l’ouverture

10) Innovation ouverte et entreprise – passette

11) Open innovation et contrats

36
 12) Gestion des contrats et de la PI: plus d’ouverture!

a. Usage de licences ‘libres’ et ouvertes:

Favorise la réutilisation et la disséminération des créations de l’esprit
 Ethos du développement du logiciel libre ou open source
Commentaire: Almunawar et Low, “Open Source Solutions and CSR” , in Encyclopedia of
Corporate Social Responsibility, 2013, etc.
 Responsabilité sociale pour l’environnement numérique (autre écologie!) peut signifier:
favoriser l’ouverture dans l’usage des ressources numériques

b. Licences Creative Commons (CC, par ex. Wikipedia):

“Our mission: Creative Commons develops, supports, and stewards legal and technical
infrastructure that maximizes digital creativity, sharing and innovation”
c. Free Software Foundation soutenant la licence GPL:
“What does society need? It needs information that is truly available to its citizens…”

13) Conclusion et discussion: la RSE dans le champ de la PI

Est-ce fondamentalement différent d’une approche philanthropique?
En deux mots: c’est pour l’essentiel du licensing socialement et écologiquement responsable
 Gestion vertueuse et verte – aussi ouverte des droits intellectuels et de l’innovation
 Mais débat sur: Open Innovation à RSE ?
Discussion à partir des exemples in A. Strowel et F. Wéry, Combiner les stratégies
d’innovation et les dispositifs contractuels autour des actifs immatériels : entre ouverture
et fermeture, in A. Quiquerez (sous dir. de), Stratégies internationales et propriété
intellectuelle, Larcier, 2019, p. 113-119

37
 Stratégies et financiarisation de la propriété
intellectuelle
Alexandre Quiquerez – 6 octobre

❖ Introduction
Stratégie financiarisation, propriété intellectuelle : de quoi parle-t-on ?
Stratégie : « La détermination des buts à long terme de l’entreprise et le choix des actions et de
l’allocation des ressources nécessaires à leur atteinte »
 Définition intéressante mais peut-être un peu restrictive car elle parle d’entreprise mais
les créateurs peuvent aussi très bien donner des stratégies.
Financiarisation : « Dans un sens macroéconomique : développement de la sphère financière, avec
les bourses des valeurs mobilières accueillant de plus en plus d’entreprises dans la cote »
 On pourrait même dire développement des marchés financiers, et la financiarisation serait
même plutôt justement l’importance des marchés financiers dans tel et tel domaine
économique et social
 On parle de marchés financiers au sens large, ce ne sont pas que des marchés boursiers, il
y a aussi des marchés libres. Mais ce qui est vraiment important c’est de souligner un
marché des investisseurs, il y a un investissement, des personnes qui misent une certaine
somme d’argent dans l’espérance d’un gain financier.
Propriété intellectuelle : « une propriété portant sur un objet immatériel issu de l’intelligence
humaine »
Des innovations juridiques et financières conduites à des fins stratégiques :
On peut observer depuis plusieurs années des techniques qui se sont développées et qui ont des
objectifs de stratégies en lien direct ou indirect avec les droits de propriété intellectuelle.
Quelques exemples :
Joint-ventures : constituer une filiale commune pour créer, et/ou fabriquer et/ou vendre un
produit, et à qui les partenaires peuvent transférer (apporter ou céder) des DPI
 Ce sont des stratégies d’alliance. Par exemple, deux entreprises qui n’appartiennent pas
au même groupe vont créer une filiale commune dont ils seront associés. Ils vont
éventuellement apporter des progrès d’invention, des marques, et divers actifs pour que
la filiale commune puisse fonctionner et remplir l’objectif qui lui est assigné pendant un
certain temps
Holdings de propriété intellectuelle : centraliser la détention des droits de DPI à des fins de bonne
gestion et fiscales
 Il s’agit d’une stratégie managériale et fiscale. Parfois on retrouve une société holding dont
l’unique objet est détenir des dpi et d’accorder des licences aux filiales du groupes qui vont
pouvoir exploiter les actifs incorporels et éventuellement avoir des sous licences avec
d’autres sociétés.
Fonds de capital-risque : investir dans des start-up dont les actifs clefs sont des DPI, pendant 3 ou
4 ans en moyenne

38
  Stratégie d’investissement. Il est bien clair que les fonds de capital-risque lorsqu’il veulent
investir dans les start up, il faut être particulièrement attentif sur l’existence et la valeur
des dpi qui sont des actifs clé de ce type d’entreprise
Voilà quelques exemples qui montrent assez bien une financiarisation car face à des investisseurs,
des titres financiers et en particulier face à des actions, des actionnaires dont les intérêts
économiques qui sont particulièrement important des dpi qui sont des actifs majeurs de ce type
de financiarisation.
La financiarisation, une phénomène qui a gagné le DPI :
On le voit à travers les pratiques, notamment les trois ci-dessus, et c’est une pratique qui se fait
beaucoup sous l’impulsion des cabinets d’audit et d’expertise-comptable qui proposent des
services d’évaluation financières et des montages. On peut citer quelques exemples tel que KPMG,
etc.
Des ouvrages, principalement provenant des Etats-Unis. Même si ces dernières années, il y a
quand même un développement d’ouvrage qui traite de ça en France ou ici.
Des projets innovants menés par des entrepreneurs. Les entrepreneurs, bien souvent des non
juristes, sont souvent à l’origine des montages financiers que l’on évoque dans le cadre de ce cours.
Une phénomène qui se développe à travers le concept d’actif incorporel et intellectuel
(intangible/intellectuel asset). Ce concept fait le lien entre la finance et le droit.
L’approche universitaire parait aussi importante sur ce sujet d’un point de vue terminologique.
On parle de droit propriété intellectuelle, on a une notion qui a émergé ces dernières années : celle
d’actif (asset). Cette notion s’est aussi introduite dans le dpi, on parle d’actif incorporel, actif
intellectuel. Ce sont des notions très utilisées par des économistes, des comptables et aussi par
des juristes.
Vision du comptable : l’immobilisation incorporelle est « actif non monétaire identifiable sans
substance physique » (IAS 38)
 Cette définition permet de distinguer le droit de créance de l’immobilisation incorporelle
Vision de l’économiste : Actifs intellectuels : i) ils sont considérés comme des sources de probables
avantages économiques futurs ; ii) ils n’ont pas de substance physique ; et iii) dans une certaine
mesure, ils peuvent être conservés et commercialisés par une entreprise. On estime généralement
qu’ils incluent la R-D (recherche et développement), les brevets et les marques commerciales. Plus
récemment, le champ d'application des actifs intellectuels a évolué vers un concept plus large qui
comprend les ressources et capacités humaines, les moyens structurels (bases de données,
technologie, habitudes et culture) et le capital « relationnel » (concepts et processus
organisationnels, réseaux de clients et de fournisseurs, par exemple) – OCDE, actifs intellectuels
et création de valeur, 2008
 C’est une vision très large qui intègre les différents droits de propriété intellectuelle mais
aussi qui va plus loin, il y a une question de recherche et développement et de capital
humain.
Vision du juriste : analyses en construction. En France il n’y a pas de définition légale de ce qu’est
un actif intellectuel ni d’un actif incorporel (sauf peut-être sur le plan fiscal avec un régime fiscal
favorable qui prend en compte les exigences de l’ocde).

39
L’intervenant a, dans sa thèse, une approche assez restrictive car il n’inclut pas le capital humain
dans l’actif incorporel et intellectuel. En revanche, il inclut les droits de propriété intellectuelle
dès lors que ce sont des sources potentielles de revenu. En même temps, il a une approche assez
ouverte car il pense que c’est assez important d’intégrer dans les notions d’actif intellectuel des
droits qui ne sont pas des droits de propriété intellectuelle au sens strict, juridique. On peut
penser au droit sur l’image par exemple.
Quelle différence entre un actif incorporel et un actif intellectuel ? Pour l’intervenant, l’actif
intellectuel est une sous-catégorie de l’actif incorporel. L’actif incorporel , est littéralement de
l’immatériel mais ça n’a pas forcément trait à une création intellectuel et ça peut permettre
d’englober différents types de bien incorporel, comme par exemple des manifestations sportives
qui ne sont pas des créations intellectuelles mais qui sont bien des actifs incorporels.
Tout ça mériterait des discussions, mais d’un point de vue financier il ne faut pas trop entrer dans
les débats terminologiques. Il faut avoir une approche pragmatique, on va rechercher des droits
qui vont produire des sources de revenus. Même si ces actifs ne sont pas tirés de droit de propriété
intellectuel. Ça c’est dans un premier temps, mais en même temps le juriste doit avoir une vision
fine des choses et voir quel est le droit compétent. Mais dans un premier temps, c’est un actif et
on se contente de cette approche.
Proposition de définition : l’actif incorporel est une ressource identifiable dénuée de substance
économique et présentant un avantage économique, par exemple en étant susceptible de produire
des revenus (nom de domaine, droit sur l’image, etc.). Il s’agit d’un actif intellectuel lorsqu’il porte
sur un objet intellectuel faisant l’objet d’un droit d’exploitation (œuvre littéraire et artistique,
invention, marque, etc.)
Focus de ce cours sur deux techniques juridiques et financières :
Les fonds d’investissement en art et en NFT : fonds qui investit dans des œuvres d’art ou dans des
jetons non fongibles
La titrisation de droits de propriété intellectuelle : fonds de titrisation qui achète des DPI et qui,
pour financer le prix de cette acquisition, vend des titres financiers auprès d’investisseurs
Quelques grands enjeux juridiques et pratiques :
Commet monter concrètement ce type d’opération ?
Comment sécuriser les opérations pour les investisseurs ?
Quelle est la place des créateurs ?
Quels sont les risques juridiques et économiques ?

I. les fonds en œuvres d’art et NFT

Sur les fonds en œuvres d’art, on ne parlera pas trop de propriété intellectuelle, c’est plutôt de la
corporel. Il s’agit de fond qui investir dans la propriété du support, en particulier de la peinture.
Dans le code de commerce français, lorsqu’on parle, par exemple de la vente aux enchères,
d’œuvre d’art, il s’agit de bien corporel.
Les œuvres d’art :

• Des biens corporels

Traditionnellement on dit que c’est une chose susceptible d’appropriation. Pour certain,
c’est un bien qui a une valeur économique.

40
 • Des actifs ?
C’est un droit qui est source potentielle de revenus. Est-ce qu’un droit sur une œuvre d’art
est une source potentielle de revenu ? Pour l’intervenant oui, dans biens des cas. Il est
alors tenté de dire que les œuvres d’art peuvent être qualifiés d’actif mais ce point est très
discuté. L’argument essentiel pour ceux qui ne suivent pas cette opinion est de dire que
les œuvres d’art ne produisaient pas de revenus régulier. L’intervenant est tenté de
répondre que l’on a beaucoup d’actif financier qui ne produisent pas de revenus régulier
et d’action, on ne sait jamais d’une année à l’autre combien on aura de dividende ni même
si on en aura.
• Un investissement-passion
En pratique, il est beaucoup question d’investissement-passion. Il s’agit de dire que
certains actifs se caractérisent par un lien émotionnel, une émotion procurée par
l’investissement. C’est important car un investisseur qui va acquérir un actif artistique, il
va rechercher un but financier mais aussi il va avoir une satisfaction personnelle à prendre
en compte.
Types d’investissement dans la propriété corporelle (et non intellectuelle) de l’œuvre :

• Individuel : via un conseiller patrimonial

 La personne, physique ou moral, va vouloir investir dans des œuvres d’art et elle va vouloir
le faire via un conseiller patrimonial. Ce dernier lui conseillera un certain nombre
d’investissement.
• Collectif : via un fonds d’investissement
 Collectif car il y aura plusieurs investisseurs qui vont passer par un fond d’investissement.
Ce fond fera lui-même les investissements et il va recevoir une sorte de collectivisation de
l’investissement. Les différentes œuvres d’art vont être approprié par ce fond, ça va être
un actif dans les richesses, dans le patrimoine du fond d’investissement et les investisseurs
vont profiter, si tout va bien, de ces investissements de manière collective.
Il faut être attentif à deux lois qui très actives sur le sujet de la financiarisation de l’œuvre d’art. Il
y a un rapport annuel intéressant avec de bonnes perspectives : Rapport Art & Finance de Deloitte,
2021 : 33% des gestionnaires de fortune affirment que leurs clients marquent un intérêt pour les
fonds en art mais aussi les NFT.
33% ce n’est pas énorme mais ça montre un intérêt possible pour les professionnels de la gestion
de fortune, qui peuvent conseiller les clients, participer à des fonds d’investissement d’œuvre d’art
ou de NFT.
Qu’est-ce qu’un NFT ?
L’appellation NFT est un acronyme de l’anglais « non-fungible token », en français, un « jeton non
fongible ». Un NFT permet d’associer un bien non fongible (une image, une vidéo, une musique,
une œuvre-d ’art) à un jeton numérique inscrit dans une blockchain (=registre, base de donnée
décentralisée, dématérialisée et internationale).
D’un point de vue financier, c’est important de relever que certains NFT ont une valeur
économique considérable. Voir exemple ci-dessous :
L'artiste Beeple a vendu un NFT 69,3 millions de dollars aux enchères en ligne
chez Christie’s (Everyday : the First 5.000 days, plateforme
https://etherscan.io).
Sotheby’s : 16,8 millions de dollars de recettes pour la vente d'oeuvres
cubiques et numériques de l'artiste Pak

41
 ❖ Introduction
Quelle qualification juridique pour les NFT ? Rapport CSPLA (conseil supérieur pour la propriété
littéraire et artistique) juillet 2022 : « un objet juridique non identifié »
Ce sont :

• Des biens incorporels

• Des actifs incorporels (pour l’intervant en tout cas)
• Des jetons ? Au sens de l’art. L. 552-2 du Code monétaire et financier : « Au sens du
présent chapitre, constitue un jeton tout bien incorporel représentant, sous forme
numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au
moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé permettant d'identifier,
directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien. » (sur l’offre au public de jetons)
 Majoritairement, on considère que ce sont des jetons mais il y a quand même une part de
doctrine minoritaire qui considère que non.
Cet article est tiré de la loi pacte qui a créé un régime juridique pour les ICO (initial coin
offering) qui sont des opérations de financement des entreprises qui vont vendre des
jetons pour se financer. Pour certains universitaires, cette définition ne colle pas au NFT
car il s’agirait là simplement de viser des jetons d’usage mais l’intervenant se rallie à la
position majoritaire et il n’y a pas lieu de distinguer et de ne pas relier cette définition au
NFT.

• Des contrats ?
 Important de mettre en valeur que le contrat est essentiel dans les relations entre
l’acheteur de nft et le vendeur de nft. Il ne faut pas oublier que des contrats se nouent, que
les conditions générales sont essentielles, etc. il y a vraiment une étude à faire sur ce point.
• Des certificats de propriété ?
 Généralement non. Il n’y a pas de propriété du jeton.
• Des titres ?
 L’intervenant ne pas répondre à la question mais est-ce que ce sont des titres financiers ?
Là, la réponse est très simple. En droit français, ce ne sont pas des titres financiers.
Ne sont pas :

• Des titres financiers en tant que tels (absents de l’énumération de l’article L.211-1 du
CMF) mais des securities NFT à l’image des security tokens ?
Art. L. 211-1 du code monétaire et financier, modifié par ordonnance n°2016-520 du 28 avril
2016 :
I. – Les instruments financiers sont les titres financiers et les contrats financiers.
II. – Les titres financiers sont :
1. Les titres de capital émis par les sociétés par actions ;
2. Les titres de créance ;
3. Les parts ou actions d'organismes de placement collectif.
III. – Les contrats financiers, également dénommés " instruments financiers à terme ", sont les
contrats à terme qui figurent sur une liste fixée par décret.
IV. – Les effets de commerce et les bons de caisse ne sont pas des instruments financiers.

42
 • Des œuvres d’art en tant que telles ? L’intervenant ne va pas prendre de risque ici mais
force est de constater que certains NFT donnent un droit d’accès privilégié à des œuvres1
(NFT du mandat d’arrêt de Nelson Mandela détenu par un musée), associés à la vente du
bien corporel (Metagolden : NFT + bijou, on est propriétaire d’un bijou, on achète un bijou
en plus du NFT), ou accordant un droit d’auteur ou des droits à redevances (l’auteur de
l’image qui a un NFT aura droit à être rémunéré un certain pourcentage à chaque revente
du NFT)

A. Les difficultés rencontrées par les fonds en art

Il n’y a pas énormément de fonds d’investissement en art. Ils sont difficiles à comptabilisé car ils
ne sont pas cotées en bourse, donc pas beaucoup de transparence et il y a des obligations de
confidentialité. Au niveau international, on estime peut être à 200 fonds d’investissement en art.
Il y aurait un accroissement en Chine ces dernières années.
Donc il y a peu de fonds en art mais ils ont une force financière assez importante qui leur permet
d’acheter des œuvres d’art à prix d’or dans l’espoir de les revendre plus cher.
1. Quelles difficultés juridiques ?
En France c’est un peu compliqué à développer car il n’y a pas vraiment de statut juridique dédié
aux fonds en art.
Code monétaire et financier : aucune disposition particulière sur les œuvres d’art. En revanche, il
contient différents statuts juridiques :
 Statut d’intermédiaire en biens divers : art. L. 551-1 à L. 551-5 du CMF (pierres
précieuses, vin, panneaux photovoltaïques, forêt, œuvres d’art, etc.) : « toute personne qui
propose à un ou plusieurs clients ou clients potentiels d'acquérir des droits sur un ou
plusieurs biens en mettant en avant la possibilité d'un rendement financier direct ou
indirect ou ayant un effet économique similaire ».
 Ce statut est utilisé par les personnes morales et physiques et qui leur permet d’être
intermédiaire dans l’investissement dans des biens divers. De ce point de vue là, on a
différentes choses (pierres précieuses, vin, panneaux photovoltaïques, forêt, œuvres d’art,
etc.).
 Pour être intermédiaire en bien divers il faut être enregistré à l’AMF.
 Ce statut n’existe pas forcément très attractif. Il y a eu plusieurs affaires en France où la
responsabilité de l’intermédiaire a été mise en cause sur l’information donnée à propos de
l’investissement et des présentations plutôt optimiste sur le rendement. Les clients
investisseurs n’ont pas été suffisamment avertis des risques liés aux investissements.
En France, plus récemment, il y a depuis 2017 les organismes de financement spécialisé, (fonds
ou sociétés de financement spécialisé) : tout actif, i) si la propriété du bien est fondée soit sur une
inscription, soit sur un acte authentique, soit sur un acte sous seing privé dont la valeur probante
est reconnue par la loi française. Cette condition est réputée satisfaite pour les biens qui font
l’objet d’une inscription dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé ; ii) si aucune
sûreté ; (iii) si valorisation fiable ; et si iii) liquidité de l’actif (art. L. 214-175-1). Emission d’actions
(société), de parts (fonds) et/ou titres de créance.

1
pas forcément des œuvres d’art
43
  C’est un fond d’investissement très attractif. Le but était de concurrencer avec le
Luxembourg, l’Irlande et les Pays-Bas. L’avantage de ce type de fond est qu’il peut investir
en principe dans tout type d’actif.
 Mais selon l’intervenant, ça ne va pas vraiment décoller car il y a des conditions très
strictes qui sont posées, notamment le fait que les actifs fassent l’objet d’une valorisation
fiable. En matière d’œuvre d’art, c’est assez compliqué même s’il y a des sociétés
spécialisés dans l’évaluation des œuvres d’art. Il y a aussi une condition de liquidité de
l’actif : il faut que l’actif soit liquide, qu’il faut pouvoir le revendre assez facilement.
Il y aussi les fonds professionnels spécialisés : identité d’actifs éligibles avec les organismes de
financement spécialisé (art. L. 214-154 du CMF). Ne peuvent pas émettre de titres de créance (art.
L. 214-144 du CMF).
 Ils peuvent aussi être utilisés car c’est assez ouvert sur les actifs. L’intervenant pense que
c’est une voie envisageable pour les professionnels. Mais la différence avec les OFS (pas
sûre) c’est qu’ils ne peuvent pas émettre de titres de créance. Le meilleur exemple d’un
titre de créance est l’obligation, un titre de créance a normalement un taux d’intérêt. Pour
les FPS ici, on est plutôt en présence d’action, de titre de capital, de rendement et il n’y a
pas d’intérêt. Donc pourquoi pas recourir à eux.
Les organismes de titrisation (fonds communs de titrisation et de sociétés de titrisation) :
créances ou titres de capital reçus par conversion, échange ou remboursement de titres de
créance ou de titres donnant accès au capital (art. L. 214-175-I, II et III du CMF). Emission d’actions
(société), de parts (fonds) et/ou de titres de créance Est-ce qu’on peut créer un fond en art en
passant par un organisme de titrisation ? Du point de vue du droit français ce n’est pas le cas car
essentiellement, l’organisme de titrisation ne peut acquérir que les créances et non pas des biens
corporels ou incorporels.
 Ceci étant, il y aurait peut être une possibilité pour ce type d’organisme d’acquérir des
créances de prêt dans le cadre de l’art lending
 L’art lending ? C’est une banque, un établissement financier qui prêt de l’argent à un
collectionneur, un acquéreur de bien. C’est un prêt avec gage sur l’œuvre d’art. On peut
penser qu’il y a un transfert de créance, de prêt à un organisme de titrisation. En France,
il n’y a pas ce type d’opération mais au Luxembourg, tout récemment, il y a une titrisation
de ce titre qui a été mise en œuvre.
Ensuite, il y a la catégorie des fonds d’investissement alternatif (FIA) : fonds qui lèvent des
capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir, conformément à une
politique d’investissement définie, dans l’intérêt de ces investisseurs ; et ne sont pas des OPCVM
au sens de la directive 2009/65/CE « OPCVM IV » (art. L. 214-24 du CMF). Catégorie des « Autres
FIA », par opposition aux « FIA par nature ».
 Pour l’intervenant ça pourrait être envisagé.
Au Luxembourg : les fonds d’investissement alternatifs réservés (FIAR). Possibilité d’investir
dans tout actif : « l’objet exclusif est le placement collectif de leurs fonds en valeurs dans le but de
répartir les risques d’investissement et de faire bénéficier les investisseurs des résultats de la
gestion de leurs actifs » (loi du 23 juillet 2016 relative aux fonds d’investissement alternatifs
réservés).
 Comparaison avec le Luxembourg. Effectivement, au niveau européen, plusieurs des fonds
d’œuvres d’art sont créés au Luxembourg. En particulier grâce au FIAR (mais pas que). Il

44
 permet d’investir dans tout type d’actif, et donc ce fond a été entre autre institué pour des
œuvres d’art et toutes sortes d’investissement (actif atypique, alternatif).

Concrètement, comment se fait l’opération ? On voit sur le schéma que beaucoup d’opérateur sont
impliqués.
On va créer le fond d’investissement en art, il y a des investisseurs. Le fond en art va passer des
contrats, des achats auprès d’une galerie d’art lors de vente aux enchères ou de ventes privées.
Ensuite, il y a d’autres acteurs tel que l’évaluateur des œuvres qui sera très important pour le fond.
Il y a aussi souvent un comité de politique d’investissement qui va faire des conseils ou voire
même donner son accord sur l’investissement.
Il y a aussi le conservateur des œuvres d’art, avec les œuvres corporels.
Il y a évidemment une banque qui sera dépositaire des fonds, qui va gérer le compte bancaire du
fond d’investissement. Il y a aussi l’importance de l’auditeur des comptes dans lequel l’expert-
comptable va suivre la comptabilité.
Et comme tout fond d’investissement en art, il faudra revendre les œuvres d’art à des acquéreurs
pour essayer d’en faire une plus-value.
2. Quelles difficultés pratiques et économiques ?

▪ Un marché très peu transparent

Ce n’est pas comme les actions cotées en bourse pour lesquelles on peut suivre le cours boursier
des actions. Le marché d’œuvre d’art est assez opaque, il est difficile de connaitre le prix de
l’œuvre.
▪ Risques de détérioration ou de vol → nécessité d’une assurance

45
Il faut s’y protéger en ayant recours à des conservateurs, recours à des assurances (il faut s’assurer
contre ces risques).
▪ Risques de faux ou de contrefaçon
Risque de se voir présenter l’œuvre de quelqu’un de célèbre alors que ce n’est pas le cas.
Usurpation d’identité d’un artiste.
Il y aussi le risque des copies non autorisées.
▪ Des actifs illiquides
Sur le compte financier, on va dire qu’on ne trouve pas d’acheteur pour les œuvres d’art ou que si
on en trouve un ce sera une future bombe.
Pour les investissements en art c’est un vrai enjeux parce que souvent il y a des objectifs
d’investissement à court ou moyen terme, les investisseurs n’attendent pas indéfiniment. En
général, les fonds en art ce sera plutôt 5 ou 7 ans. Ils attendent qu’il y ait une plus-value dans les
5 ou 7ans.
▪ Des revenus imprévisibles et irréguliers
Ce ne sont pas comme les obligations, pas comme les titres obligataires. On ne sait pas à hauteur
de combien les revenus vont être produit à partir des œuvres d’art. Il n’y aura peut-être aucun
revenu.
Ces difficultés paraissent beaucoup dans la pratique, beaucoup de fonds en art sont des échecs. En
France, il y a eu l’affaire Aristophil =>
Affaire Aristophil : investissement sous forme de parts d’indivision de manuscrits et lettres rares.
Ce n’était pas une société, un véritable fonds d’investissement mais une indivision de droit civil, il
y avait une convention d’indivision convenue par les investisseurs qui indivisaient.
Cette affaire s’est soldée par un véritable échec car il a été liquidé judiciairement en mai 2015 à la
suite de diverses enquêtes et actions. Il y a eu condamnation de certains courtiers pour défaut de
devoir de conseil sur l’ampleur des risques.
Dans un communiqué du 12 décembre 2012, l’AMF a mis en garde le public sur les placements
atypiques proposés aux épargnants dans des secteurs aussi divers que les lettres et manuscrits,
les œuvres d’art, les panneaux solaires, les timbres, le vin, les diamants ou autres secteurs de
niche : « L’AMF souhaite rappeler aux épargnant que ces secteurs ne sont pas soumis à la
réglementation protectrice des instruments financiers ».
Il y a pas forcément un prospectus d’information aux investisseurs ; l’information qui peut être
donnée aux investisseurs peut être erronée, trompeuse.
→ Ne pas présenter la perspective du rachat du titre/de la part par le fonds avec une plus-value
comme étant garantie. Ce n’est pas un investissement garanti, il y a un risque de perte.
L’AMF en France est très vigilante par rapport à ça.
B. Les opportunités de fonds en NFT
1. Les évolutions légales
Jusqu’à présent, les sources de revenus tirés des NFT.
Les fonds en NFT est un sujet beaucoup plus récent. En France, il y a eu un évolution légale qui va
favoriser le marché des NFT.

46
Avant la loi de 2022, les ventes publiques aux enchères ne pouvait s’effectuer que sur des biens
corporels, notamment des œuvres d’art. Avec la réforme, il sera possible de vendre aux enchères
des biens incorporels.
Depuis la loi n°2022-267 du 28 février 2022 visant à moderniser la régulation du marché de l’art :
art. L.320-I, al. 1, du code de commerce : « Les ventes aux enchères publiques de meubles sont
régies par le présent titre, sous réserve des dispositions particulières à la vente de certains
meubles incorporels, sous réserve des dispositions particulières à la vente de certains meubles
incorporels » => remplaçant : « Les ventes aux enchères publiques de meubles et d’effets
mobiliers corporels sont régies par le présent titre ».
Rapport de Mme Jacky DEROMEDI : « Cet article a pour objet d’étendre à la vente de meubles
incorporels, tels que les fonds de commerce, le régime des ventes volontaires de meubles aux
enchères publiques défini par le code de commerce. Seraient toutefois exclus les meubles
incorporels dont la vente est régie par des dispositions particulières, tels que les titres financiers
cotés, les biens dont la cession est soumise à autorisation ou à agrément (offices publics et
ministériels, droits d’exploitation d’un débit de tabac, licences de taxi, etc.) ou encore les biens
incessibles (droit moral des auteurs, etc.). » Dans la ligne du rapport de Cyril BARTHALOIS remis
en janvier 2022 au Conseil des ventes volontaires (« les ventes volontaires aux enchères publiques
à l’heure des NFT »).
Avec la réforme on s’interroge beaucoup sur la vente aux enchères des NFT, comme ce qui s’est
passé avec Sotheby’s Metaverse. C’est une plateforme qui a créé une vente aux enchères publiques
→ Des opportunités de marché pour les maisons de vente françaises, sur l’exemple de Sotheby’s
Metaverse
Il y a deux modèles économiques de plateformes :
 Vente « à prix fixe » sur les plateformes en ligne gérées par les sociétés commerciales
 Ventes aux enchères sur les plateformes en ligne (ex. Coinbase) gérées par les sociétés
commerciales.
Risques de revente du NFT à un prix très bas au détriment des investisseurs dans le fond
 Recours au mécanisme du prix de réserve (art. L.32I-II du code de commerce) : Le prix
de réserve est le prix minimal arrêté avec le vendeur au-dessous duquel le bien ne
peut être vendu. Déjà proposé par certaines plateformes (ex. OpenSea)
On va pouvoir éventuellement vendre les NFT aux enchères publiques en France, peut être en
recourant aux mécanismes du prix de réserve (=le vendeur va confidentiellement fixer un prix
minimal, si ce prix minimal n’est pas atteint, la vente n’aura pas lieu). Pour les NFT, ce prix de
réserve est important car il procure une garantie pour l’investisseur ou le fond d’investissement
qui voudrait revendre un NFT aux enchères. C’est ce que font déjà certaines plateformes privées.
Il faut prendre aussi en compte les NFT royalties : Lorsque ce sous-jacent est une œuvre d’art
numérique, certains artistes prévoient que toute revente du NFT qu’ils ont créé entrainera la
perception à leur profit d’un pourcentage du prix de revente.

47
 2. Les perspectives et risques

On a ici une image du fond NFT Investments PLC. C’est une société de droit anglais qui est sous
l’angle du droit financier, un fond d’investissement alternatif. L’information est publique. Il est
coté en bourse sur un marché boursier anglais, donc on y trouve le prospectus.
C’est une société qui va acheter directement et qui va s’approprier les NFT et essayer de les
revendre sur le marché. Ce fond peut aussi acheter simplement des actions de société qui sont
propriétaires de NFT.
Affaire Three Arrows Capital
Fonds créé à Singapour pour investir dans les cryptoactifs. Ce fond a été mis en liquidation
judiciaire en juillet 2022.
Chute de la valeur du bitcoin depuis novembre 2021. Défauts de remboursement des prêts
contractés par le fonds, dont certains étaient libellés en cryptomonnaie stable (stable coin).
Il fait l’objet d’une class action Patterson v. TerraForm Lbas Pte Ltd., Three Arrows Capital et al.
en Californie en juin 2022 notamment pour non enregistrement des titres auprès de la SEC et
informations trompeuses sur la stabilité des actifs virtuels.
→ L’investissement en cryptoactifs est spéculatifs (volatilité du cours) et la complexité des
montages les rend vulnérables.
Par exemple, il y a avait un fond d’investissement qui investissait dans de la cryptomonnaie qui
était censé être stable, sécurisé sur la valeur de la monnaie et en même temps il se finançait en
empruntant de l’argent, avec des prêts libellés en cryptomonnaie. C’est particulièrement risqué.
Risques
Risques de volatilité : la valeur de cryptoactifs est susceptible de varier brusquement, entrainant
une baisse de valeur du titre, un risque de perte du capital (risque de perdre totalement le montant
du capital initialement investi) et de liquidité (risque de ne pas pouvoir revendre rapidement
l’actif).

48
Risque de cybersécurité : les plateformes de cryptoactifs ainsi que le fonds d’investissement
peuvent faire l’objet d’attaques informatiques (phishing, vente de faux NFT, usurpation du mot de
passe privée, etc.).
Risque de fraude : « wash trading » qui consiste à gonfler artificiellement le prix d’un actif en
ouvrant plusieurs comptes et en négociant avec soi-même. Vous achetez un NFT, vous créez
différents comptes et vous allez acheter vous-même le NFT, gonflez le prix et vous allez tromper
les internautes sur la valeur du NFT
Risques de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme : les opérations sont
anonymes et ont un caractère international. S’il y a un fond d’investissement, il faut mettre en
place un dispositif de compliance pour lutter contre le blanchiment.
→ Risques à mettre en exergue dans les documents délivrés aux investisseurs (prospectus,
document d’informations clefs).

❖ Bilan et questions sur les fonds en œuvres d’art et NFT

Le cadre juridique existe pour que les fonds d’investissement vendent ou achètent des NFT via les
maisons de vente françaises.
Les grandes salles de vente s’y intéressent à l’étranger :
- Sotheby’s metaverse : plateforme de vente de NFT (octobre 2021)
- Christie’s venture : fonds d’investissement pour financer les projets d’art numérique
(juillet 2022)
Le marché de la vente aux enchères des NFT est-il accessible aux petites et moyennes salles de
vente ? Comment faire face au défi de la dématérialisation : les NFT peuvent être vendus via des
plateformes gérées par des sociétés situées en tout point de globe.
Impact de cette nouvelle pratique sur la réputation de la maison de vente. L’intervenant
s’interroge car les maisons de vente ne sont pas armées pour la vente des NFT.
Quel impact sur le prix des NFT ? Risque de bulle spéculative ?
Quel avenir sur les fonds en art ? A suivre, idem pour les NFT car c’est tout récent.

II. Les titrisations de droit de propriété intellectuelle

Introduction
Notion de titrisation
 Approche économique : transformation d’actifs illiquides (créances, stocks de diamants,
etc.) en actifs liquides (valeurs mobilières, titres financiers)
 Approche juridique :
o Titrisation classique (« true sale ») : cession d’actifs à un
organisme/véhicule/fonds de titrisation à un prix financé par la
commercialisation de titres financiers. Les investisseurs qui ont souscrit à ces
titres seront rémunérés grâce aux revenus de ces actifs sur plusieurs années.
o Titrisation synthétique : transfert des risques liés à des actifs, à l’exclusion de la
propriété de ces actifs, à un organisme/véhicule/fonds de titrisation. Celui-ci verse
une indemnisation à la banque ou l’entreprise en cas de réalisation de certains
risques.
Très proche de l’assurance, il s’agit d’indemniser.

49
À noter qu’en principe, dans les titrisations, les investisseurs ont des titres obligataires, ils ont des
titres avec des taux d’intérêt. Donc le rendement est supposé être garanti >< fonds en art et NFT
où ce ne sont pas des titres obligataires et où le rendement est incertain.
La titrisation classique en général

C’est le schéma de base. On a au moins trois intervenants : au milieu, on a le fond de titrisation.

Ensuite, on a l’asset orignator, c’est-à-dire l’entreprise commerciale, la banque, qui va transférer
les actifs aux SPV moyennant un prix. Enfin, troisième intervenant, essentiel ce sont les
investisseurs dans le fonds.
Il y a une cession des actifs moyennant un prix. Ce prix est financé grâce à l’argent versé par les
investisseurs lorsqu’ils souscrivent, lorsqu’ils achètent une obligation, le titre financier, le titre
obligataire.
En contrepartie, les investisseurs vont être payé grâce aux revenus produits par les actifs en
plusieurs années. Par exemple, on a un actif évalué à 100€, on anticipe les revenus futurs à 100€.
L’entreprise va céder ses actifs pour 90€, mais elle va percevoir tout de suite cet argent sans
attendre. En contrepartie les investisseurs seront rémunéré à 100€ si tout va bien.
Pourquoi titriser ?
 Se procurer un financement d’un montant important, grâce à des investisseurs (autrement
que par les banques) (idéal pour les entreprises)
 Transférer tout ou partie les risques liés aux actifs titrisés. L’entreprise ne va plus
supporter les risques.
Pourquoi souscrire à des titres émis par des fonds de titrisation ?
 Avoir des titres protégés du risque de faillite de l’entreprise : les risques sont circonscrits
aux actifs titrisé, et l’investisseur ne sera pas exposés à l’ensemble de l’activité de
l’entreprise. Avoir des droits sur ces actifs en cas d’impayé.
Si l’entreprise qui a initié la titrisation tombe en faillite, ça n’aura pas d’impact sur le
paiement des investisseurs. Les investisseurs auront des droits sur les actifs, ils pourront
les appréhender.
 Accéder à des marchés alternatifs et nouveaux, par exemple investir dans des actifs
intellectuels // fonds en art et NFT

50
 A. Le montage de l’opération
1. Le montage financier
D’abord, toute titrisation est une titrisation d’actif intellectuel, de droit de propriété intellectuel
et va impliquer une évaluation financière au préalable. On a des spécialistes qui font des rapports
d’évaluation, qui vont essayer de déterminer une valeur probable (et non certaine car impossible).
L’évaluation financière des actifs intellectuels sous-jacents :
- La méthode « reine » est « discounted cash flows (DCF) » (flux de trésorerie actualisés) :
elle consiste à déterminer les revenus (flux de trésorerie futurs) que rapporteront les
actifs à une date donnée. Ces flux de trésorerie sont pondérés par un taux d’actualisation
reflétant le fait qu’un euro aujourd’hui n’aura pas la même valeur à une telle date future.
- La simulation Monte-Carlo : une méthode à exploiter ? Plusieurs scénarios avec des
résultats différents sont calculés en fonction de statistiques et de probabilités. C’est utilisé
dans l’industrie du cinéma, avec par exemple la prise en compte du risque de tempête. La
méthode est assez intéressante mais assez complexe et donc assez peu utilisée.
L’évaluation des risques : risques de crédit, risques opérationnelles (risques technologiques),
risques de marché, risques de réputation, … tout ça sur l’évaluation des actifs sous-jacent, actifs
prisés. C’est vraiment important, notamment pour les droits de propriété intellectuelle. Par
exemple, imaginons si l’entreprise était condamnée pour fraude fiscale, ça va entaché la
réputation de l’entreprise mais aussi les actifs.
Le recours à une grande agence de notation : Moody’s, Standard & Poor’s, Fitch, KBRA, DBRS, … Il
s’agit d’attribuer une note de crédit et suivi des titres tout au long de la durée de la vie de la
titrisation.
2. Le montage juridique

David bowie est l’originator, il a vendu ses copyright a LLC qui a ensuite émis des obligations
auprès d’un seul investisseur : prudential securities (fonds de pension américaine). Ça lui a permis
d’obtenir une belle somme d’argent et pendant plusieurs années les investisseurs ont pu être payé
par l’exploitation de ses copyright. Mais en 2004, il y a eu une dégradation des obligations de
Bowie par Moody’s lié au développement des plateformes d’échange de fichier, mp3.
L’investisseur a alors été payé de justesse.

51
Résumé d’une opération : Les actifs titrisés sont un catalogue musical qui se divise en 44 sous-
catalogues composés de plus de 65 000 titres musicaux. Cette transaction est la première
titrisation de redevances musicales de KKR Credit Advisors (US) LLC (« KCA »). KCA est une filiale
de KKR & Co., une société d’investissement de premier plan au niveau international. Le catalogue
appartenait à Kobalt capital Limited et était administré par Kobalt Music Publishing, une société
d’édition musicale. Une société d’évaluation indépendante, FTI Consulting Inc., a évalue le
catalogue à 1,127 milliards de dollars. Cette évaluation ne donne aucun crédit aux revenus générés
par les droits de nom, d’image et de ressemblance (NIL : Name, Image and Likeness). Les revenus
du catalogue comprenant les redevances d’édition, les redevances d’enregistrement sonore et les
récupérations des avances des artistes. Dans sa forme actuelle, cette titrisation ne repose que sur
l’émission d’une seule classe de titres. Le catalogue est bien diversifié et comprend des artistes /
auteurs-compositeurs réputés, tels que The Weeknd, Maroon 5, Childish Gambino, Dua Lipa,
Mumford & Sons et Stevies Nicks.
Au départ, Kobalt Music Services America Inc., (« Kobalt Music Services”), sera le principal
administrateur pour une grande majorité du catalogue, une plus petite partie étant admnistrée
par AWAL Recording Americas Inc. A l’avenir, le catalogue pourrait avoir d’autres administrateurs
ou toute organisation enregistrée en tant qu’organisation ou société de droits d’exécution, y
compris sans limitation, BMG, Sony/ATV Music Publishing Warner Chappell. Les actifs titrisés se
composent d’enregistrements sonores et de compositions musicales et les entités qui possèdent
les droits d’auteur applicables sur les enregistrements sonores et les compositions seront
transférés au SPV émetteur des titres. Les droits du groupe Emetteur sur la propriété intellectuelle
ne seraient donc pas être affectés par une faillite des vendeurs/cédants des actifs.
 /!\ les exemples que l’on voit touchent uniquement des copyright américains, des droits
américains. Ce n’est pas une section mondiale. Il y a des règles différentes d’un pays à
l’autre.
Rapport de notation KBRA sur le litigation risk :
“Certain songs in the Catalog are subject to litigation, including copyright infringement claims.This
may result in reduced cashflows in the event that a claimant is successful as well as increased
expenses if a securitization entity is named as a defendant in a claim. KBRA notes that the songs
subject to litigation represent less than 0.7% of the total cash flows and none of the securitization
entities are currently party to the litigation. Please see the Litigation section for further details.
 On parle de contrefaçon, le risque que le fond de titrisation soit défendeur à une action en
contrefaçon. Le risque de contrefaçon n’est pas négligeable, on l’a vu avec Bowie et sa note
qui s’est dégradée.
It is also possible that the copyright framework, including royalty rates, could change in the future.
While the Copyright Royalty Board (CRB) has recently increased the rates that digital service
providers are required to pay for streaming, the CRB’s rate-setting process has been challenged
by streaming services and it is uncertain whether the rates initially set by the CRB would change”.
NB : Le Copyright Royalty Board (CRB) des États-Unis est un panel de trois juges qui fonctionne
comme une unité indépendante au sein de la Bibliothèque du Congrès. Il remplit les fonctions
spécifiées dans le Copyright Royalty and Distribution Reform Act de 2004. La loi a établi des
licences légales qui permettent aux parties autorisées d'utiliser certains types d'œuvres protégées
par le droit d'auteur en payant une redevance fixe, sans avoir à demander une licence de droit
d'auteur individuelle à chaque titulaire de droits »

52
On a un autre type de titrisation de propriété intellectuelle qui se développe énormément ces
dernières années, ce sont les Whole Business Securitizations. Ce sont des titrisations de toute
l’activité. Ça intéresse beaucoup les droits sur les marques et éventuellement les coyright sur
l’usage des logiciels de la technologie et toute sorte d’actif. Ça porte sur un très grand nombre
diversifié d’actif. Ce sont des opérations menées par des grosses sociétés américaines, par des
franchiseurs américains et particulièrement la restauration rapide.
Les Whole Business Securitizations (WBS) : dans une opération WBS, l’entreprise initiatrice (ex.
un franchiseur) transfère les actifs générateurs de revenus découlant de sa propriété intellectuelle
(frais de franchise, redevances, etc.) à une société ad hoc (SPV : special purpuse vehicule) éloignée
de la faillite. Ces actifs sont affectés à titre de garantie de paiement pour les titres financiers offerts.
Une caractéristique unique de WBS est l'implication continue de l’entreprise initiatrice dans la
gestion des actifs pour générer les flux de trésorerie attendus, maintenir la valeur des actifs et
entretenir la marque. Une évaluation de l'équipe de direction, de la stratégie de croissance et de
la position concurrentielle est donc au cœur de l'analyse.
Quelques exemples de franchiseurs originators de WBS :
- restauration/alimentation : Domino's Pizza, Dunkin' Donuts, Sonic Drive-In, Jimmy
John's...
- Autres : Servpro (restauration de maisons), Goddard (écoles)

53
Schéma conceptuel d’un exemple de WBS

On retrouve le fond de titrisation (SPV) et en réalité il y a d’autres SPV créés, en particulier une
société holding qui va détenir les droits de propriété intellectuelle. L’idée est que les investisseurs
aient un droit de gage sur les actifs titrisés de façon à, s’il y a un impayé, les actifs vont être vendu
aux enchères. Les WBS sont vraiment les opérations très spectaculaire, lourde, complexe avec
beaucoup d’entité, un spv qui émet des titres mais aussi diverses sociétés holding (propriétaire
des marques, une autre propriétaire du savoir-faire, etc.). Ça se développe énormément aux Etats
Unis. On en a en France mais c’est dans le secteur de la location de véhicule mais à la connaissance
de l’intervenant, ça n’intègre des droits de propriété intellectuelle.
Typologie des montages juridiques possibles

Le montage classique est de céder les droits de propriété intellectuelle au fond de titrisation donc
céder les marques, les droits d’auteur, les brevets, les droits voisins, etc.
Les montages alternatifs sont simplement évoqués par l’intervenant simplement pour montrer
qu’il en existe d’autres mais qu’ils n’ont pas encore été envisagé par la pratique.
- Titrisation synthétique : on transfert les risques liés à la contrefaçon, qui permettrait
d’être indemnisé un peu comme un mécanisme d’assurance

54
 - Cession des créances de redevances au fonds de titrisation : important pour le droit
français car en droit français la titrisation, essentiellement, ne peut s’appliquer que pour
les droits de créance et non les droits de propriété intellectuelle en tant que tel. C’est
différent au Luxembourg car il peut acquérir toutes sortes de bien chez eux. Pour le droit
belge, le véhicule de titrisation c’est la société d’investissement en créance, elle va acquérir
des créances mais quid de la propriété intellectuelle ?
- Céder des créances de prêt (avec nantissement des DPI) au fonds de titrisation : il y a
quelques opérations que l’on voit au niveau international, où il y a une cession des
créances de prêt au fond de titrisation et un nantissement sur différents actifs, notamment
les DPI.
- Cession d’actifs diversifiés (DPI et autres actifs) au fonds de titrisation : sans que l’on
tombe dans les WBS, pourquoi pas diversifié ça. Car la grande difficulté est que les actifs
intellectuels sont très risqués.

B. Les défis entourant l’opération

Surmonter les barrières « psychosociologiques » entre les mondes financiers et des droits de
propriété intellectuelle :
- Image de la titrisation post crise des subprimes
- Réunir les financiers, spécialistes du droit financier et spécialistes de la propriété
intellectuelle autour du même projet
 Créer un lien entre les deux
Identifier un intérêt supérieur par rapport à d’autres techniques de financement plus classiques
(prêt, affacturage, augmentation de capital, etc.). Il faut qu’il y a un intérêt économique pour
l’entreprise, le créateur qui y recourt.
Respecter les intérêts des investisseurs : transparence, gouvernance, évaluation financière tout
au long de la titrisation.
Parvenir à un montage qui ne soit pas trop complexe et lourd, mais sécurisé.
Prendre en compte la place des créateurs : les associer au montage et fonctionnement de la
titrisation, par exemple sur la création d’actifs nouveaux et la communication sur l’exploitation

❖ Conclusion : quel avenir pour la titrisation et plus largement la

financiarisation de la PI ?
Ces avenir sera déterminé par les acteurs économiques des industries créatives mais aussi de
l’industrie financière, ainsi que par les acteurs technologiques. Les juristes peuvent aussi être
force de proposition et d’innovation.
Passer par des opérations expérimentales aux montants modestes à titre de test, comme cela se
fait pour les titrisations (Etats-Unis, Chine, Allemagne) reposant sur de la blockchain ?

55
 Legal counsel & innovation
François Wery – 13 octobre
Il va nous parler du calcul des redevances des licences. L’objectif est de nous montrer l’importance
de la plus du juriste dans tout ça. Cette présentation s’inscrit dans le travail que fait un juriste s’il
est dans le domaine de l’innovation. Le juriste intervient à toutes les étapes d’un projet
d’innovation.

Le graphique part de la société. Les bulles représentent les actions que l’on doit faire dans le cadre
de l’innovation.
Au départ on a une société, qui a une mission, stratégie, plan à long et court terme, plan de
développement , etc. Toutes les sociétés travaillent sur cette base-là, implicitement ou
explicitement.
Dans le domaine de l’innovation, il y a deux cercles intérieurs. Le rôle du juriste, d’un cabinet ou
d’un département juridiquement se trouve dans la boule de droite à l’intérieur du cercle.
Bullet 5 => NDA : non disclosure agreement – accord de confidentialité, contrat que l’on fait tout
le temps.
Bullet 9 => accord de collaboration.
Bullet 19 => accord de partenariat. Une joint-venture désigne une entreprise fondée sur la
coopération d'au moins deux entreprises indépendantes. Ce sont deux entités juridiques qui ne
fusionnent pas mais décident de créer une entité tierce chargée de faire un certain nombre de
choses. En général c’est dans le cadre d’une commercialisation. Un constructeur automobile va
travailler sur des batteries mais il ne sait pas le faire seul, BMW peut contacter Renault pour
travailler ensemble et vendre ensemble les batteries.
Bullet 8 et 20 => la licence. Ils sont au centre car à côté de ça, on a des société spécialisées en
propriété intellectuelle qui vont se charger du dépôt de brevet, de la vérification que la technologie
est disponible et pas bloquée par d’autres brevets, qui vont réaliser toute une série de procédure

56
(ex. bullet 15 est une procédure d’opposition. Il y a un délai 9mois après dépôt de brevet auprès
de l’Office européen pendant lequel tout tiers peut venir contester la validité du brevet devant
l’Office qui va, par des procédures inter partes, statuer). A côté de ça, il y a l’alignement avec la
stratégie de business et la gestion des secrets d’affaire.
On voit ça car le juriste a beaucoup à faire mais il s’inscrit dans un éco système de l’innovation.
Pour bien faire son travail, il faut comprendre dans quelle pièce le juriste joue. L’exposé sur les
redevances a tout son sens.
On doit connaitre tout ça car notre contrat sera radicalement différent en fonction de la situation
ou des enjeux.
!! Le brevet est un droit négatif comme le reste des droits de propriété intellectuelle. Ce sont des
droits d’interdire quelque chose. C’est un droit d’exclure les autres et non pas de produire quelque
chose. C’est le droit d’exclure et de conclure (si on a pas le droit d’exclure, on ne peut pas avoir de
droit de conclure car si on a rien à opposer on ne peut pas conclure).
La licence est un engagement à ne pas exercer son droit d’exclure. Dans le droit de licence pur, est-
il prévu que le licencié a le droit à la garantie de pouvoir utiliser la technologie ? Non, il a
uniquement la garantie que nous l’en empêcherons pas. On ne garantit pas que la technologie
fonctionne et on ne garantit pas que d’autres ne vont pas pouvoir aussi l’exclure. S’il demande ce
type de garantie, c’est possible. Dans certains contrats, cela se donne mais tout ça fait partie d’un
prix et fait l’objet d’une négociation.
Bullet 7 FTO – freedom to operate => étude de liberté d’exploitation : Puisque le brevet est un droit
d’exclure, on développe une technologie, on prend des brevets mais suis-je certain que je peux
utiliser la technologie que j’ai mise au point ? Non. Quand on développe quelque chose, on peut
tomber sous le coup de quelqu’un qui l’a déjà breveté.
Nonobstant le fait que tout a été mis au point, nonobstant le fait qu’on a fait un travail considérable
et que l’on a même pris de brevet dessus, on peut être bloqué. C’est pourquoi lorsqu’on commence
à faire un développement technique, on doit absolument faire une liberté d’exploitation, c’est-
à-dire qu’on doit prendre la technologie qu’on est en train de développer et qu’on doit regarder si
des brevets existent et s’ils pourraient bloquer la technologie qu’on est en train de développer.
Exemple parfait : à la base le viagra était un médicament qui aidait au niveau du cœur. Une
première personne a breveté la molécule. Ensuite, on s’est rendu compte des effets secondaires.
Il a été permis alors de breveter la molécule pour traiter la dysfonction érectile.
Ce brevet est à l’intérieur de l’autre comme on utilise la molécule même si c’est pour une utilisation
autre. Le premier peut interdire tout usage de la molécule, donc aussi pour l’érection mais à
l’inverse l’autre personne a déposé un brevet sur l’utilisation de la molécule pour l’érection. Mais
il ne peut pas utiliser la molécule. Les deux vont devoir alors se parler, sinon personne ne pourra
produire la molécule dans ce but-là. Et donc on va faire une licence (je m’engage à ne pas exercer
mon droit d’exclure à ton égard).
Au niveau de l’opposition, comme le brevet est un droit d’exclure on peut tomber sur des brevets
qui nous bloquent quand on fait notre développement. On va alors voir si on ne peut pas changer
la technologie un petit peu, une way out technique. S’il n’y a pas de solution technique, alors il
faudra une solution juridique avec un contact avec le détenteur du brevet pour licence. Puis si
au final ce n’est pas possible, on peut passer à l’action juridique => deux manières de faire l’action :
- Procédure administrative qui nous permet d’aller devant l’office européen des brevets
dans un délai de neuf mois à dater de la mention de la publication de la délivrance du

57
 brevet. Chaque fois qu’un brevet est octroyé, il faut qu’il soit publié et notifié. Lorsque le
licencié va devant un tribunal et lance une action en contrefaçon, la première réponse du
supposé contrefacteur est de vérifier si la licence a bien été publiée puisque si elle ne l’a
pas été, elle est inopposable. Tant qu’elle n'était pas opposable, le licencié n’était pas valide
à réclamer tous les dommages qu’il a subi dans le passé.
- Patent falling : « le dépôt de brevet » avec toutes les procédures que cela suppose.
En matière de brevet, il n’y a pas d’enregistrement mais plutôt une réelle procédure d’examen
qui peut prendre jusqu’à cinq ans et qui se termine par un octroi. Le droit d’auteur
contrairement ne requiert aucune formalité. En matière de marque, il y a un enregistrement. Il
y a des conditions à respecter mais elles sont plus légères.
Voir article XI.36

License & Royalty rates

François Wéry (suite)
❖ Licensed IP rights

❖ Uses of a patent

58
Un brevet est un droit d’exclure. C’est le petit bullet A, mais on peut utiliser le brevet pour avoir
des flux financiers/redevances (B), comme outil de négociation, optimisation fiscale, un asset de
la société, etc. Le brevet peut servir à de multiples usages.
❖ Type of License Agreements
Il existe trois types de licence.

Licence exclusive et non-exclusive

La licence de base est une licence non-exclusive. On ne fait que renoncer à son droit d’exclure.
Mais quid s’il y a une contrefaçon ? Est-ce que le donneur de licence doit obligatoirement faire une
action en contrefaçon pour quelqu’un qui bafouerait le brevet alors que ce brevet a été donné en
licence à un tiers ? Y-a-t-il une obligation pour le donneur de licence d’autoriser ou de lancer une
action en contrefaçon ? Non, il n’y a pas d’obligation car la licence n’est pas exclusive.
En revanche, si la licence est exclusive et qu’on a pris l’engagement que l’autre personne serait le
seul concerné par le brevet, dans cette hypothèse le donneur de licence serait obliger d’intenter
l’action. Non seulement j’ai payé pour que vous ne m’opposiez pas votre titre, mais j’ai payé sans
doute plus cher pour être certain d’être le seul. Dans des conditions comme celles-là, il est logique
et défendable que le donneur de licence soit obligé à attenter l’action. La notion d’exclusivité est
alors importante.
Licence sole
Le donneur de licence ne peut pas octroyer la licence à un tiers mais se réserve le droit d’exploiter
lui-même la licence.
Il faut bien comprendre la différence entre les trois licences :

Licence non-exclusive Licence exclusive Licence sole

La plus simple, licence de Permet que le donneur de Permet que le donneur de
base. On ne fait que renoncer licence s’engage à l’égard d’un licence n’ait pas le droit
à son droit d’exclure. tiers à ne pas donner de d’octroyer la licence à un tiers
licence et à ne pas produire mais se réserve le droit
lui-même d’exploiter l’invention lui-
même.

59
 ❖ License

On a ici la licence de base, avec le donneur de licence qui donne au licencié puis se fait payer. Il y
a ce qu’on appelle le « in-licensing », c’est-à-dire que L1 donne une licence à L2 et L2 donne une
licence à L1 sur des brevets différents. C’est extrêmement fréquent. Dans le business entre
entreprises, la première licence est embêtante parce que le licencié doit payer de l’argent et les
sociétés détestent ça. Elles vont dans beaucoup de cas essayer de voir dans quelle mesure elles
n’ont pas l’une chez l’autre des brevets ou des technologies qui les intéressent. Elles vont essayer
de faire un package global dans lequel effectivement toi tu me donnes ça et toi tu me donnes ça,
de cette façon personne ne sort de l’argent et tout le monde est content parce qu’ils ont tous eu
accès à une technologie plus importante. La licence croisée (« cross licence ») n’est pas un objet
théorique.

❖ Patent pool

60
Le patent pool est une forme de licence. Il s’agit d’une technologie qui se traduit par « communauté
de brevets ou groupement de brevets ». par exemple, dans le téléphone il y a peu près 200 à 500
000 brevets.
Ce qu’il va se passer, c’est que les donneurs de licence, qui sont détenteurs de brevet, vont créer
un guichet unique, ils vont se mettre d’accord entre eux. Ils vont créer un guichet unique auquel
tous les fabricants de téléphone pourront venir pour demander le package complet de la
technologie, et ensemble ils définissent les conditions pour avoir le package. Chacun reste
propriétaire sur le plan juridique, mais ils vont créer un guichet auxquels vont pouvoir s’adresser
tous les fabricants du produit et ensemble, ils vont définir les conditions auxquelles ces licenciés
pourront avoir accès au paquet général de la technologie.
L1, L2 et L3 vont faire des payements. Ceux-ci sont fait au guichet unique. P1, P2 et P3 se mettent
d’accord entre eux sur la clé de répartition comme par exemple 10% pour Apple, 20% pour
Motorola, 25% pour Erikson.
On voit l’importance que ça a dans la technologie, mais on peut aussi voir l’importance dans
l’industrie pharma. Par exemple le HIV suppose l’adjonction de plusieurs types de molécules
suivant de traitements différentes. Il y avait là une urgence de santé et une urgence morale. Toutes
les entreprises détentrices de brevets sur la technologie pouvant être appliquée au traitement du
HIV se sont mis ensemble et ont créé un patent pool depuis maintenant plus de vingt ans.
❖ Type of royalties

La redevance est le payement que le licencié fait au donneur de licence pour que le donneur de
licence renonce à son droit d’exclure.
Plusieurs manières de payer la redevance :
Running royalties (redevance récurrente) : on paie parfois chaque mois un certain montant,
parfois à l’unité produite. Par exemple, les DVD. Thompson possède énormément de brevets sur
la technologie des dvd. Ils sont payés au lecteur dvd produit.
Lump-sum : c’est le paiement de la redevance en une fois, il peut être fait au début de la licence
mais alors ce sera un paiement up-front.
 On peut faire un mix de tout ça
Pour le donneur de licence, il faut tenir compte d’une question de solvabilité et de droit applicable
et du lieu où est situé notre licencié. S’il est situé en Allemagne, est-ce qu’on court un risque ? Bof
pas plus que ça, ils ont de bons tribunaux, etc. Mais si le licencié est en chine, c’est un peu plus

61
inquiétant. On pense à la barrière de la langue, la corruption, ils veulent développer leur propre
technologie, etc. donc c’est déjà plus risqué.
En général, tous les détenteurs de brevet qui vont en chine font du upfront d’un certain montant.
C’est même parfois garanti sur un compte bancaire avant la signature. Une société va préférer
perdre de l’argent ou revoir la baisse de leur prétention monétaire mais être certain de le toucher.
❖ Determination of royalty rates

La méthode des revenus est la plus intéressante. Elle permet de rentrer dans la logique de
l’économie d’un contrat de licence => il s’agit de la règles des 25%.
❖ 25% rule
La règle des 25% n’est pas absolue mais est une règle intellectuelle qui permet de poser un
raisonnement : consiste à dire que quand on donne une licence, elle génère par définition un profit
(supplémentaire). Par exemple, la technologie 5G va apporter 100€ de plus les téléphones Apple,
avec la règle des 25% on va dire que le donneur de licence, propriétaire du brevet, peut réclamer
25% de la plus-value (25€ par téléphone) et le licencié qui produit l’appareil aura les 75% restant.
Sur le plan économie, c’est la contrepartie de la licence.
Une partie de la plus-value est de nature technologie et l’autre partie de la plus-value nait de
tas de choses qui ne sont pas économiques. Par exemple, le licencié a une marque importante, une
bonne réputation, un réseau de vente efficace, etc. Le concept est de dire que la plus-value est à
50% due par la technologie. Là-dedans, on le sépare en deux, soit 25% pour le donneur de licence
et 25% pour le licencié.
Pour faire simple, la marge qui est faite sur le produit sans le brevet sous licence est de 30€. La
marge qui est faite sur le produit grâce à la licence est de 45€. Il y a une marge additionnelle de
15€. Il sera dès lors dans l’ordre naturel des choses que le donneur de licence garde 3,75€ et que
les 11,25€ aillent au licencié.

62
63
 ❖ 25%: Actual royalty rates vs. 25 % rule (2)

Critique de la règle des 25%

64
La règle des 25% reste arbitraire. Elle ne tient pas compte de circonstances spécifiques, elle n’est
pas clair sur le pourcentage, dans la réalité, c’est souvent plus élevé ou plus bas de 25%. Et tient-
elle compte des amortissements, etc. ?
On peut toutefois y voir du positif. Il doit y avoir une relation entre le profit généré par la
technologie et le montant de la redevance, ce lien doit reposer sur un partage du bénéfice
additionnel entre le donneur de licence et le licencié. Le taux de 25% peut être ajusté à la hausse
et à la baisse.
Qu’est-ce qui peut l’ajouter à la hause ou à la baisse ?

Par exemple, si la technologie est unique, le taux de 25% va augmenter. Si le donneur de licence
est une grosse boîte, qu’elle dit qu’elle n’offre qu’une licence sur le brevet (pas juste le droit de
renoncer à exclure), mais qu’en plus elle envoie des ingénieurs (transfert de savoir-faire), le taux
peut augmenter.
À l’inverse, dans une technologie basique, il y aura des considérations de nature de business. La
technologie donne-t-elle un avantage compétitif ? Par exemple, ASML. Cette société est la seule à
être capable de construire et de livrer une machine de production de puces fines de type
nanomètre. Personne d’autre ne sait le faire. Quelle serait dès lors la valeur d’une telle licence ?
L’accord de licence peut aussi jouer sur les 25%, si le donneur donne la licence pour deux ou
20ans. La période peut entrer en jeu. Idem si on accorde une licence exclusive ou pas, ça fait
bouger les 25%. Il y a-t-il des redevances minimums ? il faut s’en assurer. Un minimum doit être
payé au donneur de licence.
En ce qui concerne les licences exclusives, il faut s’assurer de mettre dans le contrat des minimums
de redevance à payer au donneur de licence.
Le bargaining power est la capacité de négociation. Une petite société qui donne une licence n’a
pas la capacité de négociation qu’une grande aurait.

65
❖ Hypothetical Negotiation : Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp.

❖ Discounted Royalty Approaches: Example of EP 1,057,829

66
 ❖ Royalty calculation : Example (1)

❖ Royalty calculation : factors onward and downward

Tout ce qui a été dit ci-dessus a le pouvoir de faire bouger les choses. Mais comment en pratique ?
Prenons EBIT : 25% c’est la base, on négocie ça à la base. On peut aller jusqu’à un partage de 40,
50% ou tomber à 10% de partage.
Les critères qui vont intervenir => si la licence n’est pas exclusive, on est sur un marché de licence
pas cher, pas d’amélioration de technologie, etc. le montant de la redevance sera relativement
faible. À l’inverse, on octroi une licence exclusive, on donne licence sur un ensemble de brevet, on
transfert du savoir-faire, le donneur de licence touchera plus.
❖ Royalty stacking
Le bargaining power est la capacité de négociation. En pratique, il y a le problème du royalty
stacking. Il arrive que tout le profit parte dans les licences. Il faut dès lors prévoir un mécanisme
de stacking, c’est-à-dire un plafond aux redevances à payer.
Si on n’a pas recours au patent pool, on doit demander des licences à plein de gens. Alors on va
chez le donneur L1, on fait une négociation à 3% puis donneur L2 on propose 2%, etc. en fait notre
profit partira là-dedans.

67
Il faut prévoir du stacking car : je vous verse des redevances de 3% mais le total que je paie à mes
différents donneurs de licence ne peut pas dépasser 5% et si ça dépasse tout le monde est remis
au marc le franc.

❖ FRAND License

68
 Le traitement fiscal des droits d’auteur
Cours du 20 octobre – Sébastien Watelet
 Les jugements mis en ligne sont à connaitre pour l’examen.

I. Introduction
Ce régime fiscal est à ce point attractif qu’il change régulièrement. Depuis sa mise en place en
2008, on est passé d’un montant de 20 millions de droit d’auteur à 430 millions, voilà le succès de
ce régime fiscal.
Le ministre actuel souhaite limiter les abus non pas en procédant à des contrôle mais en changeant
la loi.

• Pourquoi s’intéresser à la fiscalité des droits d’auteur ?

Le traitement fiscal des revenus de droits d’auteur est le plus avantageux du code des impôts sur
les revenus (ci-après CIR). Dans le code des impôts sur les revenus, il sera taxé à 15% sur le revenu
net. On peut encore déduire des frais mobiliers ( cad en liens avec l’acquisition de ces revenus), ce
qui fait qu’en réalité on a un taux entre 7,5% et 12% (taux réel).

• Qui est concerné ?

Pourquoi a-t-il autant de succès ? Il est ouvert à toute personne physique qui est amené à créer
une œuvre ou a interprété une œuvre protégée par le droit d’auteur. Ça vise énormément de
profession. C’est potentiellement toute personne physique qui créé une œuvre protégée par le
droit d’auteur ou les droits voisins. À savoir, notamment, le journaliste, l’architecte, le graphiste,
l’écrivain, le sculpteur, l’avocat, le photographe, le réalisateur, l’acteur, le musicien, le chanteur, …
et le dirigeant d’entreprise à tout le moins indirectement.
On a aussi toute une série de profession qui ne paraissent pas forcément évidente car ce n’est pas
lié à un milieu artistique, on pense par exemple aux journalistes. Les journaliste sont amenés à
créer une œuvre protégée par le droit d’auteur et reproduit par l’éditeur et exploiter par l’éditeur
(support papier, support en ligne, etc.).
 Un régime de taxation forfaitaire existe depuis 2008
Le législateur de 2008 voulait avantager les professions artistiques qui se trouvaient confronter à
l’irrégularité de leur revenu, qui variaient énormément. Si on imposait le droit d’auteur comme
un revenu professionnel, ça pouvait être discriminant car certains auteurs pouvait gagner
beaucoup une année et beaucoup moins une autre, ce qui aurait entrainé une imposition
disproportionnée.
Dans le processus législatif, le législateur s’est rendu compte que ce n’était pas possible d’isoler
certains auteurs pour leur donner un régime particulier et appliquer un autre aux autres auteurs
ayant un revenu plus régulier. Dès 2008, le législateur s’est rendu compte qu’il ne pouvait pas
créer des catégorie d’auteurs favorisée ou non.
Le ministre des finances, pourtant, aujourd’hui veut faire exactement l’inverse et créer des
catégories.
De leur côté, les journalistes depuis toujours revendiquent être titulaire de droit d’auteur. Cette
revendication a été acceptée bien avant 2008, dès 1986 dans un arrêt de la cour d’appel de

69
Bruxelles (central station), les journalistes ont été reconnu auteur d’œuvre littéraire et ont interdit
l’exploitation de leurs articles lorsqu’il n’avait pas donné leur accord.
Après l’entrée en vigueur de la loi de 2008, c’est la seule profession qui a fait office d’un vrai
contrôle en 2013 donc elle a été un peu malmené. Ils ont contrôlé 61 journalistes concernant le
même éditeur de presse, ce dernier avait un contrat d’édition avec les journalises dans lequel
chaque papier était rémunéré sous la forme d’un montant de rétribution de droit d’auteur. La
convention précisait que l’auteur cédait ses droits d’exploitation sur l’article rédigé : si un article
coute 100€ à l’éditeur, c’était un revenu mobilier et imposé à 15%. Donc le journaliste allait
conservé 92,5€ en revenu net ; l’administration ne l’a pas accepté et a contesté, estimant qu’il y
avait eu requalification d’un revenu professionnel vers un revenu de droit d’auteur.
L’administration fiscale a perdu sur toute la ligne, les cours et tribunaux ont confirmé que les
100% était bien des droits d’auteur et devaient être imposé comme tel.
Pour certains auteur, il y a eu des décisions anticipées (accord préalable de l’administration). Les
avocats ont demandé des décisions anticipées afin de couvrir la répartition des droit d’auteur dans
le milieu artistique.
Pour les journaliste salarié, ils bénéficient des droits d’auteurs. Pour les indépendant, l’accord
porte sur 50/50 (50% versé à l’éditeur, et 50% valeur des droits d’auteur).
Autre profession ayant un droit d’auteur : les architectes. Quand ils créent quelque chose, ils
créent une œuvre susceptible d’être protégée par le droit d’auteur. Dans certaines villes avec une
architecture assez ancienne, l’architecte mentionnait son nom.
Il y a énormément de jurisprudence liée à la propriété intellectuelle qui confirme que des
architectes sont titulaires de droit d’auteur sur leur création.
Important ! Ce n’est pas parce qu’on est titulaire de droit d’auteur sur une œuvre que
nécessairement toutes les opérations qu’on va faire vont permettre de rentrer dans le régime
fiscal du droit d’auteur.
Avocat : ça a été rappelé indirectement avec un arrêt de cass. du 25 juin 2020 : un avocat
prétendait être titulaire de droit d’auteur et avait appliqué le régime fiscal des droits d’auteur sur
une partie de son salaire. La cour d’appel de Gand avait rejeté la thèse du contribuable, alors
comme moyen il avait dit : la cour d’appel veut pas reconnaitre les droits d’auteur à tous les
avocats. La cass. a dit « non je casse ce moyen car la cour d’appel n’a pas dit ça, elle a juste dit que
dans c’était pas ok ». On peut interpréter ça en disant qu’indirectement il y a droit d’auteur (et en
plus l’avocat n’avait pas voulu montrer des documents en disant non secret professionnel donc
Gand a dit pas de pièce pas de droit).
Photographe : la jurisprudence civile est toujours très positive par rapport aux œuvres réalisées
par les photographes. Dans une décision de la cour d’appel de Bruxelles, il y a eu ce cas : un
photographe faisait des photos de pièce de monnaie et un concurrent qui faisait pareil c’était
contenté de reprendre ce catalogue et le photographe a été en justice pour ça. Bruxelles a
considéré qu’effectivement c’était droit d’auteur car le photographe avait marqué les photos de
son empreinte.
Donc le champ d’application est extrêmement large et a donné lieu à une augmentation du droit
d’auteur depuis 2008.
 Risque de litige avec l’administration fiscale si le contribuable ne démontre pas que le
revenu obtenu résulte de la cession ou de la concession de droits d’auteurs ou d’une
licence légale ou obligatoire

70
Le risque de litige avec l’administration est très important : en 2022 elle a même lancé une action
de contrôle spécifique sur les droits d’auteur et leur application.
 Distinguer le rémunération du « travail » de la contrepartie « de la (con)cession des droits
d’auteurs »
Il est important de distinguer la partie création de la partie exploitation : beaucoup de personne,
quand ils réfléchissent à mettre en place le régime fiscal des droits d’auteur, oublient de tenir
compte de deux parties importantes.
Quand on crée une œuvre, il y a d’abord une opération de création (Ex. : le journaliste doit écrire
son article). Cette partie-là est potentiellement du travail donc les revenus obtenus pour la
création de l’œuvre sont a priori un revenu professionnel si c’est fait dans le cadre d’une activité
professionnelle. Au bout du processus de création, on obtient l’œuvre et, en raison du texte légal,
l’auteur devient automatiquement titulaire de droit.
Que lui donne ces droits ? Possibilité d’exploiter l’œuvre lui-même ou de les transférer à un tiers
(les droits d’exploitation). Par exemple : je suis écrivain, j’écris un livre. Soit je vais chez
l’imprimeur et j’imprime en exerçant mon droit d’auteur de reproduction d’ouvrage et ensuite je
vais vendre mes livres sur le marché, les revenus que j’aurais reçu seront le prix de vente du livre
si c’est une activité professionnelle et alors considéré comme revenu professionnel ou revenu
divers si ce n’est pas dans le cadre d’une activité professionnelle. En tant qu’auteur j’ai simplement
utilisé mes droits pour commercialiser mon livre. Deuxième possibilité : au lieu d’aller chez
l’imprimeur, je fais le tour des maisons d’édition afin d’en trouver une intéressée d’exploiter mon
œuvre. Je vais donc transférer mon droit de reproduction et de communication au public, en
contrepartie j’aurais un pourcentage du prix de vente public et je rentrerais dans le régime fiscal
de droit d’auteur et ce sera qualifié de revenu mobilier.
Particularité du secteur de l’édition : les éditeurs ne rémunèrent pas l’auteur pour le travail, ils
rémunèrent juste pour acquérir les droits d’auteurs. Il y a donc un problème avec la réforme que
veut mettre en place le ministre des finances car il veut limiter le régime fiscal attractif. Il veut
introduire un quota en disant que la valeur des droits sera de max. 30% de l’enveloppe financière
attribué à l’artiste. Dans le cadre des écrivains, ce sera catastrophique car l’intégralité des droits
d’auteur était considérée comme revenu mobilier mais avec la réforme on passe à 30% et 70% de
revenu professionnel. Si un écrivain reçoit 1000€, il garde 925€ aujourd’hui. Demain si on
applique le quota, l’écrivain va perdre beaucoup d’argent.
 Facture ou contrat explicite
Autre élément important : toujours avoir un élément explicite. Est-ce que c’est la rémunération du
travail ou c’est lié au transfert des droits ? Il faut une facture ou autre.

71
 II. Le régime fiscal des droits d’auteur
• Base légale
Art. 17 (particulièrement le 5°) et 37 CIR92.
 Conditions
- Une création protégée par le droit d’auteur (avoir créé quelque chose)
- Une cession/concession de tout ou partie des droits patrimoniaux
- Un lien entre la contrepartie perçue et la cession/concession (lien entre le montant payé
et le transfert des droits. On se réfère généralement à la valeur des droits, le prix du
marché)

• Que retenir de ces deux textes légaux ?

On confirme la nature de revenu mobilier de droit d’auteur. En 2008, les droits d’auteur sont des
revenus mobiliers, pas professionnel ! Aujourd’hui, on constate que dans la prise de position de
l’administration fiscale et du ministre des finances, on considère que les droit d’auteur sont
professionnels mais ont été taxé comme des revenus mobiliers. Ils ne parviennent pas à passer
au-dessus du fait que les droit d’auteur ne sont pas des revenus professionnels.
La règle de l’article 17 nous le dit : Les revenus résultant de la cession ou de la concession de
droits d’auteur sont qualifiés de revenus mobiliers.
Mais lorsque l’avoir qui est à l’origine de ces revenus est utilisé dans le cadre de l’activité
professionnelle, il est possible pour l’administration fiscale de requalifier le revenu
mobilier/immobilier en revenu professionnel (art. 37 al. 1).
Exemple : si je suis avocat en personne physique, que je travaille chez moi avec un bureau et une
salle de réunion, je déduis à titre professionnel une partie de mon habitation affectée à mon
activité professionnelle. Dans le revenu cadastral, cette partie sera considéré comme un revenu
professionnel.
C’est une exception au principe car à la base, c’est du revenu mobilier.

72
Le législateur de 2008 a dit « ok c’est bien cette règle mais je veux pas qu’elle s’applique tant qu’on
a pas atteint un certain montant indexé » (64.070 actuellement). Donc en dessous de ce montant,
l’administration fiscale ne peut pas requalifier en revenu professionnel.
On peut déduire jusqu’au plafond, la profession exercée n’a pas d’influence. Ça a été interprété par
beaucoup comme une forme de sécurité et il y a eu beaucoup de situation où les contribuables ont
pris ce plafond comme étant la valeur de leur droit, mais il n’est pas là pour valoriser leur droit,
c’est juste pour dire à l’administration fiscale qu’elle peut pas requalifier le revenu et qu’elle doit
le laisser en revenu mobilier.
En revanche, beaucoup de personne ont cru que s’ils restaient en dessous du plafond ils ne
risquaient rien mais il faut également remplir des conditions (art. 17).
Quid si on dépasse le plafond ? On revient à la situation avant 2008, l’administration peut
requalifier en revenu professionnel pour autant qu’elle en apporte la preuve. Elle doit démontrer
que les droits patrimoniaux de l’auteur sont affectés à son activité professionnelle (utilisé dans le
cadre de son activité professionnelle ).
On a deux arrêt de la cour de cassation là-dessus car elle vient dire que quand l’auteur cède ses
droits, il ne les affecte pas à son activité professionnelle. Un arrêt de la cour d’appel de Gand du
1er juin 2021 s’applique à l’article 37 et confirme qu’un réalisateur qui cède ses droits au
producteur et qui perçoit un montant supérieur à 64 000€ voit quand même ses revenus
conserver la nature de revenu mobilier même au-delà du plafond.
En réalité, le plafond tel qu’interprété aujourd’hui, en tout cas la notion d’affectation, fait que la
plafond ne sert plus à grand-chose sauf à neutraliser l’administration fiscale. Attention que ça ne
fonctionne que pour le droit d’auteur et le droit voisin mais pas le brevet, marque, etc.
Résumé :
 Les revenus résultant de la cession ou de la concession de droits d’auteur sont qualifiés
de revenus mobiliers
 Neutralisation de la requalification en revenus professionnels si les revenus annuels sont
inférieurs à 37.500 EUR (64.070 EUR pour les revenus 2022)
 Jusqu’au plafond, la profession exercée n’a plus d’influence sur le traitement
fiscal desdits revenus
 Au-delà du plafond, les revenus sont susceptibles d’être requalifiés en revenus
professionnels
 La neutralisation vise exclusivement les droits d’auteur et les droits voisins à
l’exclusion des autres droits intellectuels (brevets, marques, dessins et
modèles (?), know-how, nom de domaine, …) et des autres revenus mobiliers

• Quels sont les revenus visés par l’article 17 ?

Deux catégorie de revenus
 Les revenus qui résultent de la cession ou de la concession de droits d’auteur et des droits
voisins
 Les revenus qui résultent des licences légales et obligatoires (rémunération prévue par la
loi en faveur d’un auteur ou d’un artiste et versé par des sociétés de droit collectif. Ces
sociétés, de part la loi, ne font que distribuer les droits d’auteurs et droits voisins)
 visés au livre XI du Code de droit économique ou par des dispositions analogues de droit étranger

73
 • Référence explicite à la loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins
Les notions de « droits d’auteur » et de « droits voisins » ont, en principe, le sens que leur donne
la loi du 30 juin 1994 relative aux droits d’auteur et aux droits voisins. Mais la loi du 30 juin 1994
a été abrogée et remplacée par le Code de Droit Economique (ci-après CDE).
La loi du 30 juin 1994 = infime partie du cadre juridique consacré à la protection de l’auteur et
des artistes interprètes ou exécutants. En effet, ont aussi un effet direct en Belgique (art. XI.290
CDE) :
 Pour les auteurs : la Convention de Berne et le Traité de l’Organisation Mondiale de la
Propriété Intellectuelle sur le droit d’auteur (WCT)
 Pour les artistes : la Convention de Rome et de l'Organisation Mondiale de la Propriété
Intellectuelle sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (WPPT)
Le terme « visés » est une volonté d’identifier un concept plutôt que de le définir.
L’article 17 fait référence au CDE. Le législateur n’a pas mis de notion, il s’en est référé au droit
général (CDE). Ça a toute son importance car c’est le CDE et toute la jurisprudence attachée à ces
notions de droit d’auteur et de droit voisin qui viendront s’appliquer quand on voudra savoir si
oui ou non œuvre protégé par le droit d’auteur.
Le CDE est un pan important de la législation relative au droit d’auteur et voisin, et à coté il y a
aussi des convention internationale.
Il y a aussi depuis 2001 toute la jurisprudence de la cour européenne de justice. Elle estime que
toutes ces notions de droit d’auteur, droit voisin, originalité, etc. qu’on retrouve dans le CDE sont
des notions du droit de l’Union et nécessite une interprétation identique sur le territoire européen
et donc elle estime qu’elle est la seule compétente pour interpréter ces notions. La cour de justice
a pris l’habitude de favoriser les auteurs et donne donc une notion très large au droit d’auteur, ce
qui fait aussi que les possibilités d’application du régime fiscal sont très larges (même si
actuellement le ministre estime que c’est trop large).

III. Le droit d’auteur

Il n’y a pas de définition en tant que tel dans le CDE. On peut juste citer l’art. XI.165 CDE qui nous
dit que seul l’auteur a le droit de reproduire ou autoriser la reproduction de son œuvre. On va
lister de manière très générale les droits de l’auteur.
C’est une notion dont le contour a été déterminé par la doctriner et la jurisprudence :
- Une œuvre littéraire ou artistique
- Un auteur
- Les droits patrimoniaux et
- Les droit moraux

• Œuvre littéraire ou artistique

Les termes «œuvres littéraires et artistiques» comprennent : « toutes les productions du domaine
littéraire, scientifique et artistique, quel qu’en soit le mode ou la forme d’expression, telles que: les
livres, brochures et autres écrits; les conférences, allocutions, sermons et autres œuvres de même
nature; les œuvres dramatiques ou dramatico-musicales; les œuvres chorégraphiques et les
pantomimes; les compositions musicales avec ou sans paroles; les œuvres cinématographiques,
auxquelles sont assimilées les œuvres exprimées par un procédé analogue à la cinématographie; les
œuvres de dessin, de peinture, d’architecture, de sculpture, de gravure, de lithographie; les œuvres

74
photographiques, auxquelles sont assimilées les œuvres exprimées par un procédé analogue à la
photographie; les œuvres des arts appliqués; les illustrations, les cartes géographiques; les plans,
croquis et ouvrages plastiques relatifs à la géographie, à la topographie, à l’architecture ou aux
sciences ». (art. 2.1. Conv. Berne)
On a la convention de berne qui date de 1886. Ce texte extrêmement ancien est toujours appliqué
aujourd’hui. La Convention a une application direct en droit belge. L’article est rédigé de manière
exemplatif, il n’est pas fermé et c’est pour ça qu’il n’a pas dû être adapté.
La liste de l’article 2.1. de la convention de Berne n’est pas exhaustive :
 Interprétation large
 Les œuvres d’art;
 Les œuvres appliquées;
 Les publications
 Également le domaine scientifique (notamment les programmes informatiques;
les bases de données);
 Les dessins et modèles;
 …
Par exemple, on ne peut pas enregistrer le professeur et exploiter ce qu’il dit sans son autorisation.
Vu le caractère ouvert de l’article, ça a permis d’englober toutes les œuvres modernes.
 Exception notoire : nouvelles du jour, parfums (?), recettes de cuisine (?); évènement
sportif;
Exception : les nouvelles du jour (pas celle du journal) => on veut exclure l’information à l’état
brut (il pleut dehors). Si un journaliste va travailler la pluie en disant qu’il y a eu pas mal de dégât
à cause de la pluie, c’est un traitement d’information donc protégeable mais l’information à l’état
brut n’est pas protégeable. Idem pour du parfum ou une recette de cuisine.
Les conditions de protection
 L’originalité
2 éléments :
 L’effort intellectuel propre à son auteur
 La marque de la personnalité de son auteur
Existence d’un choix par lequel l’auteur exprime sa « touche personnelle » ; en l’absence
d’un tel choix tout le monde est obligé d’utiliser le même chemin de sorte qu’il n’y a pas la
marque de la personnalité de l’auteur
Etendue de l’originalité : dépend de la nature de l’œuvre (artistique, fonctionnelle et
factuelle) et des œuvres antérieures
Pas nécessaire que l’œuvre soit nouvelle ou belle
→ L’originalité découle de la forme, de la disposition, de la combinaison et non pas de l’idée, ni du
contenu de l’œuvre
→ Une création exclusivement dictée par des considérations techniques, des règles ou des
contraintes n’est pas originale
C’est pouvoir marquer l’œuvre de son empreinte. Pouvoir dans le cadre du processus de création
faire des choix libres et créatifs. En pratique, par exemple si on explique à un photographe qu’on
veut publier dans un magazine une photo représentant l’été : il aura une liberté créative. Ce

75
photographe en question va prendre en photo un épis de blé. Si le sujet est tout à fait banal, ça ne
veut pas dire que l’œuvre n’est pas originale. Je ne dois pas apprécier l’originalité du contenu mais
de la forme !
L’administration a beaucoup de mal à faire cette distinction. Par exemple, pour l’épis de blé elle a
dit que ce n’était pas protégé alors que ça l’est clairement.la photographie est prise d’une certaine
manière, il s’est positionné dans un angle particulier, à hauteur de l’épis, toute la partie arrière a
été flouté et on a que l’épis qui ressort, etc. Tout cela montre qu’il a fait toute une série de choix
libre et éclairé qui ont permis à la photo d’exister. L’administration fait une erreur quand elle veut
évaluer l’originalité selon le contenu.
Dans les documents en ligne, le tribunal du BW suit parfaitement le bon raisonnement. La
juridiction va analyser l’œuvre produite dans le cadre de la procédure judiciaire et savoir si
objectivement on peut considérer que l’œuvre a été marqué de l’auteur. Ce n’est pas une
interprétation subjective.
Mais attention s’il y a des contraintes ! C’est libre et créatif : libre fait référence à l’absence de
contrainte mais ça ne doit pas être absolu. Il faut un espace de créativité.
Exemple : on dessine tous un bouddha couché au milieu de la jungle, avec soleil couchant, nuage
de pluie et palmiers qui chatouillent les narines. Il y a des contraintes et pourtant il y aura autant
de dessins différents qu’on est de personne dans la salle. Donc ce n’est pas parce qu’il y a une
contrainte que ça bloque toute créativité !
L’administration, par contre, dit qu’au contraire s’il y a des contraintes c’est que nous ne sommes
pas libres. Mais c’est faux, l’architecte est obligé de mettre 4 murs sinon la maison ne tiendra pas
et pourtant c’est toujours original. Dans un quartier, si on ne doit mettre que des toits plats obligé
par l’urbanisme, ce n’est pas orignal mais la manière dont il va faire le toit, par exemple un toit
végétal plat, c’est original.
L’important est de conserver un espace de créativité où je peux marquer l’œuvre de mon
empreinte. Ça ne veut pas dire qu’on doit forcément reconnaitre l’artiste, mais ça n’empêche pas
que ce soit tout à fait protégeable.
Arrêt Levola
Le goût, la saveur consiste-t-il en une création intellectuelle propre à son auteur ?
Il y a eu l’arrêt Nevola pour le gout d’un fromage. Une société hollandaise prétendait que son
fromage aux fines herbes devaient être protégé par le droit d’auteur et que les concurrents ne
pouvaient pas violer sa propriété intellectuelle. La cour a dit « non non, chacun a un palet différent
et on ne pourrait pas identifier ce droit d’auteur ».
Position de la Cour de justice de l’Union européenne :
- Rappel de la nécessité d’une interprétation autonome et uniforme de la notion d’œuvre
- L’objet de l’œuvre doit être identifiable avec suffisamment de précision et d’objectivité →
Préservation de la sécurité juridique
- Une saveur repose sur des sensations et des expériences gustatives subjectives et
variables dépendant de la personne et de l’environnement
Idem pour une recette de cuisine, c’est un assemblage d’élément donc ce n’est pas protégeable
mais la manière dont l’assiette est construite dans un grand restaurant pourrait être protéger.

76
Affaire Brompton
La forme du vélo pliable est-elle exclue de la protection dès lors qu’elle est induite par la nécessité du
résultat à atteindre, à savoir être pliable ?
Position de la Cour de Justice de l’Union européenne :
- Pas de protection pour les formes « nécessaire » à l’obtention du résultat technique
- Originalité possible si les considérations techniques n’empêchent pas la manifestation de
choix libres et créatifs
→ Remarque : absence de définition du caractère « nécessaire » de la forme employée
La cour dit que si la forme est nécessaire à l’obtention du résultat, ce n’est pas protégeable mais si
la forme n’est pas nécessaire alors c’est protégeable.
 L’expression

- L’œuvre doit être exprimée dans une certaine forme qui permet sa communication au
public
- La protection au titre du droit d’auteur s’étend aux expressions et non aux idées,
procédures, méthodes de fonctionnement ou concepts mathématiques en tant que tels
(art. 2 WCT)
- L’expression ne doit pas être durable : exemple intervention orale (art. XI.172 CDE)
Le droit d’auteur ne protège pas d’idées, il protège juste la forme donnée à cette idée. Toute
nouvelle forme d’idée ne serait pas la violation de la première forme de l’idée.
Exemple : Christo est un artiste spécialisé dans l’emballage de chose public (un pont en
l’occurrence). Un autre artiste a trouvé ça génial et va emballer aussi les choses mais pas de la
même manière que Christo (il emballe les arbres). Christo n’est pas content et fait un procès ! Le
tribunal va dire que l’idée d’emballer des choses ce n’est pas protégeable, et il n’a pas emballé le
pont comme Christo mais il a emballé les arbres donc ok.
Christo va faire un autre procès a un photographe qui a fait une photo du pont emballé et qui s’est
fait de l’argent dessus. Il gagnera cette fois son procès car sans autorisation de Christo, le
photographe a reproduit la forme de l’œuvre.
L’expression de l’œuvre dans une certaine forme permet sa communication au public mais ça ne
veut pas dire que l’œuvre doit être communiquée au public pour être protégeable.
Prince quand il est mort on a retrouvé une maquette avec des titres inédits. Même si elle n’a jamais
été publié au public, elle reste protégeable.
Pour l’administration fiscal, quand il n’y a pas de communication au public, il n’y a pas d’œuvre en
résumé mais encore une fois c’est faux.
>< La communication au public n’est pas une condition de protection de l’œuvre

77
  L’auteur
L’administration fiscale, dans ses contrôle, veut s’assurer que la personne qui a obtenu des droits
d’auteur est celle qui a créé l’œuvre.
Le bénéficiaire originaire (art. XI.170 CDE) :
 Une personne physique;
C’est important que la personne qui va bénéficier des droits est celle qui ait marqué
l’œuvre de son empreinte. Le patron d’entreprise n’est pas celui qui a créé.
 Cas particuliers (œuvres audiovisuelles, œuvres de collaboration, œuvres anonymes,
œuvres de commande et dans le cadre d’un emploi);
 Pas de formalité; © n’est pas obligatoire (= avertissement) mais utile notamment en vue
d’invoquer la présomption de paternité visée à l’art. XI.170 al. 2 CDE
Il y a une présomption dans le CDE qui dit que si le nom est sur l’œuvre vous êtes le
créateur, on peut même mettre le petit © de copyright mais ce n’est pas obligatoire. Pour
l’utilisateur le fait de mettre le petit © va servir d’avertissement.
 Durée : 70 ans après le décès de l’auteur
Les autres bénéficiaires :
 Les héritiers ou légataires (art. XI.166 CDE);
 Les bénéficiaires légaux;
Par exemple : un producteur du droit audiovisuel, le législateur a prévu qu’il y ait une
présomption de cession des droits en faveur du producteur mais exception pour les
compositeurs de musiques film pas de présomption.
 Le cessionnaire (art. XI.167 CDE)
Personne qui achète les droits.
La relation entre les droits d’auteur et l’œuvre matérielle
Une œuvre = 2 aspects
 Le substrat immatériel de la création; => la musique
 L’objet concret dans lequel l’œuvre est matérialisée; => la partition
La cession de l’œuvre matérielle n’emporte en principe pas la cession des droits intellectuels =>
Exception très partielle : les œuvres plastiques ou graphiques : cession du droit de l’exposer telle
quelle mais non la cession des autres droits de l’auteur (art. XI. 173 al. 1er CDE).
Il est important de bien comprendre l’opération de création et d’exploitation.
Exemple : Un sculpteur , plus que probablement n’entrera pas dans le champ d’application des
droits d’auteurs du régime fiscal. Idem avec un peintre. Le sculpteur, quand il va vendre son
œuvre, il vend un objet et c’est tout. A aucun moment il ne cède à l’acheteur des droits d’auteur, il
ne permet pas par exemple à l’acheteur d’en faire dix reproduction. On est face à un artiste mais
en fait il ne fonctionne pas pour lui car il vend un objet et pas un droit d’auteur. Avec Picasso,
quand il vend son tableau, il vend un tableau, un seul droit d’auteur est transféré : celui de le
pendre au mur et rien d’autre. Le CDE prévoit que pour l’acheteur d’une œuvre d’art, il puisse la
pendre au mur, c’est déjà montrer toute la puissance du droit d’auteur.
En revanche, il y a quand même une possibilité d’application de droit d’auteur. Exemple : sur les
avions de brussel airlines, il y a parfois des reproduction d’œuvre sur la carlingue des avions
(tintin, etc.). Cette reproduction ne peut pas se faire sans l’autorisation de l’auteur. Si je vend mon
tableau c’est ok, c’est juste une vente d’un objet, mais si on reproduit le tableau de Picasso sur son

78
jet, on peut le faire uniquement avec un droit de reproduction du tableau dont il est pourtant
propriétaire.
 J’achète un objet : pas de droit d’auteur. J’achète les droits intellectuels lié à l’œuvre : droit
d’auteur.

• Les droits patrimoniaux (mobiliers, cessibles et transmissibles)

C’est un régime d’exclusivité : « seul l’auteur a le droit (…) »
Deux catégories principales :
▪ Le droit de reproduction
 la reproduction sensu stricto de l’œuvre originale (éventuellement modifiée)
Exemple : photocopier un livre
 L’adaptation et la traduction
Par exemple, pour un roman adapté au cinéma, il faut l’autorisation de l’auteur du roman.
 Le droit de destination
On ne parle plus trop du droit de destination mais c’est déterminé, pour l’auteur, l’usage
qui sera fait de son bien.
 Le droit de distribution et d’importation
 Le prêt et la location
 Le droit de représentation

▪ Le droit de communication au public => sont visés tous les actes qui mettent à disposition
du public l’œuvre sous une forme non tangible
 Une communication = chaque transmission ou retransmission d’une œuvre qui utilise un
mode technique spécifique doit être, en principe, individuellement autorisée par l’auteur
de l’œuvre en cause;
 Un public = nombre indéterminé de téléspectateurs potentiels ; il doit s’agir d’un «
nouveau » public, à savoir un public distinct du public visé par l’acte de communication
originaire de l’œuvre;
Netflix fait usage du droit de communication au public : exécution live (concert), mécanique
(cinéma), distance (tv, internet, etc.).
Les différentes sortes de communication au public
La communication locale à un public
 L’exécution « live »
 L’exécution mécanique
La communication primaire à un public à distance
 Diffusion radio ou télé
 Diffusion par satellite
 Diffusion par câble
 Diffusion par internet
La communication secondaire à un public à distance
 Retransmission par câble
 Transmission par internet

79
Exceptions :
- Citations : exception générale au droit d’auteur => je peux reprendre un petit passage du
livre de tel auteur pour autant qu’en note de bas de page j’identifie l’auteur de ce passage
- Actes techniques de reproduction provisoires : sans cette exception, les ordis
n’avanceraient pas. C’est permettre qu’il puisse y avoir une copie du programme
d’ordinateur qui s’installe sur le pc le temps de faire tourner le programme, si on faisait
pas ça l’ordinateur ne tournerait pas donc c’est important
- Exécution privée : chanter sous la douche c’est ok, ce n’est pas un droit d’auteur
- Copie privée : appuyer sur record de la télé, pas devoir téléphoner au producteur etc.
avant de la mettre sur pause (car une copie de l’œuvre se fait)
- Prêt public
- Parodie
- Enseignement
- ….
Ce sont des exceptions au fait de demander l’autorisation à l’auteur de faire les actes en question.
Le principe est de demander à l’auteur, l’exception c’est de les faire sans le demander.
La copie privée est potentiellement une perte de revenu de l’auteur mais s’il devait négocier avec
tout le monde ce ne serait pas possible, mais on prévoit quand même une compensation financière
de l’auteur avec des licences obligatoires et compensatoire ( ?)

• Les droits moraux (inaliénable)

▪ La divulgation de l’œuvre
Droits de divulguer l’œuvre.
Exemple : on retrouve une vieille maquette de Prince dans son tiroir. Est-ce que oui ou non il avait
l’intention de divulguer cette œuvre ? Johnny avant son décès voulait terminer son disque il l’avait
dit, il avait manifesté de divulguer l’œuvre donc les héritiers ont pu le divulguer sans problème.
▪ La paternité de l’œuvre
Paternité : droit à mentionner son nom sur l’œuvre
▪ Le respect de l’œuvre
Droit au respect de l’œuvre : l’auteur le garde toujours mais il se peut que l’exploitation ne se passe
pas comme l’auteur le voulait.
Il y a quelques années, le vlamsbelaang avait reproduit une couverture d’un bob et babette dans
laquelle on voit lambic distribuer de l’argent partout. Ils ont repris ça en aménageant le dessin.
Les héritiers se sont opposés à l’utilisation de ce dessin dans le cadre d’une propagande politique
car il y avait violation du droit au respect de l’œuvre.

• Qu’entend-t-on par « cession » ?

Remarque préalable :
 Avant le 1/1/2008 : Qualification de revenus mobiliers possible uniquement pour les
revenus résultant de « concessions » ; Revenus résultant de la cession : soit, un revenu
divers, soit, un revenu professionnel
 Après le 1/1/2008 : les revenus de cession et de concession sont qualifiés de revenus
mobiliers

80
La première condition est d’être en présence d’une œuvre protégée par le droit d’auteur. Pour
rentrer dans le champ d’application du régime fiscal, il faut montrer qu’il y a un transfert des
droits.
Le législateur a alors dit qu’il allait utiliser les termes cessions et concession. C’est surprenant
que la cession soit rentrée dans la catégorie des revenu mobilier en régime fiscal, car si on prend
l’exemple d’une action : son revenu donne lieu à un dividende qualifié d’un revenu mobilier mais
si on le vend : revenu professionnel ou divers.
Tout ce qui est plus-value, c’est plus souvent revenu divers.
Au niveau de la cession, le législateur a dit que peu importe si vente ou location, je vais qualifier
les revenu de mobilier car je veux éviter que l’administration gratte au niveau de la nature du
contrat et je veux éviter que l’auteur doivent faire la preuve de l’exploitation effective de son
œuvre.
C’est important car le ministre des finances veut mettre à charge de l’auteur la preuve que son
œuvre est bien exploitée mais ça va poser beaucoup de problème car si l’œuvre n’est pas exploitée
le ministre semble dire que les revenus ne seraient plus du droit d’auteur mais un revenu
professionnel. Il y a donc une incertitude dans le chef de l’auteur car en fonction ou non de
l’exploitation, les droits d’auteurs seront taxé comme mobilier ou professionnel.
Exemple : deux réalisateurs belges devaient faire une réalisation américaine. Le producteur, au
moment où le film est fait, il dit qu’en fait il ne va pas le sortir. Mais les réalisateurs ont surement
reçu des avances sur leur droit, comment taxer ça ? Si je dois prouver l’exploitation de mon œuvre
mais que le producteur a enterré le film je ne sais pas le prouver, donc mes revenus seront taxés
comme professionnel juste à cause de ce gars ? pas ouf.
Le cde n’utilise souvent que le terme cession, mais ça veut à la fois dire cession et concession (CDE
v. CIR92).
Il y a une nécessité d’une cession (au sens large) des droits patrimoniaux pour exploiter l’œuvre
ou la prestation (pour rappel le titulaire est la personne physique). Les droits moraux sont «
inaliénables » mais l’auteur peut renoncer à les exercer.
Le principe contractuel entre les parties (référence au CC) : liberté mais certaines règles sont
ajoutées pour protéger l’auteur
Principes propres à la cession des droits patrimoniaux :
- Un écrit
On ne prouve contre l’auteur que par un écrit, ce n’est pas une condition de validité mais une
exigence probatoire. On peut parfaitement établir l’écrit a posteriori mais en démontrant qu’il y
avait un accord oral notamment en matière fiscale, si on a pas retenu le précompte mobilier, c’est
dommage car ça aurait prouvé l’accord oral entre partie.
- Interprétation restrictive et en faveur de l’auteur

- Le cessionnaire est tenu d’exploiter l’œuvre conformément aux usages honnêtes de la

profession

- L’auteur conserve un droit d’accès à l’œuvre

81
 - A peine de nullité (relative), pour chaque mode d’exploitation, mention de la
rémunération, de l’étendue et de la durée de la cession
Il faut un certain nombre de mention, notamment la contrepartie, les modes d’exploitation, la
durée de la cession etc. Sauf pour les contrats de commande, de salarié, ce n’est pas obligatoire
- Œuvres futures ? Cession possible mais limitée dans le temps sur un genre d’œuvre
déterminé
Il y a une grande imposition actuelle de l’administration fiscale. Elle demande un listing des
œuvres mais c’est impossible, on peut le faire au fur et à mesure de la création, mais dans la
conventions c’est impossible.
Si on commande un livre ou un film on peut mettre le nom mais lorsqu’on a un contrat qui va durer
dans le temps, par exemple un contrat de journalisme, c’est impossible de lister tous les articles
qu’il va écrire. Mais la loi dit que c’est possible de céder les droits sur des œuvres futures pour
autant qu’on en détermine le genre et que la cession soit limitée dans le temps.
Jugement qu’on a reçu sur moodle :
21 décembre 2021 : dans ce jugement, la juge ne parvient pas à faire le lien entre l’œuvre identifiée
et le contrat de cession. Elle va considérer que la 2e condition n’est pas remplie (transfert des
droits). Dans ce jugement, elle a clairement la problématique de l’œuvre future. Si on regarde bien
le jugement, elle va dire que l’œuvre est inachevée donc non protégeable mais pourtant c’est
protégeable (exemple : alpha art de Hergé, il ne l’a jamais fini et c’est pourtant protégé).
La juge ne tient pas compte de l’œuvre future, elle ne tient pas compte qu’une œuvre inachevée
peut être protégée. Elle va donc dire que l’œuvre que vous me montrez n’est pas celle que
l’administration a vu donc je ne peux pas faire le lien.
Jugement de 2022 : elle fera le lien entre les œuvre futures. C’est une juriste qui écrit des articles
pour une revue, elle va dire que malgré le fait que ces articles ne sont pas listés dans la convention,
la juge va dire c’est bien en contrepartie des droits que le montant a été payé.
Au niveau de l’originalité, les jurisprudences suivent le même schéma ici. Mais dans le premier cas
elle ne tient pas compte de l’œuvre inachevé, dans le deuxième pas de problème si ce n’est pas
identifiable.
▪ Le contrat d’édition
Définition : « contrat par lequel l’auteur cède à l’éditeur, contre rémunération, le droit de
reproduire ou de faire reproduire l’œuvre en nombre suffisant, à charge pour l’éditeur d’en
assurer l’édition et la distribution »
Contrats d’édition : o° de publier un certain nombre d’ouvrage et ça doit être indiqué dans la
convention
Ça ne vise pas uniquement les œuvres littéraires, mais on exclut les œuvres audiovisuelles. Il y a
des dispositions spécifiques : nombre d’exemplaires du premier tirage ; rémunération
proportionnelle aux recettes brutes (en principe) ; …
▪ Le contrat de représentation
Il vise tout type de communication au public et l’interprétation est vivante (durée max. 3 ans)

82
 ▪ Le contrat relatif à une œuvre audiovisuelle

- Image et mouvement
- Présomption de cession en faveur du producteur
- Écrit reste néanmoins nécessaire à titre probatoire (notamment en vue de déterminer la
rémunération)
- Sauf convention contraire, la rémunération est proportionnelle aux recettes brutes
perçues

▪ Les bases de données

Présomption de cession en faveur de l’employeur
▪ Le programme d’ordinateur
Sauf convention contraire, présomption de cession en faveur de l’employeur

• Les licences légales ou obligatoires

Le règle c’est la convention de l’auteur. Mais on a mis en place la compensation financière car
sinon c’était impossible à faire. En principe, il faut une autorisation de l’auteur mais une
application stricte est impossible vu l’évolution technique.
Cas dans lesquels l’autorisation de l’auteur n’est pas nécessaire : mise en place d’un système de
compensation
Il faut aussi faire une distinction entre « légales » et « obligatoires » et ça se situe au niveau de la
méthode de fixation de la rémunération.
Enfin, c’est uniquement à l’intervention d’une société de gestion.
Exemple de licences légales ou obligatoires
- Copie privée des œuvres sonores ou audiovisuelles
On va par exemple payer 3€ pour cette copie et ça ira dans le pot commun des auteurs
- La reprographie (fixation sur support graphique ou analogue)
C’est hallucinant de devoir demander une autorisation à l’auteur quand on fait des photocopie,
donc quand on va à l’imprimerie, un montant est payé pour la reproduction de l’auteur. Ce droit
s’applique aussi maintenant à la simple impression d’un texte d’une base de donnée et permettra
à l’auteur de percevoir un certain montant.
- Le prêt public

- Le droit à la rémunération équitable des artistes

83
IV. Le régime fiscal des droits d’auteur

• Comment est imposé le revenu ?

D’abord l’œuvre, puis transfert des droits patrimoniaux puis revenu en lien avec le transfert.
Seul le revenu net est taxable.
Comment le calculer revenu net ? Soit déduction des frais réels (implique la conservation de
pièces justificatives), soit déduction des frais forfaitaires ( : 50% de 1 EUR à 10.000 EUR (17.090
EUR pour les revenus 2022); 25% de 10.000 EUR. à 20.000 EUR (34.170 EUR pour les revenus
2022); Au-delà : ? => Doctrine et SDA : 15% ; administration fiscale : 0%)
Dans 95% des cas, on utilisera les frais forfaitaires. Il y aura des exceptions du style Angèle ou
Stromae car ils auront beaucoup de commission à payer à la Sabam, etc. donc revenu mais sinon
le reste est en frais forfaire.
Les frais qu’on peut déduire en frais réel, ce sont ceux visé à l’article 17, 5° donc droit d’auteur et
pas ceux lié à la création de l’œuvre.
Depuis 2012, obligation de déclaration :

84
 • Taux d’imposition et perception
Le revenu mobilier (imposable distinctement) est de 15%.
Perception par retenue de précompte mobilier via le débiteur :
 Obligation de déclarer les revenus
 Les frais forfaitaires rendent le calcul du précompte compliqué si plusieurs débiteurs
 Certains débiteurs calculent le précompte sur le revenu brut
 Qui doit retenir le précompte : personne physique, société, personne morale et non-
résident
 Obligation d’établir une fiche 281.45 à partir des revenus 2021 : le cessionnaire des droits
doit établir une fiche. Ça va permettre à l’administration de voir ceux qui, éventuellement,
ne déclarerait pas leur droit
Il y a une obligation de tenue du précompte de 15%.

• Quand le précompte ne doit-il pas être retenu ?

Extension de l’article 111 ARCIR92, si les droits sont versés à :
 une société
 une société de gestion collective
Exception au niveau de la retenue de précompte : entre société, si A verse à B, il n’y a pas de retenu
car la société sera toujours taxable sur la règle du bénéfice.
L’exception s’applique aussi au débiteur qui verse des droits à une société de gestion de droit.
Bizarre car cette société est juste collecteur du droit d’auteur pour le compte de ces auteurs.
Ne peuvent bénéficier de l’exception :
 Les personnes physiques
 Les personnes morales (parce que l’impôt est égal au précompte mobilier)

V. Avis du ministre des Finances du 4 décembre 2008

La première prise de position date du 4 décembre 2008. Le ministre des finances rappelle un
certain nombre de principe et rappelle un certain nombre de question sur le régime voté.
Tous les revenus de droit d’auteur et de droits voisins sont visés par la loi du 16 juillet 2008.
C’est une source de confusion : Il ne pourrait être question sur la base de la nouvelle loi de
transformer en droits d’auteur des revenus qui constituent des rémunérations ou des profits de
professions libérales. Le texte veut dire que si aujourd’hui je suis payé pour travailler, en principe
demain aussi. On veut éviter que, tout à coup, on arrêté d’être payé pour le travail mais qu’on
perçoit quand même des droits d’auteurs. Les droits d’auteurs viendront donc en plus.
L’administration a utilisé cette phrase dans le cadre de litige avec les journalistes en disant
qu’avant ils déclaraient tous les revenu en professionnel et après en droit d’auteur. Mais avant, le
contrat prévoyait que l’éditeur cédait ces droits et qu’en contrepartie il recevait un certain
montant taxé comme un revenu professionnel avant 2008.
Le changement ici dont parle l’administration, ça n’est pas vraiment un changement car c’était du
droit d’auteur taxé comme revenu professionnel qui est maintenant taxé en revenu mobilier. Ce
que l’administration ne veut pas c’est diminuer son salaire et avoir plus de droit d’auteur.

85
Raisonnement en deux étapes (voy. position du SDA):
 Est-ce que l’œuvre qui lui a permis d’acquérir des revenus est une œuvre protégée?
 Est-ce que ces revenus découlent d’une cession ou d’une concession de ses droits
pécuniaires sur l’œuvre?
Ce sont deux grandes question auxquelles l’administration doit répondre.
 Les autres revenus perçus par les artistes (cachets, etc) ne sont pas visés par la loi du 16
juillet 2008 et sont imposables selon les règles applicables.
Ensuite, on en vise pas le cachet de l’artiste. Si un chanteur Stromae, vient chanter pour un concert,
il touchera un concert, il fait une prestation professionnelle donc ce n’est pas du droit d’auteur
mais s’il est enregistré et qu’il en sort un cd ou qu’il met sur Spotify, là on rentrer sur la
problématique du droit d’auteur. C’est la cause du contrat, si je viens pour chanter je fais mon
travail, si le travail est exploité par la suite je suis en droit d’auteur.
 Les frais forfaitaires ne s’appliquent qu’une fois par contribuable et par exercice
d’imposition
 Le redevable du précompte mobilier est le débiteur des revenus.

VI. La position de l’administration fiscale

→ En pratique : Circulaire du 4 septembre 2014, Ci. RH 231/631.675
La circulaire explique les 4 situations pour lesquelles elle peut être exploitée.
L’administration raisonne en trois étapes (voy. SDA) (circulaire 4 septembre 2014) :
 La prestation fournie a-t-elle donné lieu à la production d’une « œuvre littéraire ou
artistique »?
 Dans l’affirmative, les droits d’auteur relatifs à cette œuvre ont-ils fait l’objet d’une cession
ou d’une concession à l’égard d’un tiers, et ce dans le cadre d’un contrat (écrit)?
 Le revenu rétribuant ladite cession ou concession des droits d’auteur est-il clairement
spécifié dans le contrat?
Il convient de se référer à la typologie suivante :
 Si le contrat prévoit une clé de répartition ou une rétribution distincte, respect de la
répartition
 Si le contrat prévoit une rétribution globale, les droits sont censés être cédés ou concédés à
titre gratuit
Sauf que c’est trop facile car au final rien ne dit que la cession des droits est intervenue à titre
gratuit. Il y a toute une série de contrat où l’auteur a droit à une rémunération. Cette position
a donc été rejetée par la jurisprudence et il n’appartient pas à l’administration d’exiger une
distinction
 Si le contrat vise uniquement la cession ou la concession, la totalité de la rétribution est censée
afférente à la cession ou la concession de droits d’auteur ou de droits voisins.
 Si le contrat ne prévoit pas de cession ou de concession, il n’y a a priori pas d’application des
dispositions de l’article 17, § 1 er , 5° CIR.

86
 • Confirmation du Ministre des Finances (Commission des finances et du budget du
25 février 2015)
Si le contrat se réfère à une cession ou une concession de droits d’auteur et pas à la prestation de
l’artiste, la rétribution doit être considérée comme se rapportant à la cession ou à la concession
du droit.
Les parties sont libres de déterminer quelle partie de la rémunération se rapporte aux droits
d’auteur Elles fixent librement la contrepartie des droits, mais ça ne veut pas dire que l’on peut
faire n’importe quoi. Si demain je cède les droits d’auteurs sur les 4 feuillets que j’ai écrit à ma
société et que je considère que ma propriété intellectuelle là-dessus vaut un millions, personne ne
peut m’en échapper et ma société me les devra mais ce n’est pas conforme au prix du marché.
L’administration va considérer qu’il y a surplus et qu’il y a un avantage obtenu grâce à ma qualité
de chef d’entreprise, et donc ce sera considéré comme un revenu professionnel. Il faut se
demander quel serait le prix si les feuillets n’avait pas été rédigé par moi, combien je les aurais
acheté.
Une fois qu’il n’y a pas de doute sur la cession ou la concession des droits d’auteur, ce qui est le
cas des journalistes, les parties sont libres de répartir leur indemnité.
Le problème est que beaucoup de personne, surtout des dirigeant d’entreprise, ont par exemple
dessiné un logo et l’on vendu à leur entreprise pour 3% du chiffre d’affaire. Mais est-ce que je
serais prêt à payer un graphiste pour le logo qu’il va me dessiner ? Jamais. Le montant est
totalement surévalué.
Un des gros problèmes aujourd’hui de ce régime fiscal c’est qu’au niveau de la valeur on a de tout
et n’importe quoi car on a pas tenu compte du raisonnement économique.
Aussi, le ministre des finances rappelle à l’ISI qu’ils font partie de l’administration fiscale et qu’ils
doivent respecter les circulaires de l’administration. L’ISI doit tenir compte des dispositions
énoncées dans la circulaire du 4 septembre 2014.
 Position du service des décisions anticipés
Aujourd’hui, on est à la veille d’un changement de loi plus que probable mais grosso modo ils
avaient mis en place tout un système pour déterminer la valeur des droits ou ce qu’ils étaient prêt
à accepter.
Nombre croissant de décisions sur les informaticiens :
- dirigeant d’entreprise
- salariés
- indépendants
Pour les indépendants, on ne dépasse pas les 25% de l’enveloppe financière (montant
payé par le commanditaire)

Approche différente en fonction de l’exploitation des droits par la société :

- Transfert intégral des droits acquis
- Licence ou exploitation interne

87
Règle uniforme pour les employés :
- Max. 25% de l’enveloppe financière x coefficient de créativité
- Ne peut pas avoir pour conséquence que le salaire deviendrait inférieur au minimum
salarial
Deux approches pour les dirigeants :
- Maximum 25% de l’enveloppe financière x coefficient de créativité ou ;
- Maximum 12,5% du chiffre d’affaires créatif de la société
Avec le temps, ils ont créé un coefficient de créativité. A l’époque, l’intervenant devait faire une
demande de rulling pour quelqu’un avec une double casquette avec deux activités bien distincte
mais une seule rémunération.
On va donc créer un coefficient avec le temps qu’il consacre à créer et celui qu’il consacre à son
travail. L’objectif était de dire que lorsque l’objectif du travail est de créer une œuvre c’est créatif
et quand c’est commercial, c’est professionnel.
Mais avec le temps, ils ont regardé dans la quote part si tout ce qui était fait dans le créatif l’était
vraiment. Par exemple un photographe doit aller chercher son papier photo, il a une réunion avec
son commanditaire, etc. donc ce n’est pas du 100% créatif, il fait autre chose mais ça n’a pas de
sens. Picasso, son coefficient de créativité est de 100%, son objectif est de créer mais si on applique
le raisonnement des décision anticipées c’est 50% car il doit aller chercher sa toile, la peinture,
faire des mélanges de peinture, etc. alors que l’objectif de ce travail est de créer une œuvre.
Ligne de conduite de plus en plus restrictive pour les dirigeants – renforcement des conditions
extralégales :
- Maintien de la rémunération existante
- Rémunération égale ou supérieure à 45.000,00 EUR
- Limitation du montant des droits d’auteur à 50% du bénéfice avant impôt de la Société
+
- Limitation des droits du dirigeant au double de la moyenne des droits d’auteur que
perçoivent les salariés, collaborateurs freelance et sous-traitants indépendants pour la
cession de leurs droits d’auteur
- Limitation du chiffre d’affaires créatifs – application d’un coefficient de créativité
- Diminution de 10% du chiffre d’affaires créatif s’il existe des déplacements chez le client
et qu’ils ne sont pas facturés distinctement

 Position du contrôleur fiscal

a. Premier axe de contrôle : l’œuvre

 Remise en cause de (1) l’existence d’une œuvre, (2) de son originalité et (3) exigence d’une
communication au public

1. Quant à l’existence de l’œuvre

La démarche vise à vérifier la cohérence de l’existence d’une œuvre par rapport à l’activité du
contribuable
 Lien avec l’objet social / activité déclarée à la TVA
 Contrats, commandes, devis, factures dont l’objet est la création d’une œuvre.

88
 2. Quant à l’originalité
Si l’existence de l’œuvre est incontestable, le contrôleur contrôle l’originalité de l’œuvre :
Utilise les outils à sa disposition :
 La jurisprudence se trouvant sur fisconetplus
 Les décisions anticipées
 Les circulaires
Se fonde sur son appréciation personnelle :
 Risque d’arbitraire !
 L’administration est-elle compétente pour apprécier l’originalité de l’œuvre ?
Bien que l’originalité repose sur une conception subjective (l’empreinte de l’auteur), sa
vérification est objective.
3. Exigence d’une communication au public
L’administration fiscale soutient que l’œuvre ne serait pas protégée par le droit d’auteur en
l’absence d’une communication au public.
Qu’en est-il ?
 Confusion entre les conditions de protection et les attributs de l’auteur
2 conditions pour la protection : originalité et expression ( = mise en forme)
 Dès l’instant où l’œuvre est exprimée par l’auteur celle-ci sera de facto susceptible d’être
communiquée au public;
 l’expression de l’œuvre permet sa communication sans qu’il ne soit, pour autant, exiger
que l’œuvre soit effectivement communiquée au public.
 La communication au public n’est donc qu’une conséquence potentielle de l’expression.
Les attributs de l’auteur :
 Les droits patrimoniaux : le droit de reproduction et le droit de communication au public;
 Le droit moral

b. Deuxième axe de contrôle : la convention de (con)cession des droits

Le contrôleur fiscal cherchera à démontrer que l’auteur n’a pas réellement (con)cédé ses droits
patrimoniaux sur l’œuvre en faveur du (con)cessionnaire:

89
  Présomption légale de cession des droits des employés auteurs de programmes
informatiques (art. XI 296 CDE)
Il revient à l’administration de démontrer l’absence de (con)cession de ses droits. Si une convention
de (con)cession existe, elle doit être cohérente dans son contexte.

 Respect des effets internes et externes du contrat, pas de simulation.

 Les droits patrimoniaux ne doivent plus être exercés par l’auteur car ils sont sortis de son
patrimoine (temporairement si c’est une concession).

 Respect des conditions de territoire et de durée en cas de licence exclusive à un bénéficiaire.

Quelles sont les mentions obligatoires d’une convention de (con)cession de droits ?
 Principe: à peine de nullité (relative), pour chaque mode d’exploitation, il faut mentionner
la rémunération, l’étendue et de la durée de la (con)cession.
 Exception : ce principe ne s’applique pas aux opérations impliquant des employés et des
statutaires ou aux indépendants à qui les œuvres sont commandées (art. XI.167§3 CDE) –
exception également applicable à l’obligation d’identifier au minimum le genre de l’œuvre
Les revenus découlent-ils de la (con)cession des droits patrimoniaux?
 L’administration doit prouver qu’il n’y a pas de lien entre la convention et les revenus.
 Si des prestations sont effectuées, l’administration recherche s’il y a une distinction entre
:
o les revenus découlant des prestations et
o ceux découlant de la (con)cession des droits patrimoniaux sur l’œuvre.
 Circulaire n°36/2014 du 4 septembre 2014
Les mentions reprises sur les factures doivent correspondre avec ce qui a été convenu entre les
parties.
La cession de l’objet qui incorpore une œuvre n’inclut pas automatiquement la cession des droits
patrimoniaux de l’auteur. La convention doit également viser une (con)cession des droits
d’auteurs.
Exemple: réaliser et vendre une statue n’inclut pas automatiquement la (con)cession des droits
patrimoniaux à l’acquéreur.
 Exception très partielle pour les œuvres plastiques ou graphiques : l’acquéreur a le droit
d’exposer l’objet tel quel mais il n’a cependant pas acquis ipso facto les autres droits
patrimoniaux de l’auteur (art. XI. 173 al. 1er CDE).
 Décision anticipée n°2015.626 du 19.01.2016 : la galerie d’art a le droit de reproduire l’œuvre
notamment dans des fascicules de présentation de l’objet moyennant le paiement d’une
licence

c. Troisième axe de contrôle : le prix de la (con)cession

Comment a-t-on déterminé le montant de la contrepartie de la (con)cession des droits patrimoniaux
?
Le prix de la (con)cession est-il justifié?
Principe: liberté contractuelle (art. 1134 du Code civil)

90
Limites:
 conformité au prix de marché
 Abus fiscal (art. 344 § 1er CIR)
 Rémunération appropriée pour l’utilisation des œuvres (Directive 2001/29). Règle
interprétée en faveur de l’auteur.
Ventilation entre les prestations et les droits d’auteur
➢ Si le contrat vise uniquement la cession ou la concession
la totalité de la rétribution est censée afférente à la (con)cession de droits d’auteur
➢ Si le contrat ne prévoit pas de cession ou de concession
il n’y a pas d’application des dispositions de l’article 17, § 1 er , 5°CIR.
Si le contrat est mixte, la ventilation est a priori opérée sur la base des termes de la convention,
qui traduisent la volonté des parties (circulaire n°36/2014 du 4 septembre 2014)
Le contrôleur fiscal pourrait soutenir que :

Si le contrat prévoit une clé de répartition ou une rétribution distincte:  la convention est
simulée pour refuser l’application de la clé. Le fonctionnaire doit apporter la preuve de la
simulation (à savoir l’existence d’une contre-lettre destinée à anéantir les effets de la convention
apparente).

Si le contrat prévoit une rétribution globale sans distinction:  les droits sont (con)cédés à titre
gratuit! Cette position est contraire à la jurisprudence et à la loi! Pour les œuvres audiovisuelles,
les représentations et les contrats d’édition, le CDE prévoit expressément une rémunération pour
l’auteur (articles XI.183, XI.196 § 2 et XI.202 CDE). La valeur des droits sur l’œuvre n’est pas
influencée par le temps que l’auteur a consacré à la création mais par l’exploitation qu’entend
réaliser le cessionnaire.

d. Quatrième axe de contrôle : l’œuvre est-elle exploitée

L’œuvre est-elle exploitée par le (con)cessionnaire?
Le cessionnaire a l’obligation d’assurer l’exploitation de l’œuvre ou de la prestation conformément
aux usages honnêtes de la profession (art. XI.167, § 1er, al. 5 et XI.205, § 3, al. 3 CDE).

 Règle impérative et sanctionnée d’une nullité relative au profit de l’auteur

 Dépend fortement du but du contrat (édition), du type d’œuvre et du secteur

Si aucune exploitation n’est démontrée, la convention risque d’être considérée par
l’administration comme étant simulée ou abusive.
Quid si l’auteur cède ses droits à sa société?

 Le droit d’auteur nait dans le chef de la personne physique qui a créé l’œuvre;

91
 Si une société souhaite exploiter les œuvres de son gérant ou de ses collaborateurs, elle n’a
d’autre choix que d’acquérir les droits patrimoniaux de ceux-ci;

 Le grief visant le fait que la société ne cède pas à son tour les droits au client final est totalement
dénué de pertinence dès lors qu’elle exploite elle-même lesdits droits.
Quid en cas d’affectation durable des droits d’auteur à l’exercice de l’activité de la Société?
Si les Œuvres sont exploitées par la société au cours de plusieurs exercices consécutifs, il s’agit
pour elle d’un investissement et non d’une charge propre à un exercice déterminé.

 Le montant des droits payés doit être amorti sur plusieurs exercices et ne peut être pris en
charge au cours de la période imposable au cours de laquelle ils ont été acquis.
e. Cinquième axe de contrôle : le calcul des frais

 L’administration fiscale soutient que le contribuable ne peut pas appliquer la déduction des
frais réels pour les revenus professionnels et le forfait de frais pour les droits d’auteur.
Y a-t-il vraiment une double déduction des mêmes frais?

 La position de l’administration est contraire au texte de loi. Les catégories établies par la loi
sont soumises à leurs règles propres.

 Chaque catégorie est indépendante (art. 22, §3 VS art. 23, §2 et art. 49 CIR).

 Il n’y a pas de double emploi.

Jurisprudence fiscale récente
▪ Civ. Liège, 13 novembre 2017
L’article 49 CIR ne dispose pas d’un caractère général.
Les frais déductibles en application de cette disposition ne peuvent dès lors, en l’absence d’une
disposition l’autorisant et compte tenu du fait que le droit fiscal est de stricte interprétation, être
déduits des revenus mobilier perçus par le contribuable.
▪ Civ. Bruxelles, 10 février 2021
« En élimant tous les frais liés au « sous-jacent », le demandeur arrive à une conception qui, de fait,
rappelle la définition des frais déductibles des revenus mobiliers sensu stricto (…). Cependant,
cette rupture de tout lien entre la concession et les frais d’élaboration de l’œuvre concédée n’est
guère convaincante »

 Le contribuable a interjeté appel de cette décision.

▪ Civ. Brabant wallon 17 janvier 2022

Rejet de la position de l’administration fiscale
f. Sixième axe de contrôle : le plafond visé à l’article 37 CIR
Le plafond visé à l’article 37 CIR n’est pas dépassé
La requalification en revenus professionnels n’est donc pas possible. Par contre, l’administration
pourrait rectifier la déclaration du contribuable et démontrer que le revenu déclaré en « droits
d’auteur » n’est pas la contrepartie de la (con)cession des droits d’auteur.

92
Quid en cas de dépassement du plafond visé?
Selon l’administration, la requalification des droits d’auteur en revenus professionnels serait
automatique lorsque leur montant excède le plafond (position partagée par le SDA).
Pourtant, au-delà du plafond, il revient encore à l’administration fiscale de démontrer que le
contribuable a affecté les avoirs à l’origine des revenus à l’exercice de son activité
professionnelle , c’est à dire que les droits d’auteur sont utilisés, exploités par le contribuable pour
l’exercice d’une activité professionnelle.
La preuve d’un simple lien entre le revenu et l’activité professionnelle ne suffit pas.
La requalification des droits d’auteur en revenus professionnels n’est pas automatique au-
delà du plafond!
La (con)cession des droits d’auteur à une société de gestion collective (SABAM) ne constitue pas
en soi une activité professionnelle: les droits ne sont pas affectés à l’exercice de l’activité
professionnelle par le simple transfert à un tiers (Gand, 1 er juin 2021, RG 2019/AR/1485 ;
Bruxelles, 6 octobre 2016, 2012/AR/1961).
Il ne suffit pas que les revenus des droits d’auteur résultent d'une activité continue et habituelle
pour être requalifiés en revenus professionnels (Cass., 20 septembre 2018, F.17.0118.F).
L’affectation des droits d’auteur ne résulte pas automatiquement du simple fait que les droits ont
été générés par l’activité professionnelle de l’auteur (Cass., 10 novembre 2017, F.14.0076.F-
F.14.0079.F.).

93
 Data as a (New) Core Company Asset to Protect:
Who’s Who?
Charles Albert Hellputte – 27 octobre

Le patrimoine de l’entreprise est composé de pleins de choses dont les données. Ces données ont
une valeur et les entreprises ont une responsabilité par rapport à la manière dont elles sont
traitées et collectées. De plus en plus, le législateur a encadré la manière dont ces données peuvent
être collectée dans un but qui est de nous protéger par rapport à ces géants qui ont envie de tout
savoir sur nous. C’est la vision du législateur européen et elle s’applique à un domaine intangible
et qui ne bénéficie pas d’un statut juridique.

N’importe quelle entreprise collecte nos données. Il y a des entreprises qui ont comme cœur de
métier la collecte des données mais la problématique est bien plus large que ça. Nous allons voir
les grands enjeux juridiques autour de ces données, l’équilibre de nos droit en balance avec la
responsabilité des entreprise et on va le faire tant sous l’angle protection des données
personnelles et sous l’angle de la protection des données d’un point de vue cyber sécurité, quelles
sont les mesures que les entreprises doivent mettre en œuvre pour s’assurer que les données
soient sécurisées.

On va d’abord voir en quoi et pourquoi les données ont de la valeur, ensuite on va analyser deux
instruments développés par l’UE. Ensuite on va étudier quel est le gardien qui vérifie la conformité
de l’entreprise par rapport à ses obligations et une acteur qui joue un rôle important qui est le
délégué à la protection des données.

1. Data’s value in our society

A. Data at the heard of our right to privacy

Pourquoi les données sont un tel enjeu ?

Elles focalisent un grand débat entre les droits qu’on a tous reçu, notamment par la législation en
matière de RGPD et l’équilibre entre ces droits et les pratiques des entreprises. Si on regarde notre
usage de données et de nouvelles technologie, quelle est l’utilisation d’une application ou autre
qui est la plus révélatrice de l’équilibre entre la collecte de données et les droits qu’on nous donne
?

Il faut se demander ce qu’on veut comme société, est-ce que c’est juste d’avoir des applications qui
se rémunèrent en nous localisant, utilisant nos habitudes etc. mais qui permettent d’avoir de la
gratuité ou est ce qu’on veut un monde où seuls ceux qui peuvent payer ont accès à des services?
On a une cristallisation de ça dans un développement qu’on voit désormais qui est le fait d’avoir
des sites d’informations où, pour y accéder, on doit accepter tous les cookies ou payer autant de
mois et quand on arrive à ça, on est au cœur de la problématique qui est de dire que les données
sont tellement importante pour les entreprises et ça leur permet de se rémunérer qu’on arrive
dans un dilemme où soit on donne nos données soit on paye.

 Consumers routinely provide their data to get access to services (payment services,
shipping services, health services, e-commerce services)

L’objectif est que les utilisateurs cliquent et acceptent et il y a plusieurs techniques pour parvenir
à générer le comportement espéré. C’est de plus en plus critiqué et soumis à discussion.

94
Quels types de données (data) ?

Personal Data: data that are able to identify an individual, directly or indirectly (e.g., names, email
addresses, telephone numbers, credit card details)

Non-Personal Data: data that cannot be used to identify a person (e.g., numbers of visits on a
website, aggregate data)

Dans notre monde on a une différence entre les données personnelles et non personnelles parce
que les données personnelles bénéficient d’une protection spécifique qui vient du RGPD etc.,…
c’est donc un principe fondateur. On a côté toute une série de législation qui s’applique aux
données non personnelles et parfois ce n’est pas évident de savoir la frontière entre une donnée
personnelle et non personnelle.

Exemple : notre téléphone nous écoute et nous traque et les données de géolocalisation sont
partagées et quand elles sont associées à un numéro de téléphone, cela devient de la
géolocalisation.

• EU Privacy Right

Art. 7 et 8 de la charte des droits fondamentaux de l’UE

Art. 7 Respect de la vie privée et familiale: « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et
familiale, de son domicile et de ses communications. «

Art. 8 Protection des données à caractère personnel : « 1. Toute personne a droit à la protection
des données à caractère personnel la concernant.
2. Ces données doivent être traitées loyalement, à des fins déterminées et sur la base du
consentement de la personne concernée ou en vertu d'un autre fondement légitime prévu par la
loi. Toute personne a le droit d'accéder aux données collectées la concernant et d'en obtenir la
rectification.
3. Le respect de ces règles est soumis au contrôle d'une autorité indépendante. »

Pour les données personnelles, on a un droit spécifique qui est repris dans la charte des DF
(Charter of Fundamental Rights of the European Union) et on nous dis que ces données peuvent
être traitées dans un but spécifique et sur base soit du consentement soit sur une autre base
juridique qui est définie par la loi. Tout le monde a le droit d’accéder à ces données et le droit de
les avoir répliquée.

En un paragraphe on a vraiment les lignes directrices principales en matière de protection des

données et on voit aussi que la raison ou justification du RGPD est fondée sur un droit ou plusieurs

95
droits qu’on veut donner aux individus dans l’idée que les données qui sont collectées nous
appartiennent.

On constate que les problèmes principaux de la législation en matière c’est qu’on a donné aux
individus des droits qui ne les intéressent pas. Quand on prend un utilisateur lambda, ce qui
l’intéresse c’est d’avoir des informations qui l’intéresse. On peut avoir une grande vision qui est
de dire que tout le monde ait accès à toute l’information mais la réalité est différente.

L’angle pris par la législation en matière de protection des données est idéaliste parce qu’il
suppose que les gens aient envie d’exercer des droits sur leurs données et le principal bénéfice
que cette législation apporte en donnant des droits aussi importants aux citoyens, c’est que ça
oblige les entreprises à avoir un usage responsable des données.

Il faut donc voir quelles sont ces obligations et est-ce que oui ou non elles sont suffisamment
contrainte pour l’utilisation de nos données.

• What do EU Data Protection Rules Do ?

Quelles sont les grandes lignes de force pour la législation en matière de protection des données?
Elles touchent plusieurs aspects.

- Provide for definitions, scope and jurisdiction

Le premier nous donne un certain nombre de définition en matière de juridiction

- Define principles and rules for data processing activities to be lawful

Ça définit des règles et principes sur la manière sur les activités de traitement peuvent être faites.

- Grant enforceable rights to individuals and impose obligations to organizations

processing personal data

Ça donne des droits aux individus et des obligations aux entreprises qui collectent ces données

- Set the role and functions of supervisory authorities and judicial remedies

Ça donne une série de rôle et mission aux pouvoirs publics pour être le gardien du respect de ces
règles.

En Belgique l’autorité s’appelle l’autorité de la protection des données qui a fait parler d’elle par
rapport à la gestion interne de l’autorité et donc la vérité est que l’autorité belge de la protection
des données a été assez timide dans l’ouverture de cas contre les entreprises. Elle a eu tellement
d’ennuis internes qu’elle a plutôt essayé que l’autorité soit trop remise en cause et donc, à ce stade
on a pas encore une autorité qui joue un rôle très important.

B. Data as a Company Asset

The digital transformation covers all economic sectors: health, energy, telecom, automotive,
financial, etc.

En terme de type de données qu’on donne aux opérateurs, il y en a de différents ordres :

- Identity: name, address, phone number and email address, etc.

- Finances: credit card details, revenue, etc.

96
 - Health status: personal characteristics, gender, age, disability, etc.

- Property: houses, cars and over vehicles, etc.

- Behaviors/browsing patterns

On donne bien sur notre nom, prénom, numéro de téléphone mais parfois on va plus loin en
donnant notre ID, informations de santé,…

Ces différents types de données n’ont pas toutes la même valeur et certaines d’entre elles
reçoivent une protection plus importante car elles sont considérées comme sensibles. Ce sont les
informations comme les informations de santé, en matière génétiques,…

Elles peuvent être collectées dans certains contextes mais le législation va imposer des règles sur
ce qu’on peut faire de ces données.

Les entreprises collectent des données de manière massives. Tout d’abord de leurs employés,
personnels,… ainsi que quand elles interagissent avec leurs fournisseurs. Elles collectent aussi une
série d’informations du public et donc des consommateurs, il faut savoir qu’on a pas de distinction
selon que les données personnelles sont traitées dans un cadre B2B ou B2C.

Ce qui est important à réaliser c’est qu’on a un certain nombre de suspect assez habituels qui
collectent nos données de manière importante qui sont les géants de nouvelles technologies mais
aussi la technologie évolue assez rapidement et elle crée de nouveaux usages de nos données.

On a toute une série d’enjeux lié aux données et à la sécurisation des infrastructures qui
deviennent de plus en plus dangereux. Par exemple, la pompe à insuline des diabétiques si elle
n’est pas assez sécurisée et qu’on la pirate ça peut être dangereux.

 2.5 quintillion bytes of data/day - increased reliance on a data ecosystem (master data,
transactional data, reference data, metadata & unstructured data). In addition, data is
becoming a key enable for innovation: Internet of things, Smart devices, Big data, Cloud
computing, 5G, AI and many more …

Tous ces développements technologiques apportent pleins d’opportunité mais aussi des enjeux
que la législation va essayer d’encadrer.

97
 2. Who’s Who – Selected EU Frameworks - State of Play

EU Legislative Frameworks

 Tension between the perceived need for new data governance models (free flow of data,
data lake, etc.) and need to respect privacy right

Pour les entreprises et pour le législateur, tous ces enjeux nous amènent à poser des questions
fondamentales qu’on a essayé d’aborder tout à l’heure. C’est une tension entre l’idée que l’accès
aux données et un libre flux des données est bon pour l’innovation et la société en générale et
l’obligation que les entreprises ont de respecter les droits des individus.

 When dealing with personal data, companies should consider a number of questions:

1. Do they need data for their operations?

Cette tension permanente entre innovation et respect des droits fondamentaux a un impact sur la
manière dont les entreprises agissent puisque quand elles agissent elles doivent se poser un
certain nombre de questions et parmi les questions typiques et traditionnelles c’est « est-ce qu’on
a vraiment besoin de collecter les données que l’on collecte? »

Exemple : la newsletter, la seule chose dont le site a besoin pour envoyer les infos, c’est notre
adresse email. On peut comprendre que l’entreprise ait envie de savoir qui souscrit à sa newsletter
pour faire autre chose mais elle doit essayer de s’auto contraindre et se dire que pour ce qu’elle
veut faire elle a uniquement besoin de l’adresse mail.

2. How can data be collected from individuals?

Deuxième élément est de savoir comment on a collecté les données personnelles, est ce que je vais
les collecter des manière directe : un utilisateur vient sur un site internet pour s’abonner à une
newsletter, c’est une collecte directe de données.

Il y a aussi beaucoup de cas de collectes de données indirecte.

Exemple : si on achète une maison, on va faire un emprunt et puis la banque va aussi parler à la
compagnie d’assurance pour voir à quelle condition l’assurance remboursera et donc la banque
partagera nos données avec la compagnie d’assurance qui va ensuite utiliser les données à
d’autres fins. Cela crée ses propres challenges parce que si la banque collecte des données de santé
pour ensuite les donner à une compagnie d’assurance, on peut se demander pourquoi la banque
a besoin de savoir si on est fumeur ou pas, enceinte ou pas enceinte,… ce qui n’est pas fondamental
dans la décision de crédit mais ça pose des enjeux sur le partage des données.

3. How will data be used?

Troisième grande question c’est à quoi les données vont être utilisées, l’utilisation doit être
clairement communiquée et on doit avoir une idée précise de ce qu’on va faire avec ces données.
On ne peut pas collecter des données pour un usage futur qu’on ne connait pas.

98
4. How will data be secured?
Il faut aussi savoir comment les données vont être sécurisées, il y a des obligations en matière de
sécurisation de données.

C’est probablement à côté des aspects les plus important parce que l’élément fondamental sur
lequel le système est basé c’est la confiance. Il faut que le consommateur ait confiance dans
l’utilisation raisonnée des données que fera l’opérateur à qui il donne ses données personnelles
et dans les éléments de confiance, il y a « est-ce que les données que je donne vont être utilisées
aux fins qu’on m’annonce » et « est ce qu’elles ne vont pas être trouvée ailleurs suite à une faille
de sécurité ».

Les failles de sécurité arrivent mais ce qui est important c’est de démontrer au consommateur
qu’on a tout fait pour sécuriser les données le mieux possible et montrer qu’on a une attitude
responsable et pro active par rapport à ça et quand les choses se passent mal, on est capable de
communiquer envers les consommateurs.

5. Who will get access to data within the company?

Qui au sein de notre entreprise va avoir accès aux données ? On ne veut pas que les données soient
utilisées ou vues par plus de personnes que nécessaires.

Si on prend un exemple pratique, si on est employés dans une banque, autant on accepte que le
service des ressources humaines ait accès à nos données, autant on a peut-être pas envie que notre
responsable direct soit au courant de toute notre vie. Il faut que les données qui sont collectées
sur nous ne soit accessible qu’aux personnes pour qui ça fait sens.

6. Is there a need to share data with other third parties?

La dernière question est de savoir dans quelle mesure on a besoin de partager les données avec
sois même ou auprès de parties tierces. Un des principes fondamental c’est qu’on ne veut pas que
le partage des données vienne diminuer la protection que la réglementation accorde à ces
données.

Exemple : les problèmes que Facebook a avec la réglementation européenne, un des fondements
du cas est que es données des utilisateurs sont transférées aux USA qui ne donne pas le même
type de protection aux données que le système européen. L’idée est de dire qu’on ne veut pas que
parce que les données sont envoyées dans un autre pays, la protection est diminuée. Il faut donc
se demander si on doit transférer ces données et se demander comment on s’assure que le niveau
de protection auquel le citoyen peut s’attendre est respecté.

On a un grand nombre de règles en matière européenne sur les données personnelles. On est le
domaine dans lequel il y a le plus d’initiatives avec de nouveaux instruments. Si on prend les
instruments européen, on a le RGPD, une directive en matière de privacy qui règles les questions
sur les cookies, secret des communication,… et d’autres comme le security act ou des législations
dans des domaines spécifiques qui incluent elles-mêmes certaines règles en matière de protection
des données. Il y a donc beaucoup de règles a considérer.

A. NIS Directive

What Is It? Building cybersecurity preparation and response for ‘critical’ sectors

• What Is Cybersecurity - Why is it Important?

Avant de regarder ce qu’est la directive NIS, il faut ’’on se demande pourquoi la cyber sécurité est
si importante.

99
  Cybersecurity is the practice of protecting systems, networks, and programs from
“attacks”

 Cyberattacks are usually aimed at accessing, changing, or destroying sensitive

information; extorting money from users; or interrupting normal business processes

On a beaucoup de raison de penser que c’est un vrai sujet et l’avantage c’est que depuis quelques
années, les questions de cyber sécurité ont trouvé leur place même dans la thèse généraliste parce
qu’on entend de plus en plus parler d’attaque qui paralysent les hôpitaux, au niveau de la guerre
en Ukraine,… donc de plus en plus les enjeux liés à la cyber sécurité sont partagés par la
population.

Les criminels ont également évolués eux-mêmes parce que au départ la principal criminalité visait
des particuliers mais maintenant ils s’attaquent plutôt à des grosses entreprises parce qu’elles ont
des systèmes vulnérables et il y a moyen de rentrer dans n’importe quel système informatiques.

On a également une évolution technologique qui a permis de boycotter les systèmes classiques et
donc qui a facilité la venue des criminels.
Exemple : plus difficile de retrouver un criminel qui se fait payer en crypto que par virement
bancaire.

Tout ça fait que les attaques informatiques ont évoluées et se sont généralisées. Dans une société
de plus en plus connectées, c’est un vrai sujet parce qu’on voit que les conséquences d’une attaque
massive sont phénoménales. L’UE a donc essayé de pousser les entreprises à augmenter leur
résilience à cette attaque avec un instrument qui est la directive NIS.

Aujourd’hui ça n’a l’air de rien mais c’est important de se rendre compte que quand on parle de
cybersécurité on touche à une compétence à la base nationale puisque c’est une de ses
composantes. Réglementer la cybersécurité c’est un défis parce que l’UE ne dispose pas de
compétence, c’est une compétence laissée aux Etats.

• The NIS Directive - Overview

The NIS Directive was adopted on 6 July 2016 (with MS implementation deadline set in May 2018).

NIS = electronic communication networks, device or group of interconnected or related devices

and digital data.

It is the first piece of EU-wide legislation on cybersecurity, i.e., provides legal measures to boost
the overall level of cybersecurity in the EU.

Belgian implementation of NIS requires the appointment of a DPO whenever entitles engage in
activities that include the processing of personal data.

• The NIS Directive – Main Provisions

On peut utiliser un autre instrument qui est le marché unique pour trouver des bases juridiques
d’intervention = la directive NIS. La directive était la première et a cherché à faire trois choses :

- National capabilities : EU Member States must have certain national cybersecurity

capabilities in the individual EU countries, e.g., perform cyber exercises

Imposer aux Etats de se doter de compétences en matière de sécurité informatique. Cela veut dire
obliger les autorités publiques à engager les experts en sécurité informatique pour permettre de
conseiller le gouvernement sur ce que ça veut dire pour un Etat d’être cyber résiliant.

100
 - Cross-border collaboration : The Directive established cross-border collaboration
mechanisms between EU countries, e.g., through a cooperation group

Faciliter la coopération européenne sur le marché, souvent un incident a des effets dans d’autres
EM. un soucis qui arrive dans un Etat a des conséquences pour l’ensemble de l’UE.

- National supervision of critical sectors : EU Member states have to supervise the

cybersecurity of critical market operators and digital service providers in their country

Oblige les EM à se charger de la supervision d’un certain nombre d’opérateur dans des secteurs
critiques.

National supervision of critical sectors : Qu’est-ce que c’est ?

 Operators of essential services (OES) and digital service providers (DSP) have to take
appropriate security measures and to notify serious incidents to the relevant national
authority

 OES are private businesses or public entities with an important role for the society and
economy, their services are dependent on NIS and if victims of an incident, important
damaging effects on the service
E.g.: energy, transport, water, health, and finance
OESs were to be identified and appointed by national authorities by November 2018

 DSPs are namely:

- Online market places
- Online search engines
- Cloud services providers

L’approche choisie est de dire qu’on va imposer un certain nombre de règles assez dures pour
essayer que les infrastructures les plus critiques se dotent de mécanismes pour répondre à une
attaque.

Plutôt que de dire du jour au lendemain que l’ensemble des entreprises doivent être capable de
répondre à une cyber attaque, on a décidé d’identifier les secteurs le plus problématiques :
énergie, transport, institutions financières,… on va donc imposer les règles à un nombre de
secteurs bien identifiés.

Ensuite, la législation a été plus loin en disant que dans ces secteurs, on ne va appliquer la
législation qu’à un certain nombre d’acteurs qui sont considérés comme critiques et importants.
La responsabilité de désigner les acteurs critiques et important incombait à chaque EM.

• Security requirements for OESs

101
Les règles sont des règles en matière de gouvernance, de protection et en matière de résilience.

En matière de gouvernance, c’est s’assurer que au sein d’une entreprise, il y ait une responsabilité
suffisamment grande qui soit donnée au sujet de cyber sécurité.

Ensuite, c’est la mise en place effective de la protection des systèmes informatiques de ces
opérateurs. Il s’agit de s’assurer que des systèmes critiques sont bien isolés et n’ont pas
d’interconnections entre eux. C’est la mise ne place d’une gestion de l’accès aux infrastructures.

La difficultés auxquelles les entreprises sont confrontées est que la directive donne uniquement
les grandes lignes mais ne donne pas une procédure convenable. C’est chaque entreprise qui doit,
en fonction de sa réalité, s’approprier ces lignes de conduite.

Le dernier aspect est de s’assurer qu’on a des capacités de défense et résilience en cas d’attaque.
Il faut avoir un plan et une procédure pour répondre aux attaques.

• Incident Reporting Obligations

Couplés à ces obligations en terme de protection, résilience, et de gouvernance on a un mécanisme

des incidents ce qui veut dire que les opérateurs désignés comme critique sont tenus de
communiquer aux autorités les attaques qui les touchent quand elles rencontrent un certain
nombre de critères désignés par la législation. Les attaques qui sont les plus importantes doivent
être déclarées aux autorités.

Pourquoi les entreprises ne voudraient ne pas le signaler?

On ne veut pas communiquer par crainte des effets néfastes sur l’image, le cours de bourse ou
autre. On a donc parfois intérêt à ne pas que ça se sache mais la gestion d’une attaque suppose
aussi que le monde entier ne soit pas au courant notamment pour les négociations.

Comme on est dans des secteurs critiques pour des acteurs critiques et on considère que quand
on est un opérateur critique souci à un incident critique c’est la responsabilité des entreprises
pour le signaler aux autorités pour qu’elles aident à résoudre la crise, informer les autres autorités
européennes de l’existence de cette attaque

On a NIS 2 qui arrive qui est la nouvelle version avec une nouvelle approche : elle capitalise sur
NIS 1 en étendant les secteurs auxquels ça s’applique et au sien de ces secteurs plutôt que d’avoir
la distinction entre opérateurs critiques et pas critiques, la législation va maintenant s’appliquer

102
à tout le monde. L’ensemble des entreprises qui sont dans ces secteurs vont être soumises à la
législation.

Les sanctions en cas de non-conformité ne sont pas harmonisées en droit européen mais cela va
changer avec NIS 2. Les Etats comme la Belgique appliquent des sanctions similaires au RGPD. En
réalité, ce qui fait le plus de tort aux entreprises, c’est leur réputation en cas de violation des règles
de protection des données.

L’assurabilité en cas de violation des règlements est une question qui trouve une réponse
domestique. Par contre, si on prend par exemple les conséquences liées au déploiement des
nouvelles conditions d’utilisation de WhatsApp, ils ont eu une injonction de ne pas mettre cela en
œuvre mais la simple annonce a créé un problème et les conséquences pour l’entreprise ont été
grande seulement à cause d’une annonce.

B. GDPR

• GDPR – Overview

Quelles sont les règles qui s’appliquent aux entreprises ayant besoin des données? C’est la
réglementation la plus importante.

 The GDPR was adopted on April 14, 2016, and became enforceable on May 25, 2018.
It replaces Directive 95/46/EC (the Data Protection Directive) and brings EU data
protection rules in line with the digital economy
It is a Regulation – one single set of rules, allowing for more harmonization
It ensures the free flow of personal data between Member States and strengthens
individuals rights

• GDPR – Key Provisions

 Extra-territorial scope: The GDPR applies to company located in the EU and outside the
EU (when they offer goods or services to EU individuals or carry out monitoring activities
of EU individuals)

 Strengthening of individuals’ rights to personal data: Under GDPR, individuals have

new privacy rights, such as the ‘right to be forgotten’, or the ‘right to data portability’

 High fines: The maximum fine for an infringement of GDPR provisions is 4% of a

company's worldwide turnover or €20 million

 Data Protection Authorities (DPA): They are independent national authorities that are
given the power to enforce GDPR and ensure its correct applications

Son arrivée a été une révolution en deux choses :

- Révolution relativement discrète qui est qu’en principe, le RGPD est un règlement européen et
donc directement applicable dans l’ensemble des EM et donc on est censé éviter des différentes
approches et harmonisation. Il laisse malgré tout un grand nombre de choix dans la mise en
œuvre de certaines garanties particulières, il reste certaines divergences au sein des différentes
juridictions nationales.

- L’Europe a choisi un approche qui n’était pas retenue traditionnellement qui est de s’assurer
que les règles avaient une application extra territoriale. C’est une petite révolution parce que
ça veut dire des entreprises non européennes qui ont un lexus avec l’UE par ex parce qu’elles

103
 offrent leurs produits à des consommateurs européens, elles sont soumises à la réglementation
et doivent et s’y conformer.

La mise en œuvre du RGPD n’est pas un long fleuve tranquille et l’élément principal était de faire
plié les géants du web pour qu’ils s’y conforment en leur imposant des sanctions gigantesques
pour non-conformité du règlement. Il y a eu quelques sanctions ou tentatives de sanction mais ça
n’empêche pas d’opérer et la mise en œuvre contraignante du RGPD reste encore à appliquer.

Le modèle de supervision et de contrainte reste domestique. On a pas comme en concurrence, de

compétence pour la commission ou une agence pour mener des enquêtes et appliquer des
sanctions.

Quelles sont les dispositions principales qui touchent les utilisations qui touchent et collectent les
données?

La première est que le RGPD impose la prise et mise en œuvre de mesures techniques et
organisationnelles qui assurent un niveau de sécurité suffisant et proportionnel au risque. On a
les principes et lignes de conduite mais personne ne nous dit ce que ça signifie de mettre en œuvre
les mesures proportionnelles au risque.

Chaque organisation est tenue de traduire cette règle de principe et il y aura éventuellement un
contrôle a posteriori et on déterminera si les mesures prises sont suffisantes.

Ensuite, quand on est un prestataire engagé par un responsable de traitement pour faire un
certain nombre d’activité pour le compte d’un responsable de traitement. Par exemple, je suis une
entreprise et je veux que l’ensemble des voyages de mon personnel soit géré par une agence de
voyage, pour ce faire la société va recevoir des informations et la législation impose donc de
rentrer dans un contrat avec l’agent pour s’assurer qu’on impose un certain nombre de protection
des données.

Le troisième élément est l’obligation qui est faite pour que l’ensemble des activités de traitement
qui sont organisées répondent aux grands principes en matière de protection des données. C’est
s’assurer que quand on traite des données on le fait en lien avec le but poursuivit, avec une base
juridique appropriée en communiquant aux individus de manière claire et transparente
l’utilisation qu’on fait de leurs données.

104
 • GDPR: Data Governance

La règlementation impose aussi un certain nombre de règles de gouvernance et ce sont des

mesures qui mettent en œuvre les grands principes évoqués. Parmi ces règles de gouvernance, on
va avoir des règles qui imposent de documenter le processus de réflexion qui amène au
déploiement de technologies intrusives. Par exemple, on a décidé que l’accès aux locaux de
l’entreprise n’est possible que si les employés passent devant un scanner pour être sûr que ce soit
bien eux qui rentrent.

C’est une technologie intrusive et donc la législation va nous imposer de réfléchir et documenter
pourquoi est-ce qu’on pense que c’est quelque chose de nécessaire. Qu’est ce qui justifie d’utiliser
un scanner pour avoir accès ?

En fait, quand on est dans ce processus on doit consulter un certain nombre de département et la
réglementation impose de documenter pour arriver à une décision qui démontrer que c’est
nécessaire et proportionnée et que c’est la bonne mesure.

L’objectif est que plutôt que des techniques soient déployées sans qu’on pose de questions, on
oblige les entreprises à réfléchir aux conséquences en matière de protection des données.

La deuxième composantes est ce qu’on appelle privacy by design qui est de s’assurer que ce qu’on
développe comme produit, dès le départ soit construit de la manière la plus protectrice possible
de la protection des données. Si on prend un cas d’application, cela ne veut pas par exemple dire

105
qu’on ne va pas pouvoir développer une manière en matière de cookie avec un bouton rouge et
un bouton vert. Le fait de déployer une communication neutre par rapport au choix que les gens
ont concernant l’acceptation ou non des cookie, cela fait partie des règles de privacy by design.

Le troisième élément est l’obligation qui est faite aux entreprises d’avoir un registre des activités
de traitement, c’est à dire de communiquer et documenter l’usage qui est fait des données dans
une entreprise.

Les deux dernières obligations sont le rôle d’un délégué à la protection des données qui est
responsable au sein de l’organisation de la conformité avec la réglementation. Le dernier élément
similaire est l’obligation qui est faite lorsqu’on a une violation de données qui est une obligation
déclarative en matière de violation.

• The GDPR: Key Provisions – Data breaches (pas sûre s’il faut connaitre)

• Accountability Provisions Across the Years (pas sûre s’il faut connaitre)

What Is It … To Be Accountable?

Principle of accountability: GDPR imposes various obligations on companies, that need to ensure
compliance with the rules and be able to demonstrate they comply (Article 5.2. includes both
‘responsible for’ and ‘being able to demonstrate’ compliance)

106
These include, inter alia :

1. Obligations to secure data: Companies need to implement appropriate organizational and

technical measures to secure individuals’ personal data

2. Transparency obligations: Companies must inform individuals about the way their personal
data are processed

3. Set of rules & policies: Dealing with data breach, access request, retention, etc.

Le dernier point est que le RGPD est une législation en principe qui donne un certain nombre de
règles, à charge pour les entreprise de traduire ces règles dans une réalité concrète pour elle. Ce
qu’on demande aux entreprises c’est d’être responsable par rapport aux activités de traitement
qu’elles effectuent. C’est le principe le plus fondamental de la conformité au RGPD et on leur
demande donc d’avoir un usage responsable des données qui passe par une gouvernance en
matière de protection des données et ça suppose aussi d’avoir et déployer au sein de son
entreprise un certain nombre de mécanismes pour s’assurer que tout le monde prend la
protection des données au sérieux et qu’on ait une vraie culture dans l’entreprise du respect de la
protection des données.

Finalement, en quoi peut-on traduire l’obligation d’avoir une pratique responsable de la

protection des données? On a un certain nombre d’élément qui participent à la responsabilisation
qui est par exemple, de s’assurer qu’on a une politique ou que l’ensemble du personnel de
l’entreprise reçoive une formation adaptée. C’est par exemple connaitre les données utilisées et
pourquoi on les utilise.

Tout cela doit être transparent et communiquer de la manière la plus claire aux utilisateurs. Cela
permet de démontrer qu’on est un utilisateur responsable et donc, de gagner la confiance des
consommateurs.

/!\ tout ce qui suit => pas sûre s’il faut connaitre, pas vu par les intervenants /!\

107
 3. Who’s Who? – The (Central) Role of the DPO

The Privacy Gatekeeper, the Manager and/or The Soldier (or the Super Hero)

“Tell me Who Your DPO Is and I will tell you How Accountable You Are?”

• Requirement to appoint a DPO

• The Role of the DPO

108
• Tasks of the DPO

• Expertise and Skills of the DPO

• Safeguards for the Role of the DPO

109
• The Position of the DPO

110
 Transfert Pricing
Stefaan de baets – 3 novembre

1. Introduction

 Inevitable in cross-border environment as part of the international taxation embedded in article 9

of the OECD Model Tax Convention (which does not define the taxation power of the contracting
states) and possible in a domestic framework as part of the local taxation.
 Setting prices between companies that are part of the same group.
 For their intercompany transactions involving:
 Goods : raw material, finished products
 Services : management services, logistic
 Intangibles : patent, know-how, trademark
 Financing : loans, factoring, cash pooling
 Fully dependent on the functions, risks and assets assumed by the related parties.
 Ensuring taxation of profits in the jurisdiction where the value creation takes place.
 Requiring to be at arm’s length, i.e. the prices or conditions that independent parties would agree
for similar transactions under similar circumstances .
 Mainly based on soft law but also more and more on hard law.
 Not an exact science.

Que sont les prix de transfert?

C’est savoir comment on détermine dans un groupe ou comment sont déterminé les prix dans les
transactions intragroupe. Quand il y a une transaction à l’extérieur de groupe peut-on parler de
prix de transfert ? S’il y a une entreprise en BE et une autre en France, il y a des éléments de prix
de transfert qui peuvent jouer. On peut parler par exemple d’Amazon. Dans les grands groupes,
naturellement cette problématique est plus présente.

Le fisc est également intéressé en matière de prix de transfert parce qu’un prix qu’on paie à une
autre société peut ensuite être déduis dans les frais. Il y a donc un intérêt à voir si les prix sont
trop élevés ou non et donc si l’article 49 s’applique. D’un autre côté si on reçoit trop peu, on parle
de l’art. 26.

Le fisc belge a certains instruments pour lutter contre l’usage abusif des prix de transfert mais
l’usage n’est pas toujours abusif. Il peut être très difficile de déterminer le prix de transfert parce
que parfois il faut faire une analyse de comparabilité et parfois on ne trouve pas de comparable,
que faut-il faire dans ce cas-là ? On va le voir. On parle naturellement des entreprises liées,
associées. Que fait-on quand il y a une entreprise qui n’a pas une filiale mais une succursale ? C’est
une même entité juridique mais par exemple sur deux sites. Est-ce que les prix transfert jouent
également ?

On a toujours parlé de deux société associées dans deux Etats différents, maintenant, on a une
seule entreprise mais dont un petit coin qui se trouve dans un autre état, est-ce qu’il y a matière
à prix transfert?

Il y a quelques différences mais la problématique est similaire, on parle par exemple du fisc belge
et français. Ils ont tous un intérêt à défendre leur base imposable. Qu’est-ce que la Belgique peut
imposer ? Le revenu global pour les résident belge (donc aussi les sociétés) mais également les
revenus de source belge, c’est-à-dire qui sont recueillis par des non-résidents. Supposons qu’une
société français à une succursale en Belgique, c’est un non résident de la Belgique, ça devient un
résident de la France mais il y a l’établissement stable si les conditions de l’art. 5 sur la convention
de double imposition sont remplies, cela veut dire que la Belgique peut imposer les revenus
attribuables à l’établissement stable.

111
Dans ces cas-là, il faut faire une certaine hypothèse parce que naturellement c’est une entité
juridique qu’on va scinder d’une façon hypothétique pour déterminer quel établissement stable
serait une société indépendante et dans ce cas-là, on va également utiliser le principe de pleine
concurrence également dans les dealings entre la société et l’établissement stable.

Les grands principes du principe de pleine concurrence jouent également dans la relation entre
société mère et ses succursales. Ça joue également dans le contexte international entre sociétés
juridiques indépendants, art. 9 de convention préventive de double imposition.

Un troisième point est de savoir ce qu’on fait en intra belge? Par exemple, il y a une société située
à LLN et le même propriétaire à une société autre part située à la frontière linguistique . Est-ce
que les prix de transfert jouent dans ce cas-là, à un niveau intra belge ? La réponse traditionnelle
en matière de prix de transfert c’est toujours « ça dépend des circonstances ». Dans ce cas-ci ça
dépend également.

Les articles en droit belge qui règlent ces matières sont l’art. 26 qui joue dans un contexte
international. Mais ça dépend parce qu’il y a également l’art. 49 et en intra belge ça ne joue pas
mais de plus en plus, on est convaincu en belgo belge, il y a également possibilité d’appliquer les
prix de transfert. En effet, quand il y a sur estimation de prix, est-ce que les 4 conditions de l’art.
49 sont remplies ?

On peut en discuter mais si les 4 conditions de l’art. 49 sont remplies, on voit que le fisc belge
essaye d’utiliser de plus en plus l’art. 49 pour ajuster le prix transfert dans un contexte
international mais également dans un contexte belgo-belge. En principe c’est non parce qu’en
matière de prix de transfert, c’est un jeu des conventions préventives de double imposition.

Tout commence donc avec les convention préventive de double imposition, l’art. 9 : il ne donne
pas le droit de taxation mais détermine quel Etat peut taxer. Le fisc belge doit se baser sur des
articles prévus dans les codes belges. Les conventions préventives de double imposition ne
génèrent pas le droit de taxation. Les autres pays ont aussi besoin, en principe, de disposition
interne pour pouvoir imposer.

Le prix de transfert se trouve dans chaque groupe, dès qu’on parle de multinational, on peut parler
de prix de transfert. Chaque transaction peut générer un problème de prix de transfert, c’est-à-
dire la vente de produit et marchandise, mais également les services tels que les services
financiers, ressources humaines, services de production, distribution, etc.

Au niveau des functions, risk and assets, l’analyse fonctionnelle est primordiale dans une analyse
des prix transfert. Il faut savoir qui fait quelle fonction, qui gère quel risque, qui utilise les actions,
qui les développe… de plus en plus on peut dire qu’on va essayer d’avoir des résultats de prix de
transfert accordés avec où se trouve la valorisation des activités.

On peut dire que avec le Beps 2.0 (beps : actions de 8 à 10), avec le 15% sur le groupe, on peut
allouer une portion de revenus aux états de marché pour dire que cette value creation n’a pas
vraiment marché et donc qu’il faut chercher une autre solution pour allouer certaines portions de
revenus.

Un principe primordial est le principe de pleine concurrence (arms lenghts) comme si on était
dans un marché libre. Qu’est-ce que feront des entreprises indépendantes ? On va remplacer ce
principe de pleine concurrence et le comparer avec ce qui se déroule dans la situation des
entreprises dépendantes. Il y a des différence mais cela ne veut pas dire que économiquement et
juridiquement il faut les corriger. Par exemple, Coca Cola : est-ce que la marque sera vendue à une
société non liée, tierce? Parfois oui, mais dans le plus grande nombre des cas non parce qu’on perd
le contrôle de la marque. Dans un groupe multinational on peut dire qu’on vend une marque

112
(incorporel) à ma société fille, parce qu’au final on garde tout de même le contrôle sur la marque
mais ça ne veut pas dire que le prix d’échange entre les 2 ne sera pas de pleine concurrence car on
peut le déterminer.

On voit certaines transactions dans les sociétés liées qui ne figurent pas entre les sociétés non
liées. Il faut donc analyser économiquement si c’est correct ou non.

On distingue également le soft law et hard law. Les grandes principes de plein concurrence se
trouvent dans l’OCDE et ce sont des orientations, du soft law et ce n’est donc pas contraignant. Ce
sont des lignes directives mais de plus en plus les cours et tribunaux se puisent sur le soft law. On
voit cette importance des orientations de l’OCDE aussi bien chez nous qu’ailleurs. Et les autorités
compétente dans le cadre de l’article 25 de la convention se base aussi sur les orientations de
l’ocde

2. Transfer Pricing Basics

 Accurate delineation of the transaction: legal agreements are only the starting point.
 Deep dive into the global business, value chain and governance matrices of the MNE by virtue of
solid functional analysis mapping the economically relevant facts and characteristics of
intercompany transactions.
 Substance and the location of the “important people functions” (who does what from where
and is it creating value? Is there a true economic purpose for the transaction?)
 Understanding of the economic value-added, control over risk, contributions by each entity and
a characterization of the companies and intercompany transactions.
 Identify economically significant risks and assets to allocate related returns aligned with the
business reality

Graphique : Si on le connait, on connait les prix de transfert. Quand on voit ce graphique, on a les
fonctions, actif et risque et la possibilité de faire des bénéfices d’un bout à l’autre du graphique.Au
plus on fait, on plus on attend et inversement. Quand on a fait beaucoup d’effort en matière de prix
transfert, on va prendre beaucoup.

Par exemple, le distributeur à risque limité : si ça va bien, on reçoit un bénéfice stable mais
relativement réduit et quand ça va mal ça reste à peu près la même chose. Une entreprise attend
beaucoup de bénéfices mais dans le cas où ça va mal, il y aura des effet inverse. On parle d’une
analyse plutôt économique.

Pour le reste, que faut-il analyser ? Quelques éléments :

113
Legal agreement : on va évidemment analyser les contrats, les comparer (entre sociétés associées
et sociétés non liées). Mais ce n’est qu’un point de départ. L’analyse des documents juridiques
n’est qu’un point de départ.

Il y a un autre test qui est l’analyse fonctionnelle où on va dire que telle personne doit faire ceci
selon le contrat. On va alors comparer le contrat avec ce que fait vraiment la personne (ex. : vous
dites que vous assumez bcp de risques alors que vous en avez peu), et si les contrats et l’analyse
fonctionnelle sont identiques ou presque c’est ok, mais s’il y a des différences on va se puiser sur
l’analyse fonctionnelle pour déterminer la transaction qui s’est déroulée entre les sociétés liées.

Dans cette analyse, on va déterminer les risques, les actifs, voir ce qui se trouve en effet entre ces
sociétés ce qui peut être plusieurs transactions. On fait également référence au important People
functions qui, dans le plus grand nombre de cas, sera de se demander qui prend quelle décision
dans quel cas. Certains élément peuvent aussi aider : qui est responsable, qui doit être informé,
conseillé,…

Il y a également des autres éléments à déterminer telle que la substance d’une transaction. Un
contrat peut vouloir dire beaucoup mais en substance ça ne peut parfois pas dire grand-chose.
L’analyse de comparabilité, ça sert de savoir quelle est la vraie transaction entre les sociétés liées
et le deuxième but est de savoir ce qui se passe entre les entreprises non liées.

114
Une analyse de comparabilité permet de déterminer la transaction réelle entre les sociétés liées.
Le deuxième but est de définir qu’est-ce qui se passe entre les entreprises non liées. C’est notre
point de comparabilité. Qu’est-ce qui se passerait entre les non liées ?

Tout d’abord entre les sociétés liées, on doit déterminer les relations commerciales et financières
entre les entreprises. Ensuite, quelles sont les circonstances économiques dans lesquelles ces
relations se déroulent ces transactions. Les circonstances économiques peuvent être très
importantes ainsi que le niveau du marché dans lequel on est en train de vendre.

Exemple : un médicament, celui qui est vendu au pharmacien et à un hôpital, c’est un autre niveau
de marché bien que ça peut concerner le même médicament mais dans un emballage différent.
Idem si on vend à un intermédiaire, ou on vend directement à un distributeur, ça peut avoir
certaines conséquences sur les prix de transfert. Supposons qu’il y a une vente directe mais que
parfois il y a des personnes tierces, ce prix peut être comparable. Le problème en matière de prix
de transfert est de savoir si on se trouve sur un marché comparable.

C’est pour cela que déterminer la transaction réelle est très important et on le fait sur l’analyse de
comparabilité et on commence donc avec les relations contractuelles, on utilise l’analyse
fonctionnelle pour voir si les conditions du contrat sont bien respectées, on regarde les
caractéristiques des biens et marchandises/ services rendus, on regarde les circonstances
économiques et enfin, on regarde les stratégies d’entreprises. Est-ce que l’entreprise est déjà sur
un certain marché ? Sinon il faut faire une politique de pénétration sur un marché, ce sera une
autre stratégie si on compare avec une société déjà forte introduite sur un marché, celle-ci doit
faire moins d’effort pour garder sa portion du marché. Tout cela est pour déterminer la
transaction réelle documenté par le local file.

Les sources, Master file déterminent comment, en matière de prix de transfert, cette société a
développé ces approches dans les transactions avec les autres sociétés. Ça c’est le master file et
c’est pour tout le monde, c’est le blue print du groupe.

Le local file (fichier local) va plutôt dans le détail et on peut décrire ce qui est différent du master
file pour déterminer les transactions réelles. C’est celui qui décrit les relations entre les sociétés
belges du groupe.

Pour les sociétés non liées, on doit faire pour des raisons de comparabilité, la même analyse. Quels
sont les contrats, l’analyse fonctionnelle, les caractéristiques de biens marchandises rendus ou
transférés et les services rendus, les secteurs économiques dans lesquels les sociétés non liées se

115
trouvent et les stratégies des entreprises non liées. Le problème est qu’on ne dispose pas de toutes
ces données dans une relation entre entreprise indépendantes, comme elles ne sont pas liées il y
a de la confidentialité. C’est la difficulté des non liées.

Donc la deuxième partie, l’analyse de comparabilité de ce qui se passe entre entreprise non liée est
surement encore plus difficile. Chez les liées, on peut clairement leur demander ce qu’elles font,
et on peut voir qu’elles font autre chose sur le terrain par exemple. Accorder trop de confiance
dans l’analyse de comparabilité peut mener à l’échec. On pourrait opter pour une analyse sur base
d’une formule fixe.

On peut toutefois se baser sur certaines sources pour permettre l’accessibilité aux documents
chez les liées et les non liées (on pourrait trouver peut-être ça dans le code belge par exemple en
matière de prix de transfert).

The five OECD methods for setting or assessing the arm’s length nature of transfer prices

Dans les orientations de l’OCDE, il y a 5 méthodes :

- Comparable Uncontrolled Price (“CUP”) / Prix comparable du marché

Comparison of the price of a controlled transaction to the price of a comparable uncontrolled

transaction (= market price) by the company itself (internal CUP) or by third parties (external
CUP).

- Resale Price / Prix de revente

Subtraction of an appropriate gross profit from the applicable resale price of the property by
reference to similar gross margins achieved in uncontrolled transactions with unrelated parties
(can be internal or external reference)

- Cost Plus / prix de revient majoré

Addition of an appropriate mark-up to the costs involved in a transaction by comparison (internal

or external reference) to another transaction.

- Transactional Net Margin Method (“TNMM”) / Méthode transactionnelle fondée sur la

marge

Comparison of net profit margins based on an appropriate profit level indicator (e.g. full cost
mark-up, mark-up on operating expenses, return on assets, return on sales) achieved on
comparable transactions or entities (internal or external) and typically supported on the basis of
a “benchmark”.

- Profit split

Division of (total or residual) profits that independent enterprises would have expected to realize
based on their contribution; useful in situations where transactions between each of the entities
involved are very interrelated and where both parties contribute valuable intangibles and control
entrepreneurial risks.

116
Cup method

 The comparable uncontrolled price (“CUP”) method compares the price charged for goods or
services transferred in a controlled transaction to the price charged for goods or services in a
comparable uncontrolled transaction (= market price). Can be internal or external reference.
 Still the preferred TP method if available and reliable (“if you have a CUP, use a CUP”).
 In practice, this method is difficult to apply as even the slightest difference in e.g. the type of
products, volumes, or timing can have a significant impact on the price (“comparability
deficiencies”)

On a un prix de produit et on va le comparer avec le prix d’un autre produit.

Exemple : Il y a des ordinateurs Apple mais quid des acer, hp, etc. s’ils ont le même processeur
que l’Apple, le même disque dur, etc. sont-ils encore comparable ? Coca est comparable à Pepsi ?
Spa à Chaudfontaine ?

Mercedes, bmw, audi … sont-ils comparables sur le plan prix de transfert ? Non.

Qu’est ce qui fait la différence? La marque, à savoir l’incorporel qui peut être dedans, l’incorporel
de la marque.

Donc, quand on va comparer un prix d’un produit contre un autre produit c’est difficile à appliquer
car il y a des différences entre les produits. Mais on peut toutefois utiliser la cup dans certaines
circonstances, par exemple des produits cotés en bourse. Dans le cas d’une société non liée, si on
vend un produit dans une même condition, on peut utiliser la méthode cup. Idem pour les
emprunts, dans un service financier aussi on peut utiliser la cup. Mais pour certains produits, c’est
plus difficile.

Cost pul method

 The cost plus method determines the arm’s length price by adding an appropriate mark-up to the
costs involved in a transaction (can be internal or external reference).
 Comparability and financial data required on a transactional level required… which is often difficult
to achieve or find in practice.
 Tendency to focus on mark-up but focus on appropriate cost base is equally important.
 Typically for production / manufacturing services or rendering services

On prend les couts et on ajoute une marge bénéficiaire, un % et on a un prix de transfert. Il y a

quand même deux problèmes : déterminer les couts et déterminer la marge bénéficiaire.

Déterminer le coût

Déterminer les couts parce que c’est une méthode d’une marge brute, on a les bénéfices bruts, les
dépendance opérationnelle.

Dans le système comptable, certaines entreprises enregistrent certains frais au niveau des
marchandises vendues et mettent d’autres frais dans les opex (dépenses d'exploitation liées à un
produit, un système, mais aussi et surtout à une entreprise), il y en a qui mettent tous dans les
prix des marchandises vendues et d’autres ne mettent par exemple que 20%, ça rend la méthode
plus difficile.

Si, en plus, on doit faire la comparaison entre sociétés non liées, dans la plupart des cas on a pas
d’informations sur la marge bénéficiaire brute.

117
Exemple :

Dans la transaction entre les sociétés liées, on voit que le prix a une marge bénéficiaire de 8%, on
voit que les prix et les couts ne sont pas les mêmes mais on détermine la marge bénéficiaire qui
est de 10% dans le cas des transactions non liées. On va utiliser ces 10% pour déterminer le prix
transfert fondé sur le cout du prix réel des 45 qui est donc de 4,5 et donc le prix transfert sera de
49,5 et donc le fisc augmentera la base imposable.

Resale Price method

 Arm’s length price is measured by subtracting an appropriate gross profit from the applicable
resale price of the property by reference to similar gross margins achieved in uncontrolled
transactions with unrelated parties (can be internal or external reference).
 Typically for re-sale activities .
 Comparability and financial data required on a transactional level required… which is often difficult
to achieve or find in practice. Can you make sufficiently reliable adjustments to enhance
comparability?

Elle est également fondée sur la marge brute. On a le prix, on divise un certain pourcentage pour
rembourser les frais du distributeur pour revenir à un prix de transfert. On l’utilise de plus en plus
dans les services de distribution.

Mais on se demande à nouveau quelle est la marge bénéficiaire ?

Exemple :

Dans cet exemple, on a une transaction liée, on a un certain prix et on va le comparer avec les
sociétés indépendantes.

118
Le prix est de 600 avec une marge bénéficiaire de 30%. Le distributeur indépendant reçoit 180.
La différence est le prix transfert.

Ce qui est important est la marge bénéficiaire brute de 30%. On va l’appliquer au prix de revente
pour déterminer le prix transfert entre la société liée qui est de 500 ou de 5%. Le prix de transfert
est de 350. Dans tous les cas, quand on fait une analyse de prix transfert on ne calcule en fait pas
le vrai prix de transfert mais on se limite à déterminer la marge bénéficiaire.

TNMM

 The transactional net margin method (“TNMM”) looks at the net profit margin relative to an
appropriate base that a company makes on controlled transactions (typically on entity or
aggregated level)
 Compared with net profit margin achieved on comparable transactions or entities (internal or
external) and typically supported on the basis of a “benchmark”. • Profit level indicators typically
include: full cost mark-up, mark-up on operating expenses, return on assets, return on sales.
 Reference to “interquartile range”
 Year-end adjustments typically required: bring profitability of an entity within arm’s length range
or towards targeted margin as detailed in transfer pricing policy.

Tout ce qui concerne le TNM est la même chose, on peut en avoir une fondée sur les couts, sur le
chiffre d’affaire (uniquement sur les revenus nets), sur la marge bénéficiaire.

Si on utilise une méthode fondée sur les couts, on détermine le chiffre d’affaire (gpa).

Si on utilise une méthode fondée sur le chiffre d’affaire, on détermine les couts (opex et ebit) et
ensuite les prix de transfert mais on se limite plus souvent à déterminer la marge bénéficiaire.

C’est donc la même chose qu’un cost plus ou un prix de revente sauf qu’en fait la marge bénéficiaire
est plus bas dans le compte.

Profit Split method

La cinquième méthode est la méthode du partage des bénéfices. On a un bénéfice qu’on partage
selon une clé de répartition fondée sur l’économie utilisée par les entreprises. Dans la pratique
c’est difficile à appliquer.

On ne l’utilise que dans trois cas déterminés :

- en présence de contributions uniques et de valeur par chacune des parties

119
 - Quand les opérations sont très intégrées

- Quand il y a des risques qui sont partagés

Ce sont les trois conditions dans lesquelles on peut utiliser le partage de bénéfice.

On parle de partage de bénéfice, mais le dernier point à gauche est vrai aussi : ça peut aussi être
un partage de perte !

C’est la seule méthode utilisée sans avoir besoin de comprable.

Exemple

Il y a une transaction entre deux sociétés liées, la société A et B. La société A vend certains produits
à la société B. Pour les deux sociétés, avoir quelque chose de valeur veut dire que les deux font des
activités de recherche de développement pour développer leurs produits.

On a donc dans le partage, les bénéfices et pertes de la société A et on a également le compte de

bénéfice et perte de la société B.

Comment faire un profit split ? On fait une sorte de consolidation c’est pour ça que dans la
troisième colonne, on verra 150 parce que le 100 est le prix de transfert entre A et B. Donc, on
peut dire que c’est une consolidation et dans ce cadre d’hypothèse, la société B vend à des tiers et
la société A vend à la société B. Ça veut dire que cette transaction intra groupe sera annulée, c’est
pour ça qu’on prend 150.

Pour les cogs, c’est la même chose. Il n’y a que 60 pour produire ce produit. On arrive à un chiffre
brut suite à une sorte de combinaison des chiffres. On va partager en cherchant une clé de
répartition. Il y a deux méthodes : sur base des contributions ou sur base d’analyse résiduelle.

120
Sur base des contribution : c’est facile et dans le cas d’espèce, la clé de répartition sera par exemple
la combinaison des OPEX et de recherche développement. On peut utiliser cela et donc, 20 et 35
et on peut dire que 35, le bénéfice, on va le partager entre opex et frais de développement et on
arrive à un certain résultat, si on compare la société A aura 19,… et B aura 15 voire 16 et si on
compare avec les résultats initiaux il y aura des différences.

Dans l’analyse résiduelle c’est différent, d’abord on rémunère les sociétés pour les activités de
routine sur base d’une autre méthode (cost plus, resale price ou tnmm) et ce qui en reste, bénéfices
résiduels ou perte résiduelle, on va les distribuer sur base d’un facteur économique ou d’une clé
de répartition économique.

À titre d’exemple, supposons que la marge bénéficiaire de A sur les couts sera de 10% (cogs), ça
fait déjà 6. Pour la société B, c’est une sorte de distributeur, on peut dire que la marge bénéficiaire
sur les 150 est de 5% (= ça fait déjà 7,5).

De ce 13,5 (6 + 7,5) qu’on a déjà attribué, déduit du 35, il y a 21,5 qu’on doit encore attribuer aux
deux entités.

Supposons que dans ce cas-là on utilise les frais de recherche et développement, à titre d’exemple
(ça peut être autre chose du moment que c’est fiable), on prend le résiduel et on fait le prorata
(12,3 et 9,2) et on ajoute les deux figures, c’est à dire, on a le bénéfices de base + les résiduels et
on arrive à un certain montant qu’on compare avec les bénéfices initiaux et on voit une
augmentation/diminution de bénéficies et il y a toujours un contrôle pour voir qu’on attribue pas
trop.

Après cet exercice on obtient un montant de 35 qui est le bénéfice à distribuer.

3. Interesting times for grappling with intangibles (incorporels)

Tout ce qu’on vient de voir sur les méthodes de pleine concurrence vaut également pour les
incorporels.

What is the definition of an intangible in a TP context?

Les incorporels, qu’est-ce que c’est ?

Les marques, un brevet, des éléments protégés ou non, etc.

121
Par exemple, la recette de Coca Cola ou les produits pharmaceutiques comme le Viagra.

Il y a des éléments protégés ou non protégés mais ce sont tous des incorporels pour les prix de
transfert.

Si on regarde la définition elle commence par something, quelque chose qui n’est pas un actif
corporel ni financier et qui est capable d’être détenu ou contrôler pour l’usage des activités
commerciales. C’est une définition prix de transfert au sens très large.

Il y a également la différence entre le market condition (conditions du marché). Par exemple le

pouvoir d’achat public n’est pas un incorporel mais un market condition. Le fait que le marché
chinois est de plus de 1 milliard et le belge de 11 million, ce n’est pas un incorporel, ce n’est pas
ça qui compte. Ce qui peut être un incorporel c’est le savoir-faire qui est généré par le work force.

Les incorporels peuvent générer beaucoup de bénéfices mais aussi beaucoup de perte. Comment
faire l’analyse pour les incorporels ? C’est très large, il y a toute l’analyse de pleine concurrence:
quelles est la transaction, les contrats,… On fait pareil concernant les incorporels que ce qu’on a
vu au-dessus.

Les PP ici je sais pas s’il faut les connaitre ou pas =>

122
Legal ownership is not sufficient to retain all intangible returns

 Returns from intangibles need to accrue to entities that control the relevant risks and
carry out the important functions in relation to the development, enhancement,
maintenance, protection and exploitation of the intangibles (“DEMPE”)

 Legal owner of intangible will only be entitled to retain all the returns derived from the
exploitation of the intangible in case (i) it performs all the functions; (ii) contributes all
assets used; and (iii) assumes all risks related to the development, enhancement,
maintenance, protection, and exploitation of the intangible.

Ce qu’on vient de développer est quelque chose de spécifique pour les incorporels avec le DEMPE
(pas d’acronyme en français). Ce sont les activités importantes dans la vie d’un incorporel.

Pour déterminer où se trouve un incorporel en matière de prix de transfert, on doit juste regarder
qui fait les DEMPE, qui est la société et qui sont les personnes dans la société qui le font. Ça peut
être dispersés entre plusieurs entreprises ou centré dans une société. Quand une société se charge
de tout, la propriété économique est bien située à cette société.

Supposons qu’on a une société liée, avec deux personnes dans cette société et il y a une autre
société liée avec pas mal de personnes qui fait la recherche et développement, fait tout le
nécessaire, tous les pas à faire pour arriver à un certain moment pour développer un incorporel,
et qui fait tout le nécessaire pour le protéger => cette seconde société fait le DEMPE. Mais la
propriété juridique se trouve auprès de la société avec les deux personnes qui font le nécessaire
pour déterminer si le droit commercial n’est pas violé par exemple.

123
Bien qu’il y ait la propriété juridique, la majorité des bénéfices n’ira pas à cette société. Elle sera
rémunérée pour les activités qu’elle fait mais la rémunération et les bénéfices ou pertes générés
par les incorporels seront attribués en matière de prix transfert à la société qui fait le DEMPE.

À nouveau, les relations contractuelles sont le point de départ mais ce n’est pas le point final. On
va faire une analyse fonctionnelle qui comporte l’analyse du DEMPE pour déterminer où se trouve
la propriété économique de l’incorporel (pas juridique). Si cette société est également le
propriétaire juridique, il n’y a pas de problème c’est bien aligné.

Si les dempe sont exercés par plusieurs sociétés, les revenus générés par l’incorporels peuvent
être attribués à plusieurs entités. Eventuellement, même l’usage d’un profit split.

Funding is not sufficient to retain all intangible returns

Un autre élément très important est le financement du développement d’un incorporel. Dans les
orientations qui ont été publiées en 2015, et confirmé en 2022, c’est l’approche en ce qui concerne
le financement. Si la société qui finance la recherche n’exerce pas les dempe, cette société ou cette
personne ne reçoit qu’un certain élément comme si il avait la qualité de simple investisseur mais
pas comme quelqu’un qui développe. Ce n’est que si celui qui finance la recherche développement
fait aussi le dempe, qui a droit aux revenus générés par l’incorporel => Donc si on finance mais
qu’on exerce pas le dempe, on a pas droit aux revenus générés par les incorporels. On est pas
considéré comme un propriétaire économique.

Pendant le beps, ce que voulait viser ce projet était le cash box compagnies => les société qui
avaient un sac plein d’argent sans se mêler de comment se déroulait la société.

Mais on a été trop loin car si j’ai le cerveau et l’autre l’argent, il nous fait confiance, je fais la
recherche et développement mais quid si l’autre veut quand même avoir le capitaux qu’il a investi.
C’est à juste titre, on va développer quelque chose conjointement, j’ai le cerveau tu finances : pour
l’intervenant, il y a un déséquilibre dans les orientations mais c’est comme ça, si vous n’exercez
pas le dempe mais que vous le faites le financement, vous avez pas le droit au revenu généré par
les incorporels mais à autre chose. Vous êtes traité comme un investisseur mais pas comme
proprio.

124
Hard to value intangibles (HTVI) and the information asymmetry

 Intangibles where at the time of their transfer (i) no reliable comparables exists or (ii) where the
projections of future cash flows or income expected to be derived from the transferred intangible
or the assumptions used in valuing the intangible are highly uncertain
Examples:
✔ Intangibles that are only partially developed at the time of the transfer;
✔ Intangibles that are not anticipated to be exploited commercially until several years following
the transaction;
✔ Intangibles that do not fall themselves in the hard-to-value definition but that are integral to the
development or enhancement of other intangibles falling within the definitional scope;
✔ Intangibles that are expected to be exploited in a manner that is novel at the time of the transfer;
✔ Intangibles meeting the hard-to-value definition transferred to an associated enterprise for a
lump-sum payment; and
✔ Intangibles used in connection with or developed under a cost contribution arrangement (CCA)
or similar arrangements.

 OECD suggests that tax authorities can consider ex post outcomes as presumptive evidence about
the appropriateness of the ex ante pricing arrangements.
 Where the reliability of the information on which ex ante pricing has been based is confirmed there
should be no adjustments based on ex post information
 Exceptions also provided:
✔ Taxpayer provides detailed documentation at time of transaction on ex ante pricing (incl.
assumptions) or reliable evidence on the unforeseeable nature of the developments since the
transfer
✔ The transfer is covered by a bilateral or multilateral advance pricing arrangement
✔ Difference between the financial projections and actual outcomes of less than 20%
✔ A commercialisation period of five years has passed following transfer (+subject to 20%
deviation threshold on projections and outcomes)

Comment évaluer un incorporel ?

Chaque incorporel est difficile à évaluer mais le principe d’évaluation (principe de hard to value
intangibles) permet à l’administration de faire quelque chose de spécial.

Exemple :

On est le 3 novembre 2022 et on conclut un contrat de licence pour un incorporel et ça va durer 5

ans (2/11/2027).

On paye par exemple une redevance de 10% sur le chiffre d’affaire pendant ces 5 ans. À la fin du
contrat, le fisc peut évaluer sur base des revenus générés par les incorporels si en effet, les 10%
sont suffisants ou bien si l’incorporel a généré tellement de succès qu’on aurait pu demander plus
(15%) ou inversement, il a mal fonctionné et vous auriez pu demander 5%. C’est le principe des
incorporels difficile à évaluer, le fisc peut utiliser des données expost après une certaine période
pour voir si les prix ex ante sont corrects et bien utilisés.

Dans ce cadre-là ça peut poser certains problèmes parce que le fisc belge n’a que 3 ans pour
vérifier mais ça va certainement augmenter à 6ans voir 10ans pour certaines transactions (la loi
est déjà déposée au parlement).

Pour les prix de transferts, la période d’examen sera office de 6 ans une fois la loi approuvée, ce
qui veut dire que dans ce cas si le fisc belge n’est pas d’accord avec les 10% en 2027, il pourra
revenir en arrière et le corriger.

125
C’est pour ça que quand on fait une évaluation ou qu’on utilise les méthode d’évaluation d’un
incorporel, dans 9 cas sur 10 ce sera fondé sur les revenus que peut engendrer un incorporel, on
va dire qu’il faut veiller que l’analyse du début soit bien correcte. Ce n’est pas les spécialistes en
matière de prix de transfert qui font cette évaluation mais des spécialistes en matière d’évaluation
d’entreprise. En matière de transfert on travaille toujours avec des spécialiste d’évaluation,
économistes, juristes,…

Le principe des incorporels difficile à évaluer veut donc qu’on puisse rectifier en retournant en
arrière sur base des données disponibles. Ce qui est différent d’une analyse parce que le fisc belge
est capable d’évaluer mais sur base d’annualité de l’impôt.

Hindsight? Or presumptive evidence?

Hindsight : les effets inverses d’une analyse rétrospective. En principe il faut toujours se baser sur
ce que je sais aujourd’hui, j’estime que cet incorporel va généré X nbre de bénef. D’après mes
connaissance aujourd’hui voilà ce que je dis. Mais on va utiliser les données de la fin du contrat
pour voir si le prix est bien correct. C’est l’effet pervers du hindsight. Mais on peut dévier de 20%
(1/5).

4. Documentation

The Future of TP Documentation – A Three-tiered Approach

En matière de documentation, il y a trois éléments :

- Country in country reporting : Rapport pays par pays avec une analyse fonctionnelle
parce qu’il y a certains pays qui n’ont pas la possibilité de faire une analyse des risques à
haut niveau et qui n’ont pas les données dans leurs dossiers.

- Master file : Provides a complete picture of the MNE’s global operations, including an
analysis of profit drivers, supply chains, intangibles, and financing (No BEPS 13 standard
– domestic legislation)

- Local file : Provides more detailed information relating to specific intercompany

transactions and detailed functional analysis. Assures compliance with the arm’s length
principle in material transfer pricing positions impacting a specific jurisdiction (No BEPS
13 standard - domestic legislation)

Tout le reste des PP on passe parce qu’on avait plus le temps (PP 27 à 31) donc sais pas si à
connaitre ou pas.

126
 5. And in Belgium?

!! Examen !!

Art. 49 et ses 4 conditions (belgo-belge) pour déterminer si les couts sont déductibles ou non
pour les besoins fiscaux.

Art. 26 et les avantages dans un contexte de non-résidents, mais pas dans un contexte maison
principale en Belgique et succursales à l’étranger, ça ne joue pas. Ce sont des AAB (avantages
anormaux ou bénévoles).

Pour l’art. 26, la charge de la preuve incombe à l’administration.

L’art. 79/207 donnent une base imposable minimale pour dire que l’art. 26 sont des avantages
rendus et ici, il s’agit d’avantages reçus. Donc si la société mère est en Belgique et la société
étrangère paye 85 alors que le prix plein est de 100, ça veut dire que la différence de 15 est une
sorte de base minimale par déduction, ce sera une base minimale d’imposition en cas d’avantage
anormaux et bénévoles reçu sur base de l’art. 26 et rendus sur base de 79/207.

L’art. 185,§2 énonce le principe de pleine concurrence qui est inspiré de l’art. 9 des convention
préventive de double imposition.

L’art. 54 ce sont des paiements, une sorte de legal presumption qui dit que si on paye certaines
redevances, intérêts, à des pays qui se trouvent sur la liste noire de l’OCDE, l’UE,… ce n’est pas
déductible, sauf si le contribuable prouve que ce paiement fait appel à des besoins économiques
ou financier justifié.

L’art. 55 prévoit la limitation des déductions d’intérêt. Les intérêts excédentaires ne sont pas
déductible en raison de 55.

L’art. 33 limite à 30% la déduction de certains intérêts. Les intérêts excédentaires ne sont donc
pas déductibles.

L’art. 344 est difficile à appliquer pour le fisc belge. C’est un article général prévoyant des mesures
anti abus. Ces mesures deviennent de plus en plus importantes.

Dans la directive société mère filiale, intérêt redevance, convention prévention double imposition,
etc. il y a également des mesures anti abus, et pas uniquement générale mais aussi spécifique
(notamment dans celle société mère filiale).

127
Il y a des art. concernant la documentation en Belgique. La Belgique connait les trois principes vu
ci-dessus (country, master file et local file). Les données se trouvent dans les slides, y compris les
pénalités et amendes si la documentation n’est pas fournie. La Belgique est donc alignée avec les
principes énoncés par l’OCDE en matière de documentation.

Il y a également l’article concernant l’établissement stable belge qui est différent de

l’établissement stable selon la définition de l’OCDE. Il faut toujours regarder dans la convention
elle-même mais si on compare l’art. 229 avec la définition de l’art. 5 du modèle de l’OCDE, on
remarque une grande comparabilité. Il faut également tenir compte que la définition de l’art. 229
est plus large de la définition de l’OCDE dans la convention préventive de double imposition.

Donc la définition d’établissement stable belge est plus large que la définition dans les
conventions. Bien évidemment s’il y a une convention, c'est cette définition qu’on utilise. Il y a
également l’art. 185/2 qui intervient.

Deux circulaires importantes en matière de prix transfert : la circulaire de 2020 (la première) qui
dit que l’administration doit suivre les orientations de l’OCDE à quelques exceptions, y compris
qui vont suivre l’évaluation des incorporels difficiles à évaluer. Et il y a la circulaire sur la
documentation de 2020.

(Patri – 10 novembre 2022)

➔ Retour sur les règles en matière de prix de transfert avec les explications de Possoz
On revient sur le cours précédent sur le prix de transfert et sur les articles 26 et 207 code des
impôts sur le revenu.
Exemple : une personne qui a un magasin de pokebowl. Ça marche bien, il réalise des résultats
imposables à l’impôt des sociétés et il est à +100 au terme de l’exercice. Il se dit alors qu’il va en
ouvrir un autre. Ce resto 2 a une croissante plus lente, il réalise une perte de – 100.
Résultat en fin d’exercice : il a une société qui a réalisé en bénéfice imposable +100 et il paiera
alors 25% d’impôt, et pour son resto 2 et la perte de 100, il pourra répartir la perte dans le temps
sur les exercices ultérieurs. Ce n’est pas terrible comme situation car il va devoir payer de l’impôt
à 25% alors que dans l’autre restaurant, il a une perte et il ne sait pas s’il pourra l’utiliser sur les
exercices suivants. Si vous avez une perte et que vous reportez dans le temps mais qu’à la fin vous
faites faillite, c’est un actif fiscal que vous n’avez jamais utilisé.
La personne pourrait alors être tentée de se dire que pour son restaurant de poké marche, il a
besoin d’ingrédient et notamment du riz. Il pourrait se dire qu’il va faire acheter son riz à 2€/kg à
resto 2, et puis le revendre à resto 1 à 102€/kg. Pourquoi fiscalement il aurait intérêt à faire ça ?
C’est intéressant de faire ça, pour réajuster le bénéfice de l’un ou l’autre pour éviter de payer de
l’impôt. Ça permet de résoudre la situation car si resto 2 vend à resto 1 son riz à 102€/kg, le
résultat sera nul pour les deux restaurants. Resto 2 va recevoir 102€, c’est-à-dire le prix de vente
du riz à resto 1 à resto 2 et il aura un résultat imposable de 2 et resto 1 va payer 102 à resto 2 et
aura un résultat imposable de – 2. En faisant ça, à la fin de l’année il n’y a plus vraiment d’impôt à
payer (25% des deux).
On a alors les notions d’AAB (Avantage anormal ou bénévole) qui entrent en jeu.
L’administration fiscale va contrôler quelle transaction ? La vente des 102€/kg entre resto 1 et
resto 2 car c’est une vente entre deux parties dépendantes ( elles sont gérées par la même

128
personne, administrées par la même personne, actionnaire unique des deux). Il y a négociation
entre la même personne.
 Quelle méthode de prix de transfert va-t-on appliquer pour calculer la valeur de marché ?
On ne peut pas appliquer toutes les méthodes et voir laquelle est la plus avantageuse pour nous.
Dans certains cas, on ne peut pas appliquer une telle méthode et donc on doit en appliquer une
autre. Même si, dans les faits, on peut appliquer les 4 et prendre celle qui nous convient le mieux
mais il faudra alors justifier pourquoi telle méthode ne paraît pas applicable.
On va appliquer la méthode du prix de transfert de la CUP (méthode du prix sur le marché libre).
La transaction est donc la fourniture de riz et ici on a un comparable qui est sur le marché libre,
qui est la fourniture de 2 et l’administration pourra considéré qu’il y a eu un surprix de 100.
Important : les règles en matière de prix de transfert et tout ce que l’intervenant sur le sujet a
expliqué, ce sont des principes OCDE et c’est du softlaw (en réalité c’est même juste simplement
pas de la loi mais de la doctrine émis par l’OCDE). Ce n’est pas du droit belge, et donc
l’administration ne peut pas débarquer dans le groupe de pokebowl et dire qu’à prix de transfert,
il y a X en trop et donc je vous taxe. Il faut une loi, et c’est donc ici que les articles 26 et 207 vont
être pertinents.
Ces articles se basent sur les notions avantage anormale ou bénévole (ABB). Pour que ces
articles s’appliquent, il faut un avantage (= enrichissement sans contrepartie équivalente), ensuite
il faut qu’il soit anormal (= définition de la cassation : quand il est contraire aux usages du marché,
aux relations commerciales habituelles) ou bénévole (= avantage sans aucune contrepartie
équivalente). Pour juger si c’est un avantage anormal ou bénévole, l’administration pourra utiliser
les méthodes du prix de transfert.
Art. 26 = il dit que quand une société octroie un avantage anormal ou bénévole à une autre
société, le montant de l’avantage est ajouté à ses bénéfices imposables. Si on applique ça à notre
exemple, le resto 1 octroie un avantage à resto 2 car elle accepte de payer 102€ un riz qui vaut 2€,
c’est clairement contraire aux prix sur le marché et ça n’a aucun sens pour resto 1 d’aller acheter
un riz à 102€ alors qu’elle peut l’avoir à 2€. Resto 1 le fait juste car il veut avantager resto 2 pour
diminuer la fiscalité du groupe.
Le montant de l’avantage est de 100 (le surprix est de 100). Donc on ajoute + 100 à resto 1. La
base imposable sera de 98, et ça aurait été cette base imposable s’il avait acheté le riz à sa valeur
de marché (100 – 2). Sauf que si on laisse ça comme ça, il y a une double imposition car si on a
rajouté 100 à resto 1, il faut les taxer aussi chez resto 2. Dans l’article 26, on nous dit aussi « sauf
si cet avantage intervient pour la taxation du bénéficiaire ».
En gros => Art. 26 : société octroie + AAB, sauf si AAB est taxé dans le chef de la société qui reçoit
On a resto 1 qui octroie un avantage de 100, l’article 26 nous dit que cet avantage est ajouté à la
base imposable de 1 sauf si resto 2 est taxé sur cet avantage => c’est le cas ici donc l’article 26
ne s’applique pas
Art. 79/207 (mais on dit 207 en général) : dans le chef de la société qui reçoit l’avantage, le
montant de l’avantage constitue une base minimum d’imposition.
Ce sont les deux revers d’une même médaille → art. 26 société qui octroie l’avantage / art. 207
société qui reçoit l’avantage
Dans une situation comme ça, il faut toujours la situation fiscale de la société qui octroie et la
situation fiscale de la société qui reçoit. On doit commencer par celle qui octroie. À l’examen, on

129
doit détailler dans le chef des deux ce qui se passe : on commence par la société qui octroie, resto
1 et art. 26, en principe on devrait rajouter les 100 à son bénéfice imposable mais attention si le
montant de l’avantage est taxé dans le chef de la société bénéficiaire, on applique pas l’article 26
dans le chef de la société qui octroie l’avantage. On va alors regarder la situation de la société qui
reçoit l’avantage, resto 2, et on est dans l’article 207 => le montant de l’avantage constitue une
base minimum d’imposition (base minimum d’imposition ça veut dire quoi ? C’est ne pas imputer
les pertes et autres actifs fiscaux sur le montant de l’avantage reçu).
Donc dans resto 1, on taxe pas le montant de l’avantage et sa base imposable reste 2. Pour resto 2,
société en perte qui reçoit, on nous dit que le montant de l’avantage est une base minimum
d’imposition => le montant de l’avantage chez resto 2 est de 100. On va alors rajouter 100 à sa
base imposable. Resto 2 ne pourra pas utiliser ses pertes pour les imputer sur le montant de
l’avantage reçu. Resto 2 va garder ses pertes pour l’exercice suivant mais cette année-là, elle devra
rajouter 100 au bénéfice.
C’est assez étranger et l’article 207 ne dit pas exactement pas ça si on le lit mais c’est une
interprétation de la cour de cassation qu’il faut ajouter le montant de l’avantage dans le chef de la
société qui reçoit.
Récapitulatif : l’article 207 nous dit que dans le chef de la société qui reçoit un avantage, le
montant de l’avantage constitue la base minimale imposable dans l’impôt des sociétés. Dans quel
cas on a intérêt à avantager une société ? Quand elle a des pertes ou d’autres actifs fiscaux. Le
restaurateur voit qu’il a – 100 dans resto 2 qu’il n’utilise pas, et il doit payer des impôts ailleurs
alors qu’il a des pertes disponibles. Il va se dire qu’il va essayer d’augmenter le résultat imposable
de resto 2 en faisant des transactions avec ses autres sociétés, sortir un peu de bénéfice de resto
1et le mettre dans resto 2 pour utiliser les pertes. C’est ce qu’il va faire avec le riz. Mais l’article
207 nous dit que non car dans le chef d’une société qui reçoit un avantage, le montant de l’avantage
est une base minimale imposable et on ne peut pas utiliser ses pertes sur ce montant. Donc si resto
2 reçoit un avantage de 100, il peut pas utiliser ses pertes pour faire : +100 – 100 = 0 de base
imposable exact. Resto 2 sera en réalité taxé sur 100 comme resto 1 aurait du être taxé sur 100 si
on avait pas fait ce transfert frauduleux de bénéfice.

 Société qui octroie l’avantage art. 26 ; exception si taxé dans le chef bénéficiaire : art. 207

Les poke marche bien, il s’étend à l’international et il ouvre un resto à Dubaï. Il pourrait se dire,
dans cette situation, qu’il a des bénéfices imposables à 25% dans resto 1, et qu’il a quand même
intérêt shifter le plus possible le résultat dans sa filiale à Dubaï.
Il pourrait se dire qu’il va refaire son opération riz, il va faire acheter tout son riz par la filiale à
Dubaï qui le revendra à ses autres restaurants qui se trouvent à des endroits où l’impôt des
sociétés est plus élevé. (il y a d’autres règles en réalité qui vont intervenir ici mais prenons ce cas
pour étudier un mécanisme de la cour d’assise).
Si on s’applique les règles vues ci-dessus, l’état belge est un peu eu car si on dit qu’on applique
l’article 26 mais qu’on l’applique pas quand le montant de l’avantage taxé dans le chef du
bénéficiaire, dès que le bénéficiaire est à l’étranger c’est une perte sèche pour l’état belge (et
imaginons ici que Dubaï applique quand même un impôt des sociétés mais faible). Si on appliquait
juste les règles belgo-belges, par l’article 207 le législateur se rattrape car ce qu’on perd en
taxation chez resto 1, on le récupère en taxant une base minimale chez resto 2. Mais si resto 2 est
à l’étranger, le fisc belge ne sait pas aller taxer une société à Dubaï.
Il y a alors 3 exceptions à l’article 26, qui sont des exceptions à la première exception (= si
l’avantage est taxé dans le chef du bénéficiaire).

130
 - 1e exception : si les deux sociétés se trouvent dans des liens d’interdépendance. Si la
société qui reçoit l’avantage est étrangère (non résidente), ou dans des liens
d’interdépendance, l’article 26 va jouer dans le chef de la société belge même si l’avantage
intervient pour la taxation du bénéficiaire.
Il faut bien raisonner en 3 étapes avec l’article 26 : étape 1 => le montant de l’avantage est ajouté
à la base imposable de la société qui octroie ; étape 2 => première exception, on ne rajoute pas ce
montant si l’avantage intervient pour la taxation de la société qui le reçoit ; étape 3 : exception à
l’exception, même si l’avantage intervient pour la taxation du bénéficiaire, on va quand même
appliquer l’article 26 dans 3 cas :
1. société étrangère qui se trouve dans des liens d’interdépendance juridique et économique
(très large) avec la société qui a octroyé l’avantage
Si resto 1 est belge et octroie un avantage à une société à Dubaï, on peut quand même appliquer
l’article 26 et rajouter le montant de l’avantage aux bénéfices de resto 1.
2. Si la société étrangère qui reçoit l’avantage est établie dans un pays où il n’y a pas d’impôt
des sociétés ou d’impôt analogue, ou dans un pays où qui est établi dans un pays où l’impôt
des sociétés est notablement plus avantageux qu’en Belgique (en gros si le bénéficiaire est
établi dans un paradis fiscal => soit pas d’impôt des sociétés, soit impôt des sociétés
inférieur à 15%)
Dans l’exemple donné par le prof, on se trouve dans ce 2e cas.
3. en gros on veut élargir la notion d’interdépendance qui est déjà à la base très large (mais
le prof l’a plus exactement en tête donc allez voir l’article)
Dans les faits, on se trouvera toujours dans le 1 ou 2.
Nouvel exemple :
On a une société A et B. A octroie un prêt sans intérêt de 100 à B, disons que le taux d’intérêt qui
aurait dû être payé est de 3. Qui octroie un intérêt à qui ? Toujours commencer par là à l’examen.
B reçoit l’avantage car elle reçoit un prêt sans payer d’intérêt, et A qui donne. On va dire que les
deux sociétés sont détenues par la même personne.
Dans chacun des cas suivants, quel article va s’appliquer ?

A B 100 (3)
Belgique Belgique Les deux boîtes sont en Belgique
L’article 79/207 s’applique et B est taxé, société qui reçoit
Les 3 sont une base minimale d’imposition dans le chef de B
Belgique Paradis fiscal Article 26 s’applique dans le chef de A
La différence entre le 207 et ici le 26 est que sur le montant de
l’avantage qui est rajouté à la base imposable, on peut utiliser les
pertes
Paradis Belgique La société belge devra payer
fiscal Art. 207, société qui reçoit
On est pas dans une des exceptions de l’article 26 ici car on a pas
de société de belge qui octroie un avantage

/T\ Bien comprendre ça car c’est typiquement ce qu’on pourrait avoir ! Toutes les méthodes de
prix de transfert qu’on a vu sont pour être appliquées dans des situations comme ça avec la
conjonction des articles 26 et 207.

131
 Introduction to the Belgian Innovation Income
Deduction regime
Wouter Verhoye – 10 novembre 2022
Qu’est-ce que la déduction du revenu d’innovation ?
Quand on regarde les régimes fiscaux qu’on a en Belgique, on a pas mal de régime très favorable.
C’est pour ça qu’on a, par exemple, plein de boîte de pharma, de software, etc. car on a beaucoup
de régime fiscal favorable en ce qui concerne l’innovation.
Typiquement, on fait une distinction entre deux genre de régime. Dans un cycle d’innovation, on
a:
1. Belgian R&D incentives during R&D cycle (= recherche et développement)
2. Belgian R&D incentives during production/ exploitation cycle (=régime quand la société
est rentable et commence à exploiter ce qu’elle a développé. Cette phase vient durant la
production ou l’exploitation)
Où se trouve alors la DRI (déduction du revenu d’innovation) ? ça se trouve déjà quand les choses
vont très bien. On a développé quelque chose qui marche, on obtient des revenus et on va taxer
ces revenus dans un régime spécial qui a un taux plus favorable que les 25% qu’on a comme taux
ordinaire.
Overview of R&D tax incentives
Le régime de DRI est assez nouveau, il a été introduit en 2016. Avant, on parlait de DRB (déduction
revenu brevet). Ce régime a été abrogé et transformé en DRI. Le régime de DRB était extrêmement
favorable pour le secteur pharma, c’est pour ça que GSK, Johnson&Johnson est ici, etc.
Pendant la phase R&D, on a autre chose : déduction de l’investissement, crédit d’impôt, précompte
professionnel, certains régimes pour les expatriés.
La DRI se trouve dans la phase de production/exploitation.

1. The innovation Income Deduction

1.1. Mechanics
Qu’est-ce que c’est la DRI ?
 Deduction equal to 85% of the ‘net innovation income’ after applying the ‘nexus fraction’

132
  Concerns the income of qualifying IP rights after deduction of the directly related
expenses
C’est une déduction. Dans notre déclaration fiscale, on a certaines opérations et on a toujours une
première opération qui indique ce que c’est la base imposable (revenus, coûts, corrections,
dépenses, etc.). On arrive à un résultat normalement soumis à l’isoc de 25%. Après, il y a certaines
déduction qui peuvent s’appliquer.
Par exemple, si une société reçoit un dividende, elle peut le déduire. Il y a des exemptions pour
l’application des traités, etc. et on a aussi la DRI.
C’est une déduction à concurrence 85%, après application d’une certaine fraction. Pour qu’une
société puisse appliquer la DRI, il y a certaines conditions :
1. Il faut toujours un droit de propriété intellectuel
2. Il faut toujours des revenus car si la société n’a pas de résultat positif ( c’est-à-dire que les
revenus que la société obtient partent, par exemple donné la propriété intellectuelle en
licence à quelqu’un d’autre, une société intragroupe à une partie tierce, si pas de revenu
pas de DRI)
3. Il faut que la société elle-même fasse du R&D. Par exemple, à l’époque on pouvait
parfaitement dire en tant que petite société qu’on a vu que les gens qui doivent faire le
R&D coûtent moins cher en Inde, donc on va créer toute la propriété intellectuelle, la
développement en Inde et ensuite on va mettre la propriété intellectuelle dans une boîte
en Belgique parce qu’elle a un régime favorable et mes revenus ne seront pas taxé => ce
n’est plus possible aujourd’hui avec la fraction Nexus
Nexus fraction : the IP income can only benefit from the tax deduction insofar as it was generated
by ‘qualifying expenditures’
 Proportion of qualifying expenditures in relation to overall expenditures
 Aim: to ensure that R&D regimes only provide benefits to taxpayers that actually engage
in such activities
It remains an off balance sheet deduction and can be claimed regardless of whether the intellectual
property already benefited from the investment deduction or tax credit.
L’important à savoir c’est que c’est une illusion dans la déclaration fiscale. On ne va pas regarder
dans la comptabilité des comptes de société. On ne va pas voir si la société a appliqué la DRI ou
non mais il y a des annexes où la société doit expliquer si elle a appliqué certaines déductions.
1.2. Qualifying IP rights
Ce qui est aussi important est quel droit la société doit-avoir sur la propriété intellectuelle ? Très
simple : vous êtes propriétaire, dans ce cas-là vous avez le droit d’appliquer la DRI. Mais on peut
aussi avoir la situation où si vous avez un usufruit, une licence, un droit d’usage, la DRI peut
s’appliquer.
 If the taxpayer is either the sole owner, joint owner, beneficiary of a usufruct, licensee or
right holder of said IP right !
De quel droit de propriété intellectuelle on parle ?
- Patents
 right to exclude others from applying an invention that is new, non-obvious and
susceptible of industrial application (maximum lifetime 20 years)

133
On a d’abord les brevets, il n’y a pas de différence avec l’ancien régime ici. On peut citer
typiquement le secteur pharma comme exemple. Dans le secteur pharma, le brevet est hyper
important car si une société a fait toutes des recherches et a finalement trouvé la solution, mais
qu’elle n’a pas protégé sa formule, une autre société peut produire avec la formule.
- Supplementary Protection Certificates (“SPC”)
Pas très important. C’est pour prolonger de 5ans un brevet.
 extension of life time of a patent (generally 5 years) (intervenant a pas développé, c/c du
pp)
 medicinal products (human or veterinary)
 plant protection products (e.g., insecticides, herbicides)
Securing exclusivity through disclosure
Patents and SPCs (intervenant a pas développé, c/c du pp)
 Covering products or processes in various sectors
 Granted on a country-by-country basis
 IID not limited to patents valid in Belgium or in country of sales or production
 Limited life time
 IID until expiry / cancellation / withdrawal of patent
 Patents are precarious right
 application and enforcement process may be burdensome
 opposition / cancellation
 Also for applications (albeit limited and subject to subsequent registration) (new!)
 Also when only relating to process innovation and underlying product is not covered by IP
right

- Plant breeders’ rights (new!)

Les plantes.
Intervenant a pas développé, c/c du pp :
 Plant breeders or plant variety rights are granted for a new variety of plants, offering exclusive
control over propagating material (including seed and tissue culture) and harvested material
(cut flowers, fruit, foliage) of a new variety for a number of years
 Variety needs to be new, distinct, uniform and stable
 Granted on a country-by-country basis or at EU level
 IID not limited to breeders’ rights valid in Belgium
 Limited life time (20-30 years after grant)
 IID until expiry / cancellation / withdrawal of breeders’ right
 Breeder’ rights are precarious rights
 Also for applications (albeit limited and subject to subsequent registration)
- Orphan drugs
Les médicaments pour des maladies très rares, orphelines.
Intervenant a pas développé, c/c du pp :
 Orphan drug: pharmaceutical agent that has been developed specifically to treat a rare
medical condition
 No uniform global definition of “rare disease”

134
 According to European Commission on Public Health: life-threatening or chronically
debilitating diseases which are of such low prevalence that special combined efforts are
needed to address them.
 Low prevalence is defined as generally meaning fewer than 1 in 2,000 people. Diseases that
are statistically rare, but not also life-threatening, chronically debilitating, or inadequately
treated, are excluded.
 Regulation (EC) No 141/2000 defines “orphan medicinal products”
 EU's legislation is administered by the Committee on Orphan Medicinal Products of the
European Medicines Agency (“EMA”) – question whether IID only applies to orphan drug
designations granted by EMA (spirit vs. wording of the law)
 Orphan drug status granted gives marketing exclusivity in the EU for 10 years after approval
 (US) FDA and (EU) EMA apply common application process for both agencies. However, the
two agencies continue to maintain separate approval processes
 Limited to the first ten years as registered with EM

- Certain market and data exclusivity (new!)

Intervenant a pas développé, c/c du pp :
 Result of difficulty to obtain patent / SPC protection and market authorisation
 Local and EU regulations may grant government-controlled restriction of third parties:
 to access the product market (market exclusivity)
 to make use of clinical trial results (data exclusivity)
 with respect to:
▪ plant protection products
▪ medicinal products for human use (incl. orphan drugs)
▪ veterinary medicinal products
 Exclusivity is in principle open for up to 5 to 10 years
 Various European legislations cited, but also if applicable under local or international laws
with an analogous ambit
 Limited to the first ten years as granted (arguably only with respect to exclusivity granted
under local or international laws with an analogous ambit)

- Copyright protected software (New !)

 Software is part of a computer system consisting of encoded information or computer

instructions (≠ mere ideas or concepts about interface or structuring)
 Resulting from a research or development program within the meaning of Article 2753,
§ 3 ITC:
▪ prior notification to BELSPO mandatory
▪ advice by BELSO optional but binding
▪ not limited to ‘researchers’ or ‘qualifying diploma holders’ (<> wage WHT
exemption for qualifying R&D personnel)
 Software copyright is the extension of copyright law to machine-readable software (valid
for the life of the author plus 70 years)
 Reference is made to copyright protected (proprietary) software, although software
including (i) open source (which may also impose duties on licensees, e.g. share
modifications to the work with the original developer) and/or (ii) software in the public
domain should not necessarily be disregarded
 Software is often a combination of open and closed source, requiring both a qualitative
and quantitative assessment

135
C’est extrêmement important ! C’est le software, le logiciel.
Ce sont des sociétés en software qui ont développé des applications pour les ordinateurs, des
machines, etc. Si on a développé un software, ça qualifie en principe pour la DRI, ce qui n’était pas
le cas pour la DRB. Mais, contrairement aux brevets où il faut obtenir la protection, le software
est protégé par le droit d’auteur.
Dès le moment où j’ai écrit un code, si c’est original, c’est protégé par le droit d’auteur et si c’est le
cas, le software est qualifié pour la DRI.
Ça veut dire que si j’ai fait un software, que j’ai fait un copy taste, des petites modifications mais
que ce n’est pas original => ce n’est pas un software protégé par le droit d’auteur et ça ne se qualifie
pas pour la DRI (ce n’est pas un copyright protected).
Pour le software, la protection est valable pour 70ans.
On pourrait aussi peut-être citer une autre condition car il n’y a pas de procédure pour appliquer
et obtenir une protection. Le législateur a dit qu’il faut quand même un autre test, si vous avez
créé un code mais que ce code est très simple d’application dans Excell pour mieux gérer les
stocks, etc. il n’y aura pas un aspect R&D dedans, on ne peut alors pas dire que ça qualifie les DRI.
Parce qu’en tant que Belgique, on ne peut pas favoriser les sociétés qui ont la capacité en elle-
même de développer un outil qui ne rajoute pas grand-chose, qui est juste une automatisation.
On a alors mis en place un service appelé BELSPO. C’est un service qui va donner son feu vert, dire
si oui ou non ce que la société fait est du R&D ou pas. Pour appliquer le DRI, il faut que les sociétés
aient notifié au sein de BELSPO leur manière de travailler, la manière dont elles ont développé le
code. Elles doivent prouver pourquoi c’est du R&D. Important : il faut notifier BELSPO au préalable
avant l’application de la DRI.
Il y a un autre pays où on a un système similaire. Quand on a changé la DRB pour la DRI, c’est
l’OCDE qui a mis ça en place car il y avait des systèmes partout (en Irlande, en Belgique, etc.) pour
que ce soit un peu la même chose pour tous les pays.
L’OCDE a crafté(?) le document BEPS action 5 en indiquant clairement les guidelines : qu’est-ce
que les pays peuvent introduire en tant que système pour les propriété intellectuelle, quels sont
les tests, etc. Comme ça, on a quelque chose en Belgique, mais on a aussi quelque chose de similaire
en France, en Espagne, etc.,
Mais le software est quand même assez unique parce que ce ne sont pas tous les pays qui ont dit
qu’il était éligible à la DRI. C’est quand même le cas pour l’Espagne, la France, la Belgique, … mais
pas pour tous les pays. Mais donc il y a des revenus fixes entre les pays.
Exclusions
Qu’est-ce qu’il ne qualifie pas ?
- Trade marks, designs and models, domain names (“marketing related”)
Il y a par exemple eu toute une discussion sur les marques : « je suis Nike, Adidas, Stella, etc. » est-
ce que ça qualifie ? Non. Créer une marque est commercial, ce n’est pas vraiment quelque chose
qui requiert du R&D.
- Know-how (valuable confidential information)
 However, does qualify: improvement know-how (which is “inherently / inextricably
linked to a patented product or process”), following development / acquisition / licensing-
in of IP right

136
Par exemple Coca Cola n’a jamais déposé sa recette, comment il produit le liquide de coca. Parce
que s’il le fait, tout le monde pourrait en faire, ils n’ont que du know how mais ce n’est pas protégé
par le droit intellectuel.
Si Coca Cola était une société en Belgique, les revenus ne bénéficierait pas de la DRI.
- Copyright (other than software) and database rights
Ça ne qualifie pas non plus.
- Semiconductor topographies
Non plus.
 Et donc, on peut en arriver à la conclusion qu’en terme de droit intellectuel, les deux plus
importants sont le brevet et le software.

1.3. Calculation of the innovation income deduction

Comment calcule-t-on la DRI ?

Voilà comment on la calcule : on a d’abord les 85% x revenu sur base net donc on doit déduire les
coûts x fraction Nexus
Fraction Nexus : En haut de la fraction, on a des coûts qualifiants (certains coûts qui [pas compris
quelqu’un tousse]). En bas, ce sont tous les coûts qu’une société a supporté pour développer la
propriété intellectuelle.

Nexus Fraction :
Qualifying R&D expenditures
Expenditures for actual R&D activities that are directly connected to the IP right/asset (e.g.
employment costs, testing costs, equipment, amortization/depreciation
Not: financing costs, building costs, IP acquisition costs and outsourcing costs made to related
parties (unless 100% pass-through to non-related parties)
Uplift of 30% (although the result cannot exceed the overall R&D expenditures)
 Ce sont des gens qui font du software, des développeurs, etc. et moi je les paie ; ce sont
des bons coûts. On les retrouvera aussi dans le dénominateur de la fraction.
 Autre exemple, je suis une société en Belgique mais je peux aussi bien dire à une partie
tierce, comme une boite de consultance imaginons, si elle peut m’aider à développer
mon software (on voit beaucoup ça dans le secteur pharma). La partie tierce va aider la
société et cette dernière va payer un prix mais c’est bon coût
Overall R&D expenditures
The overall R&D expenditures are equal to: qualifying R&D expenditures + IP acquisition costs
(excl. financing costs) + outsourcing costs made to related parties (unless 100% pass-through)
 Les “mauvais” coûts se retrouvent ici, comme par exemple les coûts d’acquisition.
 Exemple : j’ai juste acheté un brevet et je l’ai laissé dans ma boîte mais il ne faut pas de
R&D pour faire ça, juste trouver un vendeur, payer un prix, etc.
 Idem pour les prix de licence. Si je fais le choix de ne pas acheter la propriété
intellectuelle en tant que tel mais je veux juste obtenir une licence, un droit d’usage, ça
va rentrer dans le bas de la fraction

137
  3e genre de coût important : les coûts intragroupe => si j’ai un groupe de société, en
Belgique je vend mes produits et j’ai la propriété intellectuelle mais j’ai créé une autre
boîte en Roumanie par exemple, et j’y ai mis toute mon équipe de développeur et moi,
en tant que société, je ne travaille pas avec une société tierce mais avec une intragroupe,
je paie un prix de transfert correct mais on dira que ce sont des mauvais coûts car c’est
intragroupe.
Exemple : ça arrive très souvent pour des groupes en Belgique qu’une société où une
propriété intellectuelle se trouve, typiquement une holding (une société qui détient tout
le groupe), mais il y a aussi une autre société, peut être une filiale, qui fait tout le
développement, où se trouve tout le centre R&D. Ce genre de structure ne marche pas
car tous les prix payés par la société qui détient la propriété intellectuelle à la société
où se trouve le R&D sont considérés comme de mauvais coûts.
Nexus fraction as rebuttable presumption
 Outcome is rebuttable presumption: taxpayer can establish that his R&D activities have
generated more value
 Conditions: nexus fraction is at least 25% (before uplift), exceptional circumstances,
approval by Ruling Commission
 Les 25% sont une tolérance pour la fraction. Le législateur s’est rendu compte que dire
que tous les coûts de R&D doivent être des bons coûts c’est trop serré. Il est alors
autorisé de faire un uplift pour le haut de la fraction, et multiplié par 25% car
normalement, si on fait du software, il y aura forcément une partie qu’on aura obtenu
par une licence, acheter d’un tiers, etc. C’est un mécanisme pour être moins sévère.

Le but de cette fraction est de dire qu’une société ne peut que bénéficier de la DRI si la société elle-
même investit dans le R&D. Si une société achète un brevet et puis veut appliquer la DRI, ça ne
marche pas car la société n’a pas fait de R&D et le résultat de la fraction sera de 0.
Cette fraction est nouvelle et a été introduite par l’OCDE. Ça concerne tous les pays. Et donc s’il n’y
a pas de R&D en Belgique, il n’y a pas de DRI.
Net innovation income
Comment calcule-t-on les revenus innovation net ?

Le point de départ ce sont les revenus qui entrent dans la société pour l’utilisation de la propriété
intellectuelle. Par exemple, j’ai développé un software, je suis Microsoft, et je vends des copies de
Microsoft office avec une souscription (à l’époque c’était un prix fixe), et ça c’est clairement une
licence que les utilisateurs paie pour utiliser le software. Ce sont les revenus liés à la propriété
intellectuelle (= le software développé par Microsoft).
Que devons-nous déduire ? Tous les frais de développement. Dans l’exemple, ça voudra dire tous
les salaires payés aux développeurs, si j’ai des licences de partie tierce, etc.
Ensuite, il faut aussi déduire des revenus innovation négative des années précédentes et les coûts
R&D historique.
Coûts R&D historique => dans le cycle R&D, au début il y a toujours beaucoup de coût et pas de
revenu. Ça veut dire qu’à l’année X, X+1, X+2, etc. la société développe le software et personne veut

138
payer car on ne sait pas si le software est bon ou non. Il y a donc beaucoup de frais. Ce que la
société va faire c’est qu’elle va déduire de ses frais à concurrence de 25%. Il y a une base
imposable, ses frais sont déductibles mais il n’y a pas de revenu. Disons que dans l’année X+5, le
software fonctionne et des clients paient des licences. Ça devient intéressant car on a déduit tous
ces frais pour le développement à concurrence de 25% mais les revenus seront taxés en régime
de DRI à concurrence de 85%. Le législateur a dit que ça n’allait pas car il faut tenir compte des
coûts dans le calcul de la DRI, et donc on doit déduire tous les frais des années précédentes qu’on
a subi pour développer le software et c’est là qu’on fait un recapture. On a le choix de le faire en
une fois ou de l’étaler dans le temps.
Qualifying innovation income

Embedded IP income → les redevances incluses. Par exemple dans mon gsm, il y a toute une partie
de IOS qui est importante, mais je paie aussi pour du software et je paie par exemple 1000€ pour
mon Iphone. On peut dire que dans les 1000€, il y a une partie qui est censé rémunérer le software
IOS.
Sales proceeds : pas très important mais ça veut dire que si je vends un droit de propriété
intellectuelle, j’aurais droit à des indemnités.
Ce qui ne qualifie pas => si j’ai développé le software pour des besoins purement interne, etc.
Limited to net-innovation income
 Deduction of current year’s overall R&D expenditures (excl. financing expenses) from
innovation income earned in the same year
 Recapture of historic overall R&D expenditures deducted in preceding years
 Ratio legis: expenditures relating to an IP asset that are deducted at full tax rate
cannot give rise to IP income subject to favourable tax regime
 Recapture on an IP asset/IP product basis
 Only for expenditures incurred in tax years ending after 30 June 2016
 Not for expenditures incurred for patents for which PID transition regime was
claimed and incurred in tax years PID applied
 Recapture can be spread over maximum 7 years (with a correction in case the IID
is no longer applied before the end of that period
Si on calcule les revenus nets, la société doit tenir compte des coûts R&D et pas uniquement ceux
de l’année mais aussi les R&D fiscaux (=ceux déduits dans les années précédentes). On va déduire
à concurrence de 25% mais les revenus seront taxés à concurrence de 15% (car déduction de
85%).

139
On doit tenir compte des coûts après le 30 juin 2016 car le régime a été approuvé en 2016.
La Belgique a introduit une déduction à concurrence de 85%. Ce n’est pas le cas dans tous les pays,
en Espagne par exemple on est à 60%, en France c’est un système autre que celui de la déduction
mais c’est une taxation à concurrence de 10%. Chez nous, c’est vraiment favorable : si on a 100,
on va avoir une déduction à 85%, donc il reste que 15 et ces 15 seront imposés à concurrence de
25% et ça résulte de l’imposition de 3.75 et pas 25. Donc chez nous, il y a l’implantation du régime
DRI, il n’y a que une taxation effective à l’occurrence de 3.75 et pas 25%. En Espagne, on a 100 et
60, donc on arrive à 40 ; ils sont aussi à 25%, et alors là on encore un impôt de 10. En Belgique il
y a que 3,75. Donc pour le régime DRI, chez nous c’est 3,75% et en Espagne c’est 10%.
 Belgium opts for a deduction of 85% of the qualifying net innovation income after application
of the nexus fraction
 Excess IID as well as ‘IID losses’ to be carried forward without restriction
 Many other countries opt for a patent box, i.e. taxation at a separate rate - e.g. The Netherlands,
UK

1.4. Example

Developed in FY 1-3:
Si on prend un exemple, il y a une période de développement. La société a payé des coûts, 1000 au
total, pour développer le brevet, et ces coûts incluent 400 pour R&D (les bons coûts, coûts des
salariés, etc.) et elle a aussi payé 600 à une société liée. Dans l’exemple, c’est la Holding qui détient
la participation, la société fait tiers de tout le groupe : il y a dedans la participation, il y a aussi l’IP,
le développeur (les salariés payés) etc. mais la société fait tiers a aussi payé 600 à une autre société
où se trouve le centre R&D.
IP income in FY 4-5 :
Dans l’année 4-5, ça marché bien, le brevet qu’on développé est sur le marché, le produit est vendu
et on obtient des revenus de 2000 en année 4 et 3000 en année 5.
FY 4 :
Que se passe-t-il en année 4 ? On commence d’abord par les revenus. Les revenus bruts sont de
2000, on doit d’abord déduire des frais historiques. Dans l’exemple, l’année 1 à 3 ont été déduit à
concurrence de 25% (erreur dans le slide, le 29,58% est l’ancien taux, on remplace par 25%). On

140
doit faire un recapture dans le calcule de not net income = (2000 – 1000 recapture). Ensuite on
va calculer la fraction Nexus. Comment ça marche ?
En haut, dans le numérateur, il n’y a que des bons coûts = 400 (coûts des salariés que la société a
payé) mais on peut utiliser aussi le uplift de 130% => (2000 – 1000 recapture) x 400x130% uplift
Dans le dénominateur, on a tous les frais R&D en total et c’est le 1000 (le 400 pour les salariés
mais aussi les 600 pour les frais payé au centre R&D, la société du groupe qui est liée avec la société
tiers qui détient la propriété intellectuelle) => (2000 – 1000 recapture) x [(400x130% uplift) /
1000]
On multiplie ensuite tout ça par 85% et on arrive à une déduction de 442 => (2000 – 1000
recapture) x [(400x130% uplift) / 1000] x 85% = 442
Comment ça marche dans la déclaration ISOC ? [il a pas continué son explication]
Et on a l’application de la DRI qui est, dans l’exemple, de 23%.
FY 5:
Qu’est-ce qu’il se passe en année 5 ? On commence par les revenus de 3000 mais on a plus de coûts
car on a déjà appliqué notre recapture. Ensuite il faut multiplier tout ça par la fraction Nexus qui
n’a pas changé non plus, c’est la même qu’en année 4. On obtiendra 1326.
Ça veut dire que pour l’ISOC, on aura une base imposable de 3000. On peut déduire 1326, ensuite
on multiplie cette base taxable par le taux ISOC de 25% pour arriver à un taux à payer de 495,17.
Si on calcule avec des ‘… 9min55 audio’ ( ??? pas compris), on va être un peu plus haut. Pourquoi ?
à cause de la fraction Nexus, on arrive à un ETR de 16,51%.
Autre exemple (mais il l’a pas développé celui-là)

Autre exemple
Ce qui est aussi très important à savoir, c’est que c’est très intéressant pour des sociétés qui sont
structurées dans un groupe internationale. Par exemple, j’ai un holdco qui détient des filiales en
Belgique, en Suisse, en France, en Espagne.
On va dire que la groupe Holdco est le groupe Pokébowl. Imaginons que les poké sont
extrêmement complexes et sont protégés par le droit intellectuel. Il y a un brevet qui les protège.

141
La Holdco se trouve en Belgique et toutes ces filiales vendent des pokébowl. Mais pour pouvoir
les vendre, elles ont besoin d’une licence sur la propriété intellectuelle qui protège les poké.
Cette propriété intellectuelle se trouve dans la holdco en Belgique.
Une holdco est une société holding qui a des participations, c’est aussi une IPCO (ça veut dire
qu’elle détient la propriété intellectuelle, les brevets qui protège les poke) et normalement il y a
aussi des services intragroupes.
Comment marche la DRI dans ce genre de structure ? Les sociétés vont payer des redevances à la
holding (holdco) pour utiliser la propriété intellectuelle des poké. Normalement c’est un prix de
transfert et imaginons que c’est 3% de chiffre d’affaire réalisé par les filiales. Important, pour les
filiales c’est un coût qui a été utile ; par exemple, en Belgique, si le chiffre d’affaire est de 10 000€,
ça veut dire qu’ils vont payer une redevance de 300.
Ces 300 sont déductibles de la base imposable de la Belco. On économise 25%. Pourquoi 25% ? Le
taux d’ISOC est à 25% et on peut déduire un coût de 300, donc on a une économie d’impôt de
300x25 = 75€.
On va faire le même pour la filiale en Suisse. Il y a donc 3%. Imaginons que dans la société holding,
il y a des redevances qui rentrent et devenu taxable : 300 de la Belgique, 500 de la Suisse, 100 de
la France et 100 en Espagne. Donc les revenus de licence sont au total 1000€ qui entrent dans la
holdco. Normalement, c’est une création neutre car ce 1000 est taxé à 25% (le taux ISOC
ordinaire).
Maintenant on va essayer d’appliquer la DRI.
Premier test – Propriété intellectuel : c’est ok, on a les poké qui sont protégés par un brevet donc
les 1000€ sont éligibles.
C’est le revenu innovation brut.
Ensuite, on doit déduire tous nos coûts de développement. Dans l’exemple, on va dire que la
société a eu des coûts de l’année pour un peu améliorer le brevet, etc. donc on va dire que ça fait
des coûts de R&D de 100.
De ces 100, on doit faire une distinction entre deux coûts :
Premièrement, la société Holdco a des employés qui font un peu de recherche pour améliorer le
brevet, on va dire que ça représente 80 de ce coût de 100. Ce sont des bons coûts car c’est du R&D,
fait par la holdco elle-même par des employés, donc ça rentre dans le numérateur de la fraction
Nexus.
Mais la Holdco a aussi 20 mauvais coûts. On va dire que la société a quand même une société dans
le groupe et c’est un centre R&D et il se trouve en Belgique. Ça arrive souvent que pour des raisons
historiques, la société a aussi un centre R&D avec des employés qui font des recherches et la
Holdco a payé un coût de 20 et ce centre pour faire la recherche. Mais ce sont des mauvais coûts
car c’est une société liée avec la holdco, c’est une filiale.
Dans la fraction Nexus on va alors avoir :
- Dans la numérateur : 80
- Dans le dénominateur : 80 + 20 = 100
Heureusement, j’ai encore la possibilité d’augmenter le 80 par 30%, ce qui fait 104 mais la fraction
Nexus ne peut jamais être plus que 1. Donc ça veut dire qu’on est pas à 80% mais à 100% grâce

142
au uplift. Cette tolérance du uplift des 30% car comme ça, la fraction Nexus n’est pas de 0,80 (80%)
mais est de 100%.
Donc la formule de la DRI, on commence avec 80% et on peut multiplier ça par le net income
(1000) moins les 100 (coûts R&D) donc 900. On doit multiplier ça par la fraction Nexus donc ça
n’a pas d’impact car 100%. Ça fait 765. Voilà la déduction.
Ça veut dire qu’on a une base imposable dans l’exemple de 1000-100 (900). Ça sera taxé dans la
déclaration à 25%. On a 100 DRI. On arrive à un impôt à payer de 225 (900x25%) sans la DRI.
Mais avec la DRI, c’est beaucoup moins.
Avec la DRI, on commence par les 900 et puis on peut déduire le montant de la DRI : 765. Ça veut
dire qu’on arrive à un montant de 135 qui est taxé à 25 de l’ISOC, et on paie un impôt de 33,75%.
Sans DRI on a un impôt à payer au niveau de la Holdco pour les revenus payés par les filiales de
225, avec la DRI on a un impôt à 33,75%. C’est extrêmement favorable, surtout dans le contexte
intragroupe car on a déduit les 1000, divisé entre Belco suisse France etc., et imaginons que tous
les pays sont avec un impôt de 25%. Et donc on a pu déduire le montant à concurrence de 25%.
Mais en terme de taxation, en Belgique ce n’est pas taxé donc il y a une déduction d’un côté et de
l’autre pas de taxation. Pour les groupes qui ont des activités internationales c’est assez favorable.

Questions
Par rapport au 900 de la DRI, pourquoi ce n’est plus 1000 et qu’est-ce que c’est les 100 de
déduction ? Dans la base imposable, on est que taxé sur la base nette. On a eu des revenus de 1000
mais on a aussi eu des coûts de 100. Donc dans la comptabilité, on aura un résultat opérationnel
de 900.
Quid des pertes ? Ici pour l’exemple, le prof a fait abstraction de l’hypothèse de recapture.
Dans le calcul de la DRI, qu’est-ce que le 1 ? C’est la fraction Nexus 100%/100%. C’est pas
important mais en gros c’est le 100%
1.5. Features and impact
Ce qui est important , c’est qu’il y a toute une administration derrière la société. Pourquoi ? dans
l’exemple, la société doit faire un track and trace. Dans la comptabilité il y a juste des frais de 100
mais elle ne fait pas distinction des 80 et 20. Pour la comptabilité ce n’est pas vraiment pertinent
de dire qu’il y a de bons coûts et de mauvais coûts pour la DRI. La société va vraiment faire une
comptabilité ‘extra’, DRI, pour faire un track and trace des coûts pour bien mapper, chaque année
elle va voir quel genre de coût elle a. ça rend les choses plus complexes.
Nexus approach requires ‘tracking & tracing’
 Need to track all overall and qualifying expenditures and qualifying income from IP assets
 Possibility for a product or service (or even group of products or services) based approach if
tracking per IP asset would not be feasible in practice

143
 Transitional measures for assessment years 2017 – 2019
Pour les slides suivants, copier/coller mais il n’a pas développé :
Tax exempt provision as of filing the application
 Amount of innovation income that would have been tax deductible
 Permanently exempt once application is successful
 Taxed in the year that application is rejected (but increased with interest per year of
exemption)
 IID for copyright protected software applicable from day 1 (as no filing requirements for IP
protection)
Excess innovation income deduction
 Carried forward indefinitely (flipside: IID losses also carried forward)
 Fully survives tax neutral reorganisations
Financing expenses: remain deductible and have no impact on the deduction
Application of IID should be taken into account when assessing
 whether intellectual rights should be protected (e.g. patented) rather than kept as secret
know-how; and
 which entities carry out R&D or acquire IP (cf. “nexus”-approach)

1.6. Application in practice (recent evolutions

Il n’y a que 4 articles : 205/1, 205/2, 205/3, 205/4.
Quand on lit les articles, ils sont assez clair à première vue mais il faut toute une pratique derrière
pour guider comment appliquer la DRI.
C’est assez complexe, il n’y a pas beaucoup de contrôleur qui sont familiers avec cette partie. Dans
l’exemple plus haut, la société Holdco va normalement demander un rulling au SDA pour
confirmer le traitement fiscal. Il y a beaucoup de méthode qui ont été développer par le condition
de rulling qui sont différentes de secteur en secteur. Pourquoi ? Car dans l’exemple, c’est assez
simple, on dit que toutes les sociétés ont payé des revenus, des licences mais les 1000 sont qualifié
de revenu brut innovation et c’est exactement ce que la loi dit si on la lit. Mais la rulling est plus
sévère car elle dit que les revenus de 1000, certains coûts sont direct et indirect car si une société
tierce a développé le brevet pour protéger le pokebowl, ils ont aussi d’autres frais pour les
secrétaires, les bâtiments, etc. et on doit le déduire des 1000 pour arriver au revenu innovation
brut.
Ça rend extrêmement complexe, ce n’est pas quelque chose qu’on doit savoir mais au moins savoir
qu’il y a toute une pratique derrière des rulling. Ils vont déterminer quel est le prix de transfert
que des parties qui ne sont pas liées vont payer pour utiliser les brevets sur les poke, et il y a aussi
une question d’identifier dans le rulling quel est vraiment la rémunération pour l’utilisation du
brevet dans le chef de holdco, et la commission de rulling dit qu’on doit tenir compte des autres
frais, coûts direct et indirects qui ne sont pas des coûts de R&D.

144
Copier/coller du PP :
Rulling practice on patent income
 Significant impact of transfer pricing guidelines: innovation income is taken into account only
insofar as it does not exceed the amount that would have been agreed upon between unrelated
enterprises
 Three possible situations :
 Royalties from third-party license: always for the full amount (inherently at arm’s
length)
 Royalties from related-party license: only insofar as the amount is ‘at arm’s length’
 Embedded royalties: taken into account for their ‘at arm’s length’ amount
 Variety of TP methods that can be applied:
 Cost-based method: cost-plus margin applied to historic R&D expenses (rarely applied
for patents)
 Income-based methods: residual profit method, comparing with profitability of
competitors/sector, profit split based on a value chain analysis
 Market-based methods: identifying comparable internal or external transactions
(CUP)
Ruling practice on patent income (cont’d)
 According to the Ruling Commission, the IID may be applied as of the year in which the patent
application was filed (flexible interpretation)
 According to the Ruling Commission, the gross innovation income may never exceed 2/3rd of
the at arm’s length margin realised by a licensee
 Reasoning: a third-party licensee would never pay its entire margin to the licensor
 Remark: although this reasoning appears valid, there is no legal basis for applying a
fraction of 2/3rd
 According to the Ruling Commission, the reliability of the calculations can be improved by
applying multiple methods at once, e.g. by taking the average of:
 Residual profit method (after correction of 2/3rd)
 Benchmark analysis of EBIT margins (Capital IQ Database)
 Benchmark analysis royalties (RoyaltyStat)
Ruling practice on software
 Subject to certain conditions, software can qualify for the application of the IID
 Only for ‘new’ software: did not generate any revenues prior to 1st July 2016
 Developed in the framework of a qualifying R&D project/program (Ruling
Commission requires prior confirmation by Belspo)
 Only if protected by authors’ rights
 Ruling Commission limits the scope of its rulings to maximum 3 years (instead of 5)
 Special attention for process innovation
 Internally developed software which improves internal processes
 Gives rise to ‘embedded royalties’
Ruling practice on software (cont’d)
 Calculating the embedded royalties for process innovation
 The usual suspects: comparables for competitors/sector, residual profit method,
profit split, analysis of the actual cost-savings, comparable uncontrolled price (CUP)

145
  As mentioned before, the Ruling Commission prefers a combination of different
methods
 After such analysis: sanity check via the cost-based method
 If the software is not unique/valuable or if it does not relate to the company’s core
activity
 In concreto: remuneration of the internal IT’ers and external freelance IT’ers x the at
arm’s length margin of actual IT companies
 According to the Ruling Commission, the result should give an indication of the
innovation income
Question
Est-ce que la Belgique est effectivement la plus favorable par rapport aux autres dans ce régime ?
Oui. C’est pour ça qu’on a autant de boîtes de pharma, de software, etc. en Belgique.
Est-ce que le régime fiscal risque de changer avec la réforme sur le droit d’auteur pour les
software ? Non, on aura juste peut être moins de développeur en Belgique et plutôt des freelance
à l’étranger mais ça ne changera pas grand-chose pour la DRI.
Mot du prof
Sur quoi pourrait-on être interroger à l’examen ?
On nous demandera pas de refaire un exemple de calcul de DRI comme sur les slides mais il
insiste vraiment que pour chaque cours, on comprenne à quoi ça sert et savoir expliquer la
philosophie de la mesure même si c’est pas dans tous les détails. Le fait de comprendre qu’au
début du développement d’un actif incorporel, on a beaucoup de coût mais pas encore de
bénéfice, il y a une recapture des coûts, le fait de comprendre pourquoi on a une règle Nexus qui
a été implémentée, par qui, comment la règle Nexus marche, etc. c’est la base. C’est la logique à
comprendre. En quoi est-ce qu’une DRI permet d’attirer les boîtes pharma en Belgique, c’est
typiquement les choses qu’il faut savoir.

146
 INTRODUCTIE TOT INTERCOMPANY DIVIDENDEN

17/11/2022 – Notes de Sarah Muzembo

1. ENTREPRISE INDIVIDUELLE VS SOCIÉTÉ ?

1. Governance considerations

Inleiding: eenmanszaak of vennootschap

Governance

• Eenmanszaak • Vennootschap BV / NV
(entreprise individuelle) (société)

Governance Governance
+ Eenvoudig - Oprichtingskosten en
+ Beperkte kosten werkingskosten

+ Beperkte boekhouding(comptabilité) - Boekhouding & jaarrekening (comptes annuels)

+ Geen publicatieplicht - Publicatieverplichting

- Geen splitsing privépatrimonium en + Bescherming privépatrimonium
vermogen handelszaak tegen schuldeisers (créanciers)

Entreprise individuelle :

There is one really big negative point:

- Geen splitsing priveé patrimonium en vermogen handelszaak – Pas de distinction entre

pratrimoine personnel et patrimoine de l’entreprise :
When starting a business, you assumed things will go well. However, you can make losses, in that
case, if people require money from you, they can take it from your personal assets. There is no
split between your personal and professional sphere. People will have the possibility to come to
your personal belongings to make out for their lack of payment.

Société:

There are positive and negative consideration to have in mind:

- You need to pay a notary to draft the company which cost money (-)
- It costs money to run a company (-)
- You are obligated to keep far more detailed accounting data (-)

- In a company the workload can be easier as you can involve different people (+)
- Your patrimoine privé is protected from people who wants money from the company. They
can only go to the company assets (+) → Main good point
2. Tax

If you work on your own, you will be taxed on your profit in your personal income. It’s a different way
of calculating but you just need to file your normal taxes – taxed as professional income in personal
income taxes.

As a natural person - personne physique - your income is taxed on a progressive tariff with a maximum
of 50% if you gain more than 42 370€ This maximum tax rate comes pretty soon in Belgium as the
neighborhoods countries usually only tax at this level at 70 000€.

147
Ex: if you gain 13.880€ - people think that if they earn more than a certain bargains, they will be tax
more. But not, the first 13. 870€ will be tax at 25% and only de 10€ above will be taxed at the 40% rate.
In Belgium, if the income is more than 42 370€, you will be taxed on the top rate. In Germany, it starts
at 250 000€, in Belgium, the top tax it’s reach quite early.

If you work in a company, the tax rate it’s only 25% and you can go below if you a SME, subject to
several conditions. The rate can be a lot lower.

When a company is taxed – you don’t have to pay the money right away, the money is stuck at the
level of the company. The company will need to distribute the money as a dividend. A dividend which
is subject to a 30% rate tax. It’s a witholding tax. The shareholder will this not receive the whole
dividend but only the rest when the withholding tax is paid.

Inleiding: eenmanszaak of vennootschap

Fiscaal

Vennootschap
• Belastbaar als winst
• Aan vast tarief 20% voor KMO (PME) of 25%
in vennootschapsbelasting (VenB) (impôt des
sociétés (ISoc))

• Uitkering winst aan de aandeelhouder

(actionnaire) als dividend belastbaar aan 30% BV A
roerende voorheffing (précompte mobilier)
• Uitzondering mogelijk: speciale regimes om
tarief te doen dalen tot 20%, 15% of zelfs 0%
voor KMO’s!
• = Totale effectieve belasting druk van 20%
(VenB) + 0% (RV) = 20%!

Pour les SME , 20%, 15% ou 0%

Why do people incorporate companies? Becayse you can reduce the 30% withholding taxes to even
0% in certain ways.

148
Starting in the 1990, almost all business, where subject to the individual income tax – impot des
personnes physiques. Only a minority where subject to company tax - ISOC. As time went by, this
turned around. Nowadays, more than half of business in Belgium are subject to company tax instead
of individual income tax. Why? Because of the advantages they have when in a company.

Nonetheless, some people still prefer to be subject to the individual income tax when it comes to their
business. Why? So that they can keep their income private, they don’t have to publish it.

2. INTERCOMPANY DIVIDENDEN: EU
1. Situation:

2. Intercompany dividenden: EU
Probleemstelling

Dividend
30% roerende voorheffing
(RV)
Winst
25% vennootschapsbelasting Z NV (SA)
(VenB)

You have a company with a shareholder. The company is called ZNV and pays taxes on its profits –
25% as it is subject to company tax. When the company distributes some money as dividend, it will
need to pay 30% as withholding tax.

What is the problem with intercompany dividends?

Profit distribution between several companies – Société mere et filiales – will leads to double taxation.

2. Intercompany dividenden: EU
Probleemstelling
Dividenden tussen
moedervennootschappen (sociétés mères)
en dochtervennootschappen (filiales)
Dividend = dubbele belasting (double imposition)
30% roerende voorheffing
(RV)
Winst
25% VenB Z NV Dividend
30% roerende
voorheffing (RV)
Winst
Y NV
25% VenB
Dividend
Winst 30% roerende
25% VenB X NV voorheffing (RV)

10

149
The company has incorporated a company Z, which has incorporated a company Y and then X. What
happens when X will distribute its dividends?

The company X will pay company tax on its profits – 25% - and when distributing, it will also have to
pay the 30% withholding tax rate for the distribution to the Y. Then Y will also have to pay company
tax and again the withholding tax for the distribution to Z. And finally, Z will also have to do the same.
In the end, there is not many profits left which is problematic: before the money has been giving to
the shareholders on the top, a triple taxation already took place.

This caused a problem not only in Belgium but also cross border. You might be restrained from going
across borders – in other country because you will lose a large part of you profit.

A solution needs to be found for those intercompany dividends. An European directive adressed this
double taxations issue :the parent-subsidiary directive - 2011/96/EU – Directives sociétés mères-
filiales.

2. Intercompany dividenden: EU
Moeder-dochterrichtlijn

• Elimineren van alle (fiscale) obstakels bij

grensoverschrijdende dividenden tussen moeder en
Winst
dochterondernemingen gelegen in verschillende lidstaten Moeder 25% Ven.B.
van de Europese Unie
• Elimineren van alle voorheffingen op dividenden
uitgekeerd door dochterondernemingen Dividend
30% roerende
• En elimineren van vennootschapsbelasting op het voorheffing
niveau van de moederonderneming
Dochter
• Lidstaten mogen dit ook unilateraal toepassen op interne
situaties (cf. België!) = ook voor Belgische dividenden en
niet-EU dividenden (zie infra)

12

The preamble: the directive aims to exempted dividends and other profits distribution from one
company to other parents from the payment of withholding tax if the “parent company” is also
european. So basically, it applies to erases double taxation when european parent company owns
share in another european company. Without the directive, when the daughter company distributed
its profits, it will be taxed at 30% and the parent will have to pay taxed on the dividend receive.

The directive aim to remove the 30% tax and afterward, the profit distribution will also be exempted
from taxes. Basically, the directive remove tax to profit distribution across borders.

It eliminates all withholding taxes on dividends paid by subsidiaries and also eliminate company tax at
the level of the parent company.

- Corporation tax: 25%

- Withholding tax :30%
Many states have said that this regime, introduced by the directive, is good so we will extend it and
apply it intra-EU as well as to their own internal situation. Eg: if a Belgian company distributes a

150
dividend to another Belgian company, the Belgian tax administration will also apply the regime for
dividends coming from outside the EU – so that no double taxation will take place.

2. DBI-regime:

2. Intercompany dividenden: EU
DBI-regime

• Implementatie in België in DBI-regime (RDT)

• DBI = definitief belaste inkomsten (Revenus Définitivement Taxés)
• Voorwaarde 1: Minimumparticipatie
• 10% deelneming in kapitaal of aanschaffingswaarde 2,5 miljoen € A D
100% 9%
91%

B C
• Voorwaarde 2: Permanentievoorwaarde (minimumbezitsduur)
• 1 jaar (ononderbroken) volle eigendom (pleine propriété)
• Bij uitkering dividend of erna (post factum bewijs)

13

This regime has been implemented in the RDT, finally taxed income in Belgium – revenus
définitivement taxés. Our regime eliminates company tax under three conditions:

1. The parent company owns at least 10% of the shares OF the share needs to hae a value of 2.5
million € (event if it’s only 1% of the shares).

2. Permanentievoorwaarde – condition de durabilité: You need to have kept those shares for at
least one year
It needs to be a full property of the share not usufruit or other dismembered property rights. And this
condition needs to be complied with at the moment the dividend is distributed but it is also allowed to
keep the shares one year after distributinf the dividends.

2. Intercompany dividenden: EU
DBI-regime

• Implementatie in België in DBI-regime = eliminatie VenB

• DBI = definitief belaste inkomsten

• Voorwaarde 3: Taxatievoorwaarde
• Gelet op ratio: alleen DBI-aftrek voor reeds aan VenB belaste winst
• Dus uitkerende vennootschap moet aan VenB onderworpen zijn (soumis à l’impôt)
• Daarom aantal uitsluitingen in Wetboek Inkomstenbelasting “WIB” (“CIR” / Code des Impôts sur
les revenus) (zie volgende slides)

14

3. The most technical conditions: The subsidiary needs to be a normally taxed company – subject
to tax.
→ First exclusion under this third condition: not be subject to tax.

- Not subject to corporation tax or similar tax regime

151
The directive aims to eliminate double taxation so if the substitute doesn’t pay tax there’s no point. It
doesn’t need to pay but to be subject to (soumis à l’impôt). This condition has a lot of articles in the
CIR - art. 203, §1, 1° CIR.

Our CIR says that this condition is not fulfilled if a company is not subject to the ISOC or to a similar
foreign tax. There are several countries where they don’t have taxes or corporations’ taxes, then the
dividends will be taxes at the Belgian level.

Ex: country like Bahamas, where you don’t pay taxes. If your dividend come from one of those country
(no taxes or very low taxes) then the dividend will be taxed at the level of the Belgium authority.

You need to be careful with that condition: the company is not SUBJECT to tax =/= effectively paying
tax. The company JUST needs to enter the scope of Isoc. A company can be subject to tax but not have
to pay them. For ex : if the company doesn’t make profit or in case of losses then the company can
eliminate/neutralate its revenue and doesn’t pay tax.

In several countries, special taxes regimes exist – mostly in the Southern countries: South America,
Africa, etc. Those regimes are called “tax holidays”. They won’t have to pay tax for the first 2-3 years.
Why?

In order to attract foreign investor in the country to make profit and to develop the country. It’s not
especially a good idea, because for example African countries which are natural gifted with a lot of
oils, diamants, etc. If the company starts mining the country (gold, oils etc) and they don’t pay any
taxes for the first few years, those international companies will make huge profits. And after a few
years, after the tax holidays ended, they will just leave the country without never have to pay
anything.

What does the Belgian regime say about those tax holidays regime?

The Belgium regime say it’s fine because it is a temporary exclusion, so when the dividend of those
company comes in Belgium, no taxes will need to be pay. It’s very unfair but sadly most tax
administration doesn’t really understand how it works.

→ Second exclusion under the third condition: the country of the subsidiary has a very low tax rate.

- Very low corporation tax rate (Abu Dhabi, Monaco, etc) – rate lower than 15%
Ex: A Belgian company investing in a company in Qatar.

List of the country art. 73/4quater CIR – countries deemed having a very low tax rate. It’s a
presumption that the tax is too low, the presumption if refutable. If the society can demonstrate that
they pay more that 15% then it’s ok.

This exclusion rule does not apply to subsidiary companies that distribute dividend is locate in the EU
because they wanted to make sure that cross border investing was not restricted in the EU – ex:
Hungary tax rate is only 9%.

152
 2. Intercompany dividenden: EU VenB
DBI-regime
Moeder
Praktische uitwerking
• Vrijstelling (exemption) ten belope van 100% van
vennootschapsbelasting bij de moedervennootschap
Dochter
30%
• Vrijstelling RV?
RV
• vrijstelling RV mogelijk voor dividend tussen dochter- en
moedervennootschap
• => Uitkering van BE dochter naar BE moeder
VenB
• => Uitkering van BE dochter naar EU moeder
• => Uitkering van EU dochter naar BE moeder (op grond van
wetgeving land EU dochter) Moeder

• Als twee voorwaarden vervuld (art. 106 § 5 KB/WIB) (RD/CIR):

• 10% deelneming of EUR 2,5 miljoen in kapitaal
• Ononderbroken bezit van 1 jaar (post factum bewijs toegelaten) Dochter
• Geen taxatievoorwaarde!
25%
RV

17

Finally, if those three conditions are fulfilled, the dividend is fully exempted. No company tax at the
level of the parent company. Of course, there two sides to this story because the dividend also need
to be passed on and the parent company needs to hold 30% of it as withholding tax.

So when subsidiary pays a dividend to its parent company, normally we ask 30% of the amount but
with the DBI-regime, it will be exempted from those 30%. There’s no need to pay the 30% in case the
Belgian company distributes the dividend either to another Belgian company or to another EU located
company.

Of course, that’s from a Belgian perspective in the case of the outbound dividend. In the second
drawing – see slide – the Belgian company is receiving the dividend from a French company – another
EU located company. France levies à 25% withholding tax on dividends. In that case, the dividend will
also be exempted from the withholding tax – according to French law.

When you apply the exemption, there are two conditions – AR art. 106

1. You need to have 10% participation or 2.5 million valued

2. Shareholding for at least a year

3. The third condition here does not exist – that it must be subject to tax – because we’re only
talking about EU companies and not Belgian ones.

This encourages intra-state investment.

INTERCOMPANY DIVIDENDEN : INTERNATIONAAL

1. Situation

What about dividends coming from country outside EU? Or dividend pushed from Belgium to non-EU
countries?

Normally, Belgium eliminates corporation tax at the Belgian level, we don’t care where it goes. But the
withholding tax can be levied in another country, outside the EU. At the level of the corporation tax, it
is fine, but the Belgian rule does not say anything about what happens in a third country.

153
 3. Intercompany dividenden: internationaal
Probleemstelling
• Vrijstellingen moeder-dochterrichtlijn geldt enkel tussen landen
van de Europese Unie
• Belgisch DBI-regime (vrijstelling VenB): van toepassing ook VenB
op dividenden afkomstig van buiten de Europese Unie
• Maar land van de dochter bepaalt RV vrijstelling en is niet Moeder
gebonden door de EU richtlijn

Dochter
20%
RV

19

Ex: A Japanese company distribute a dividend is its parent company in Belgium – withholding tax of
20%. It then arrives in Belgium. Belgium will levy the tax at our normal rate, but the three conditions
are fulfilled so the RDT applies, and no tax is due. But what about the tax in Japan?

Japan is not a member of the EU and thus not bound by the provision of the EU directive. So, we have
a problem because of those 20% of withholding tax that have been levied. The Japanese subsidiary will
pay the corporation tax + the 20% + the Belgian tax = Problem.

So far, there isn’t any global solution for this problem but there is a case-by-case solution.

Not all countries have concluded a tax treaty to organize those relation. For example, Greece and
Japan don’t have such treaty between them so when a Greek company receives a dividend from a
Japanese company, Japan is still allowed to levy its 20% withholding tax. That is a problem because in
case of the Greek parent company distributing a dividend to its shareholder, it will still be taxed on the
profit a second time = double taxation. Which we are trying to avoid.

2. Double tax treaties

This is where the international component kicks in. Those companies have tried to find solutions for
this. How? Multinationals tried to solve this problem by working with interpost company.

3. Intercompany dividenden: internationaal

Dubbelbelastingverdragen
• Oplossing: landen sluiten dubbelbelastingverdragen (conventions
préventives de la double imposition)
• Bv. Art. 10 België - Japan

(1) Les dividendes payés par une société qui est un Moeder
résident d'un Etat contractant à un résident de l'autre
Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat
contractant. (= België)
Dochter
(2) Toutefois, les dividendes payés par une société qui est 20%
un résident d'un Etat contractant sont aussi imposables RV
dans cet Etat contractant (= Japan) selon la législation
de cet Etat contractant, mais si le bénéficiaire effectif 10%
des dividendes est un résident de l'autre Etat RV
contractant, l'impôt ainsi établi ne peut excéder 10 pour
cent du montant brut des dividendes

20

154
The solution is that countries have concluded double taxation treaty – CPDI. They concluded a treaty
in which they say which country can levy taxes and when taxes can be eliminated. It’s a recent
phenomenon, most tax treaties have been concluded from 1920 until now. So far, Belgium has
concluded more than 100 of those treaties which is a lot compared to other countries. Belgium was
also one of the first to conclude such treaties.

These treaties follow a same model convention published by the OCDE – all of those treaties have
around 32 provisions and are drafted in the same way.

3. International tax planning – interpost companies

We will interpose a company – which is usually an empty shell – that doesn’t have any substance. In
Luxembourg, you can find buildings with hundreds of companies’ name tag who are seemingly also in
that building but they actually don’t have any activities there. Those are empty shell companies.

Ex: Interco here in Belgium – usually Belgium is not involved in empty-shell company, so this is pretty
rare. Belgium and Japan have concluded a tax treaty. So, when the Japanese company distribute to
Belgium, the 20% withholding tax will be reduced to 10% (as consequences of the provisions of the
treaty concluded). The dividend arrives at our Belgian company and Belgium says, it comes from a
normally taxed company therefore, it will be exempted from company tax under the RDT-régime.

The dividend is this only taxed at 10% at the level of Belgium. When Belgium distributed then to
Greece, Belgium will not levy any corporation tax because Greece is an EU country.

3. Intercompany dividenden: internationaal

Internationale fiscale planning
• Meer dan 3.000 dubbelbelastingverdragen gesloten
• Maar.. niet alle landen hebben een dubbelbelastingverdrag
gesloten! Bv. Griekenland - Japan

VenB Moeder

Moeder
30%
RV InterCo

Dochter
20%
RV 20%
RV Dochter

10%
RV

21

There are countries where you can just purchase an existing company for a small amount of money
just for the purpose of having to advantageous regime applied to you – for those multinationals it is
not that costly to buy a company for 5 or 10k if it can avoid them millions in taxes.

This is an easy way to circumvent taxes and tax authorities obviously don’t like this.

4. Double taxation regime (2)

→Intercompany or real company?

Since the tax authorities don’t like the interpost process several anti-abuse rules have been
introduced. One of them is to determine whether or not the company is the beneficial owner of the
distribution.

How? By asking several questions made up mostly by the case law

155
 - Ex: How soon does the interpost company distribute?
If it is the day after, then the company won’t be the beneficial owner.

There’s a lot of international case law dealing with situation where for Ex :

- they distribute 100 and then passes on 90 – so they keep 10 for themselves – are they then the
beneficial owner or not? It depends on the specific facts and circumstances of each situation.
There are also situations where things get really complex, whereby the interpost company is the so
called ‘mixed company’.

Ex: the subsidiary distributes a dividend to the Belgian and at the same time, the Belgian company
takes out a loan from the parent company. Instead of paying a normal amount of interest, it pays 20%
to the Greek company. They say it’s not redistributing but it’s repaying the interest. // A ce niveau-là, un
parallèle peut être fait également avec les règles de prix de transferts.

In the european directive, there are some very complex anti abuse provisions. So, from a legal
perspectives, those interpost structures don’t really work anymore.

3. Intercompany dividenden: internationaal

Dubbelbelastingverdragen
• Bv. Art. 10 België – Japan

(1) Les dividendes payés par une société qui est un

résident d'un Etat contractant à un résident de l'autre
Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat
contractant. (= België) Moeder
(2) Toutefois, les dividendes payés par une société qui est
un résident d'un Etat contractant sont aussi imposables
dans cet Etat contractant (= Japan) selon la législation 30%
de cet Etat contractant, mais si le bénéficiaire effectif RV InterCo
des dividendes est un résident de l'autre Etat
contractant, l'impôt ainsi établi ne peut excéder 10 pour
cent du montant brut des dividendes
20%
Dochter
• = antimisbruikbepaling (disposition anti-abus) RV
• NB: Gelijkaardige anti-misbruikbepalingen in Europese 10%
regels! RV

22

156
 LE FINANCEMENT PAR LA DETTE

Cours du 24/11/2022

Contexte : les aspects de financement bancaire du droit des sociétés n’ont pas été vu en cours et cela
reste important. D’où l’intérêt de ce cours : les mécanismes et aspects juridiques qui attraits à un
contrat de crédit.

Exemple :

Une société doit trouver de l’argent – de la dette – pour pouvoir financer ses activités. Elle peut aller
auprès d’une banque, ou utiliser une forme de financement différent et émettre des obligations. Swap :
si la société prend un crédit bancaire + intérêt à taux variable – elle va se dire que peut être pour se
protéger de la hausse, elle va conclure une opération de swap = elle va échanger son taux variable
contre un taux fixe. Elle va payer une commission à la banque et c’est la banque qui va payer le taux
variable et la société, elle, va payer un taux fixe – ce qui la protège.

- Le factoring/titrisation = financement structuré – factoring = alternative au crédit bancaire :

la société dispose de clients. Entre le moment de la commande et le moment du paiement
effectif de cette commande, elle va vendre cette dette, cette facture à une société de
factoring qui va ainsi faire le paiement directement à la société et récupérer sa dette à
l’échéance.

LE CRÉDIT BANCAIRE

→Types de crédit bancaire

- Prêt : un prêt pour un projet déterminé.

- Ouverture de crédit = liberté pour l’utilisation qui est faite, le montant prélevé pour autant
qu’on reste en dessous du taux maximum. // une carte de crédit – en principe, il s’agira
toujours d’un crédit revolving
- Revolving – crédit renouvelable, si à un moment on emprunte et on rembourse alors dans ce
cas, on pourra réemprunter la somme, pour autant que l’on reste en dessous du montant
maximum de crédit.
- Prêt – remboursement Bullet = on emprunte une somme durant toute la durée du crédit on
paie les intérêts sur cette somme et en suite, les 100€, on les rembourse que à la fin du
crédit.
- Prêt amortising – tableau d’amortissement, on emprunte, + paie les intérêt et en plus chaque
année, on rembourse 1/10 ou 1/5. – l’avantage est que l’on peut payer relativement peu
durant a durée de crédit mais au final, on paie tout de même plus d’intérêt.
- Crédit syndiqué = les grandes sociétés qui ont besoin de montant très important, les banques
ne sont pas prêtes à cela donc c’est un syndicat de banque qui va faire le prêt.
- Garantie : face à une société très forte, avec une bonne réputation, elle pourra
potentiellement emprunté sans garanti, mais ça devient rare. Souvent on va demander une
garantie et ça pourra être une garantie de la maison-mère.
- Suretés : en pratique, la banque va souvent demander de nombreuses suretés. Souvent, on
aura un gage sur tous les comptes bancaires de la société et un gage sur toutes les créances
de la société. On peut également avoir une hypothèque mais cela reste plus controversé du
aux coûts qui sont assez élevé – droit d’enregistrements, etc.

157
→ Conditions générale ou LMA

Il faut faire la distinction entre deux forme que peut prendre le contrat de crédit :

- Une PME va chez sa banque de longue date et elle emprunte un montant de 1 million – ce
sera régit par les conditions générales de crédit de la banque + lettre de crédit = document
court 2, 3 pages qui décrit les conditions principales du crédit (montant, taux d’intérêts,
utilisation du crédit, etc).
- Conditions générales : document disponible sur le site de la banque et prévoit une multitude
de conditions qui ne sont pas négociables mais certaines clauses pouvant l’être – la lettre de
crédit peut déroger aux conditions générales.

Avantages :

- ces crédits sont assez rapides à obtenir

Désavantages :

- une société qui a eu de nombreux projets et pour les financer elle emprunte de plus en plus.
A la fin, elle avait 40 lettres de crédits différentes auprès de 3 banques différents ce qui peut
porter à confusion. De plus, juridiquement, il peut y avoir des choses non correctes – ex : la
société met en gage toutes ses créances présentes et futures et de ne pas donner un gage
sur ses actifs en faveur de quelqu’un d’autres. Dans le cas présent, il y avait cette même
clause dans les conditions générales de chacun des trois banques – techniquement la société
ne se conformait pas aux conditions générales de ces trois banque – situation incohérente.
- Cela permet d’avoir un emprunt en Belgique donc si besoin de financement plus important,
elle va plutôt se tourner vers un LMA

LMA : Loan Market association – association internationale qui développe des modèles de contrats de
crédits – standard accepté sur le marché international.

On simplifie – un seul modèle de contrat de crédit. Pas de distinction entre CG et Lettre de crédit.
L’idée est que comme c’est un standard pour de nombreuses banque européennes qui ont données
leur avis, entre représentants de prêteur et d’emprunteur, on le considère être un modèle qui plait.
L’idée est de favorisé la négociabilité du prêt sur la marché secondaire – dès le départ, un prêt
syndiqué est un prêt conclu entre la société et un syndicat de banque, à leur tour, les banques
peuvent céder tout ou une partie de leur participation dans le prêt à d’autres prêteur qui seraient
intéressés = le marché secondaire.

→ L’anatomie du contrat de crédit

Concerne aussi bien le contrat type LMA ou conditions générales et lettre de crédit. Les parties – le
préteur, l’emprunteur ou l’agent = quand on a les 3 banques dans les syndicats bancaires, une des
banques va être nommé l’agent des banques et centraliser toutes les communications. L’agent va
également se charger des calculs, le monitoring pour s’assurer que l’emprunter fait les paiement et il
redistribue les montants dans paiements entre les différentes banques.

Comment obtenir une avance ?

Typiquement, on va avoir une clause dans le contrat de crédit qui prévoit des conditions qui vont
permettre à la société d’obtenir une avance.

158
Lettre rédigé par le cabinet d’avocat et qui confirme que la société emprunteuse a été. Valablement
constituée, valablement signé le contrat et que le contrat est bien valable légalement, - il les engage.
Une fois que cela est respecté, la société va envoyer une demande à la banque pour obtenir une
avance et indiquer le montant. Le contrat de prêt va également prévoir la manière dont le montant du
crédit va être utilisé par l’emprunteur.

Le contrat va également prévoir quand et comment rembourser. – à la fin du crédit ou un tableau

d’amortissement dans le cadre d’un prêt. Si prêt révolving – le crédit, chaque avance sous le crédit
revolving doit être rembourser après une période de trois à 6 mois. L’idée étant que quand on arrive à
l’échéance, la société va négocier une nouvelle somme à emprunter.

→ Calcul des intérêts – évolution EURIBOR

Clauses sur les intérêts – on voit davantage de taux variables que de taux fixe =

La BCE veut lutter contre l’inflation

→ Relèvement des taux directeurs de la BCE

Diminution de la demande dans l’économie de façon générale, ce qui engendre un ralentissement de

l’inflation car c’est le loi de l’offre et de la demande. Puisqu’il y a moins de demande sur le marché.

Remarque : « EURIBOR » = les intérêts que les banques doivent payer si elles empruntent les unes
auprès des autres. Il ne faut pas pour cela penser que les banques empruntent à d’autres banques pour
pouvoir prêter de l’argent à des sociétés. Ce n’est pas dans ce sens-là que ça fonctionne.

Autres frais présent dans le M&A. C’est une clause spécifique mais qui n’est que rarement utilisé en
pratique, elle est donc majoritairement théorique, elle n’en reste pas moins important : increase cost
clause.

Quel est le principe de cette clause ?

L’idée est que s’il y a un changement dans la loi qui fait que cela va couter plus chère à la banque de
payer, alors elle pourra répercuter ses coûts additionnels sur l’emprunter. C’est lié au régime de
solvabilité des banques : les banques sont soumise à un régime de supervision stricte qui assure leur
solvabilité. C’est lié bien sur à la crise financière.

Quand la banque va prêter 100, on va considérer que c’est un risque pour elle, et donc pour mitiger ce
risque, la banque va devoir avoir un montant en fond propre. Ex : elle prête 100, elle va devoir avoir
un montant en fond propre de 8 🡪 les fonds propres sont soit avancé par les actionnaires de la banque
en capitale, soit ce sont les profits de la banque. C’est donc une contrainte de la banque de distribuer
les dividendes qu’elle peut distribuer à ses actionnaires.

Comme ce régime évolue, si dans quelques années il y a une nouvelle augmentation qui impose de
mettre encore plus en fond propre, la banque va vouloir répercuter cela sur l’emprunteur. Car l’idée
d’une banque c’est de s’assurer que l’emprunter « subisse » tous les risque de l’emprunt et en plus
elle espère bien évidemment pouvoir se dégager une marge.

En principe, on a jamais encore appliqué cette clause car en terme commercial, il n’est pas facile pour
la banque d’expliquer à son client que d’un coup, les intérêts qui devront être payés augmenter.

159
→ Clauses de protection du prêteur

- Déclaration de l’emprunteur : négocié entre l’emprunteur et son conseil et généralement il

dit qu’il est bien propriétaire de ses actifs, qu’il a bien établi ses comptes, etc.

- Engagement principal : l’engagement principal est celui de ne pas donner de sûreté sur ses
actifs à des parties autres que le prêteur = « negative pledge ». C’est très important car si
cela a lieu cela veut dire qu’il y a des tiers qui ont des recours par préférence sur les actifs de
la société et cela ne plaît pas au prêteur bien évidemment

- Ratio financier : Typiquement, maintenant on en a constamment, il s’agit de signaux

d’alerte. Si les ratio ne sont pas respectés, le prêteur va se dire que la situation financière de
la société est en train de se détériorer. Ex : le ratio de l’intérêt, il compare le profit de la
société par rapport au montant des intérêts que la sociétés doit payer sur le crédit et on
prévoit une certaine marge – ex : le profit de la société doit faire trois fois les intérêts à
rembourser – si la société ne respecte pas le ratio à un moment donné, alors elle ne sera pas
en accord avec les termes du contrat. Qu’est-ce que la banque va pouvoir faire ? Le cas de
défaut

- Cas de défaut : le prêteur pourra constater un cas de défaut – des dispositions du contrat qui
ne sont pas respectés. En théorie, ce que la banque peut alors faire c’est exiger le
remboursement immédiat et intégrale du prêt. Mais dans la pratique, ce n’est pas le cas,
pourquoi ? Parce qu’il y a un risque que la société ne soit pas capable de rembourser cette
somme et qu’elle se mette en faillite auquel cas, elle ne remboursera jamais. Le prêteur ne
veut pas risquer cela, généralement, il va donc réserver son droit de paiement afin de
renégocier les termes du contrat – Désormais, pour continuer ce crédit, elle peut exiger des
suretés en plus ou réécrire les termes du contrat et exiger que le crédit soit amortis dans un
délai plus court, etc, - L’objectif final de la banque étant de minimiser ses risques.

- Autres clauses dans les contrats type M&A, on ne va pas forcément s’y attarder longuement.
Ce sont des clauses dans lesquels il va être dit que l’agent va toujours agir sous l’instruction
du syndicat bancaire et on va voir qu’il y a un système de majorité : toutes décision
concernant le crédit exige une majorité de 2/3 du syndicat bancaire par exemple.

→ Intérêt social

Pour revenir sur le sujet des garanties, une question qui revient souvent dans le dossier de
financement est celle de l’intérêt sociale.

Est-ce que les filiales peuvent donner des garanties pour un emprunt demander par la maison-mère ?
Est-ce dans leur intérêt social ? Il faut démontrer que la filiale à un intérêt propre à cette garantie – la
jurisprudence exige cela. L’intérêt pour le groupe ne suffit pas.

Dans la pratique, on observe souvent que dans des groupes de sociétés, il y a beaucoup de liens
opérationnels et financiers entre les différentes entités du groupe.

Imaginons une société-mère en Belgique, avec deux filiales (une en France et une en Espagne). Ces
sociétés achète leurs production auprès des même producteurs. Situation : La société belge emprunte
auprès d’une banque, elle emprunte 100€ et ensuite prêter 20€ à la filiale en France et 10€ à la filiale
en Espagne. On voit que le lien entre ces sociétés est réel et donc les garanties donnés par les filiales
seraient ok.

160
Par contre, si les entités Finlandaise et Luxembourgeoise n’ont pas de réel liens mais servent de
garantie à la banque pour le prêt de la société-mère belge, est-ce possible ?

Dans la pratique, on voit des clauses de limitations de garanties qui ne sont pas bien rédigés. On va
avoir une clause du style « Le montant de la garantie qui est donné par la filiale est le montant des
fonds qui sont reprêté à la filiale par la maison-mère au moyen des fonds emprunté auprès de la
banque ». Problèmes :

- Absence d’interlocuteurs : en pratique, on fait appel à la garantie quand la société tombe en

faillite. Et donc dans une faillite, on aura aucun interlocuteurs t on va introduire une
déclaration de créance dans la filiale mais on ne sait pas quel est le montant des fonds prêté
à la filiale par la société-mère.
- La clause se réfère au montant qui sont reprêté au moyen des fonds emprunté auprès de la
banque, comment démontrer la provenance des fonds, l’argent étant fongible ? La maison-
mère dispose de plusieurs sources d’argent, comment démontrer quel partie du montant
emprunté a été utilisé pour prêter à la filiale ?

On recommande donc de dire que la garantie de la filiale se limite au montant le plus élevé qui a été
reprêté à la filiale à tout moment par la société mère quel que soit l’origine des fonds.

→ Assistance financière

Si la société décide d’emprunter pour acheter une société qui détient un immeuble, la banque peut
dire oui mais à la condition qu’elle dispose d’une hypothèque sur l’immeuble, est-ce possible de
mettre en hypothèque l’immeuble de la société qu’on tente d’acquérir ?

- Premier problème : la société n’est pas encore propriétaire de cette immeuble

- Second problème : la société ne pourra pas garantir ce prêt si cela n’est pas dans son intérêt
social

Sureté pour garantir un prêt en vue d’acquisition d’action : régime spécifique dans le CSA.

Avant, c’était totalement interdit, désormais c’est uniquement fort restreint. Il y a une restriction car
l’idée est que cela reviendrait à une distribution de dividendes. On peut faire cela, on peut en théorie
donner cet hypothèque sur immeuble, pour autant que les sommes soient susceptibles d’être
distribuées. Dans la pratique, cela est très difficile, on va dire que l’on ne peut pas pratiquer
d’hypothèque dans ce cas de figure.

Retour d’explication sur le point de l’assistance financière – Voir slide.

Situation : Banana mask (la société A) va soit acheter des actions soit souscrire à des actions émises
par Propco (la société B). On va donc avoir un financement en equity reçu par la Propco. Mais alors que
cette société reçoit des fonds en equity, on lui demande également de constituer une hypothèque sur
son activité.

On lui demande de constituer cette hypothèque afin de garantir le prêt donc vont être issus les fonds
de son equity. Elle reçoit donc en equity mais on lui reprend cela sous forme de la sureté d’hypothèque
qu’elle est contrainte de garantir pour la société A afin que celle-ci dispose des fonds nécessaires. Le
risque étant que si la société A ne rembourse pas son prêt, la société B perd son immeuble. Raison pour
laquelle on limite très fortement les conditions et les circonstances dans lesquels on peut effectivement
constituer ce type d’hypothèque.

161
En théorie, il sera possible pour la société B de constituer cette hypothèque, mais elle devra alors
constituer au passif de son bilan un réserve indisponible correspondant au moment de l’aide financière
reçu. Ce qui restreint la possibilité pour la société B de distribuer ses dividendes à d’autres sociétés.

Dans la pratique, dans ces circonstances, les gens refuseraient de constituer une telle hypothèque, c’est
donc une situation très théorique.

UN POINT SUR LA FISCALITÉ EN MATIÈRE DE FINANCEMENT BANCAIRE

Lorsque l’on parle de fiscalité en matière de financement bancaire, il y a trois aspects à avoir en tête

- La fiscalité de l’emprunteur – la société qui reçoit le crédit

- La fiscalité de la société qui prête – sur le paiement d’intérêt principalement
- Les aspects fiscaux du contrat de crédit en lui-même (vus dans la première partie du cours)

CONSÉQUENCES FISCALES POUR LA SOCIÉTÉ QUI EMPRUNTE

La plus importante est le fait qu’elle sera amené à payer des intérêts – des coûts pour elle – qu’elle
peut normalement déduire. C’est-à-dire qu’en principe, la société ne va pas être imposé sur le
montant d’intérêts qu’elle paie, au contraire, ce montant va réduire son profil imposable. D’un point
de vue strictement fiscale, le paiement d’intérêt permet de payer moins d’impôts.

Bien évidemment, il y a certaines conditions à remplir pour que ce paiement d’intérêts sois
fiscalement déductible.

- Conditions générales – Art. 49 CIR – s’applique pour n’importe quel type de dépenses
(intérêts ou non intérêts).

« A titre de frais professionnels sont déductibles les frais que le contribuable a faits ou supportés pendant la période
imposable en vue d'acquérir ou de conserver les revenus imposables et dont il justifie la réalité et le montant au moyen de
documents probants ou, quand cela n'est pas possible, par tous autres moyens de preuve admis par le droit commun, sauf le
serment. »

o Période : charges supportés doivent avoir eu lieu durant la période imposable en

question.
o Finalité : toutes dépenses en vue d’être déductible doit être générer dans le but de
générer des revenus pour la société.

Why ? Une société fait des dépenses pour générer de revenus, cela parait donc logique mais dans les
fait, cela peut mener à des situations controversées.

// Jurisprudence Nystar 19/03/2020 : Dans les années 2015, n’ayant pas assez de cash dans ses
comptes mais restant solvables, elle a fait un prêt auprès d’une banque et a utilisé principalement pour
faire une réduction de capitale et une distribution de dividendes auprès de ces actionnaires. Ce qui veut
dire qu’elle fait un emprunt et ensuite s’appauvrit puisqu’elle paie directement à ses actionnaires.
L’administration fiscale a refusé la déduction fiscale des intérêts qui ont été payé dans le cadre de ce
prêt, au prétexte qu’elle ne remplit pas la condition de finalité : le prêt n’a pas été pris dans le but de
générer des revenus.

La cour de cassation a donné raison à l’administration fiscale. La doctrine s’est inquiété de cela car cela
revient à dire que

162
 i. L’administration fiscale a une interprétation restreinte de la notion de finalité puisque malgré
tout, les actionnaires sont des créanciers parmi d’autres de la société donc lorsqu’elle
rembourse le capital aux actionnaires, elle réduit le montant qu’elle devra payer à ses
actionnaires dans le futur.
ii. L’organe responsable de l’obtention de ce prêt est le CA. L’organe responsable pour la
distribution des dividendes ou réduction de capitale est l’AG. Le CA n’a pas de contrôle sur
l’AG. En pratique, il est donc difficile de remplir la condition de finalité puisque l’AG est
souveraine et le CA ne peut pas s’opposer à cette opération, on ne peut donc pas en tenir
rigueur auprès du CA.

o Preuve : les dépenses doivent être justifié par un document probant justifiant qu’on
a bien payé un montant d’intérêt.

Ce sont trois conditions qui s’appliquent à toutes dépenses déductibles de façon large.

Ensuite, viennent les conditions qui s’appliquent au paiement d’intérêt de façon stricte. Il faut savoir
que comme beaucoup de sociétés sont présentes dans de nombreux pays du monde avec différents
régimes discaux. Il peut ainsi parfois y avoir des situations où certaines de nos sociétés ne sont pas
soumis aux même régimes fiscaux : qu’est-ce qui nous empêche de faire un prêt d’une société à une
autre ? Action économiquement neutre mais on déduit des intérêt qui sont basé sur une taxation à
25% d’un côté et de l’autre côté on est taxé à 20%, on gagne don c5% d’intérêt sans avoir perdu quoi
que ce soit.

Raison pour laquelle, l’administration fiscale a élaboré des règles anti-abus :

- art. 54 CIR :

« Les intérêts, …. ne sont pas considérés comme des frais professionnels lorsqu'ils sont payés ou
attribués directement ou indirectement à un contribuable visé à l'article 227 ou à un établissement
étranger, qui, en vertu des dispositions de la législation du pays où ils sont établis, n'y sont pas soumis
à un impôt sur les revenus ou y sont soumis, pour les revenus de l'espèce, à un régime de taxation
notablement plus avantageux que celui auquel ces revenus sont soumis en Belgique, à moins que le
contribuable ne justifie par toutes voies de droit qu'ils répondent à des opérations réelles et sincères et
qu'ils ne dépassent pas les limites normales. »

L’administration fiscale utilise des critères subjectifs lorsqu’elle énonce cette règle anti-abus :
« réelles, sincère, ne dépassant pas les limites normales. 🡪 Elle utilise des conditions non objectivables
au moyen de termes non définies. Conséquences : même dans une opération dans lesquels on aurait
toutes les bonnes raisons non fiscales économiques de faire l’opération, on devra tout de même se
demander si l’administration fiscale ne pourrait pas trouver que cette opération à un caractère un peu
artificielle.

Même si on n’a pas l’optimisation fiscale en tête, à chaque opération, on devra se demander s’il n’y a
pas un intérêt fiscal derrière cette opération et si tel est le cas, on devra s’assurer que l’on a de bons
arguments à opposer à l’administration fiscale prouvant que ces opérations sont « réelles, sincères et
ne dépassant pas les limites normales ».Heureusement, il y a de la jurisprudence sur ces différents
critères et donc on peut facilement trouver ce que l’administration entend par ces critères afin de
s’assurer d’être en règle.

163
 - Obligation de reporting pour les paradis fiscaux + (!) Malte et la Turquie :

Il faut savoir que depuis 2012, la liste des pays considérés comme paradis fiscaux a largement
augmenté. La liste est disponible sur le site de l’administration fiscale belge. On retrouve des pays de
l’UE dans la liste.

Il faut donc faire attention car ce ne serait pas aberrant d’avoir une société belge qui cherche à
obtenir un crédit auprès d’un banque Maltaise, auquel cas, la banque belge tomberait sous le champ
d’application de cette règle anti-abus. Cette condition de présence dans des paradis fiscaux couvre
désormais 49 pays, il faut donc s’y méfier. De plus, le fait de souscrire un prêt dans une banque d’un
pays de l’UE ne garantir désormais plus de ne pas se voir appliquer cette exclusion à la déduction
fiscales des intérêts payer.

Si on paie plus de 100 000€ (en tout et par contribuable) de manière agréger par an à une de ces
sociétés établis dans ces paradis fiscaux, on doit :

- Les rapporter dans notre déclaration fiscale

- On doit démontrer que cela s’est fait dans le cadre d’une opération réelle et sincère conclus
avec des personnes autres que des constructions artificielles (//art. 54 CIR)

Remarque : on parle de paiement, pas uniquement des taux d’intérêt. On prend donc bien en compte
tout paiement effectué. SI on paie 1€ à Malte mais 99 999€ à la Turquie, on devra donc le reporter.

Résultat : l’administration fiscale viendra nous poser des questions afin d’ôter le doute. Il faut donc
prendre cela en compte lorsque l’on choisis les personnes avec qui on souhaite effectuer des
paiements.

Règles de sous-capitalisation :

i. Les intérêts payés ne sont pas déductibles si le montant de l’emprunt excède 5x le montant
des fonds propres de la société emprunteuse. Par fonds propres, il faut entendre les capitaux
propres tels que repris dans le bilan de la société.

Il y a un intérêt certain pour la banque de prêter et pour les société d’emprunter, de payer un
intérêt puisque c’est déductible. Mais il y a également des règles qui emprunte les emprunts. Elle
n’interdisent pas à une société d’emprunter mais par contre, si une société emprunte « trop », le
montant excédentaire d’intérêts ne sera plus déductible.

ii. Les intérêts payés doivent être inférieur à 30% de l’EBITDA ou 3 millions d’euros calculés sur
une base consolidés en prenant en compte toutes les sociétés du groupe – art. 198/1 CIR.

On prend toutes sociétés liées, on additionne l’ensemble de l’intérêt que toutes ces sociétés paient. Si
c’est inférieur à 3 millions, on n’est pas soumis à la règle. Dans le cas contraire, on va appliquer la
seconde restriction : est-ce que le montant total est supérieur à 30% de l’EBITDA consolidé ? C’est
quoi et EBITDA ? C’est le revenu total réalisé par la société avant le paiement d’intérêt, de taxe et les
amortissement – c’est le revenu brut de la société.

iii. Les intérêts payé à un emprunteur qui est actionnaire ou administrateur de la société sont
requalifié en dividende si le montant totale de l’emprunt excède les fonds propres de la
société. – imposable à l’ISOC mais également à l’IPP.

S’applique surtout pour les start-up ou les sociétés individuelles. Permet d’éviter le cas où on crée une
société et on se dit que la société étant imposé sur ses revenus, moi disposant d’un cash, je fais un

164
prêt (taxé à 30% via le précompte immobilier) et la société elle pourra déduire les intérêts de ce prêt.
Cela évite d’avoir un dirigeant qui gagne de l’argent sur ce genre de construction.

L’objectif pour le législateur est que cette règle requalifie en dividende – et de soumettre ce revenu à
l’ISOC et au précompte immobilier.

CONSÉQUENCES FISCALES POUR LA BANQUE

La banque est en principe imposé sur les intérêt qu’elle perçoit, c’est un revenu. Il n’y a pas de régime
d’exemption. Le seul moyen en principe d’éviter une imposition sur ce revenu est de se trouver dans
un paradis fiscal, auquel cas, on retombe sur les règles anti-abus vu précédemment.

La chose principale que l’on doit avoir en tête : le précompte mobilier.

🡪 Le précompte mobilier

Impôt qui vient en plus de l’IPP et l’ISOC et qui concerne les flux . En principe, chaque fois que l’on
paie un intérêt ou un dividende, on doit retenir le précompte mobilier au moment où le paie et par la
suite le redistribuer au trésor belge.

Alors que l’isoc est établi chaque année au moyen de la déclaration fiscale, pour le précompte
mobilier, dès que l’on paie quelque chose, il s’applique. Si on paie 100x des intérêts, on devra lors de
chacun de ses opérations retenir le précompte mobilier et ensuite le redistribuer au trésor.

Ex : je paie 100€ d’intérêt – le précompte mobilier étant de 30% - je paie 30€ de précompte mobilier.
Je paie donc 70€ à ma banque et 30€ à l’état belge. Et c’est nous, en tant que société emprunteuse
qui somme tenue de cela et non pas la banque (la personne qui reçoit). Si on ne le fais pas,
l’administration fiscale viendra chez le débiteur – si on oublie, on viendra nous réclamer les 30€ non
payer. Si on a donné 100 à la banque et qu’on lui demande de nous rembourser par la suite les 30€
que l’on devait payer à l’administration pour effectuer le paiement du précompte, la conversation
risque d’être difficile. Il faut donc bien faire attention à cela.

Principe : Tout paiement d’intérêt est soumis au paiement/à la retenue du précompte mobilier.

Exception :

- Tout paiement d’intérêt par une société belge à une banque belge est exonéré du paiement
du précompte – art. 107, §2, 5° CIR.

Il s’agit d’une exemption inconditionnelle et il n’y a pas de formalités à remplir.

En droit belge, on a également élargit cette exemption à toutes les banque situés dans l’espace
européen et également à toutes les banques dans lesquelles la Belgique a conclu une convention
privative de double imposition. La Belgique a conclu environ 91 conventions de ce type, ce qui fait que
de nombreuses exceptions sont possibles.

Il y a d’autres exemptions possibles mais par exemple une s’applique en vertu des traités de
conventions préventives de doubles impositions – dans toutes ces conventions conclus avec les pays
limitrophes de la Belgique (la France, le Luxembourg, Pays-Bas, l’Allemagne et le Royaume-Uni (+ les
USA même s’ils ne sont pas limitrophes), pour ces 6 pays-là, le traité prévoit une exonération totale
pour les paiement d’intérêt entre deux sociétés.

Remarque : le traité avec la France n’est pas encore entré en vigueur.

165
Mais dans ce cas-là, contrairement à l’exonération pour les banques, il y a des formalités à remplir.
Dans me contrat de crédit, si on paie un intérêt à une de ces sociétés (qui n’est pas une banque), on
dispose d’une exonération de précompte mobilier mais on doit s’assurer que les conditions et
formalités pour remplir cette exemption soient remplis.

Enfin, le précompte mobilier est en principe créditable à l’isoc belge. Si un tiers qui n’est pas une
banque mais qui est établi en Belgique nous prête de l’argent, s’il est assujetti à l’isoc, ce n’est pas
grave que le paiement d’intérêt soit soumis au précompte – pas d’exonération donc 70€ payé au
prêteur et 30€ au trésor belge si on se base sur l’exemple vu plus haut – mais le prêteur va pouvoir
crédité les 30 dans sa déclaration fiscale et être remboursé en quelque sorte des 30€ qui ont été versé
au trésor, par la suite. Uniquement dans le cas d’une société belge puisque les sociétés étrangère
elles, dans le même cas de figure, ne se feront pas remboursées par l’isoc belge puisqu’il ne paie pas
l’isoc belge.

L'ÉMISSION OBLIGATAIRE

L’émission obligataire est une autre forme de financement par la dette.

Cela consiste en des titres de dettes émis par la société en coupure (ex : 100 000€).

La société les émet et on va voir des investisseurs (banques, acquéreurs, etc) qui vont soit souscrire
aux obligations soit ces obligations vont être admises à la négociations sur un marché réglementé et
les investisseurs institutionnelles vont pouvoir acheter ces obligations sur ce marché.

C’est un type d’instrument assez différent que le prêt bancaire et un règlement européen va
s’appliquer – il prévoit dans quels cas il faut établir un prospectus règlementé et il prévoit également
le contenu de ce prospectus.

Dans beaucoup de cas, il n’y aura pas de prospectus conformément à ce que le règlement européen
prévoit. Pourquoi ? Parce que l’on se trouvera dans l’une de ses exceptions c’est-à-dire : les cas dans
lesquels il y a une absence de fonds public mais présence de placements privés à la place

Et l’exception la plus fréquente est une combinaison de deux exceptions :

Des obligations de 100 000€ ou plus – le montant unitaire par obligation est de minimum 100 000€ -
et on prévoit que l’offre est annoncé uniquement à des investisseurs qualifiés (= des professionnels et
des institutionnels).

Par contre, si on a une société qui émet des obligations pour monsieur tout le monde alors ce sera
considéré comme une offre public SAUF si on a une offre qui est adressée à moins de 150 personnes
physiques ou morales – autres que les investisseurs qualifiés par états membres. Il s’agit d’une autre
exception possible qui permet de ne pas établir ce prospectus règlementé mais elle est difficile à
appliquer.

Ex : un client voulait ouvrir un théâtre et envisageait de se financer par une émission obligataire, un
coupon de 100 000€ étant trop élevé pour son théâtre, il se demandait s’il pouvait tomber dans le cas
de l’exception de l’offre adressé à moins de 150 personnes par état membre, en l’occurrence
uniquement la Belgique dans ce cas – et ainsi éviter de devoir se plier à l’exigence de prospectus. Si lors
de sa soirée de networking, il prend la parole pour proposer ses obligations à une soirée où il y a plus
de 150 personnes présentes, cela équivaut à faire une offre à plus de 150 personnes et donc tombe
sous le champ du règlement européen. En pratique, c’est donc très difficile d’utiliser cette exception.

166
Si on tombe dans les exceptions – une offre a des institutionnels avec des coupons à 100 000€ –
techniquement on n’aura pas de prospectus, mais dans les faits, on aura quand même un document
qui y ressemble fort. La différence étant que ce document ne doit pas être approuvé par le FSMA.

L’idée de ce règlement prospectus : avoir un cadre très précis, le règlementant dans les détails, et en
plus prévois que le prospectus doit être approuvé par la FSMA. Mais si on tombe dans l’exception des
investisseurs, cette exigence de la FSMA n’est plus là, pas non plus celle de suivre celles du contenu et
donc dans la pratique, souvent il y aura tout de même un prospectus établi par la société mais il y aura
plus de flexibilité. SI elle ne veut pas parler de certaines choses, elle pourra s’en abstenir.

Quand la société émet des obligations elle est créditeur et ceux qui y souscrivent, l’achètent sur le
marché et son des obligataires ou investisseurs.

Souvent, on va avoir une banque qui jour le rôle de chef de file pour structurer l’opération et pour
amener le produits sur le marché.

→ Les amendements

On a un instrument particulier. Ce sont des créanciers mais il y a ce caractère collectif de l’emprunt

dans ce cadre-là, l’obligation mise sur le marché. Une dette unique avec des créanciers multiple. La
dette est régit par « les termes et conditions des obligations » un document particulier.

Est-ce que ça ressemble au contrat de crédit bancaire ?

Pas tout à fait mais il y a des similitudes. Dans les termes et conditions on a en générale moins de
restrictions imposées à la société – en terme de ratio financier par exemple. Il y a un lien avec les
règles de fonctionnements de l’assemblée générale des obligataires.

Pour la société le désavantage d’une émission obligataire est que c’est plus lourd administrativement
et c’est plus difficile à mettre en place (l’émission obligataire en tant que telle déjà). S’l faut modifier
les termes et conditions de l’émission, cela est difficile car il y a une multitude d’obligataire – alors que
dans le contrat de crédit bancaire, la société est le seul obligataire, le seul interlocuteur.

Pour pouvoir procéder à des amendements dans le cas d’une émission obligataire, il faut convoquer
l’AG des obligataires (règles supplétives dans le CSA) :

- Convocation 15 jours avant l’AG ou 30 jours si les obligations sont admises à la négociations
sur un marché règlementé
- Convocation publié au MB et dans un journal
- Condition de quorum : il faut suffisamment d’obligataire présent ou représenté 🡪 condition la
plus difficile
o Minimum ½ du montant des obligations en circulation
o Si pas possible, un Reconvocation doit être fait et au cours de cette second AG il n’y
aura plus de conditions de quorum
- Dans tous les cas, il faut une majorité de 75% - non pas des obligations en circulation – mais
des obligations pour lesquels il est pris part au vote.

Ce sont des règles supplétives donc on peut les compléter ou y déroger – et on le voit souvent dans
les documents des sociétés.

167
 Opportunité fiscal du passage en société
❖ Introduction
Rappel de notions comptables
Actif et passif sont tous les deux identiques, le passif c’est notre ressource, l’actif c’est l’emploi de
ladite ressource. Prenons nos parents comme exemple.
3 types de ressources possibles :
- Le capital, c’est donné (moment où nos parents ont acheté la maison, leur propre parent
ont aidé en donnant 200 000 pour accéder à la propriété)
- Les bénéfices, c’est ce qui est créé (ils travaillent tout les deux, reçoivent un salaire, ils
génèrent donc de la valeur, ils se créent de l’argent)
- Les dettes, onss, précompte, etc. la dette peut être envers une banque, envers un
fournisseur, elle peut être de long terme ou court terme, ce que l’on doit.
La maison, capital, se retrouve dans les immobilisations, il y a aussi la balance client qui doit
arriver sur notre compte (l’argent qui doit arriver sur le compte) et puis il y a ce que l’on a en
route (si nos parents ont des des bénéfices, qu’ils arrivent à mettre 1000€ sur le compte épargne
car ils ont payé toutes leur dette) => le prêt finance la maison partiellement aussi avec l’apport. À
côté de ça, on a le compte de résultat. Donc ils ont reçu un salaire, ils ont payé toutes leurs factures,
et ils ont un bénéfice. Ce bénéfice c’est ce qu’ils ont créé. Si ils ont de la perte dans le passif, dans
l’actif les bénéfices vont diminuer.
Au niveau de la fiscalité, ce qui nous intéresse aujourd’hui c’est le passage en société. On a comparé
le compte de résultat par rapport à un passage en société.
Hypothèse de travail – compte de résultat d’un indépendant :

1. Données comptables
2. Notion de patrimoine
3. Notion de frais « objectifs et
subjectifs »
4. Notion de quotité
professionnelle
5. Notion de dépenses non
admises
6. Distorsion flux – budget –
base imposable

168
Imaginons, vous devenez avocat indépendant. Vous facturez 100 000 à vos clients. Pour arriver à
cette facturation, il y a des frais professionnel au sens de l’article 49 CIR. On parlera de frais
subjectif ou objectif (notions que l’intervenant, mais face à un contrôleur tout est objectif).
Qu’est-ce qu’on entend par objectif ou subjectif ? Si pour faire le métier d’avocat, vous avez besoin
d’un téléphone mais pas forcément le dernier IPhone, vous avez besoin de vous déplacer mais pas
forcément en Land Rover. La limite se trouve à l’article 53 CIR.
Il faut relativiser par rapport à la notion de frais professionnel, et il faut se poser ensuite la
question de la quotité professionnelle. Pour un indépendant, c’est simple : pour faire le métier
d’avocat, il faut suivre une formation. Cette formation est un frais professionnel. Maintenant on va
se poser la question de la quotité, a priori on va dire 100%. Ce n’est peut-être pas le cas pour la
note de téléphone, si on reçoit la facture Proximus et qu’elle est de 100, ce ne seront pas que du
frais professionnel parce que vous avez peut être appelez vos parents, etc. voilà la quotité
professionnelle.
Ensuite, nous avons la dépense non admise. C’est la correction fiscale => elle peut se faire tant sur
un frais 100% professionnel que sur un frais qui n’est pas déjà 100%. Par exemple, pour le
restaurant, il y a une DNA de 31%. Si vous avez des DNA, ça signifie que le législateur a prévu des
corrections fiscales en vue d’augmenter le bénéfice. On peut donc parfaitement avoir un bénéfice
comptable tout petit mais une grosse base imposable du fait des corrections fiscales à travers les
DNA.
Exemple : on a gagné 100, le seul frais professionnel est une land rover et on a payé 100. Sur notre
compte on a 0, le bénéfice comptable c’est 0, mais l’expert-comptable me dit que je dois payer un
impôt car on a un bénéfice comptable sur lequel on rajoute les fameuses DNA égal à la base
imposable. On va dire que c’est un rejet de 50%, donc j’ai une DNA de 50, à savoir 50% sur 50. J’ai
donc une base imposable de 50 sur lequel l’impôt est calculé. Voilà la notion de DNA et la
distorsion entre le flux (encaissement/décaissement), le bénéfice comptable et la base imposable.
Imaginons que l’avocat travaille de chez lui en majorité. Il met un peu de frais de locaux, il prend
son énergie (imaginons 50%). QP c’est la quotité professionnelle. Pour la DNA, il n’y en a pas mais
juste pour faire un calcul plus rapide pour le cours (donc imaginons qu’ici 100% de DNA sont
admis).
Au niveau téléphone/internet, on dit 80% parce qu’imaginons il y a Netflix et qu’il appelle 2-3 fois
papa/maman.
Frais de taxi : on a une QP à 100% mais il y a ce fameux rejet de 25%.
Renting : l’intervenant a pris une voiture complétement électrique (Tesla). Pourquoi 71% ? Car
l’administration va dire que vous ne l’utilisez que 5j/sem pour aller travailler (5/7 = 71%). Et
100% car on va pas s’embêter avec le calcul du CO2.
Assurance hospitalière : elle est considérée comme une DNA
Primes PLCI / EIP (PLCI pour l’indépendant /EIP car on garde le même cadre pour une société).
Pas chèque repas car c’est un indépendant.
Et les deux derniers, on les retrouve côté société donc là c’est juste pour préciser que ça existe.
Par rapport à ça, on voit dans la première colonne qu’il a déboursé 39.266,57 euros, mais on ne
peut en déduire que 30.000 euros. On a un rattrapage fiscal.
On a 30 000 à déduire, on se dirige alors vers taxe on web et ses codes (1650, 1656, 1657) :

169
 1. Données du contribuable
2. Notion de revenus
3. Notion de progressivité de
l’impôt
4. Calcul des cotisations sociales
5. Impôt à prévoir in concreto : +
22,648,25 €

On part du principe que l’avocat est célibataire et habite à Uccles (précisions pour les centimes
additionnels).
 100 000 – cotisations sociales (calculées par rapport à notre résultat net) – 30 000 de frais
= résultat net 57 324,84
Ça nous fait un impôt à prévoir in concreto de 22,648,25 €. C’est ce qui se passe à l’IPP.
Pourquoi ce jeu ? rappelons nous que l’impôt est progressif => plus on gagne, plus l’impôt
augmente. On est doublement puni de bien travaillé car d’une part le taux augmente, et en plus de
manière proportionnel.
 De 0 à 13 = 25%
 De 13 à 23 = 40%
 … = 45%
 … = 50%
 Voir imposition progressive
On a ici 57…, sur la première tranche on prend 25%, la suivante on prend 40%, la suivante on
prend 45%, la suivante on prend 50%. On additionne tout ça, et on arrive à nos 22 648€.
Évidemment entre temps on a retiré la quotité exempté.
Pour info : Quotité exempté en 2021 : 9025 => donc une fois que j’ai additionné tout ça, je
redescend et 9… est entre 0 et 13, donc ce sera 25% (9025 à 25%) => C’est le « moins » ; l’addition
au-dessus moins les 9025 à 25% donne 22…€
Donc on a un compte de résultat, on a regardé le bénéfice comptable, on les a corrigé fiscalement,
on a fait un petit calcul sur les cotisations sociales et on arrive à notre résultat net.

170
Hypothèses de travail – compte de résultat société :

1. Mêmes données comptables

2. Coût passage: création et
obl. légales
3. Quid taux impôt Isoc Vs Ipp
4. Frais propres à société: CS &
Bnb
5. Notion de revenu immobilier
& mobilier
6. Notion d’indemnités,
chèques & ô cadeaux
7. Notion de quotité
professionnelle
8. Notion d’ATN forfaitaire &
DNA
9. Optimisation ATN Vs DNA
10. Différence entre exercice &
année civile

Maintenant, on va faire la comparaison avec le passage en société. On va reprendre exactement

les mêmes données, si ce n’est qu’on a rajouté le « surcout » propre à la société. C’est tout en bas
=> il y a des cotisations sociétaires et des frais de publication (on part du principe que c’est une
SRL, il y en aurait pas si c’était une Scom).
Il y a un petit surcout avec l’expert-comptable. Avant, en indépendant, on était dans une comptable
dite simplifiée. Il n’y avait pas l’obligation de comptabiliser les transactions financières. Ici, il
faudra le faire. Il y a une augmentation de 1800€.
- Impôt ISOC vs IPP
Au niveau du taux d’impôt, ISOC et IPP, en société le taux à l’ISOC n’est pas progressif et est de
25% (sauf conditions remplies pour le taux réduit, art. 215 CIR). Mais le taux réduit de 20% c’est
jusque 100 000 de base imposable. Habituellement, un avocat qui passe en société remplit toutes
les conditions.
Cette différence de taux est importante entre l’ISOC et l’IPP car tout le point de l’optimisation part
de là. L’idée est de se dire qu’on casse la progressivité en restant dans une zone stable et tout ce
qui coute trop cher, on pourra jouer avec la société. On veut vraiment casser cette progressivité
de l’IPP.
- Frais propres à la société
C’est la cotisation sociétaire et les frais de BNB (banque nationale belge). La Scom ne doit pas
publier.

171
 - Notion de revenu I et M
Quand le client nous versait nos honoraires, tout était considéré comme revenu professionnel,
mais ici le client paye une facture à notre société et elle ressort ensuite un autre revenu tel qu’un
loyer car notre avocat est propriétaire a décidé de louer à sa société une partie de son habitation
(son bureau). Mais l’administration ne veut pas que la société rémunéré qu’en loyer
ladministrateur, donc on a mis un plafond car il est et administrateur, et propriétaire => art. 32,
al. 2, 3° qui précise qu’on doit prendre une formule : RC (toute la maison) x quotité professionnelle
x 4,63, x 5/3. Ce plafond, c’est ce qu’on retrouve dans la ligne loyer.
L’idée est de se dire qu’on a toujours les 100 000 qui arrive dans la société mais ce qui en ressort
ce n’est pas toujours que du revenus professionnel qui coutent cher du fait du taux progressif,
mais c’est par exemple un revenu immobilier. Comment est calculé la base imposable d’un revenu
immobilier, et plus précisément celui d’un loyer commercial ? On reprend le loyer (ex. : 3900), on
a droit à un abattement forfaitaire de 40%, et donc on se retrouve avec une base imposable qui
est égale à 60% de son loyer brut. C’est doublement intéressant car les cotisations sociales font
très mal (20,5%) mais sur un revenu professionnel, ici c’est un revenu immobilier donc pas
d’interférence de cotisation social ! Votre société qui vous paie le loyer, c’est doublement
intéressant du fait du loyer et de l’abattement forfaitaire (faut pas le prouver), et en plus on évite
la case cotisation sociale.
Au niveau des revenus mobiliers, ils sont excessivement intéressant car rappelons nous, on a les
100 000 dans la société, ce qui n’est pas dépensé, augmenté de la correction des DNA est soumis
à 20 points. 20point c’est bien loin des 50. Ce bénéfice taxé à 20 point pourrait être distribué, c’est
ce qu’on appelle des revenus immobiliers, plus précisément des dividendes, le dividende on a une
retenue à la source entre 15 et 30, et cette retenue on ne doit pas la remettre dans la déclaration
fiscale à l’IPP donc on économise à nouveau les centimes additionnels.
Question : quand on lance la société, on a un forfait plus intéressant quand on attend un peu avant
de distribuer les dividendes ? Donc autant se mettre un salaire faible sur l’IPP via sa société,
attendre un peu et ressortir après le dividende ? Alors le régime dont on parle ici => c’est 3
exercices qui suivent l’apport. Si on crée la société le 1er septembre, et disons qu’en 2025 on a l’AG
(car distribution de dividende = AG). On se retrouve avec un bénéfice qu’on ne peut pas toucher
car on ne peut pas le distribuer jusqu’en 2025. Mais c’est dur de ne pas toucher à son bénéfice.
il y’a aussi le reversement des dividendes, qui sont des revenus mobilier, le bénéfice taxé à 20
pourcent, revenu mobilier (retenue à la source entre 15 et 30), on ne doit pas la remettre dans
notre déclaration fiscal, on ne paye pas de cotisation social non plus.
- Notions d’indemnités, chèques et autres cadeaux
On est pas que dans la loi fiscale, mais on est aussi dans de la soft law. On peut très bien lire une
position de l’ONSS par rapport à ce qu’est un cadeau ou pas. Ou par rapport à une circulaire, qui
n’a pas force de loi, mais si elle va dans notre sens autant s’en servir.
Pour les indemnités, il faut qu’il y ai une société au-dessus de l’administrateur ou un employeur.
Quand on est indépendant ce n’est pas le cas. Mais quand on est administrateur, l’art. 32 est dans
certain point, assez similaire à l’article 31 visant le salarié. Un employeur peut indemniser sont
employé si il est amené à faire des déplacement de services ou des frais de séjour (exemple : à
partir de 6h, l’administrateur n’est pas au siège social qui est a priori son appartement, il va au
palais, pour plus de 6h, il a deux audiences de suite, il a droit à 17,61€ => une indemnité n’est pas
une rémunération, ce n’est pas taxé à l’IPP et pas de cotisation social car pas un revenu
professionnel).

172
Dans le tableau, l’intervenant a compte 40 indemnités. Il dit que 40 fois sur l’année notre brave
avocat a été plaidé plus de 6h en dehors de son bureau. Pourquoi 40 ? Car c’est un plafond.
S’il est indemnisé, il ne peut pas tabler pour le frais réel. Il peut pas, en plus de recevoir des
indemnisations, mettre le ticket du sandwich qu’il a mangé à midi. On pense au chèque repas qui
est un similaire. Donc soit on prend une indemnité où on pourrait comparer à un frais forfaitaire,
soit on prend le frais réel.
On a pris 200 chèque repas. Pourquoi ? Dans une année, il y a 52 semaines, il part 4 semaines en
vacance => 52 semaine – 4 semaine de vacances, 48 x 5 = 240. Si j’ai 40 indemnité, il me reste 200
chèque repas.
Cadeau de St Nicolas : L’ONSS nous dit, en gros, qu’un employé peut verser 40€ à un employeur
pour le cadeau de St Nicolas + 40€ par enfant. Si j’étais employé, mon employeur pourrait, de
manière parfaitement exonéré, me verser 120€ si j’ai deux enfants. Dans notre hypothèse, l’avocat
est célibataire donc il n’a que 40€.
Voilà pour cette partie. On voit que l’on peut quand même rajouter des petits éléments plus
sympathique que quand on était tout nu face à l’administration en tant qu’indépendant et
directement soumis à l’IPP. Parce que pour rappel, votre client verse 100 000€ à la société et que
c’est votre société qui ressort une rémunération pour le dirigeant, mais aussi un loyer pour lui,
une indemnité pour lui, des chèque repas, etc. pour le dirigeant.
- Notion de quotité professionnelle, notion d’ATN forfaitaire & DNA et optimisation ATN vs
DNA
Coté indépendant, la voiture on était à 71% (5j/7), coté société ça ne s’applique pas puisqu’on va
pratiquer l’ATN.
Le code définit un certain nombre d’ATN, dont celui de la voiture étant le plus connu.
Le PC c’est 72€/an, et donc 36€ d’impôt par an (et donc on comprend vite qu’en société, on
n’achètera plus de pc en tant que personne physique car ça revient moins cher et on préfère payer
36€ d’impôt par an). Pour internet, c’est 60€/an, donc 30€/an (on paiera plus un Proximus en PP
car ça nous coutera moins cher de payer 30€ d’impôt que des mensualités à Proximus). Le chèque
repas a une valeur de 8€, c’est 1,09, ça nous fait 0,54€ d’impôt, c’est plus intéressant encore une
fois. Dans l’exemple, l’intervenant a repris un ATN d’un tesla pour la voiture.
L’ATN implique qu’il y ait deux patrimoine, raison pour laquelle on ne le retrouve pas côté
indépendant.
/!\ il ne faut pas confondre l’ATN et la DNA.
L’ATN c’est pour la personne physique, il n’y a pas d’ATN sur une société. C’est la personne
physique qui est derrière qui va avoir son ATN.
La DNA ça se passe dans le calcul. On est pas du tout au même étage et on ne parle pas du tout de
la même chose.
Exemple : l’assurance hospitalisation était une DNA, mais elle n’est pas DNA dans le même
patrimoine coté indépendant et coté société. Quand elle était cotée indépendant, il la paye et ne
peut pas la déduire, ça fait partie de sa base imposable et elle va sur le taux progressif. Dans la
société, c’est pas le même patrimoine, la société paie l’assurance hospitalisation, elle ne peut pas
la déduire mais sont aux est de 20% en principe. Si l’avocat était fonctionnaire ou salarié, il
n’oserait pas la déduire, tandis qu’en société on peut faire jouer l’avantage social et déduire

173
l’assurance. Mais attention, ce n’est pas la DKA de toute la famille et s’il y a 3 administrateurs, il
faut qu’ils aient également la DKV, on ne peut pas dire lui il l’a, lui non, etc.
Une DNA est fatalement plus digeste qu’un ATN, car elle est soumise au taux impôt société à 20%,
l’ATN se rajoute sur notre tête en PP et est soumis au taux progressif => DNA mieux que ATN.
- Différence entre exercice et année civile
C’est le gros point de la société. Il faut considérer sa société comme un intermédiaire, des timelines
peuvent être intéressante.
Si on a un indépendant, il va payer son IPP par rapport à l’année civile. Il commence le 1er janvier
et il termine le 31 décembre.
Coté société, on parle d’exercice comptable. Si on est diplôme en juin, on se lance en septembre,
on peut faire un exercice court ou alors on pourrait aller jusqu’au 31 mars, ou jusqu’au 31 juin,
etc. souvent on tourne autour de 18 mois.
C’est intéressant car on se lance, on ne sait pas si on va rester, etc. donc c’est pas plus mal de se
dire qu’on va facturer. Disons qu’on commence le 1er juillet, ensuite on facture, on craque à Nouvel
an on fait plus rien, puis on recommence. Si on e un exercice qui est exceptionnellement long c’est
pas grave mais si on est indépendant et qu’on commence au 1er juillet, au 31 décembre il faudra
faire ses comptes. Il n’y a pas moyen de thésauriser, on est taxé et c’est tout. Tandis qu’en société,
on a facturé le client, on craque au nouvel an mais on sait qu’on ne doit pas déposer le bilan
puisque le premier bilan est plus loin et qu’on va profiter des liquidités.
Calcul de l’impôt des personnes physiques du dirigeant

1. Notion de revenu immobilier

2. Calcul des cotisations sociales
3. Charges professionnelles
forfaitaires
4. Impôt à prévoir pour casus (à
payer via pp) : + 13.041,52 €

Que se passe-t-il alors pour le dirigeant ? On lui a mis une rémunération de 45 000€, on a calculé
ses cotisations sociales sur sa rémunération nette de référence. On voit que rapport au premier
schéma ça a légèrement diminuer. Et puis on remarque qu’il y a les charges professionnelles
forfaitaires => c’est valable pour tout le monde, que vous soyez salarié, fonctionnaire, dirigeant
d’entreprise, si lors de votre déclaration fiscale vous ne comptabilisez vos frais réelle, vous
recevez automatiquement l’enveloppe forfaitaire qui est, pour le dirigeant, de 3%. C’est très
intéressant parce que ça fait 1112,34, on déduit les frais forfaitaires, mais dans notre hypothèse
on en a pas eu. Donc on se retrouve avec un véritable cadeau puisqu’on les reçoit. Chaque fois
qu’on active pas les frais réels, vous avez droit à ces frais forfaitaires.
On a ici déclaré le loyer (3900 avec 40% de battement forfaitaire), donc on active une case sur
taxonweb 1109 (on met le RC) et 1110 (on met le loyer). On voit pas le 1110 sur le tableau

174
simplement parce qu’ici le loyer n’était pas assez élevé. Ensuite, les 1400, 1405 et 1407, c’est
l’équivalent de ce qu’on a vu en indépendant avec les cases 1650, 1656 et 1657. C’est le même
impôt mais pas les mêmes cases, si ce n’est qu’ici on a une charge professionnelle forfaitaire. On
voit qu’il a un impôt à payer de 13041€.
1. Rappel de la notion de patrimoine
distinct de la société
2. Importance de la qualification :
Revenus Vs Indemnités
3. Importance de la distinction entre les
revenus : Professionnel Vs Immobilier
4. La distinction d’une DNA en personne
physique et en société Vs taux impôt

Ce tableau est simplement un point de vue budgétaire, il n’a aucune valeur fiscale, c’est juste un
comparatif.
Notre indépendant avait un brut de 100 000€, il a décaissé 39 000€ de charge réel. Il a des
cotisations de 12… et un impôt de 22… et son reste net disponible est de 25410€. Mais n’oublions
pas que l’avocat roule en tesla, a son énergie déduit en amont, son téléphone a été déduit en amont
et il y a un petit peu de restau aussi. Donc cet argent, il peut l’utiliser pour aller en vacance, etc.
donc pas si mal au final même si on passe de 100 mille à 22 mille.
Pour le dirigeant, on a une rémunération de 45 mille, on déduit les ATN et on déduit aussi les
cotisations sociales. Mais on rajoute les indemnités, etc. La DNA on le rajoute, etc. et donc il lui
reste 29 milles.
 On a réussi à avoir plus de net avec un passage en société et une rémunération à 45 mille
qu’en restant en indépendant à 100 mille. L’impôt et les cotisations sociales jouent
beaucoup.
On joue aussi sur le fait que le patrimoine est distinct chez le dirigeant. Très grande importance
aussi entre la qualification des revenus eux-mêmes, chacun des revenus a une méthode de calcul
différente (revenu Mobilier, immobilier, etc.). Le taux qui s’applique n’est pas toujours globalisé
mais peut être distinct, le taux distinct pour les dividendes qui sont des revenus mobiliers est de
15%. Le revenu professionnel est soumis à la progressivité.
L’indemnité n’est pas un revenu mais elle est plus une réparation.
Donc l’avocat en société gagne un peu plus.
Comparatif charges d’impôts et cotisations sociales
1. Distorsion plus grande si facturation plus haute
2. Remettre en perspective la notion de frais
subjectifs
3. Stabilisation cotisations sociales et confort
dirigeant (précompte professionnel)
4. Possibilité de thésaurisation en société moins
coûteuse (croissance, sécurité, etc)
5. Surcoût société année de création (notaire et
comptable), Scomm Vs Srl

En société, il y a une distinction patrimoniale car il y a la poche de la PP et celle de la société même

si au final c’est le même pantalon.
INAMI : cotisation sociale
Surcout : le passage en société, expert-comptable qui coute un petit peu plus cher, etc.

175
À gauche, pour l’indépendant on a 35 milles avec le cout total. En société, on a 26 milles. Sur ce
point-là, le montage nous coute réellement, tout frais compris, 9000€ moins cher sur 100 000.
Plus on augmente de chiffre, plus la différence saute aux yeux.
Donc distorsion plus grande si facturation plus haute => on en a un petit exemple avec une petite
société à 100 000.
- Stabilisation des cotisations sociales et confort dirigeant (précompte professionnel)
C’est très important. Les cotisations sociales peuvent être extrêmement violentes. C’est
typiquement l’indépendant qui est en montagne russe, où ça marche super bien mais il a oublié
de payer les cotisations sociales donc il va être régularisé, puis ça marche pas bien puis ça marche
super bien, etc.
Donc on facture 20, puis 100, puis 20, mais il l’a pas dit aux cotisations sociale (20,5 %). Quand il
s’est présenté au secrétariat social, il a demandé le minimum des cotisations sociales (environ
750-780 par trimestre, disons 800 pour faire simple). Il y a 4 trimestre donc il paie 3200. Le fisc,
une fois qu’il est enrôlé, il va voir l’INAMI, et l’INAMI voit qu’il doit beaucoup plus. On était à 12600,
mais en réalité il manque 9000 pour l’année. Effectivement, il peut les payer, les déduire mais au
bout d’un temps, notre indépendant il a grignoté son argent, il l’a pas thésaurisé.
Alors qu’en terme de dirigeant, c’est notre société qui vous verse un salaire et si vous avez définit
que le salaire était de 45 000, que les affaires marchent ou pas, il va rester de 45 000. On va utiliser
le revenu mobilier pour sortir le surplus, le revenu mob n’intervient pas dans le revenu
professionnel et donc n’est pas soumis aux cotisations sociales. Ce qu’on veut dire par là c’est que
le dirigeant d’entreprise a quand même beaucoup plus de confort et beaucoup plus de stabilité
que l’indépendant car il est pas tenu face au taux progressif à l’ipp, mais en plus il peut évite un
petit couac au niveau des régularisation.
Le dirigeant d’entreprise n’a pas véritablement à craindre sa déclaration fiscale à l’ipp car il a reçu
un petit peu, comme un employé, un net puisqu’en amont le précompte a été retenu et payé par la
boite et idem pour les cotisations qu’on considère comme un ATN.
- Possibilité de thésaurisation en société moins coûteuse (croissance, sécurité, etc)
Si le client est une start up, on va pas lui dire de travailler en indépendant parce qu’un moment
donné, on peut imaginer qu’il y aura des levées de fond donc c’est pas mal de structurer
professionnellement parlant. Mais c’est aussi pas mal de se dire que votre start up a besoin
d’argent ,etc.
Il est préférable, si elle a 100 de bénéfice, qu’elle ne paie que 20 plutôt que de se faire déchirer à
du 50 parce que fatalement l’argent qu’elle donne à l’Etat, elle ne peut pas le réinvestir. Au niveau
thésaurisation quand vous avez une start up, il y a pas photo.
- Surcoût société année de création (notaire et comptable), Scomm Vs Srl
Il est pas obligé de passer par un expert-comptable pour faire le plan financier mais autant le faire
au cas où il y a faillite.
Scom ou srl : une Scom vous faites vous-même vos statuts et vous ‘envoyez au greffe. Une srl, il
faut le notaire.

176
Quid distribution ?

1. Attention à la timeline – Précompte

mobilier (délai vvprbis / réserve liquidation)
2. Si CA augmente, optimisation augmente
3. Si CA augmente, autres outils
d’optimisation à disposition
4. Opter pour l’outil adéquat au regard de la
situation privée

Pour le dirigeant, il y a encore un peu de cash dans sa société. Ce cash, on va le distribuer => ce
qu’on appelle le dividende (30% mais il existe ce fameux dividende à taux réduit selon condition
à 15%).
- Attention à la timeline – Précompte mobilier (délai vvprbis / réserve liquidation)
Donc dans ce tableau, on a une distribution de dividende. Le cout total n’est plus de 26mille mais
27mille. On a rajouté le précompte mobilier de 15%.
Niveau timeline, c’est 3années suivant l’année de l’apport.
Mon net est augmenté de ce fameux dividende, à savoir 6mille et quelques. Il y avait 8000€ de
bénéfice comptable, on a retiré les 15% qui sont le précompte et les 85% qui sont le dividende.
Un dividende est un revenu mobilier, donc il n’y a pas de cotisation sociale. En plus, il y a une
retenue à la source et elle est libératoire, on ne doit plus la déclarer pour notre IPP (autrement
dit, on ne paie pas les centimes additionnels).
On a un total de 36mille par rapport à 25mille.
Perspective large et autres pistes à exploiter
Le passage en société, il faut y penser pré exploitation, durant l’exploitation ou post exploitation.
Il y a une quantité de possibilité.
▪ Autres outils pré-exploitation :
→ La reprise d’engagements et l’exercice court / long avec ou sans rémunération
La préexploitation est appelée la reprise d’engagement. Car vous pouvez déjà commencer à
travailler en société, même si vous n’êtes pas passé devant nos notaires. Il suffit de préciser dans
les statuts qu’il y a une reprise d’engagement. On crée une fiction, et c’est très intéressant car vous
récupérez les frais mais vous n’êtes pas non plus directement dans le taux progressif car ce n’est
pas vous, c’est la société en constitution.
Exercice court ou long ? Est-ce que je fais un court pour arriver plus vite à mes vvprbis ou est-ce
que je fais un long car je ne sais pas si je vais travailler 18 mois, je prend la température.
Avec ou sans rémunération ? Vous pouvez très bien avoir un autre revenu que celui du dirigeant
d’entreprise, on pense par exemple à un pensionné. Si on lui rajoute un second revenu
professionnel, c’est cumulé et donc on augmente considérablement sur l’échelle de la
progressivité. Il y a donc certains pensionné qui continuent à être actif à titre d’administrateur
sans rémunération, et comme il n’y a pas de rémunération, il n’y a pas de cotisation sociale et pas
de revenu professionnel accumulé à la pension. Il attend tout simplement le dividende qui viendra

177
ou tout simplement il ne fait rien car il sait qu’il vendra la société, et donc les actions de celle-ci
qui sont exonérés.
→ L’apport en nature ou la cession d’actifs ;
On a parlé d’une Tesla mais on peut très bien avoir votre propre voiture que vous vendez au
patrimoine de la société. Vous pouvez très bien vendre votre pc, votre iphone, etc. et la société
devra vous les payer. Vous n’êtes pas considéré comme un professionnel donc vous n’êtes pas
assujetti à la TVA mais si vous avez 5000€ d’actif qui seront utilisé professionnellement, il est
préférable de les verser à la société qui va les déduire et qui devra vous verser 5000€ => 5000€
pour un achat n’est pas une rémunération.
→ Etc.
▪ Autres outils durant l’exploitation :
→ Droits d’auteurs et droits voisins (Facilité du mécanisme avec un tiers car double
segment mais Chgt législatif) ;
C’est facilité par le mécanisme du passage en société. Que vous le concédez ou le cédez, le droit
d’auteur, si vous êtes personne physique, la personne en face (client) va devoir s’embêter avec la
retenue à la source de 15% qu’elle devra verser à l’Etat, faire la fiche de droit d’auteur. Le client
peut ne pas avoir envie de faire ça.
En société, elle vend une prestation accompagné d’une cession ou d’une concession. Une partie
arrive en droit d’auteur (qui peut être une personne). C’est la société qui va vous rémunérer en
droit d’auteur, qui va remplir le formulaire administratif, le versement au précompte. C’est
beaucoup plus simple à mettre en œuvre avec la société.
Affaire à suivre car il y a un changement législatif qui arrive.
→ Stock Option (Temps de survie d‘un SDA) ;
Certaines sociétés ne font que ça. Les stock option font référence à la loi de mars 1999. Il ne faut
pas croire qu’ils ne sont que pour les IT de Google, votre société pourrait parfaitement éditer des
stock option pour vous-même.
Stock option : pour faire simple, quand il y a une rémunération de 45 000, vous êtes environ entre
du 28 et 32% de pression fiscale. Il est tout à fait possible de pratiquer dans sa société de
management des stock option
Ils suivent, pour les sociétés qui vendent ça, un SDA. C’est assez sympa, car comme il y a un SDA
et si vous l’appliquez à la lettre, en cas de contrôle vous pouvez juste le montrer mais il a une durée
de vie réduite.
→ Démembrement propriété (Vs les dispositions anti-abus et la tolérance sensible
de l’Administration) ;
Ici on est parti uniquement du fait qu’on était propriétaire mais on peut aller bcp plus loin. On
peut se dire qu’on trouve un bien immobilier qui nous plait, qu’on y installe notre cabinet d’avocat
et on se dit que ce serait bien que je sois moi-même nu propriétaire, et l’usus et le fructus sont
dans la société. Il y a une valorisation économique de l’usufruit (dépend dudit bien et de la
période). Ça peut être bien que pendant 20ans, la société supporte 65% mais attention à tout ce
qui est ATN quand on dépasse un petit peu les frais propriétaire, locataire, usufruitier.
Pour les actionnaires, on ne parle pas d’ATN mais de l’article 26 (AAB).

178
 → Autres revenus mobiliers tels intérêts (prêt à sa société) , location mobilière (une
auto « sans ATN »), etc.
Vous pouvez prêter à votre société, suivre les taux de change et réclamer un intérêt. Ça va suivre
la logique du précompte à 30%, mais à nouveau, un intérêt est un revenu mobilier qui n’est pas
soumis à cotisation.
On pourrait aussi avoir une location. On décide de ne pas vendre la voiture car on se dit que le jour
où je la vend en PP je ne suis pas soumis à l’impôt. Donc je préfère garder l’exonération de la plus
value, et je vais la louer et faire un contrat de location avec la société.
Si on la loue 100, il y a des frais forfaitaire de 15 et il reste une base imposable de 85 sur laquelle
on paie un précompte de 30. Ça revient plus intéressant qu’une rémunération de dirigeant. À noter
aussi que par rapport à l’écriture du contrat de location même, on peut parler de location
purement professionnelle pour éviter la notion ATN du coté société.
Si la société ne loue la voiture que 3j/sem pour aller au tribunal, il n’y a pas d’ATN car pour avoir
un ATN, il faut un avantage. Mais on évite pas la DNA basée sur le CO2.
→ Etc.
▪ Autres outils post-exploitation :
→ Transformation d’une société d’exploitation en patrimoniale ;
Pourquoi pas, vous avez bien travaillé toute votre vie et il y a encore pas mal de cash. Vous décidez
de faire un peu d’immobilier. Vous ne le faite pas en personne physique parce que peut être que
vous savez que vous allez mourir. Vous pouvez tout mettre en société pour que vous puissiez faire
la donation des actions de la société (l’intervenant le ferait avant d’acheter l’immobilier, à nos
enfants histoire de commencer à travailler sur les droits de succession et de jouer par rapport à
la donation entre vif).
→ Quid interférence autres impôts tels que droits de succession ;
→ Qui si changement de statut du contribuable (cumul pension) ;
→ Quid de la liquidation travaillée en amont ;
La société n’est pas obligée d’avoir une vie infinie. Il est évident que si à un moment vous savez
que vous allez la liquider, parce qu’il n’y a pas de repreneur rien à vendre, etc., et donc il faut
penser en amont à la réserve de liquidation.
Rappel de la réserve de liquidation : vous avez une une base imposable de 100, soumis à 20, il
reste 80. Il y a une cotisation distincte qui est de 10%. Donc de nos 80 – 10, on arrive à 72 (pas
compris comment il a fait son calcul). Ces 72 passe en réserve, si on attend 5ans ça fait 5% de
précompte.
Mais si vous liquidez, même après 3ans, il y a pas 5% de précompte. Donc fatalement si vous avez
un bénéfice de 100 qui est reporté, moins 20 (qui sera -25 car vous serez hors condition), mais –
8, vous retombez dans du 68,72. 100 brut, 60 net, on est à 32 de pression. Donc la liquidation est
un élément d’optimisation à voir en amont.
→ Les plus values de cessation en personne physiques Vs l’exonération de cession
d’actions

179
En tant qu’avocat, vous cédez votre activité. Il y a aura une taxation (16,5% sur du corporel, du
33% sur de l’incorporel). Mais il y a quand même une taxation et des cotisations sociales qui
suivent.
Ce n’est pas le cas coté société, puisque si je vends des actions de mon cabinet, je pars avec un
montant qui est parfaitement exonéré.
→ Etc.
Grande question : on avait fait un exemple sur 100 000 avec un petit bénéfice de 8000 et une
distribution à 15 points. C’est évidemment plus sympathique si on a 200 000, puisque la
distribution n’est plus de 8 mais 108. Si les 108, on sait les faire partir à du 15%, on augmente
considérablement le ratio à du 15%. Plutôt que nos 200, qui au-dessus de 42 000 à l’IPP sont à
50%+centimes additionnelle (en gros 53.5).
Il faut savoir aussi évidemment que la loi fiscale est considérablement évolutive, et il faut aussi
comprendre la tolérance de l’administration. Si elle perçoit certains abus sur certaines niches, il
vise les droits d’auteur, elle va être draconienne avec des réclamations, etc. sur ce type de niche
ou bien le législateur va intervenir pour changer les règles du jeu.
 Il fait référence à la documentation sur moodle ici en dessous :
C’est un peu ce qui s’est passé avec les VVPRbis, ça visait les sociétés qui ont été créé à partir de
juillet 2013. Il y a des conditions qui sont reprises à l’article 269§2, tel qu’une petite société, action
nominative, apporte en numéraire, détention en pleine propriété (on peut pas démembrer les
actions), absence d’action référentielle, etc. => il y avait quand même des conditions de base mais
le CSA est venu changer certains aspects. On s’est posé les questions de savoir ce qu’il se passe, si
on avait une sprl à 18550, on avait libéré que 6200 et on entend (puisque maintenant la notion de
capital n’existe plus), ne pas libérer les 12000 qui manquait pour se retrouver avec 6000, est-ce
que oui ou non on a droit au VVPRBIS ? Si oui, à partir de quand et comment ?
Retraçons la lecture :
À la base, on avait les vvprbis. Il y avait un capital minimum requis et on parlait de ces fameux
18550€. Avant le CSA, on s’était posé la question pour la SPRL-S (starter) car elle n’avait pas de
capital de 18550 (on pouvait la créer avec 1€). Mais il fallait un plan financier qui expliquait que
le 1€ était quand même économiquement viable sinon ça ne passait pas.
Est-ce que ma sprls avait droit ou pas les vvprbis ? Il y avait eu comme réponse qu’il fallait un
capital minimal, qui pouvait être de 1€. Elle avait donc accès au vvprbis.
Autre exemple, propre aux actions préférentielles. Ça se fait assez souvent avant, on avait une SCS
(avant la Scom), qui n’avait pas accès au vvprbis. On décidait alors de faire une augmentation de
capital et de se transformer en SRL. La grande question était se demander quel est le délai, on
commence à compter quand la SCS a été créé ou quand elle a émise et s’est transformé ? C’est
quand elle a émise et qu’elle s’est transformées qu’on rajoute nos 3ans. Elle n’avait pas droit à
100%, si elle avait en tant que Scom à 1000 de capital et qu’elle est passée à 20 000 avec son
augmentation de capital, on garde le même ratio au niveau de ce qui est vvprbis et ce qui ne l’est
pas.
On retrouve maintenant des sociétés, qui au moment où elle distribue un dividende à taux réduits,
se retrouve à dire qu’il y a 95% qui bénéfice du taux réduit et il y a 5% qui n’en bénéficient pas car
on garde les ratio de base pour cette Scom et cette SPRL.

180
Ça devait aussi être détenu en pleine propriété par rapport à ceux qui étaient présent au moment
de l’accord. Donc si vous aviez deux associés, un qui était parti et remplacé (autre que cas de
succession, etc.), la personne qui avait racheté au fondateur initial des actions ne remplissait pas
les conditions pour bénéficier lui de vvprbis.
Il y avait aussi une question sur l’apport. La ratio legis même de vvprbis était d’encourager la
nouvelle formation de capital, notamment pour les pme, en constituant un patrimoine propre qui
augmente la solvabilité. Il y avait eu des cas de figure où vous aviez une vieille société, au sens de
vvprbis (qui date d’avant juillet 2013), qui, a un moment donné, s’est dit qu’elle allait se liquider
et recréer une nouvelle société en septembre 2013 pour être dans vvprbis. L’administration faisait
le lien entre la liquidation de la vieille et la création de la nouvelle et arrivait à dire que ce n’est
pas de l’argent frais, et donc la parade était de d’abord créer avant de liquider puisque fatalement
l’administration ne pouvait plus soulever ce type d’argumentation.
C’est encore d’actualité, explicitement mis dans le paragraphe de la loi, pour tout ce qui provient
de réserve de liquidation est sorti. Si vous recevez d’une réserve de liquidation de votre société,
que vous décidez de lancer une autre activité qui n’a aucun rapport avec votre autre société,
malheureusement du fait que l’administration va tenter de faire le lien avec votre argent qui n’est
pas frais puisqu’il vient d’une vieille, vous n’aurez pas droit au vvprbis.
Au niveau des Scom, face au CSA, c’était assez particulier car dans le temps elles n’avaient pas
accès du fait du capital minimum au vvprbis, mais à partir du moment où le CSA est arrivé, et qu’il
n’y a plus eu la notion de capital, pouvions nous prétendre au vvprbis dans une scom ? Au début
c’était non, puis oui, puis non, en l’espace de trois ans et pour l’instant il y a une porte ouverte, ce
n’est pas dans un texte de loi mais c’est une question parlementaire qui a été posée et les scom y
aurait droit. Alors ok, mais pour quoi faire ? L’intervenant nous dit qu’il va plonger dedans, on va
pas attendre l’AG de mai ou juin qui approuve, en 2023, la clôture au 31/12/2022, ils sont en train
de travailler sur du dividende intercalaire (dividende sur base de l’exercice reporté) ou de
l’acompte sur dividende (par rapport au bénéfice actuel que vous distribuez déjà), c’est-à-dire à
l’instant T via une AG extraordinaire. Puisque sur base de ce que le ministre a dit, la Scom a droit
au vvprbis, mais il y a un risque que le ministre retourne sa veste ou le législateur intervient (si
c’est le législateur, il ne va pas venir rétroactivement mais venir au 1er janvier et donc ce serait
tous les frais générateur post 1er janvier qui seraient touchées).

181
 Les cessions d’entreprises - Aperçu des mécanismes
de fusion, scission et acquisition de société
Jérémy Filbiche - 8 décembre 2022

1. Fusions

❖ Fusion par absorption

On est dans un schéma où on a une société A et une société B, ayant chacune des actionnaires
distincts. On a une absorption par la société A de la société B, en conséquence de quoi tous les
actionnaires détiendront des parts dans la société A et la société B sera dissoute (pas liquidé !). Il
y a un transfert de l’ensemble des actifs et passif de B vers A, et les actionnaires 3 et 4 reçoivent
des titres dans la A.
Les deux sociétés existaient avant la fusion, et il n’en reste plus qu’une.
❖ Fusion par constitution d’une nouvelle société

Il se pourrait que, pour des raisons plutôt psychologies, l’une n’ait pas envie de se faire absorber
par l’autre (par égo, etc.). Il se peut qu’il y ait constitution d’une nouvelle société, où les deux
partenaires ne s’absorbent pas mais apportent tout les deux l’ensemble de leur passif et actif et ils
seront tous actionnaires de cette nouvelle société (NewCo).

182
Tous les actionnaires se retrouvent tous ensemble dans une nouvelle société, et les anciennes
société A et B sont dissoutes mais pas liquidées (c’est-à-dire que l’ensemble de leur patrimoine a
été transféré dans la NewCo, mais il n’y a pas de distribution des actifs aux actionnaires avant que
ces actifs soient à nouveau réapporté dans une Newco).
❖ Fusion simplifiée

On retrouve ça assez souvent dans les grands groupes de société. Simplifié car en terme de
procédure c’est assez facile de mettre en place.
La société parent a une filiale qu’elle détient à 100%, et il se peut, au fil des affaires, qu’on se rende
compte qu’il n’y a plus d’intérêt d’avoir deux sociétés distinctes pour gérer les activités. La mère
absorbe purement et simplement la fille. Dans ce cas, on rassemble en une seule entité les deux
entités de base. Il n’y a pas d’émission d’action car le patrimoine de la filiale était déjà en quelque
sorte détenu par la mère. La filiale est donc dissoute.
Il n’y a donc pas d’émission d’action au niveau de la parent, ce qu’on aurait pu penser, puisque
c’est le cas dans les autres situation de fusion qu’on vient de voir, puisque ce sont à la base des
entités distinctes A reçoit dans son patrimoine quelque chose qu’elle n’avait pas à la base et donc
elle émet des titres en faveur des actionnaires de anciennement B mais ce n’est pas le cas dans
une fusion simplifiée.
❖ Points communs entre fusion et scission
Résumé :

Fusions et scissions
 Les sociétés absorbées ou scindées cessent d'exister (dissolution sans liquidation).
 Les actionnaires de la (des) société(s) dissoute(s) deviennent actionnaires de la (des)
société(s) acquéreuse(s).
 L'intégralité du patrimoine de la (des) société(s) dissoute(s) est automatiquement (en
principe) transféré à l'ensemble de la (des) société(s) absorbante(s)
Les scissions partielles ont les mêmes conséquences à l’exception du fait que la société qui est
scindée partiellement ne cesse pas d'exister.
Contrepartie sous forme d'échange d'actions, sauf :
- Fusion simplifiée : pas d'émission d'actions nouvelles (pas d'augmentation de capital de
la société mère)
- Scission partielle : les actions de la société scindée ne sont pas échangées.

183
Dans le cadre des fusions, au niveau des sociétés absorbées en tant que telles, elles cessent
d’exister (dissoutes mais pas liquidées, mais ces sociétés disparaissent bel et bien étant donné que
l’ensemble de leur patrimoine est transférée à la société absorbante), les actionnaires de la société
dissoute deviennent donc bien actionnaire de la société acquéreuse.
L’intégralité du patrimoine des sociétés dissoutes est automatiquement transféré à l’ensemble de
la société absorbante. On a un mécanisme de transfert automatique, il n’est donc pas nécessaire
d’aller voir les cocontractants de la société dissoute pour leur demander leur consentement
(même s’il y a des exceptions). Il y a un transfert automatique en général des actifs/passif/droit
et obligations de la société dissoute/absorbée vers la société absorbante. C’est relativement utile
pour ne pas aller frapper à la porte de chacun des cocontractant, des fournisseurs, etc.
En contrepartie de ce transfert, il y a une émission d’action au niveau de la société absorbante sauf
au niveau de la simplifiée parce qu’elle détenait déjà dans son patrimoine les différents éléments
qui étaient au sein de sa filiale.
❖ Rapport d’échange
Combien d’action nos fameux actionnaires 3 et 4 vont recevoir dans le cadre de cette fusion ? Parce
qu’il détienne avant la fusion un certain nombre d’action dans la société B, ces actions seront
remplacées par des actions émises par la société A. C’est le calcul du rapport d’échange.
Ce rapport est un concept purement économique : il faut examiner la valeur économique des actifs
et des passifs transférés : des évaluations doivent être effectuées.
Ce rapport est le résultat de longue discussion. Avant de lancer le processus en tant que tel, les
parties vont négocier la valeur de l’entreprise A d’une part, et de l’entreprise B d’autre part.
Une fois qu’elles auront obtenu un accord sur la valorisation de leur société, elle signeront
probablement un contrat et s’engageront à lancer toutes les formalités nécessaires à la réalisation
de la fusion.
Il y aura probablement (pas nécessité) un accord sous seing privé en vertu duquel elle vont
s’engager à lancer le processus et respecter l’ensemble des formalités.
Exemple

Ce qui va intéresser les parties c’est la valeur qu’elles donnent à leur entreprise respective. Et c’est
donc le montant qui va être mis dans la convention de fusion qui sera le premier acte sous seing
privé qu’elles signeront.
Si on divise la valeur économique par le nombre d’action, on arrive à la valeur économique par
action. On arrivera à 3250€ chez A et 8750€ chez B. Donc chaque titre que détient un actionnaire
3 et 4, vaut 8750€ et chaque action détenue par les actionnaires 1 et 2 vaut 3250€.

184
La question est donc combien d’action B va recevoir quand il va apporter son activité dans A ?
Quel est le rapport d'échange dans le cas d'une fusion par absorption où la société A est la société
absorbante ?
On va diviser la valeur économique d’action de B (8750) par celle de A (3250). Ça nous amène à
un rapport d’échange de +- 2,69.
Chaque fois que l’actionnaire 3 et 4 va apporter un titre dans la société A, il va recevoir 2,69 action
de la société A. Puisqu’au total, les actionnaires 3 et 4 avaient ensemble 2000 actions, ils vont
apporter leurs actions dans la société A en échange de quoi ils vont recevoir 2000 actions multiplié
par 2,69.
 Les actionnaires de B obtiennent 2,69 (arrondi) actions de A pour chaque action de B.
(valeur par action B = 2,69 (arrondi) * valeur par action A)
 Dans la proposition de fusion : 5 385 nouvelles actions de A sont émises en faveur des
actionnaires de B (l'allocation peut être faite par actionnaire)

On arrive à une situation finale dans une société A, où elle a désormais un capital de 580 000€
puisqu’on est bien sur 400 000 + 180 000 (fusion des capital des deux sociétés). La société A a du
émettre +- 5380 titres parce qu’elle a reçu la société B, auquel il faut ajouter les actions déjà
détenue par les actionnaires 1 et 2.
In fine, si on prend les actions détenues par les actionnaires 1 et 2 + les actions qui ont été émises
par la société A parce qu’elle a reçu la société B, on était arrivé à 5385 (2,69 x total des titres), la
société A a donc 4 actionnaires avec les actionnaires 3 et 4 qui ensemble détiennent 530 titres et
des actionnaires 1 et 2 pour qui rien n’a changé. Ils ont toujours 1200 titres dans la société.
 Toujours sujet à discussion, car aucun des actionnaires ne veut être dilué. Chacun va
essayer de négocier, les actionnaires de A vont négocier une valeur de la société B la plus
faible possible afin que les actionnaires de la B reçoivent le moins de titre possible.

185
 2. Scission

❖ Scission par absorption

A souhaite être scindée, elle va l’être et être absorbée par deux sociétés existantes. Concrètement
imaginons une société A ayant deux types d’activités : restauration et hôtellerie. Mais à un certain
moment, les actionnaires de A se disent que ce serait intéressant de s’adosser à deux grand groupe,
un spécialisé dans l’hôtellerie (B) et l’autre dans la restauration (C).
On aura donc la société A qui va scinder ses activités en deux, en apportant son activité d’hôtellerie
dans B. Les actionnaires de A vont rentrer et devenir en partie actionnaire de B. Ils vont recevoir
des titres dans B et ils vont également recevoir des titres dans le second groupe C.
Ils vont donc se retrouver avec d’autres actionnaires (3 et 4 ; 5 et 6), dans deux entités juridiques
séparés.
C’est une façon d’aller chercher de nouveaux investisseurs, spécialisé dans certaines activités
ayant été développées par d’autres.
Dans cette hypothèse, la société A est dissoute. Il n’y a pas d’échange de titre, d’émission de titre.
Elle apporte une partie de ces actifs et passif à la société B et une partie à la C.

186
 ❖ Scission par constitution de nouvelle société

Il se peut qu’on trouve de nouveaux partenaires qui vont se lancer à nos cotés dans l’activité de
restauration et d’hôtellerie mais qui n’ont pas envie de rester avec nous dans notre société
historique, avec un passif, etc. Ils préfèrent repartir ensemble d’une page blanche.
On va se dire alors qu’on va faire un nouveau partenariat, je scinde la société que j’ai et mes deux
activités vont être logée dans deux entités que nous avons nouvellement constituées.
La société A est complètement dissoute mais pas liquidé, pas de distribution d’actif de la société A
aux actionnaires 1 et 2.
❖ Scission mixte
On se dit qu’on va fusionner mon activité d’hôtellerie avec un grand groupe. Je scinde ma société
A et je fusionne la partie hôtellerie avec le grand groupe (B), je rentre dans ce qui existe déjà. Mais
pour le reste, je fonde une nouvelle société, je me relance avec mon activité de restauration et je
constitue une nouvelle entité avec mes nouveaux partenaire 5 et 6.
La scission mixte n’est pas très courante car il y a la scission partielle.
❖ Scission partielle

Dans les autres cas, la société scindée est dissoute alors que dans le mécanisme de scission
partielle, la société scindée n’est pas dissoute. On lui coupe simplement une partie, et la partie
coupée on l’apporte dans une nouvelle entité (société B en l’espèce).

187
Il faut garder en tête car partir du moment où on scinde la société A, ce sont toujours les
actionnaires A qui deviendront actionnaires de la société qui reçoit le morceau coupé.
Pour reprendre l’exemple de l’hôtellerie, on est avec une société A qui a deux actionnaire. On
décide de scinder une partie et apporter l’hôtellerie à la société B. Ce sont bien 1 et 2 qui sont
restés actionnaire de la société A et sont aussi devenus actionnaires de B car ils ont apporté cette
petite partie hôtellerie.
Il faut bien garder ça en tête car c’est une différence majeure entre la scission partielle d’une part
et d’autre part l’apport de branche d’activité (voir plus bas).
 Revenons au slide point commun

Fusions et scissions
 Les sociétés absorbées ou scindées cessent d'exister (dissolution sans liquidation).
 Les actionnaires de la (des) société(s) dissoute(s) deviennent actionnaires de la (des)
société(s) acquéreuse(s).
 L'intégralité du patrimoine de la (des) société(s) dissoute(s) est automatiquement (en
principe) transféré à l'ensemble de la (des) société(s) absorbante(s)

Les scissions partielles ont les mêmes conséquences à l’exception du fait que la société qui est
scindée partiellement ne cesse pas d'exister.

Contrepartie sous forme d'échange d'actions, sauf :

- Fusion simplifiée : pas d'émission d'actions nouvelles (pas d'augmentation de capital de
la société mère)
- Scission partielle : les actions de la société scindée ne sont pas échangées.
On voit bien les points communs entre les deux. Dans les sociétés absorbées ou scindées, elles sont
toutes dissoutes mais pas liquidées (elles cessent d’exister), les actionnaires des sociétés
dissoutes deviennent bien actionnaire des différentes sociétés acquéreuses et l’intégralité du
patrimoine des sociétés dissoutes est donc bien réparti entre les différentes entités.
Dans l’hypothèse d’une scission partielle, il n’y avait pas d’échange de titre puisque les
actionnaires 1 et 2 restent actionnaires de la société A et ils reçoivent purement et simplement de
nouvelles actions. Il n’y a pas d’échange de titre ici contrairement aux autres situations.
❖ Facteurs à prendre en compte

 Due diligence préalable

Les facteurs à prendre compte en cas de cession d’entreprise, est de faire avant tout une bonne
due diligence !
A ce stade, il faut garder en tête que la due diligence sera importante au regard des contraintes
liées au transfert de certains actifs. Dans le cadre d’une fusion ou d’une scission l’ensemble de
l’actif et du passif de la société dissoute est transféré automatiquement au société receveuse.
 Existence de formalités pour le transfert de certains actifs et passifs (biens immobiliers,
propriété intellectuelle, permis et autorisations, contrats comportant des clauses
spéciales d'incessibilité, etc.)
Cela étant, même si on dit que tout est transféré automatiquement, certaines formalités risquent
quand même de devoir être respectée :

188
 - Biens immobiliers : on pourrait penser au transfert d’immeuble, on peut convenir du fait
que tout sera transféré automatique, la cession de l’immeuble devra quand même être
faire l’objet d’un acte authentique
- Propriété intellectuelle : les transferts de dpi qui sont inscrits dans les registres au nom de
la société, ces registres devront être mis à jour et respecter les formalités, et que les
registres sont donc bien à votre nom (maj)
- Permis et autorisations : pour les permis et autorisations, il faut vérifier que tous les
permis obtenus au nom de la société dissoutes peuvent être transféré au nom de
l’absorbante
- Contrats comportant des clauses spéciales d'incessibilité : Dans énormément de contrat,
il y a une clause qui dit qu’on peut transférer les contrats à un tiers. Quand on réalise une
fusion ou une scission, l’ensemble des contrats est transférer automatiquement à la
société receveuse mais parfois il y a des parties extrêmement prudente qui
contractuellement conviennent que les contrats ne peuvent être cédé en ce compris par la
biais d’une fusion, etc. => lorsque le contrat prévoit une telle clause/restriction, il faut
quand même aller consulter ces contreparties qui ont pris le soin d’insérer ces clauses.

 Existence d'un lien de participation entre les deux sociétés

Il faut savoir si on se trouve dans des fusions simplifiées, des scissions partielles, etc. il faut bien
identifier qui va recevoir quelles actions.
 Facteurs psychologiques
égo, etc. détermine le type de fusion/scission qu’on pourrait avoir
 Facteurs fiscaux

❖ Documents nécessaires
Documents communs aux fusions et scissions (partielles) :
D’un point de vue juridique, le processus de fusion et scission, il commence par un accord entre
les parties quant à savoir à combien je valorise l’autre société. Cela va déterminer le nombre
d’action qu’elle recevra dans la société absorbante et ça va déterminer l’actionnariat de leur
structure finale.
 Proposition de fusion ou de scission (partielle), devant être approuvée par le conseil
d'administration de chaque société concernée (à l'exception des sociétés à constituer) : ne
peut pas être modifié (en principe) avant l'assemblée générale - si des événements
importants se produisent, les administrateurs doivent en informer les actionnaires lors de
l'assemblée générale
Une fois que les parties ce sont mises d’accord, le premier acte en tant que tel est la rédaction d’un
projet de fusion ou de scission. Ce projet devra être approuvé par le CA de chacune des sociétés
concernées, il est figé et servira d’information des actionnaires et des tiers et il sera publié. Et si
des événement se passent entre la date du dépôt du projet et la date de l’AG, il conviendra d’en
informer l’AG au moment venu.
 Rapport du conseil d'administration sur la fusion/scission : justification des intérêts de
l’opération pour la société
Une fois qu’ils ont rédigé ce projet qui reprend tous les grands points principaux (objet, rapport
d’échange, valorisation, description des activités), le CA va faire un rapport spécial destiné à l’AG.

189
Dans ce rapport spécial, il va justifier à ces actionnaires l’intérêt de l’opération pour la société à
ces actionnaires. Il va justifier au regard de l’intérêt social l’opération.
 Rapport du commissaire aux comptes sur la fusion/scission : indication des méthodes
utilisées pour déterminer le rapport d'échange et de leur adéquation au cas d'espèce
Le commissaire va faire un rapport sur la façon dont a été calculé le rapport d’échange. L’idée ici
est de permettre aux actionnaires, en plus du projet, d’avoir l’avis de son management sur
l’opération en tant que tel. Car le projet est une description de ce qu’il en est, le rapport du CA est
une justification de pourquoi on fait ça à vous actionnaires qui allez voter cette fusion, et puis le
commissaire donne son avis sur des chiffres qui ont été pris en compte.
Le CA garde toutefois la main, il pourrait s’écarter des conclusions du commissaire en justifiant
mais c’est du jamais vu car grand risque et responsabilité.
 Comptes intérimaires si les comptes annuels datent de plus de 6 mois – ne doivent pas
être audités
Dans l’hypothèse où la fusion aurait lieu plus de 6 mois après la clôture de l’exercice social, dans
ce cas il faudra préparer des comptes intérimaires.
Documents supplémentaires à la suite de fusions et scissions :
Pour les sociétés absorbantes pour les fusions et les scissions (partielles) par absorption, un apport
est effectué car la société est dissoute. La logique est donc que les sociétés qui reçoivent cela font
l’objet d’un apport en nature, et donc qu’elles émettent un rapport spécial :
- Rapport du conseil d’administration sur l'augmentation du capital
- Rapport du commissaire sur l'augmentation du capital
Cela étant, on a déjà un projet de fusion, un rapport du CA, un rapport du Commissaire, un rapport
intérimaire le cas échant. Le législateur a donc permis de déroger à la nécessité d’avoir en plus un
rapport spécial au niveau de la société absorbante sur une augmentation du capital. Donc vous
n’avez pas à vous préoccuper des règles relatives à l’augmentation de capital lorsque vous êtes
dans le cadre d’une fusion a la condition que vous ayez bien les autres documents. Mais si tous les
actionnaires sont d’accord, on pourrait se passer des deux rapports.
Mais gardons quand même en tête qu’au niveau de l’absorbante, elle reçoit quand même un apport
en nature. Parfois ces rapports sont donc quand même nécessaires, dans l’hypothèse où les
actionnaires auraient levé l’obligation du CA de faire des rapports sur la fusion.
Pour les sociétés absorbantes pour les fusions et les scissions (partielles) par incorporation :
- Aucun plan financier n'est requis
- Rapport du commissaire sur l'apport en nature

❖ Formalités au sein de chaque société concernée

Réunion du conseil d'administration (approbation de la proposition, du ou des rapports et des
éventuels comptes intermédiaires)
Dépôt de la proposition au greffe du tribunal de l’entreprise et publication aux annexes du
Moniteur belge
Mise des documents à la disposition des actionnaires : documents de fusion et de scission, ainsi que
les comptes annuels des sociétés concernées des trois années précédentes

190
Convocation de l'assemblée générale (ou procurations et renonciations)
Assemblée générale extraordinaire devant notaire : quorum de 50% et approbation par 75% des
actionnaires présents ou représentés
Publication des décisions de l'assemblée des actionnaires aux annexes du Moniteur belge
❖ Calendrier général

Combien de temps cela prend ? Parfois le timing est également clé dans ce type d’opération.
La première étape pour déclencher le processus de fusion en tant que tel est une réunion du CA
qui va approuver le projet de fusion/scission qui devra faire l’objet d’un dépôt.
Tous les projets de fusion ou de scission sont accessibles, on peut se rendre au greffe de
l’entreprise pour les consulter Ils sont même publiés au MB. C’est public.
On dépose ça au greffe, puis on attend un délai de 6 semaines. On a 6 semaines entre la date de
dépôt et la date à laquelle la scission/fusion pourra se réaliser. Il faut vraiment obtenir le cachet
du greffe qui prouve qu’on l’a bien déposé à une date X.
Pendant ces 6 semaines, on va préparer le rapport du CA, autres documents nécessaires, et le
rapport du commissaire sauf si on sait déjà que nos actionnaires vont nous dispenser de préparer
ces rapports (mais attention, il faut l’unanimité des actionnaires).
Après le dépôt, on va finaliser les rapports. Ceux-ci vont devoir être mis à la disposition des
actionnaires 1 mois avant l’AG des actionnaires. Il faudra aussi mettre à disposition les comptes
annuels des 3 derniers exercices sociaux et, le cas échéant, ou les comptes intérimaires (=
nécessaire si la fusion a lieu plus de 6 mois après la fin de l’exercice social au cours duquel on
réalise la fusion).
On arrive à l’AGE des actionnaires, cad qu’elle est faite en présence d’un notaire. Une fois qu’elle a
approuvé la fusion, on va publier l’acte en vertu duquel on acte que la fusion a bien été réalisé.
Dans cet acte, on précisera que les actionnaires ont bien eu accès aux documents 1 mois avant l’AG
en question. Parce qu’il se peut que dans les sociétés plus ou moins grande il y ait peu
d’actionnaire, les documents étaient bien accessible à la société mais il faut que cela se
matérialiser d’une façon ou d’une autre.

191
Une fois que c’est publié, pendant deux mois des créanciers peuvent demander des garanties
additionnelles dans l’hypothèse où ils auraient des créances inexigibles ou qu’ils se sentiraient
préjudiciés. Par exemple, dans l’exemple de la scission partielle, je sais que mon activité de
restauration ne vaut rien, je suis mauvais cuisinier, je place tout cela dans une société B et je
transfère dans cette société B, toutes mes dettes que j’ai vis-à-vis de mes fournisseurs de
nourriture que je ne paie plus car mon restaurant ne fonctionne pas. Je garde dans ma société A
mon activité d’hôtellerie qui fonctionne bien.
Evidemment, avant la scission, les créanciers de mon activité restauration pouvaient toujours se
retourner contre l’ensemble du patrimoine et faire vendre mon hôtel. Mais après la scission, je
vais les délester dans une société B +- vide. Ces créanciers risqueraient d’être lésées et donc ils
demanderont ces garanties additionnelles.
❖ Quelques questions spécifiques
Due diligence préalable à la restructuration
 Examen des actifs et passifs sur les formalités/restrictions de transfert (permis, PI,
immobilier)
 Un bien immobilier à transférer ? fournir au notaire les informations à temps
 Employés ? CCT 32bis. Les employés, en vertu de la CCT, seront automatiquement
transférés avec le reste
Répartition de l’actif et du passif (Scission (partielle)) :
Il faudra relativement bien détaillé ce qui sera alloué. Généralement on incluera ça en annexe au
projet de fusion.
 Liste positive : description de chaque actif et passif qui est transféré à chaque entreprise
 Liste négative : description des actifs et des passifs qui ne sont pas transférés à l'une des
sociétés
 En cas de doute et d'impossibilité d'interpréter la proposition de scission (partielle) : (i) l'actif
est partagé entre les sociétés acquéreuses au prorata des actifs nets reçus par chacune
d'elles, et (ii) chaque société acquéreuse est solidairement responsable du passif
Compatibilité de l'objet social
Si je transfert mon activité d’Horeca dans une société qui a pour seul fonction de détenir des titres
dans notre société, la société receveuse n’a pas dans son activité social la gestion de l’Horeca, et
dans ce cas il faudra penser à ajuster l’objet social de la société receveuse.
Comptes annuels société(s) dissoute(s)
Pour l'année clôturée : rédigé par le conseil d'administration de la société dissoute et approuvé
par l'assemblée des actionnaires de la société dissoute approuvant la fusion.
Pour l'année en cours (si pas de rétroactivité à la date d'ouverture de l'année) : rédigé par le
conseil de la société dissoute mais approuvé par l'assemblée des actionnaires de la société
acquéreuse.
Protection des créanciers
Créance est certaine mais n'est pas encore exigible(au jour de la publication) ou en litige (avant
l'ESM) : responsabilité conjointe des sociétés acquéreuses en cas de scission jusqu'au montant de
l'actif net reçu

192
Créance est certaine mais n'est pas encore exigible (le jour de la publication) ou en litige (avant
l’ESM) : une garantie supplémentaire peut être demandée au tribunal jusqu'à deux mois après la
publication.
Précision : ce n’est pas parce que les créanciers ont la possibilité de demander des sûretés
additionnelles, que l’AG est suspendue. Pas de suspension de la fusion ou de la scission.

3. Apports et cessions d’universalité ou de branche d’activité

❖ Apport d’universalité/de branche d’activité

On est assez proche de la question de la scission partielle. On se trouve dans une situation où il y
a toujours l’activité de restauration dont on veut se séparer (société A) et vous l’apportez dans
une société B.
C’est ici un apport de branche d’activité ou d’universalité (on traite les deux de la même façon).
Apport d’universalité = on transfère l’ensemble des actifs et passif, et on garde la société A comme
coquille vide qui aura pour fonction de détenir les titres dans la société B.
Apport de branche d’activité = on transfère la branche d’activité qui est définie comme un
ensemble qui d’un point de vue technique et organisationnel permet d’exercer une activité
autonome et susceptible de fonctionner par ses propres moyens.
❖ Cession d’universalité / de branche d’activité

193
La cession, contrairement à l’apport, est une vente purement et simplement. Si on vend notre
branche d’activité, vous, actionnaire de A, restez dans la société A, vous vendez votre activité à B
et cette dernière la reçoit. (ici on l’a fait dans l’autre sens sur le schéma)
Dans l’hypothèse où on respecte les formes prévues par le CSA, il y a encore une fois un transfert
en vertu des principes de continuité. On transfère l’ensemble de nos passifs et nos actifs d’une
société vers une autre, et il n’y a pas d’obligation d’aller demander le consentement de tous vos
créanciers, parties prenantes, etc.
 C’est automatiquement opposable aux tiers dans le cadre d’un apport ou d’une cession, à
la condition que quand on fait la cession on respecte bien les règles et les contraintes

❖ Points communs
Les apports d’universalités ou de branches d'activités entraînent les conséquences suivantes :
 Les éléments d'actif et de passif de la société apporteuse sont automatiquement (en
principe) transférés à la (aux) société(s) absorbante(s) : soit l'universalité (universalité),
soit ceux constitués par la branche.
En principe car, rappel avec les cas de fusion et scission, si jamais on a des droits de propriétés
intellectuels, des contrats qui contiennent des clauses spécifiques qui limitent le transfert d’actif,
etc. Pour ces contrats contenant des restrictions à la cessibilité du contrat spécifique sur les
cessions d’universalité, il faudra obtenir le consentement de l’autre partie (pas sûre, pas trop bien
entendu)

 L'entreprise acquéreuse doit augmenter son capital

 La société apporteuse devient actionnaire de la société bénéficiaire.
 Pas de dissolution de sociétés
La société qui reçoit fait l’objet d’une augmentation de capital en nature, il n’y a pas de dissolution
de société. Il y a bien, dans le rapport, un apport d’universalité/branche d’activité, les sociétés
continuent d’exister, la A détient les titres dans la B. C’est différent de la scission partielle où
finalement ce sont des titres qui ont été distribué aux actionnaires 1 et 2 qui se trouvent toujours
là après, alors que dans un apport, 1 et 2 sont toujours dans A et A détient B. Dans les deux cas on
a séparé l’activité de restauration, mais la structure actionnariale est différente.
Cessions d'universalités ou de branches d'activités :
Idem, sauf :
 Paiement d'une contrepartie
 La société bénéficiaire ne doit pas augmenter son capital (car on fait une cession, une vente
purement et simplement)
 La société apporteuse ne devient pas actionnaire de la société bénéficiaire
La société A (apporteuse) s’est séparée de son activité de restauration avec un peu d’argent en
échange mais elle n’est pas devenue actionnaire de la société B.
❖ Éléments à prendre en compte

 Existence de formalités pour le transfert de certains actifs et passifs (biens immobiliers,

propriété intellectuelle, permis et autorisations, contrats comportant des clauses
spéciales d'incessibilité, etc.)

194
On commencera nécessairement par une due diligence, ce qui permettra d’identifier les actifs et
passifs à transférer.
Pour exercer l’activité d’exploitation, il faudra s’assurer que le permis d’exploitation se trouve
bien dans la société B au moment où je vais lui transférer cette activité.
 Due diligence raisonnable préalable
 Facteurs fiscaux
 Vente ou apport de la branche d'activité de l'universalité

❖ Documents à préparer dans le cadre d’un apport de branche d’activité

Ils sont en ligne avec ceux qu’on a pour une fusion, et le timing est similaire.
Projet d’apport : les deux sociétés se mettent d’accord sur comment on va structurer l’apport de
branche d’activité, à quoi ça va ressembler, combien de titre émis pour la société qui a effectué cet
apport, combien de titre A recevra de B => à approuver par le conseil d'administration de toutes
les sociétés concernées (à l'exception des sociétés à constituer)
Rapport du conseil d’administration sur l’apport : justification les intérêts de l’apport pour
l’apporteur (justifier à ses propres actionnaires)
Rapport spécial du conseil d'administration de la société bénéficiaire sur l'augmentation du
capital par apport en nature.
Rapport du commissaire de la société bénéficiaire sur l'augmentation du capital
Documents similaires en cas de cession d'universalité/de branche d’activité (sauf les rapports sur
l'augmentation de capital) => dans l’absolu, une cession est simplement une vente donc on
pourrait simplement se contenter d’un accord entre les deux sociétés concernées. Mais si on fait
une simple vente, on ne bénéficiera pas d’une opposabilité aux tiers. Si on veut vendre toute notre
activité de restauration, qu’on fait une vente sans faire de publication au MB, sans préparer les
rapports nécessaires, etc. on ne bénéficiera pas du transfert automatique des droits et obligations
relatif à la branche que vous cédez.
❖ Formalités à prendre en compte
Timing :
 Réunion du Conseil (approbation de la proposition, rapport(s))
 Dépôt de la proposition au greffe du tribunal de l’entreprise concerné + publication aux
annexes du Moniteur belge
Après ça, il y a un délai de 6 semaines. Dans ce délai, c’est la même logique que pour les
fusions/scission, il va y avoir la convocation de l’AG et la nécessité de mettre à disposition des
actionnaires les rapports du CA ainsi que les différents comptes annuels des sociétés concernées,
1 mois avant qu’il se prononce en tant que tel .
 Mettre les documents à la disposition des actionnaires
 Convocation de l'assemblée des actionnaires (ou procurations et renonciations)
 Assemblée générale extraordinaire des sociétés absorbantes devant notaire : quorum de
50% et approbation par 75% des actionnaires présents ou représentés
 Approbation de l'apport d'universalité par l'assemblée générale des actionnaires de la
société apporteuse.

195
  Publication des décisions de l'assemblée des actionnaires dans les annexes du Moniteur
belge
6 semaines après la publication du projet d’apport, et 4 semaines après avoir mis à disposition les
documents pour les actionnaires, on arrive à l’AG de la société receveuse. La société B va faire
l’objet d’une augmentation de capital, elle va émettre en contrepartie de la branche d’activité, un
certain nombre de titre en faveur de A qui va donc devenir actionnaire de cette société.
La décision de l’AG fera l’objet d’une publication. Les créanciers auront alors encore 2 mois pour
exiger des garanties additionnelles.

❖ Points d’attention particuliers

Similaire aux scissions :
 Due diligence préalable à la cession
 Rétroactivité comptable
 Répartition de l'actif et du passif dans la proposition (liste positive, liste négative, quid en
cas de doute)
 Protection des créanciers (responsabilité conjointe, garantie supplémentaire)
La philosophie est la même mais en terme de structuration il y a une différence. Les personnes qui
reçoivent les titres en contrepartie de la cession de l’activité de restauration ne sont pas les mêmes
quand on est dans des cas de cession de branche d’activité, d’un apport de branche d’activité ou
dans le cadre d’une scission partielle. Dans le cadre d’un apport, c’est la société A qui reçoit les
titres.
Concernant la rétroactivité comptable, d’un point de vue juridique il n’y a pas de rétroactivité. Les
contrats sont transférés au jour de la réalisation de l’opération (date de l’AG). Par contre, d’un
point de vue comptable, on peut faire rétroagir l’opération en question et faire comme si
l’opération avait eu lieu plus tôt => on peut faire rétroagir l’opération jusqu’au premier jour du
dernier exercice social qui a été approuvé. Concrètement si on fait une opération aujourd’hui, d’un
point de vue comptable, le dernier exercice social qui n’a pas été approuvé (on est dans l’exercice
social 2022, on peut faire rétroagir ça jusqu’au 1er janvier 2022°). En 2023, en janvier, les comptes
annuels de 2022 n’auront pas encore été approuvé non plus donc on pourra toujours faire
rétroagir d’un point de vue comptable votre fusion/scission/apport jusqu’au 1er janvier 2022 car
les comptes 2022 n’auront pas encore été approuvé. On va se retrouver au mois de mai 2023, les
comptes 2022 auront probablement été approuvé, on ne pourra alors plus que rétroagir jusqu’au
1er janvier 2023.

196
 4. Cession / Acquisition de société
❖ Processus général

On est dans une simple vente d’action en contrepartie de cash, de biens, etc.
Dans un processus de M&A classique, je suis intéressé par acheter la société A, acheter ses titres.
Je vais m’adresser à l’actionnaire 1 et à l’actionnaire 2 en lui demandant de bien vouloir me céder
les actions qu’il détient dans la société A.
❖ Accord de confidentialité
Ça commence toujours par des discussions entre actionnaire. Ces discussions préliminaires seront
très vite cadré par un NDA (accord de confidentialité) car dans mes discussions, je veux m’assurer
que ce que je vais divulguer sur mon activité ne sera pas répété.
 NDA ("Non Disclosure Agreement") ou Accord de Confidentialité
 Aide le vendeur à éviter la dispersion d'informations confidentielles sur les
activités de la société
 Doit être contraignant
 Il conviendra de préciser:

❖ Lettre d’intention
En fonction de la conclusion de ces discussions, on soumettra une lettre d’intention qui va
confirmer ce sur quoi porte l’objet, la structure , etc. => le contenu 
Contenu : principales conditions de la transaction
 Objet (actifs/actions)
 Structure (vous achetez vous-même la société, est-ce que vous passez par une de vos
sociétés personnelle, est-ce que vous allez avoir besoin de financement ou pas, etc.)
 Indication sur le prix et les hypothèses
Quel prix êtes-vous prêt à mettre sur la table ?
 Conditions de paiement

197
 Conditions qui devront être remplie pour que vous acceptiez de conclure le contrat. On est
extrêmement tôt dans le processus à ce moment-là. On peut notamment songer à avoir
accès à une dataroom (l’acheteur y a accès, peut s’y connecter et pourra consulter
l’ensemble des informations de la société), à toute une série de données, etc.
 Autres caractéristiques importantes en vue de la conclusion de la transaction
La dataroom va contenir tout ce qui a trait à la constitution de la société, aux aspect corporate,
procès-verbaux de l’AG, aspect employement, aux droits de propriétés intellectuels, etc.
Les différentes équipes de l’acheteur qui vont analyser la société vont également poser des
questions. Elles vont avoir la possibilité d’interroger les équipes du vendeur. Toutes les réponses
sont mises dans la dataroom. Cette plateforme est fondamentale car dans un deuxième temps,
quand on va conclure le contrat, le vendeur va dire que si par la suite il y a un problème, c’est hors
de question qu’on m’attaque là-dessus. Tout ce que je vous communique, je ne peux pas en être
tenu responsable.
Il y a deux types de lettre d’intention en fonction de où on est dans le processus. La première lettre
d’intention n’est pas liante car on a pas encore suffisamment connaissance des informations. Mais
quand on a plusieurs acheteurs, on va tout de même se baser sur ces lettres pour faire un
classement même si ce n’est pas liant. Très souvent, quand on est dans un processus d’enchère,
on reçoit 10 offres, et certes elles ne sont pas liantes, mais il se peut que le prix d’une lettre est
hyper élevé mais en fait après due diligence le prix peut chuter car il y avait des réserves dans la
lettre d’intention.
❖ Engagement d’exclusivité

 Protéger les intérêts de l’acheteur

 Limitation dans le temps
 Préciser ce qui est interdit

❖ Due diligence

On parle de confirmer les hypothèses, car on partait d’une idée où on a discuté ensemble, ensuite
je reviens vous voir en disant qu’au vu de ce qu’on a discuté, je suis prêt à déposer autant sur la
table. A ce moment-là, vous avez accès à une base de donnée très complètes, vos équipes n’ont pas
constaté de problème, vos hypothèses sont confirmées donc on confirme bien que le prix de 1
milliards mis initialement sur la table est validé.
Tout ça est encadré par les NDA.

198
 ❖ Convention de cession d’actions

A partir du moment où vous avez fait, acheteur, votre audit sur ma société, vous avez trouvé des
problèmes éventuels ou pas. On peut ensuite passer à la négociation et à la conclusion de la
convention de cession d’actions. On est bien ici dans la phase du processus où je vais vous acheter
vos titres que vous détenez dans la société A à un certain prix.
Dans l’hypothèse où vous avez trouvé des problèmes, on peut les prendre en compte dans le prix,
ou on peut payer le prix plein malgré les problèmes qu’on a identifié mais avec une garantie tout
simplement parce que parfois le problème identifié est simplement un risque. Par exemple, il y a
un recours en cours, il y a un risque que je perde mais je pourrais aussi le gagner et si je gagne ça
n’impacte pas la société. Alors deux options, soit le recours fait peur et on arrête tout ou bien on
fait confiance et on continue jusqu’au bout le recours, je paie 100% mais si par la suite, le procès
est perdu, j’aurais des indemnités.
Prix : Sur le schéma, il y a référence à un escrow. C’est-à-dire dans mon cas avec mon litige, on dit
qu’il y a un litige qui vaut 100 millions, je n’ai pas confiance, mais la boite vaut 1 milliards donc on
transfère 1 milliards ou plus exactement 900 millions sur le compte personnel et 100 millions sur
un compte tiers qui restera bloqué, par exemple chez un notaire durant le litige. Donc ici dans
notre clause de prix, il y a un mécanisme en vertu duquel il y a un paiement en partie chez lui et
en partie en escrow.
On pourrait très bien faire également prévoir un earnout (=paiement de prix additionnels
conditionné à la réalisation de certains événement). C’est-à-dire que dans l’hypothèse où on gagne
le recours, et qu’en plus la société est indemnisée. Dans ce cas-là, il considère que on devrait lui
payer un prix additionnel car la société ne vaut plus 1 milliard mais 1 milliard 50 millions, donc je
mérite un paiement additionnel.
Dans la clause de prix, on peut prévoir ces différents éléments. Donc de dire : « si tu perds le
recours, tu me rembourse les 100 millions car la société n’en vaut plus que 900 millions. Par
contre, si on gagne et que la société vaut plus, je dois te payer un montant additionnel (earnout) à
concurrence du montant qu’on aura gagné ».
Ce sont des mécanismes d’ajustement de prix. On se met d’accord sur ceux-ci à la date de la
signature, tout ça va être prévu dans les contrats, mais au moment où on signe je ne vais pas
transférer les titres le même jour. Très souvent, il y a l’obligation d’obtenir une autorisation des
autorités concurrentes, une autorisation des autorités qui réglementent les investissements

199
étrangers, etc. et donc il y aura des conditions à remplir pour pouvoir acquérir la société. Je ne
pourrais pas vous transférer la société le jour où on va signer.
Il faudra, dans la convention, prévoir des mécanismes d’ajustement des prix, car la société que je
vous vend aujourd’hui, sur laquelle vous avez fait votre analyse, ne vaudra peut être plus
exactement la même chose dans 1 ans quand vous la recevrez et quand vous pourrez
effectivement en prendre le contrôle.
Gardons bien en tête qu’entre la signature de la convention et la réalisation effective de la société,
plusieurs mois peuvent se passer. Il faudra inclure un mécanisme d’ajustement, donc sur la base
du prix de 1 milliard qu’on a convenu au 8 décembre 2022, on l’a convenu sur la base de certains
critères mais j’accepte que quand vous recevrez la société dans 12 mois, on reprenne ces critères
et on voit comment ils ont évalué et qu’on ajuste le prix.
Il y a aussi un autre ajustement, celui de considérer que la société est gelée. On recevra la société
dans 1 an tel qu’on l’a observé aujourd’hui. C’est une prise de risque. Tout dépend des opérations,
il y a différent ajustement.
Conditions suspensives : Entre la signature et la clôture, il y aura ces conditions suspensives. Par
exemple obtenir l’autorisation de l’autorité concurrente.
Une fois ces autorisation obtenues, on clôturera, on ajustera le prix et vous me transférez la
société. Une fois que la société est transférée, toute les garanties entreront en vigueur. On se rend
compte dans une période de X temps après avoir reçu la société, il y a des problèmes que le
vendeur n’avait pas mentionné, on fait jouer les recours.
Il se peut que le vendeur nous dise que oui mais il y a une franchise, ça fait déjà X années que vous
l’avez reçu, donc en plus je vous indemnise pas à concurrence d’un montant supérieur à X % du
prix. Voilà tout ce qui peut se passer.

200
 Cours 13 (15/12/22) – La procédure de réorganisation judiciaire
(intervenant)
Notes de Sarah Duboisdenghien

Section 1. La procédure de réorganisation judiciaire

Introduction
C’est une matière en pleine explosion depuis le 21è siècle. Après la crise des subprimes, on s’est
rendu compte qu’il fallait améliorer les procédures pour aider les entreprises à se redresser.

Loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises → donne naissance à la procédure
de réorganisation judiciaire. On a rendu plus efficace le champ d’application des chambres de
prévention des entreprises en difficulté.

Le nouvel outil est un peu le 3ème angle d’attaque ; la prévention. Le redressement et la faillite sont
les deux autres angles quant aux entreprises en difficulté.
Directive 2019/1023 sur les cadre de restructuration préventive qui devait être transposée pour
juillet 2021 mais ne l’est toujours pas. → le 10 novembre dernier va permettre d’adopter une loi
d’ici mars 2023. Elle devrait modifier le CDE ?

Comment fonctionne la PRJ ?

Le schéma d’une PRJ commence par le dépôt d’une requête en réorganisation judiciaire :

On va demander au tribunal de l’entreprise de protéger l’entreprise contre la faillite et toutes les

mesures d’exécution.

À la suite du dépôt de cette requête unilatérale, pendant 15 jours, le débiteur ne pourra plus faire
vendre les biens qui ont été saisi et le tribunal ne pourra plus le déclarer en faillite. Un juge délégué

201
sera désigné pour gérer la procédure (quelle est la situation comptable, le bilan, l’état des dettes,
etc.).

Une fois l’examen fait, le juge prépare un rapport et une instance d’introduction à laquelle le
débiteur se présente ainsi que le juge délégué qui va rendre un rapport sur l’état de l’entreprise,
et il statue sur le fondement de la demande et sur sa recevabilité. La recevabilité depuis mars 2021
se voit alléger ces conditions. Le débiteur explique ce qu’il compte faire pour redresser son
entreprise et demande une protection au tribunal.

Il va demander le bénéfice d’un sursis qui dure 6 mois maximum aujourd’hui (avant-projet tend à
réduire cette période à 4 mois).

Période sursitaire est donc la période pendant laquelle le débiteur reçoit une protection plus
importante qu’avant (schéma crochet).

L’objectif de la PRJ est en définitive de protéger le débiteur contre tout ce qui concerne les
créanciers sursitaires. La finalité d’une PRJ est de trouver des solutions de remboursement de ces
créanciers sursitaires.

Durant cette période sursitaire, le débiteur est protégé non seulement contre la faillite mais en
plus, les créanciers sursitaires ne pourront plus faire de saisies ni conservatoire ni d’exécution.

C’est particulier parce qu’à l’inverse d’une faillite, nous ne sommes PAS dans une situation de
concours. Le débiteur va bénéficier d’effets de protection de son patrimoine qui parfois
s’apparente à ce que l’on peut trouver en droit de la faillite, on peut retrouver certains éléments
dans la PRJ mais elle n’entraine pas non plus de dessaisissement du débiteur ! (différencie cela de
l’ancienne PRJ qui ne fonctionnait pas). On fait en sorte que le débiteur reste à la tête de ses
affaires.

Le petit contrôle que l’on a maintenu est celui du juge délégué qui intervient de temps en temps.

Pendant la protection, le débiteur continue donc d’exploiter son activité, et va essayer de trouver
des solutions de remboursements (durant sa période de protection) pour les créanciers
sursitaires. Les créanciers hors sursis sont ceux qui apparaissent pendant la période de
protection.

Le but est que le débiteur n’aggrave son passif, ses dettes. Donc la période de protection sera
réduite si on voit que de nouveaux créanciers hors sursis apparaissent. Pour cela, on prévoit que
ceux-là devront être payés. La protection n’est donc pas absolue.
Différents types de PRJ :

Lorsque le débiteur dépose sa requête, il décide par quelle PRJ il décide d’avoir recours.

 PRJ par accord amiable

Plus discrète, on s’est rendu compte qu’en droit de la solvabilité il faut favoriser la discrétion, la
confidentialité. Si la discrétion n’est pas de mise, l’ébranlement du crédit va mener plus
rapidement à la faillite via une perte de confiance de la part des fournisseurs, des créanciers =
ébranlement du crédit.
On peut très bien mettre en place l’accord amiable hors PRJ. On a développé l’intervention d’une
série de personnes telle que le médiateur de l’entreprise, le mandataire à la PRJ privée qui est une
toute nouvelle procédure qui permettra de préparer en amont la PRJ.

202
Ex. le Pain quotidien durant la crise covid – peu de gens ont su qu’il a fait l’objet d’une PRJ parce
qu’un médiateur d’entreprise a été désigné pour négocier dans la discrétion des accords de
redressement dans une PRJ éclaire.
Ex 2. L’entreprise Caméléon a préparé une procédure plutôt de faillite avec l’intervention d’un
médiateur d’entreprise – pré pac (en amont).
On va choisir quelque uns des créanciers (gros créanciers = par exemple le FISC, l’ONSS) avec qui
on va conclure des accords discrètement pour régler les dettes. Quand l’accord est trouvé, on
soumet l’accord au tribunal et on lui demande de l’entériner et d’homologuer l’accord. Il deviendra
alors exécutoire.

Parenthèse : différents types de créanciers

- Les institutionnels tel que l’ONSS
- Les banques, les partenaires financiers, etc.
- Les fournisseurs, créanciers commercial parfois les travailleurs
- Toute autre forme de partenaire financier
→ on va dans certains cas de ne négocier dans l’accord amiable de ne négocier qu’avec une
série de créanciers.

 PRJ par accord collectif

il consiste à mettre en place un plan d’accord collectif qui va concerner en principe tous les
créanciers sursitaires.
On formule des propositions de comment se redresser et proposer des remboursements aux
créanciers, on propose des modalités de remboursement aux créanciers. Les modalités peuvent
être très variées en fonction des différents types de créanciers, mais les principales sont
l’échelonnement et l’abattement.
Échelonnement : jusqu’à (60 mois) 5 ans de remboursement des créances et une réduction des
montants de remboursement au principal et à l’accessoire. L’abattement peut aller jusqu’à 80%
donc les créanciers ne seraient remboursés qu’à 20%. Ce sont les règles légales. Certains
créanciers ne peuvent pas voir leur remboursement réduit (les travailleurs et les créanciers
titulaires d’une sureté réelle, par exemple), le délai ici sera de 24 mois maximum pour les
rembourser.
Une fois le plan établit, le débiteur le dépose à une date fixée par le tribunal. 20 jours au plus tôt
après cette date, un vote a lieu lors d’audience. Ce sont les créanciers qui décident si le plan passe
ou pas.
Ils imposent la règle de la majorité, le plan sera voté comme favorable si il y a une majorité absolue
en nombre (50% + 1) des voix favorables des personnes présentes / représentée. Il faut également
une majorité en poids de créance (au moins 50% des créances représentées). Même ceux qui ont
voté contre se le voient imposé.
Ex. 100 créanciers qui représentent 100 000€ de dette. Il y en a 50 qui se déplacent, je dois avoir
26 votes favorables et 50 000€ représentés.

 PRJ par transfert sous autorité de justice :

Ici, par rapport aux deux autres hypothèses, elle peut mener à terme à la faillite. Le cas le plus
courant est le transfert total, le débiteur continue à faire tourner la boutique le temps que le
mandataire de justice trouve un repreneur et propose celui-ci au tribunal. Si le mandataire de
justice transfert toute l’activité, l’entité, la personne morale qui exploitait ces activités va devenir
une coquille vide avec des dettes et tombera donc en faillite.
Elle tend à faire désigner un mandataire de justice qui va être chargé de transférer l’affaire à une
nouvelle personne ; son travail consiste uniquement à sonder le marché et à trouver un repreneur
=/= curateur de faillite.
On continue à faire fonctionner l’activité le temps qu’un repreneur se profile.

203
 I. Notion de créance sursitaire

A. Le créancier sursitaire

Art. I.22, 11° , CDE et Art. XX.41, § 2, 7° , CDE ; sanction art. 490ter CP

Ce sont les créances qui sont nées avant le dépôt de la requête, ils sont dans une liste qui
accompagne la requête – dans les annexes.
B. La notion de créance sursitaire extraordinaire

Art. 2, d) LCE ; Art. I.22, 14° , CDE : définition des créances sursitaires extraordinaires

Dans ces créanciers, il y a les créanciers sursitaires ordinaires et extraordinaires qui sont titulaires
d’une sureté.

Il y a eu une loi en 2009 et depuis lors, il y a eu plusieurs réformes. Il y a eu plusieurs arrêts de la

part de la Cour de Cass. et de la Cour Const.

→ plusieurs courants doctrinaux pour déterminer si on est face à un créancier sursitaire

extraordinaire ou pas. On a une controverse de savoir si la qualité de créancier sursitaire
extraordinaire est ou non fonction de l’assiette du gage?

 1 er courant doctrinal : peu importe l’assiette (minoritaire)

 2 ème courant doctrinal : en fonction de la substance de l’assiette
 3 ème courant doctrinal : en fonction du montant de l’inscription

Le législateur a revu la définition de l’art. I.22, 14° CDE et l’a étendu en fonction de l’étendue de la
sureté.

On procède en deux étapes voire 3 :

Les créances qui, au moment de l’ouverture de la réorganisation judiciaire, sont garanties par une
sûreté réelle

 À concurrence du montant pour lequel, au jour de l’ouverture de la procédure de

réorganisation judiciaire, une inscription ou un enregistrement a été pris

Si on est face à un créancier dont la sureté est un bien corporel, on regarde si la sureté a fait l’objet
d’une mesure de publicité (inscription ou enregistrement), on regarde alors le montant auquel on
inscrit la sureté, c’est à concurrence de ce montant là qu’un créancier sera qualifié
d’extraordinaire.

 Si aucune inscription ou aucun enregistrement n’a été pris, à concurrence de la valeur de

réalisation en going concern du bien.

Si on est face à une sureté qui ne fait pas l’objet d’un enregistrement ou d’une inscription, on doit
faire égard à sa valeur en vente de l’assiette de la sureté en continuité. On va soit avoir égale à sa
valeur en vente forcée (vente publique) soit en vente en continuité.

 Si le gage porte sur des créances spécifiquement gagées, à concurrence de leur valeur
comptable.

Si on est face à une créance qui est garantie par un gage sur des créances, il faudra avoir égard à
la valeur comptable.

204
→ matière qui flirte avec le droit des suretés.

Les créances des créanciers-propriétaires (art. 2, f) LCE ; Art. I.22, 16° CDE) : On parle de
créances qui sont garantie par une sureté réelle, on parle aussi des propriétaires d’une sureté
réelle (clause de réserve de propriété).

Est-ce qu’un créancier titulaire d’un privilège spécial est un créancier extraordinaire ? Les
créances garanties par un privilège spécial ne sont plus incluses dans la notion de créances
sursitaires extraordinaires. On différence le privilège de la sureté réelle.

Septembre 2021, adoption du Livre III du nouveau code civil ; dans l’article 3.3 Code civil, on
énumère les suretés réelles et on qualifie les privilèges spéciaux comme une sureté réelle !

→ Nouveauté.

II. éléments de procédure

Art. 41 du livre XX CDE

A. La requête en réorganisation judiciaire

La requête contient des annexes.

La requête doit comporter :

 un exposé des événements sur lesquels est fondée la demande faisant valoir que la
continuité de l’entreprise est en péril
 L'objectif ou les objectifs de la procédure de réorganisation judiciaire(dans laquelle on
choisit le type de PRJ à laquelle on veut recourir).
 L’adresse électronique du débiteur

Registre de la solvabilité (REGSOL site internet). Comme tout est numérique, les communications
se font par e-mail donc importance de bien identifier l’adresse du débiteur.

Si le débiteur est une société : La société devra déposer les deux derniers comptes annuels qui
auraient dû être déposés conformément aux statuts et les comptes annuels du dernier exercice

Si le débiteur est une personne physique : Les deux dernières déclarations à l'impôt des personnes
physiques (ses relevé de rôle)

Le débiteur doit montrer qu’il tient le coup !

Il faudra :

✓ une situation comptable qui reflète l'actif et le passif et le compte de résultats ne datant pas
de plus de trois mois, établis avec l'assistance (plus sous la supervision) d’un professionnel du
chiffre (réforme).
✓ Un budget contenant une estimation des recettes et dépenses pour la durée minimale du
sursis demandé, préparé avec l'assistance d'un des professionnels du chiffre.
✓ Une liste complète des créanciers sursitaires reconnus ou se prétendant tels, avec mention de
leur nom, de leur adresse et du montant de leur créance (on est obligé de les identifier) et avec
mention spécifique de la qualité de créancier sursitaire extraordinaire et du bien grevé d'une
sûreté réelle mobilière ou d'une hypothèque ou propriété de ce créancier (on doit mentionner si
la créance est garantie par une sureté réelle et quelle est son assiette).

205
✓ Un exposé des mesures et propositions envisagées pour rétablir la rentabilité et la solvabilité
de l’entreprise, pour mettre en œuvre un éventuel plan social et pour satisfaire les créanciers.
On doit indiquer ce que l’on va mettre en œuvre pour redresser l’entreprise.
✓ Un exposé de la manière dont le débiteur a satisfait aux obligations légales et conventionnelles
d'information et de consultation des travailleurs ou de leurs représentants. Il faut prouver que
l’on a aviser les travailleurs, le personnel que l’on va avoir recours à une PRJ et en leur
expliquant pourquoi on y a recours.
✓ La liste des associés et la preuve qu’ils ont été informés du dépôts de la requête, si le débiteur
est :
➢ une organisation sans personnalité juridique
➢ ou une personne morale dont les associés ont une responsabilité illimitée
Comme une PRJ est susceptible d’avoir un impact sur les sociétés à responsabilité illimitée,
il faut identifier tous les membres de l’organisation.
✓ Si la requête contient une demande de suspension de saisie exécution : une copie des
commandements et exploits de saisie-exécution mobilières et immobilières, tels qu'ils
apparaissent au fichier central des avis de saisie. La PRJ a des effets d’entrave aux voies
d’exécution.

On a beaucoup abusé du recours à la PRJ.

B. L’obligation de communication mise à la charge du débiteur après l’ouverture de la PRJ

Quand le débiteur procède à la procédure, il devra en notifier les créanciers (différent de la faillite
dans laquelle ce sont les créanciers qui se manifestent). Il doit le faire en tout cas pour la PRJ par
accord collectif et pour la PRJ par transfert (pas si accord amiable).

Il doit en plus de ça dresser une liste complète des créanciers pour que chacun connaisse l’état
des dettes du débiteur.

Il doit le faire dans les 8 jours du prononcé du jugement d’ouverture. Par voie électronique ou, le
cas échéant, par lettre recommandée avec accusée de réception avec preuve d’envoi déposée dans
le dossier. Copies des communications dans Regsol.

En 2009, il y a eu tellement d’abus que l’on a eu plusieurs réformes.

C. Mesures anti abus contre le dépôt de requêtes en réorganisation judiciaire successives à
des fins dilatoires

Première mesure indiquée dans les slides n’est plus d’actualité : Sauf cas de transfert pas de PRJ
possible si sollicitée et obtenue moins de 3 ans auparavant

La seconde : Si demande PRJ entre 3 et 5 ans, la nouvelle PRJ ne peut remettre en cause les acquis
des créanciers obtenus lors de la procédure antérieure. Si la première était une PRJ par accord
amiable, on ne peut redéposer une nouvelle PRJ par accord collectif. Quand le plan est entériné
une fois, on ne peut le modifier.

La requête en réorganisation est dépourvue de l’effet suspensif visé à l’art. XX.44 CDE si demande
de PRJ moins de 6 mois plus tôt. Il y a déjà un effet de protection. Depuis le mois de mai 2018, on
ne peut plus faire des requêtes sur requêtes pour bénéficier des mesures de protection.

 PP 18 (D. La contestation du montant ou de la qualification de la créance reprise dans la

liste des créanciers sursitaires) à 35 (amendement N°132…) => à connaitre ?

206
IV. Le plan de réorganisation judiciaire

A. Notions
Art. XX.67 CDE et Art.XX.70 CDE

On est dans la PRJ par accord collectif.

Plan de réorganisation ≠ Plan de redressement.

Ce plan est divisé en deux parties : descriptive et prescriptive (art. XX.70 CDE)
B. La partie descriptive

Elle peut mettre en annexe un plan de redressement (pas obligatoire). Le plan de redressement,
n’est pas la même chose, c’est le plan généralement sur 5 ans qui va essayer de revoir le business
model de l’entreprise. Cela peut se trouver dans le plan de réorganisation.

- Elle décrit l'état de l'entreprise et les difficultés qu'elle rencontre

But : Assurer la bonne information et la transparence vis-à-vis des créanciers et du tribunal. Le

descriptif de la situation de l’entreprise doit être complet

- elle expose les moyens à mettre en œuvre pour redresser la situation de l’entreprise

Précise les mesures prises depuis l’ouverture de la PRJ. Elle expose la manière dont le débiteur
envisage de rétablir la rentabilité de l'entreprise. Possibilité d’annexer un plan financier (pas
obligatoire)

- elle précise la manière dont le débiteur envisage de rétablir la rentabilité de l'entreprise

Le plus important est que les créanciers sachent ce sur quoi ils votent.

Description des droits des créanciers : XX.71 CDE → Pas seulement ceux affectés par le plan ;
Comporte en annexe la liste des créanciers sursitaires ; Fait rapport sur les créances qui sont
encore contestées en application des articles XX.49 ou XX.68 CDE, « en vue à éclairer les intéressés
sur leur ampleur et leur fondement » (Art. XX.72, al. 2, CDE) ; Précise les créances sursitaires qui
ont été payées en application de l’article XX.53, al. 1, CDE

→ Dans la réforme, la suppression de la dichotomie descriptive / prescriptive est prévue.

C. La partie descriptive

Elle sert à formuler différentes propositions aux créanciers. Il y a les délais de paiement, elle
prévoit des abattements de créances, règle particulière pour les créanciers publics.

1. Les mesures pouvant être proposées dans le cadre d’un plan de réorganisation judiciaire

a) Les délais de paiement

Sursitaires ordinaires : Max. 5 ans à compter de l’homologation du plan

Sursitaires extraordinaires : Max. 24 mois à compter de l’homologation du plan

→ Prorogeable jusqu’à 12 mois moyennant production plan financier démontrant

remboursement à terme

207
 b) Les abattements de créances

A connaitre ? Voir pp 44-45

c) La conversion de créances sursitaires en capital ou en quasi-capital

Une autre façon de rembourser les créanciers est de leur proposer de convertir leur créance en
capital ou quasi-capital et ce même si les créanciers ne sont pas d’accord. Ils deviennent alors
actionnaires de la société.

Cette conversion est possible sauf à l’égard de l’Etat fédéral et des entités fédérées. La
subordination de créance est possible.

Exemple fréquent en pratique: subordination de la créance des actionnaires à l’exécution

complète du plan

 PP 47 (d) L’exclusion de la compensation) à 50 (2. Les différentes catégorisations de

créanciers pouvant être prévues dans le cadre d’un plan de réorganisation judiciaire), à
connaitre ?

Section 2. Le transfert d’une entreprise en réorganisation judiciaire

Ce plan est donc bien plus qu’un plan de redressement. On peut prévoit par exemple de transférer
une entreprise, on peut aussi proposer de financer le plan par un transfert, etc. On s’assure que
les créanciers soient traités de la bonne manière, sans être contraire aux articles 10 et 11 de la
Constitution, principe d’égalité et de non-discrimination.

 Dans le futur, tout ça va changer. La PRJ va devenir encore plus complexe avec une réforme
adoptée prochainement. On va imposer le recours à des classes par rapport aux créanciers.
Pourquoi ? Dans les règles de majorité, tout le monde vient voter et le droit européen a
constitué une nouvelle manière de constituer un plan qui est de recourir à un vote au sein
de chaque classe. Cela donne un meilleur pouvoir de contrôle au juge. Ces plans de classes
seront limitées aux toutes grandes entreprises.

La PRJ par transfert a pris énormément d’importance, par exemple l’année dernière, l’agence
Neckermann a fait l’objet de ce type de PRJ.
 Trois critères pour guider le mandataire de justice dans sa mission; le maintien de
l’activité, le maintien d’un maximum d’emploi et l’intérêt des créanciers.
Il va constituer une data-room et va sonder le marché pour identifier les opérateurs sur le
marché qui seraient susceptibles de reprendre l’entreprise.

I. Le sort des travailleurs en cas de transfert d’entreprise dans le cadre d’une

PRJ

A. Régime européen

La directive 2001/23 prévoit que lorsqu’on transfert une activité, le repreneur est obligé de
reprendre tous les travailleurs avec leur ancienneté et leurs droits acquis (art. 3 et 4).

L’article 5 par contre prévoit que dans 3 conditions, on ne peut reprendre qu’une partie des
travailleurs (le régime des articles 3 et 4 ne s’appliquent donc pas si l’article 5 s’applique). L’idée
générale étant de dire que l’on peut reprendre une partie de l’activité.

208
 B. Régime belge de la PRJ par transfert sous autorité de justice

Sort des travailleurs régi par l’article XX.86 CDE et la CCT n°102 concernant le maintien des
droits des travailleurs en cas de changement d’employeur du fait d’une PRJ par transfert

Art. XX.86, § 3, CDE et 12 CCT n°102 ≠ art. 4 de la directive 2001/23/CE

 Dans la directive, c’est le licenciement qui doit être justifié par des raisons économiques,
techniques ou d'organisation impliquant des changements sur le plan de l'emploi
 Dans le régime belge, c’est le choix des travailleurs repris

→ Controverse en Belgique sur la question de savoir si lorsqu’on procède à une PRJ de transfert,
on doit reprendre tous les travailleurs ?
C. Incidence des arrêts Smallsteps et Plessers sur le régime de la PRJ par transfert

1) L’arrêt Smallsteps (22 juin 2017) → Condamne le sort réservé aux travailleurs non repris dans
le prepack néerlandais

2) L’arrêt Plessers (16 mai 2019) → Condamne le sort réservé aux travailleurs non repris dans la
PRJ par transfert belge

• Arrêt Smallsteps (CJUE) en 2017

Il sanctionne une pratique aux Pays-Bas qui consistait à recourir au prépac transfert, qui consistait
à désigner un pré curateur et un pré mandataire dans la mesure où ceux-ci négocient en amont de
la faillite le transfert des activités pour optimaliser le transfert. Cette pratique existe aux Pays-Bas
depuis un certain temps.
Dans cet arrêt, une portion importante des travailleurs qui n’avait pas été repris avait été devant
la Cour en disant que la directive 2001/23 n’a pas été respecté. La Cour leur a donné raison. On
ne peut pas méconnaitre les conditions de la directive 2001.

En Belgique, on s’est inquiété de cette décision puisque la PRJ est la même idée que ce qu’il s’est
passé aux Pays-Bas.

Les droits ont été consacré dans une CCT 32bis qui prévoit que l’on doit reprendre tous les
travailleurs sauf dans le cas d’une faillite. On a taillé sur mesure le droit des travailleurs en disant
que l’on pourrait choisir les travailleurs et le droit des intervenants à la PRJ que l’on reprend ou
pas.
On s’est alors dit zut, le prépac transfert collait plus encore que la technique belge, donc on va
certainement se faire condamner.

• Arrêt Plessers

De fait, en 2019, la CJUE a rendu un arrêt Plessers (Belgique), dans lequel la Cour a donné raison
à la plaignante qui n’avait pas été reprise dans le cas d’une PRJ par transfert. La CJUE a considéré
que nos règles méconnaissent la directive 2001/23

 La PRJ par transfert belge ne remplit aucune des 3 conditions prévues à l’article 5 de la
directive 2001/23/CE :
1) N’est pas une procédure d’insolvabilité analogue à la faillite ;
2) Ne vise pas la liquidation des biens du cédant mais le maintien de tout ou partie des
activités du cédant ;
3) Ne se déroule pas sous le contrôle d’une autorité de justice

209
→ Depuis lors, la Belgique est en violation du droit européen puisque rien n’a changé depuis.

On a voulu favoriser l’axe de la prévention et favoriser la discrétion avec les pré pac accord, la
préparation d’un transfert avec une PRJ privée dans le livre XX, en tout confidentialité et il y a un
prépac transfert (qui fait penser au pré pac des Pays-Bas – la faillite silencieuse) donc des
mandataires qui seront désignés avant le transfert pour préparer cela.

 PP 60 (D. Incidence de la directive n° 2019/1023 relative aux cadres de restructuration

préventive) à la fin => à connaitre ?

 Examen
jury des trois professeurs
- Une question à préparer pendant 15 min
- Une question du tac au tac (prendre le temps de réfléchir avant de répondre) et d’autres
sous-questions, on teste la capacité de réagir et de faire des liens entre toute la matière.

Textes légaux à bien préparer et à apporter si besoin. On peut amener des extraits de
jurisprudence.

Il ne sert à rien de rentrer dans les détails comme lors d’un examen écrit. Il faut être complet tout
en étant précis, en tenant compte que la question qui nous concerne n’est pas la spécialité de tous
les professeurs.

Réfléchir aux termes qui reviennent régulièrement tout au long du cours – déduction, notion de
patrimoine, d’entreprise, des notions de comptabilité, etc.

210