F. Rouvière, Technique de Cassation Et Argumentation, Réflexions Sur La Légitimité Technique Du Juge

TECHNIQUE DE CASSATION ET ARGUMENTATION : RÉFLEXIONS SUR LA
LÉGITIMITÉ TECHNIQUE DU JUGE
Frédéric Rouvière
Dalloz | « Les Cahiers de la Justice »
2022/4 N° 4 | pages 583 à 593

ISSN 1958-3702
ISBN 9782996222048
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[] DOSSIER
Technique de cassation et argumentation :

réflexions sur la légitimité technique du juge
par Frédéric Rouvière
Frédéric Rouvière, Professeur à l’Université d’Aix-Marseille, Laboratoire de théorie du droit.
Mots clés | TECHNIQUE DE CASSATION – Motivation – Légitimité technique – Pédagogie de l’arrêt
La motivation de la Cour de cassation est structurée par la technique de cassation. Elle confère au juge
une légitimité technique distincte de la légitimité politique et éthique. Afin de maintenir cet équilibre,
il est proposé d’approfondir et de mieux diffuser la technique de cassation ce qui implique notamment
d’ouvrir l’accès aux travaux préparatoires des arrêts. L’idée finale est de préserver la culture juridique
française et ses traditions tout en répondant aux exigences du xxie siècle en matière de communication
et de renouvellement de la motivation des arrêts de la Cour de cassation.
Cassation techniques and argument: reflections on the judge’s technical legitimacy
The Court of Cassation’s actions are motivated and structured by the technique of cassation or quashing.
This gives its judges a technical legitimacy that is distinct from political and ethical legitimacy. To maintain this
balance, it is proposed to extend the technique of cassation and disseminate it better, which among other
things will imply opening up access to the preparatory work that goes into the Court’s judgments. Ultimately
the idea is to preserve the French judicial culture and traditions whilst meeting the requirements of the
21st century in terms of communication and a renewal in the explanation of Court of Cassation judgments.
I – Motivation et argumentation Plusieurs propositions du Rapport de la

commission sur la « Cour de cassation 2030 »
Motiver c’est justifier ; c’est exposer les en témoignent 1. Parmi elles, on peut citer :
raisons en faveur d’une solution. Motiver l’introduction d’une motivation enrichie (pro-
revient donc à argumenter. C’est pourquoi position no 2), l’introduction des opinions
l’argumentation est au cœur du raisonnement minoritaires (proposition no 3), la création
juridique et plus particulièrement de celui d’un débat exceptionnel pour les « affaires
de la Cour de cassation. phares » (proposition no 4) et la publication
1. Rapport de la Commission de réflexion « Cour de cassation 2030 » du 5 juillet 2021, disponible sur le site de la Cour de
cassation : https://www.courdecassation.fr/la-cour-de-cassation/demain/cour-de-cassation-2030.
Les Cahiers de la justice - # 2022/4 583 []

Dossier Technique de cassation et argumentation : réflexions sur la légitimité technique du juge
systématique du rapport de l’avocat général juge, précisément parce qu’elle repose sur
(proposition no 22), rapport qui contient évi- une technique de cassation qui la structure.
demment une argumentation détaillée. Aussi, il y aurait un avantage à étendre son
Cet intérêt pour le raisonnement et usage auprès des juges d’appel. La technique
l’argumentation participe d’une connaissance de cassation constitue un marqueur diffé-
réflexive et prospective des activités de la renciant des autres types d’arguments et de
Cour de cassation en lien avec la recherche l’office d’une Cour suprême.
(proposition no 6). Elle a pour corollaire la C’est pourquoi la modernisation de
structuration du dialogue des juges (propo- la Cour de cassation ne proviendra pas de
sition no 7) qui suppose bien évidemment l’abandon de sa tradition plus que séculaire
de fixer les problèmes juridiques dont ils mais au contraire du fait qu’elle soit capable
doivent débattre. de l’assumer pleinement. Elle pourrait passer
À notre sens, la réflexion sur l’argumen- par l’explication des problèmes à résoudre
tation ne peut être détachée de la technique dans la motivation et par le fait d’assumer
de cassation. Celle-ci consiste à qualifier la que le contrôle de proportionnalité soit en
critique adressée aux juges du fond par le réalité un contrôle d’opportunité et non un
biais de cas d’ouverture à cassation 2. Les simple contrôle de légalité.
débats sur l’usage du contrôle de proportion-
nalité remettent en question cette technique.
En effet, ils se sont majoritairement inscrits II – Motivation et type de
dans l’alternative entre la technique classique légitimité
de cassation et son éventuel remplacement
par la balance des intérêts 3. La volonté La réforme de la Cour de cassation
d’étendre la possibilité d’une cassation sans implique de prendre au préalable une posi-
renvoi fait également écho à ce débat. Il fait tion théorique et philosophique sur la place
encore écho à la question de savoir ce que du juge dans la société : faut-il le politiser
signifie la distinction du fait et du droit ; ou au contraire le dépolitiser ? Autrement
si le juge de cassation est amené à juger dit, le juge doit-il accentuer son pouvoir et
définitivement le litige comme le ferait une servir de contrepoids aux décisions légis-
Cour suprême (proposition no 17). latives et exécutives ou bien doit-il au
Nous voudrions discuter l’ensemble des contraire les maintenir à distance par une
propositions précitées en soulignant d’abord forme consciente et réfléchie d’un exercice
que l’argumentation fonde la légitimité du contenu de son propre pouvoir ? 4
2. M.-N. Jobard-Bachelier, X. Bachelier et J. Buk Lament, La technique de cassation, Dalloz, Méthode du droit, 9e éd., 2018,
p. 164.
3. Pour une vue d’ensemble : T. Marzal, « La Cour de cassation à l’âge de la balance », RTD civ. 2017. 789 s.
4. F. Rouvière, « La mutation de l’image de la Cour de cassation », RTD civ. 2019, spéc. p. 984.
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Technique de cassation et argumentation : réflexions sur la légitimité technique du juge Dossier
Avec l’éclairage de l’histoire romaine 5, d’abord à la communauté des juristes. Elle se

nous plaidons pour une dépolitisation du juge. tient ensuite à côté du pouvoir politique et,
Cela ne signifie pas que le juge s’abstienne de in fine, son discours est reçu par les citoyens
prendre parti dans les débats sociaux, écono-
]
« Dans un contexte de pluralisme des valeurs, une
miques et éthiques de la société contemporaine seule éthique ne peut s’imposer. La légitimité du juge
mais que sa légitimité peut être ni celle de relève donc essentiellement du savoir juridique. »
l’éthique ni celle de la politique. En d’autres
termes, il s’agit de positionner le juge à l’inter- et le grand public. La technique de cassa-
face des problèmes politiques et éthiques et non tion est le soleil autour duquel tournent
au sein de ces problèmes. Il doit en conserver les arguments satellites de coloration plus
l’équilibre, sans le modifier 6. Sa légitimité ne économique et sociale, et non l’inverse.
pouvant par définition être élective, elle ne
saurait venir du peuple. Par ailleurs, dans un
contexte de pluralisme des valeurs, une seule III – Dans quelle mesure la
éthique ne peut s’imposer. La légitimité du juge technique de cassation structure
relève donc essentiellement du savoir juridique. l’argumentation ?
Pour reprendre la typologie de Max Weber,
la légitimité n’est ni charismatique ni tradi- La technique de cassation n’est pas
tionnelle mais bien rationnelle et technique 7. l’œuvre de la loi mais de la jurisprudence.
La technique de cassation est consti- Les juges ont façonné les cas d’ouverture
tutive du modèle de cassation lui-même. qui conditionnent l’argumentation des juges
L’abandonner c’est changer de culture juri- et des avocats aux conseils 8. Ces cas sont
dique. Aussi, au lieu de l’écarter pour se rap- encore déterminants pour interpréter l’arrêt.
procher d’un modèle issu du common law, Aussi, la cour de renvoi doit comprendre le
nous proposons au contraire de la développer sens de la cassation pour fixer la marge de
et de la perfectionner tout en diffusant une liberté dont elle dispose. Les cas d’ouver-
meilleure représentation de son rôle. ture à cassation s’affirment ainsi comme des
Contre une motivation qui voudrait contraintes propres de motivation et donc
s’adresser à un trop grand nombre et qui d’argumentation.
court le risque de la dilution nous proposons La technique de cassation peut dès lors
de distinguer les auditoires pour distinguer s’analyser comme une véritable typologie des
les arguments. La Cour de cassation s’adresse erreurs possibles dans le raisonnement juri-
5. A. Schiavone, IUS. L’invention du droit en occident, Belin, L’Antiquité au présent, 2008, p. 13-24.
6. F. Rouvière, « La Cour de cassation doit-elle avouer ses motifs politiques ? », RTD civ. 2018. 526.
7. M. Weber, Économie et société. 1. Les catégories de la sociologie, Plon, (1971), Pocket, Agora, 1995, chap. III, § 2, p. 289.
8. V. not. J. et L. Boré, La cassation en matière civile, Dalloz, coll. Dalloz Action, 2015-2016, nos 72.01 s. ; M.-N. Jobard-
Bachellier, X. Bachellier et J. Buk Lament, La technique de cassation, Dalloz, coll. « Méthodes du droit », 2018, 9e éd., p. 176.

dique. En effet, si l’arrêt d’appel ne peut être peuvent être correctement identifiées par
cassé, c’est bien, par hypothèse, qu’aucune le juge mais sa motivation peut se révéler
critique justifiée ne peut lui être adressée. insuffisante : ses constatations ne suffisent
Aussi, la théorie de la technique de cas- pas à fonder en fait la solution. Tel serait le
sation mériterait d’être affinée et développée cas si le juge se contentait d’affirmer que le
afin d’éclairer la façon dont l’argumentation vice ne permet pas l’usage de la chose sans
se structure devant la Cour de cassation. En en dire davantage sur la réalité de la perte
effet, la catégorie très vaste de la violation d’un tel usage. Il manque un énoncé pour
de la loi masque des réalités disparates. Elle comprendre la qualification effectuée.
permet de sanctionner l’erreur de qualifica- Enfin, par contraste avec ces deux caté-
tion par les juges du fond, le défaut d’infé- gories de la violation de la loi et du défaut
rence correcte de la nature vers le régime de base légale, le défaut de réponse à conclu-
ou encore la mauvaise détermination du sions illustre les cassations disciplinaires pour
problème juridique. un refus de répondre aux demandes des par-
ties et donc de motiver le rejet.
[
« La Cour de cassation aurait tout à gagner à puiser
dans les recherches en méthodologie juridique
On le voit, la technique de cassation
pour affiner et affuter sa technique de cassation. » baigne dans l’argumentation. Elle constitue
une théorie en germe de l’erreur dans le rai-
Ainsi, il ne s’agit pas de la même erreur sonnement juridique. Elle structure encore de
si le juge retient le dol plutôt que les vices façon implicite la distinction des arguments de
cachés (erreur de qualification), s’il refuse la fait et de droit. Enfin, elle fixe les contours de
restitution de la chose malgré la qualification la motivation minimale attendue du juge lors-
exacte de vices cachés (erreur de régime) ou qu’il retient ou écarte telle ou telle solution.
s’il confond la réduction du prix avec les Assurément, cette réalité fait écho à la
dommages-intérêts (erreur sur le problème proposition no 6 du rapport qui consiste à éta-
juridique à résoudre). blir des liens plus étroits avec la recherche.
Au-delà de cet éclairage, la distinction La Cour de cassation aurait tout à gagner à
entre violation de la loi et défaut de base puiser dans les recherches en méthodologie
légale mériterait d’être plus profondément juridique pour affiner et affuter sa technique
investie 9. Elle participe de la théorie de la de cassation. Bien loin d’être un simple outil,
définition comme un ensemble de condi- la technique de cassation illustre une certaine
tions nécessaires et suffisantes : si l’une des théorie sous-jacente du raisonnement juri-
conditions est violée, c’est que la loi n’a dique. En effet, les instruments techniques,
pas été respectée. Par ailleurs, les conditions y compris intellectuels, sont des théories
9. La dernière recherche d’ampleur est celle de T. Le Bars, Le défaut de base légale en droit judiciaire privé, LGDJ, Bibl. des
thèses, 1997.

matérialisées 10. Le comprendre, c’est accep- D’abord, une raison théorique. L’appel
ter de rendre conscient sa propre pratique est désormais une voie de réformation 11 plus
dans une perspective réflexive pour l’amé- que d’achèvement du litige. L’obligation des
liorer, la perfectionner et mieux la diffuser. parties de limiter l’appel aux chefs de la déci-
La technique de cassation est incontournable sion qui sont critiqués en témoigne 12. Ce
pour la critique du raisonnement juridique. qui importe est de savoir pourquoi les parties
C’est bien la raison pour laquelle la question ne sont pas satisfaites de la décision rendue
de l’opportunité de son extension se pose. en première instance et non d’avoir « une
seconde chance » 13.
Ensuite, une raison pratique. La tech-
IV – Dans quelle mesure faut-il nique de cassation est une rationalisation de
étendre la technique de cassation la critique d’une décision de justice. L’appel
aux cours d’appel ? ayant désormais une fonction critique, l’exten-
sion du formalisme de la technique de cassa-
Cette extension participerait à plusieurs tion dans la présentation de la discussion se
titres d’un dialogue des juges qui irait au-delà justifie pleinement.
de réunions de travail annuelles avec les Enfin, une raison d’opportunité. En effet,
magistrats des cours d’appel (proposition la célérité des procès et le traitement des
no 15) ou de l’échange de données (propo- pourvois en cassation est indissociable d’une
sition no 28). réflexion sur le lien entre l’appel et la cassa-
En effet, pour dialoguer, il faut parler le tion 14. L’identification des arguments et des
même langage. Il n’est donc absolument pas problèmes serait bien facilitée pour les juges
incongru de demander aux juges d’appel, et et avocats à hauteur de cassation si le débat
par extension aux avocats, de structurer la est préparé par l’appel.
critique du jugement de première instance Bien entendu, cette transposition devrait
selon les mêmes modalités que le pourvoi s’accompagner d’un aménagement permettant
en cassation. une critique en fait et en droit du jugement
Il y a plusieurs raisons qui militent en de première instance. Cette distinction aurait
faveur de cette extension. aussi comme vertu de pouvoir distinguer, à
10. G. Bachelard, Le nouvel esprit scientifique, PUF, 1934, p. 15.

11. C. pr. civ., art. 542 : « L’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réfor-
mation ou à son annulation par la cour d’appel » (nous soulignons).
12. C. pr. civ., art. 562 ; égal. pour le refus d’un appel « total » en dehors des exceptions prévues : Civ. 2e, 19 mai 2022,
no 21-10.685, D. 2022. 1046.
13. Mission Magendie II - Célérité et qualité de la justice devant la cour d’appel - Rapport au garde des Sceaux - 24 mai
2008, p. 22.
14. Du lien d’instance aux liens processuels : 1975-2015 [actes des 6e rencontres de procédure civile, Cour de cassation,
4 déc. 2015/organisées par la Cour de cassation et le Département de recherche sur la justice et le procès de l’Institut de
recherche juridique de la Sorbonne André Tunc] (dir.) L. Flise et E. Jeuland, IRJS éditions, 2016.

hauteur de cassation, ce qui relève d’une cri- du fait notamment à travers le contrôle de
tique du pouvoir souverain d’appréciation des proportionnalité 15. Aussi, la Cour de cassa-
juges du fond et ce qui relève d’une critique tion doit-elle ouvrir son argumentation à des
du raisonnement juridique lui-même. topiques de nature économique et sociale ? La
Ainsi, nous sommes pleinement convain- proposition no 4 du rapport consiste à créer un
cus que l’arrêt d’appel acculturé à la technique débat exceptionnel pour les « affaires phares »
de cassation préparerait mieux un éventuel et la proposition no 18 à réaliser une veille
pourvoi en cassation et permettrait aux juges sur les évolutions significatives de la société.
de cassation de mieux discerner le sens du Cette façon d’aborder le problème paraît
pourvoi en comparant les conclusions d’appel appeler le dépassement de la technique de
avec le mémoire ampliatif. La fonction de tri, cassation. Pourtant, il ne s’agit là que d’une
voire de filtrage, serait facilitée et le pourvoi impression. En effet, nous sommes convain-
s’inscrirait dans une continuité de dialogue cus que la clé du problème se trouve dans la
entre la cour d’appel et la Cour de cassation. distinction des auditoires.
En effet, en répondant aux critiques, le juge Dans la lignée d’Aristote, Chaïm Perelman
d’appel expliquerait sa solution à la fois aux a insisté sur la nécessité d’adapter l’argumen-
parties mais encore au juge de cassation de tation à l’auditoire 16. À cet égard, il paraît
façon à ce que celui-ci soit à même d’apprécier difficile de motiver la solution pour qu’elle
les raisons de fait et de droit qui fondent la soit comprise à la fois du grand public (par
solution de l’arrêt. hypothèse profane en matière juridique) et des
juristes (qui ont par nature un regard d’expert).
Ces auditoires sont différents. Ils n’ont pas
V – Quelle doit être l’amplitude les mêmes attentes. Le juriste se demandera
de la motivation ? comment la solution s’inscrit dans le fil de la
jurisprudence. Le profane raisonnera selon un
Cette interrogation s’inscrit dans le droit point de vue éthique ou politique. On voit bien
fil de la question précédente. Alors que la cour qu’il est délicat de mêler les deux aspects sauf
d’appel motive en fait et en droit, la Cour de à assumer la politisation du pouvoir du juge.
cassation motive seulement en droit. Toutefois, À cet égard, il paraît plus conforme à la
dans certaines affaires sensibles, à forte dimen- tradition de la cassation française de ne pas
sion éthique, sociale ou économique, la Cour faire de la justification politique un élément
de cassation retrouve la tentation de se saisir de la motivation de l’arrêt. La pédagogie de
15. Depuis l’arrêt ayant écarté la nullité d’un mariage entre la belle-fille et le beau-père : Civ. 1re, 4 déc. 2013, no 12-26.066,
D. 2014. 179, obs. C. de la Cour, note F. Chénedé ; ibid. 153, point de vue H. Fulchiron ; ibid. 1342, obs. J.-J. Lemouland
et D. Vigneau ; ibid. 2017. 123, chron. V. Vigneau ; AJ fam. 2014. 124, obs. S. Thouret ; ibid. 2013. 663, point de vue F.
Chénedé ; RTD civ. 2014. 88, obs. J. Hauser ; ibid. 307, obs. J.-P. Marguénaud.
16. Ch. Perelman, L’empire rhétorique, Vrin, 2002, p. 29 s.

l’arrêt à l’adresse du grand public nécessite des opinions minoritaires (proposition no 3)

plutôt d’expliciter la façon dont le juge a pris mais encore le fait de trancher des débats
en compte les éléments éthiques ou politiques de société (proposition no 4) voire de juger
pour les traduire dans la technique de cassation. les litiges de façon suprême, autrement dit,
Il y a encore un avantage à séparer la en fait et en droit et surtout sans renvoi
publication de l’arrêt stricto sensu (le texte (proposition no 17).
normatif) de sa motivation externe (discussion
« Il y a encore un avantage à séparer la publication
]
des précédents et de la doctrine) voire de de l’arrêt stricto sensu (le texte normatif) de sa
son explication pédagogique (communiqué de motivation externe (discussion des précédents
presse). Cette distinction permet précisément et de la doctrine) voire de son explication
pédagogique (communiqué de presse). »
de ne pas importer la discussion interminable
sur la distinction entre les motifs décisifs et
les obiter dicta. Cependant, la terminologie de « Cour
Aussi, il ne faut pas confondre cet aspect suprême » est ambiguë.
avec la motivation enrichie (proposition no 2) Elle peut désigner la suprématie absolue
qui n’est en définitive que l’introduction d’un en termes judiciaire et constitutionnel. Ces
degré de réflexivité dans l’arrêt lui-même cours n’appliquent pas la loi formelle mais
montrant que le savoir importe plus que le l’idée qu’elles se font du droit ce qui implique
pouvoir de décider. D’ailleurs, ces éléments qu’une telle Cour puisse aller contre le droit
savants figurent souvent déjà dans le rapport posé par les représentants de la nation 17. Tant
du conseiller-rapporteur ou de l’avocat général. qu’il existera des ordres de juridictions séparés
En somme, l’amplitude de la motivation trahit et que le Conseil constitutionnel conservera
une hésitation entre le modèle de cassation sa fonction propre de contrôle, cette forme
et celui de Cour suprême. de suprématie (dont le modèle se trouve aux
États-Unis) ne peut s’installer en France.
La terminologie peut encore désigner
VI – La Cour de cassation doit- une suprématie sectorielle, en fonction des
elle évoluer vers le statut de matières. Cette suprématie est purement ver-
Cour suprême ? bale en présence de cours concurrentes 18,
comme c’est d’ailleurs le cas en France. Enfin,
L’enjeu de la question est de savoir si la la suprématie se réduit parfois à une figure
Cour de cassation doit imiter les pratiques de style dans la littérature qui a trait à une
des cours suprêmes comme la publication cour, dont la Cour de cassation 19.
17. P. Martens, « Qu’est-ce qu’une Cour suprême ? », Cah. just. 2010. 15-23, no 2.
18. Ibid.
19. Ibid.

L’intérêt de cette classification est qu’elle Toutefois, les spécificités françaises

est corrélative de la dimension politique culturelles et historiques ne doivent pas
qui imprègne le pouvoir du juge 20. Comme être des alibis pour refuser toute évolution.
l’a remarqué Tocqueville, la Cour suprême À cet égard, la Cour de cassation n’a pas
des États-Unis détient « un immense pou- besoin de devenir suprême pour se réformer.
voir politique » 21. Ce n’est donc pas un Elle peut se transformer en restant fidèle à
hasard si le concept de « gouvernement l’esprit de ses traditions.
des juges » provient de l’observation par
Édouard Lambert du fonctionnement de
l’institution 22. La Cour européenne des VII – Mieux diffuser le
droits de l’homme, par les condamnations raisonnement et l’argumentation
qu’elle prononce, procède d’une semblable
inspiration 23. La spécificité de la cassation française
Aussi, nous ne croyons pas possible est finalement méconnue. Le grand public,
l’évolution de la Cour de cassation vers un voire les juristes eux-mêmes, n’ont guère
modèle véritable de Cour suprême. conscience de la particularité de cette pra-
Premièrement, parce que cela suppo- tique profondément inscrite dans le respect
serait un ordre juridictionnel unique qui, de la loi et donc garante des arbitrages démo-
pour l’heure, n’existe pas. Deuxièmement, cratiques effectués par celle-ci.
parce que cette culture est étrangère à notre La publication systématique du rapport
propre histoire et que la société française de l’avocat général aiderait certainement
(à la différence des États-Unis) ne s’est à mieux s’imprégner du sens du raisonne-
pas construite par le droit. C’est plutôt ment (proposition no 22). Il serait d’ailleurs
vrai de l’Europe, ce qui éclaire d’ailleurs le plus utile de le soumettre à la réflexion
rôle fortement politique de la CJUE et de critique dans les facultés de droit que le
la CEDH. Troisièmement, parce que l’ou- seul texte de l’arrêt, souvent énigmatique
verture aux données sociales, économiques par sa concision.
et politiques, de même que la pratique du Une recherche en ce sens a clairement
contrôle de proportionnalité sont insuf- montré la fonction argumentative du pré-
fisantes en elles-mêmes pour changer de cédent tant dans les rapports de l’avocat
culture juridique. général que dans ceux du rapporteur public
20. J. Montes, « Le retour du "gouvernement des juges" », RSC 2002. 293.

21. A. Tocqueville, De la démocratie en Amérique, 1838, t. I, chap. VI.
22. E. Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L’expérience américaine du
contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, Paris, Girard [1921], rééd. Dalloz, 2005.
23. P.-Y. Gautier, « Du nouveau gouvernement des juges », Mélanges en l’honneur de la Professeure Annick Batteur, LGDJ,
2021, p. 55.

devant le Conseil d’État 24. Elle a clairement VIII – Expliciter le problème

confirmé, par l’analyse de plus de trois cent juridique
soixante rapports, que la Cour de cassation
et le Conseil d’État s’inscrivent dans une L’explicitation du problème juridique
tension permanente avec l’usage politique signifie que la Cour de cassation expose
de leur pouvoir afin de le neutraliser par dans son arrêt une analyse réflexive sur
l’usage du précédent et du savoir. Cette les arguments échangés. Or les recherches
neutralisation est à prendre au sens propre herméneutiques au xxe siècle ont montré
comme la tentative de rendre neutre l’usage l’importance cruciale du problème pour inter-
du pouvoir et par là même de le tenir à préter le sens des énoncés 25. Cette réflexion
distance. Le précédent joue encore un rôle est absolument générale et s’étend de la
pour encadrer la politique jurisprudentielle philosophie 26 au droit 27.
dans le futur et ce n’est que de façon raris-
]
« La Cour de cassation et le Conseil d’État
sime que le pouvoir s’affranchit en pleine s’inscrivent dans une tension permanente avec
conscience des précédents. l’usage politique de leur pouvoir afin de le
À cet égard, la publication du rapport neutraliser par l’usage du précédent et du savoir. »
du conseiller-rapporteur (éventuellement
sans son nom) contribuerait également à La question oriente l’argumentation 28,
éclairer la logique argumentative de la Cour elle permet donc de déterminer le sens exact
de cassation. Cependant, ces publications de la réponse que la Cour de cassation a
auraient pour corrélat une charge de tra- entendu apporter 29 car tout texte est une
vail certainement plus importante car leur réponse à une question 30.
diffusion exigerait un travail de rédaction Cet ajout du problème dans la motiva-
nécessairement plus fin. Il reste que la rédac- tion n’aurait rien d’étrange : les questions
tion du rapport serait facilitée si les cours préjudicielles et les demandes d’avis com-
d’appel effectuaient déjà une analyse sur le portent déjà explicitement la formulation
fondement de la technique de cassation. des questions à résoudre.
Pour l’heure, une voie médiane consisterait À cet effet, la simple mention de la
dans l’explicitation au sein de l’arrêt du représentation que la Cour de cassation a du
problème juridique posé. problème juridique donnerait de précieuses
24. G. Leroy, La pratique du précédent en droit français : étude à partir des avis de l’avocat général à la Cour de cassation et
des conclusions du rapporteur public au Conseil d’État, thèse dactyl., Aix-en-Provence, 2021, chroniquée à la RFDA 2022. 387.
25. H.-G. Gadamer, Vérité et méthode, Paris, Seuil, L’ordre philosophique, 1976, p. 208.
26. M. Meyer, Questionnement et historicité, PUF, L’interrogation philosophique, 2000.
27. C. Atias, Questions et réponses en droit, PUF, L’interrogation philosophique, 2009, p. 211 s.
28. C. Plantin, « Question > Argumentations > Réponses », C. Kerbrat-Orecchioni (dir.), La question, Lyon, PUL, 1991, p. 63.
29. H.-G. Gadamer, ibid., p. 216.
30. Ibid., p. 222.

ressources à l’interprète pour déterminer la Si la Cour de cassation souhaite

compréhension juste de l’arrêt. Ce ques- prendre une position éthique ou politique
tionnement s’inscrit au cœur même de la sur le contenu de la législation en y appor-
technique de cassation car ce sont ses propres tant des exceptions non formellement pré-
catégories qui permettent de poser le pro- vues, une assemblée plénière devrait être
blème. Il n’en va différemment qu’en matière réunie. Son usage plus fréquent permettrait
de contrôle de proportionnalité. un véritable dialogue entre les chambres
et une conférence des points de vue qui
ne se limiterait plus à traiter des ques-
IX – Proportionnalité et technique tions de divergences de jurisprudence ou
de cassation de résistance des juges du fond. Toutefois,
cela impliquerait un changement dans la
Nous ne reviendrons pas sur l’intense façon de percevoir le rôle et la portée de
débat autour du contrôle de proportionna- l’assemblée plénière et sans doute une plus
lité effectué par la Cour cassation. Tel qu’il grande disponibilité des magistrats pour se
a été conçu, il comporte selon nous une réunir plus fréquemment sur de tels sujets.
forme de vice originel. En effet, les droits
fondamentaux ne sont pas prévus (sauf en
de rares hypothèses comme le conflit vie X – Conclusion et résumé des
privée/liberté d’expression) pour résoudre des préconisations
litiges entre particuliers selon une méthode
de mise en balance des intérêts mais surtout En conclusion, la légitimité du juge de
pour constituer des limitations des ingérences cassation est technique avant d’être politique
étatiques à l’égard des individus 31. ou éthique. En effet, le juge n’est pas élu ni
Par contraste avec la technique de cas- même choisi pour ses orientations politiques
sation, cela conduirait la Cour à assumer (qui ne sont en principe pas connues). De
qu’elle n’effectue pas un contrôle de légalité même, sa parole en matière éthique ne peut
mais bien d’opportunité, autrement dit un se réclamer que des précédents de la Cour
contrôle de nature franchement éthique et EDH. Dans cette perspective, l’éthique est
politique. En somme, nous pensons que le exprimée par les droits de l’homme et enca-
contrôle de proportionnalité devrait être drée par une vision technique consistant
envisagé de façon totalement distincte sans dans le respect des précédents.
tenter de le couler dans le moule de la tech- Pour respecter cet équilibre démocra-
nique de cassation qui n’a pas été pensée tique complexe entre la loi, les sources supra-
pour cela. nationales, la jurisprudence et les attentes
31. F. Rouvière, « Existe-t-il une méthode du contrôle de proportionnalité ? », Justices actualités, ENM 2020. 35-40.

sociales en matière éthique et cela tout en de l’appel comme voie de réformation et

rendant la Cour de cassation plus efficace préparer le procès éventuel en cassation ;
dans son office, nous préconisons ainsi : - de publier les rapports des avocats
- d’envisager de façon distincte le généraux et des conseillers-rapporteurs pour
contrôle de proportionnalité pour l’assumer comprendre les raisons précises qui ont
comme un contrôle d’opportunité et non conduit à retenir la solution ;
comme un simple contrôle de légalité ; - de distinguer cette publication d’une
- de recourir plus souvent à l’assemblée « pédagogie de l’arrêt » adressée au grand
plénière s’il s’agit d’effectuer un contrôle public pour ne pas mélanger les registres,
de proportionnalité instituant une excep- mélange qui conduirait à rendre la motiva-
tion à l’application formelle de la loi ou tion moins intelligible ;
de son interprétation jusqu’alors retenue en - d’expliciter le problème juridique
jurisprudence ; dans la motivation afin de permettre une
- d’étendre la technique de cassation aux interprétation rapide et aisée de la réponse
cours d’appel pour respecter la philosophie donnée.

F. Rouvière, Technique de Cassation Et Argumentation, Réflexions Sur La Légitimité Technique Du Juge

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TECHNIQUE DE CASSATION ET ARGUMENTATION : RÉFLEXIONS SUR LA

LÉGITIMITÉ TECHNIQUE DU JUGE

Dalloz | « Les Cahiers de la Justice »

2022/4 N° 4 | pages 583 à 593

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Technique de cassation et argumentation :

Frédéric Rouvière, Professeur à l’Université d’Aix-Marseille, Laboratoire de théorie du droit.

Mots clés | TECHNIQUE DE CASSATION – Motivation – Légitimité technique – Pédagogie de l’arrêt

I – Motivation et argumentation Plusieurs propositions du Rapport de la

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Avec l’éclairage de l’histoire romaine 5, d’abord à la communauté des juristes. Elle se

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[] 586 Les Cahiers de la justice - # 2022/4

10. G. Bachelard, Le nouvel esprit scientifique, PUF, 1934, p. 15.

Les Cahiers de la justice - # 2022/4 587 []

[] 588 Les Cahiers de la justice - # 2022/4

l’arrêt à l’adresse du grand public nécessite des opinions minoritaires (proposition no 3)

Les Cahiers de la justice - # 2022/4 589 []

L’intérêt de cette classification est qu’elle Toutefois, les spécificités françaises

20. J. Montes, « Le retour du "gouvernement des juges" », RSC 2002. 293.

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devant le Conseil d’État 24. Elle a clairement VIII – Expliciter le problème

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ressources à l’interprète pour déterminer la Si la Cour de cassation souhaite

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sociales en matière éthique et cela tout en de l’appel comme voie de réformation et

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