Apd 581 0214

L’ORDRE PUBLIC ENTRE DEUX SIÈCLES
François Terré
Dalloz | « Archives de philosophie du droit »
2015/1 Tome 58 | pages 189 à 198

ISSN 0066-6564
ISBN 9782247152629
DOI 10.3917/apd.581.0214
Article disponible en ligne à l'adresse :
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
https://www.cairn.info/revue-archives-de-philosophie-du-droit-2015-1-page-189.htm
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Distribution électronique Cairn.info pour Dalloz.

© Dalloz. Tous droits réservés pour tous pays.
La reproduction ou représentation de cet article, notamment par photocopie, n'est autorisée que dans les
limites des conditions générales d'utilisation du site ou, le cas échéant, des conditions générales de la
licence souscrite par votre établissement. Toute autre reproduction ou représentation, en tout ou partie,
sous quelque forme et de quelque manière que ce soit, est interdite sauf accord préalable et écrit de
© Dalloz | Téléchargé le 08/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 207.241.232.187)

l'éditeur, en dehors des cas prévus par la législation en vigueur en France. Il est précisé que son stockage
dans une base de données est également interdit.
Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)

L’ordre public entre deux siècles *
François TERRÉ
Membre de l'Institut
Qu’il y ait un droit mou, des standards juridiques et même une logique du flou, cela ne
date pas d’hier. La meilleure des preuves de cette tendance assez naturelle du droit, au moins
dans certaines phases de son développement ou de son histoire, ne la trouve-t-on pas dans celle
notion d’ordre public, si importante, si souvent utilisée ? Notion fonctionnelle, peut-on dire.
Et si générale que l’article 6 du code civil, jusque dans le Titre préliminaire où il est situé, a
vocation à dépasser même le domaine déjà immense et fondamental du droit privé : « On ne
peut déroger, par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les
bonnes mœurs ». À telle enseigne qu’en cette fin de siècle, fertile en crises de tous genres, il est
heureux qu’on en revienne au noyau central pour savoir ce qu’il est advenu de cette notion et
de ses fonctions dans le droit, dans notre droit.
D’autant plus que dans ces deux directions, une incertitude persistante se manifeste. Dans
le tome I, publié en 1953, de son ouvrage sur l’ordre public et le contrat, M. Philippe Malaurie
a rappelé de manière pénétrante les affres de la définition, l’obscurité du concept, ce qui, après
tout, en fait peut-être le charme. Tenons-nous en, pour l’heure, à une méthode issue des règles
propres à conduire notre esprit, d’emblée astreint au doute méthodique. Admettons que cela
puisse consister à suivre les coutumes de notre pays. Adressons-nous d’abord au Vocabulaire de
Lalande, V° Ordre. Cela nous renvoie à l’idée d’un « ensemble de règles auxquelles les citoyens
doivent se conformer », En quoi l’on discerne aisément, par contraste, tout à la fois la
révolution, l’anarchie et la désobéissance aux lois. Auguste Comte vient ici à la rescousse : « Le

progrès est le développement de l’ordre » (Catéchisme positiviste, 4e entretien).
La trilogie retenue est d’autant plus inquiétante pour l’esprit qu’elle est riche, car si,
suivant une démarche éprouvée, au moins depuis Aristote, la compréhension de l’envers
facilite, par un renversement ultérieur du raisonnable, la connaissance de l’endroit, nous voilà
dans l’embarras quant à la définition de l’ordre. Car ce n’est pas la même chose de dire de
celui-ci qu’il est le contraire de la révolution, de l’anarchie ou de la désobéissance.
*
Nous remercions les éditions Dalloz de nous avoir permis de reproduire ce « Rapport introductif »,
paru dans L’Ordre public à la fin du XXe siècle, coordination Thierry Revet, Dalloz, 1996.
[p. 189-198] François TERRÉ Arch. phil. droit 58 (2015)

190 L’ORDRE PUBLIC
Mieux vaut donc poursuivre l’investigation préliminaire et interroger le Vocabulaire

juridique de Capitant, dans sa belle restauration par M. Gérard Cornu et son équipe. L’ordre
public y est ainsi défini : « Ensemble des principes, écrits ou non, qui sont, au moment même
où l’on raisonne, considérés, dans un ordre juridique, comme fondamentaux et qui, pour cette
raison, imposent d’écarter l’effet, dans cet ordre juridique, non seulement de la volonté privée,
mais aussi des lois étrangères. ». La démarche intellectuelle s’ordonne bien sur une détermi-
nation du pouvoir des volontés contractuelles et, plus largement, individuelles. Mais il y a
dépassement de ce champ de vision positivement, et non plus négativement, l’ordre public
correspond essentiellement à un ensemble de principes et de valeurs dont la force
contraignante préexiste à ce pouvoir qu’auraient ou n’auraient pas les sujets de droit d’en
aménager les effets et la portée.
Dès lors, puisque c’est bel et bien l’essence d’une société – si ce n’est d’une civilisation –
qui est en cause, il n’est pas étonnant que l’ordre public soit tributaire de conditions tenant à la
matière, à l’espace et au temps. Ratione materiæ, il dépend de la nature des situations
considérées, ce qui explique son caractère fonctionnel. Ratione loci, il n’est pas nécessairement
insensible, même dans un système juridique unifié comme le nôtre, à des données locales
tenant éventuellement à des usages anciens, ce qui entraîne une certaine diversité. Ratione
temporis, il subit l’influence d’une évolution constante des esprits et des comportements, ce
qui marque son caractère évolutif.
Précisément dans cette perspective, il faut l’envisager en cette fin de siècle. Période
privilégiée peut-être, tandis que l’an deux mil s’approche et que cela légitime un regard tout à
la fois sur le passé et sur l’avenir. Le passé pouvant servir de référence, situons-le au début du
XIXe siècle. Il se caractérise alors par une double attitude : refoulement de l’ordre public dans le
domaine contractuel, ce qui sera rétrospectivement expliqué sous l’influence des néokantiens
par la théorie de l’autonomie de la volonté ; affirmation de l’ordre public – et de sa compagne
les « bonnes mœurs » – en matière extra-contractuelle.
Cet équilibre postulait une prise de position sur le fondement même de l’ordre public.
Pourquoi cette notion, ce rempart en quelque sorte, et de portée bien différente selon les
horizons ? Parce que derrière les partis pris existaient deux sortes d’intérêts. En matière
contractuelle, la liberté était première, sinon au fondement de l’engagement obligatoire, du
moins dans la hiérarchie des préoccupations. L’ordre public remplissait un rôle, mais princi-
palement afin d’assurer le plein exercice de la liberté contractuelle. Ailleurs, sa fonction était
bien différente : il servait à la sauvegarde de tout un ordre social, celui d’un État et d’une

société donnés. En cela il était inséparable d’un ordre politique et social, de sorte que sa fonc-
tion protectrice avait là un objet différent. Il était médiateur entre l’individu et la société
globale, par l’intermédiaire de la famille, ce qui a fait de l’ordre public familial, une manifes-
tation par excellence de l’ordre public.
Le double visage de l’ordre public a profondément changé depuis deux siècles. Des deux
côtés peut-on dire. De prime abord, cela n’exclut ni les contradictions, ni les paradoxes. L’on
discerne, suivant les domaines, deux principaux mouvements en sens inverse. Il y a tout
d’abord un incontestable courant d’allégement des contraintes, lié à une libéralisation des
mœurs qui a entraîné ce que l’on a appelé, de manière sans doute équivoque, une libéralisation
L’ORDRE PUBLIC ENTRE DEUX SIÈCLES 191
des règles de droit. Le phénomène a été constaté, surtout dans la seconde moitié du XXe siècle,
en droit des personnes et de la famille. Le droit pénal n’y a d’ailleurs pas été insensible.
Mais, à d’autres points de vue, il est devenu, depuis un certain nombre de décennies, banal
d’observer un accroissement des contraintes, une multiplication des restrictions à la liberté
contractuelle, un développement de divers corps de règles marqués par un souci de régulation
propre à limiter le pouvoir de la volonté, là où on avait pu, pendant longtemps, croire celui-ci à
l’abri des règles impératives. On sait bien, aujourd’hui, qu’il y a un ordre public de la
concurrence.
La contradiction n’est peut-être qu’apparente. Ou plutôt, on peut considérer que, dans le
corps social comme dans le corps biologique, les cellules ne vivent que par et à travers leurs
antagonismes internes. Et ce qui est vrai du corps de l’individu l’est aussi – et comme sur un
modèle voisin – du groupe familial, des groupements particuliers et de la société globale, voire
de l’humanité et même du cosmos, ainsi que des énergies qui l’animent et expliquent celui-ci.
C’est pourquoi il est naturel, au sens de conforme à la nature, qu’au sujet de l’ordre public,
la pensée juridique ait, au fil du temps, affiné ses analyses et forgé des concepts intermédiaires
au premier rang desquels figure l’ordre public de protection. De tous côtés, un modèle de
rhétorique vient à l’esprit et deux mots, plus complémentaires qu’antithétiques : « exten-
sion » et « intension ». Autrement dit, on se demande s’il est vrai que ce que l’ordre public
gagne en étendue, il le perd en intensité.
On le dit volontiers. Et le fait est qu’on a vu se développer des formes nouvelles. Pas
seulement l’ordre public de protection, mais ce que l’on pourrait être tenté d’appeler un ordre
semi-public. Il y a lieu aussi de faire état d’un ordre mixte, dont la portée varierait en matière
contractuelle suivant le cocontractant que l’on envisage. Cette modulation ne serait pas aussi
originale qu’il y paraît. Elle a longtemps trouvé à se manifester dans les rapports entre
commerçants et non-commerçants et en raison de la nécessité de protéger ceux-ci contre ceux-
là, précisément à l’occasion des actes mixtes qu’ils passent les uns avec les autres, commerciaux
d’un côté, civils de l’autre.
Il ne suffit pourtant pas d’affronter les problèmes de notre temps en se contentant de
transposer des raisonnements et des concepts familiers. À l’horizon du troisième millénaire, il
faut considérer aussi ce rempart que constitue l’ordre public de manière plus originale. Les
craintes de l’an mil sont oubliées. Mais maintenant, d’autres menaces pèsent sur l’humanité,
disons sur l’espèce humaine et sa survie en termes d’environnement, de santé, de biologie, de
génétique.

Là est le cœur du débat de notre temps. À celui-ci, le concept d’ordre public convient-il
encore, ou tout au moins suffit-il ? Interrogation essentielle qui renvoie à une question sur sa
nature profonde. Il est, en lui-même, porteur de structures mentales et sociales : celles qui
expriment une conscience collective et fondent un ordre public au centre de l’ordre juridique.
C’est pourquoi il paraît indispensable d’appréhender, aussi exactement qu’il est possible à
l’esprit imparfait et fragile de l’homme, la coexistence de trois ordres.
La société humaine est liée avant tout à un ordre biologique que les progrès de la science
permettent de moins ignorer que par le passé. Ce développement de la connaissance facilite la
compréhension de la symbiose existant entre l’individu, l’espèce et l’univers, les puissances

telluriques et cosmiques. Mais l’ordre du monde est en outre physique. Il obéit aux principes
de la thermodynamique. Comment les juristes pourraient-ils en faire abstraction dans leur
prise en compte des données du monde vivant ?
Leur ordre public ne peut être perçu sans relation tant avec l’ordre biologique qu’avec
l’ordre physique. Facteur de stabilité, il ne se comprend, comme les autres ordres, que si on le
pense en relation avec ce qui sans cesse le vivifie et donc l’explique, dans ses deux
composantes : un ordre un ordre public.
❦
❦ ❦
Un ordre ? Le mot a bien des sens, même dans ses seuls rapports avec le droit. Un ordre
juridique ? L’expression renvoie d’emblée au livre-phare de Santi Romano1. Il s’agit ici d’autre
chose. Tenons-nous en à un ensemble de règles essentielles, à un noyau dur ou à ce qui en est le
support, peut-être magnétique, tel qu’on peut le retrouver au début du siècle dernier, tel qu’on
peut le regarder aujourd’hui après ses métamorphoses2. L’investigation porte à distinguer les
ordres en désordre, puis les désordres de l’ordre.
Les ordres en désordre ? Pourquoi le pluriel ? À première vue, on pourrait penser qu’à un
moment donné et au sujet d’un système juridique considéré, il n’y a qu’une seule manifes-
tation de l’ordre public, commandant une vision unitaire ou du moins homogène. En bref,
tout ou rien.
Le désordre, pourtant, s’installe et se développe. Il a pour corollaire l’incertitude. On peut
distinguer, à sa source, plusieurs formes de pluralisme.
Il en est une, bien connue, qui se relie à des données de caractère spatial et temporel. Ainsi,
en droit international et en droit communautaire. La référence à l’ordre public est con-
substantielle à la théorie des conflits de lois, qu’il s’agisse d’évincer la loi étrangère désignée par
la règle de conflit ou de déterminer les effets des situations juridiques constituées à l’étranger.
L’analyse doctrinale révèle à ce sujet une instrumentalisation consistant à considérer l’ordre
public comme un simple mécanisme technique, inséparable d’un autre : la règle de conflit3. On
s’éloigne dès lors d’une vue finaliste, au sens de la considération des fins ou valeurs d’un droit,
voire d’une utilisation donnée. Or ce n’est pas la même chose de traiter une question en termes
de fins ou de moyens.
D’un autre côté se manifeste une remise en cause de l’ordre public sur le terrain des
valeurs. On dirait un effritement sous la pression de nouveaux concepts, spécialement à notre

époque du fait de la naissance et du développement bruyant de la notion de droits fonda-
mentaux. Le mouvement se relie à une référence ancienne, longtemps plus ou moins latente.
Toujours est-il qu’on ne peut guère à notre époque traiter de l’ordre public sans tenir compte
1
L'ordre juridique, trad. fr. 2e éd. de Ordinamento giuridico par L. François et P. Gothot, Daltoz,
1975.
2
V. not. R. Savatier, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui, Dalloz,
1948, p. 5 et s.
3
V. P. Lagarde, Recherches sur l'ordre public en droit international privé, thèse Paris, LGDJ, 1959.

d’une relation avec les droits de l’homme. D’une théorie à une idéologie, d’une idéologie à une
religion… le mouvement affecte en profondeur nos sociétés, si ce n’est le monde entier.
L’évolution s’était déjà amorcée au temps des Lumières. La Révolution française vit le
volontarisme de Rousseau l’emporter sur le rationalisme de Condorcet, les droits naturels
inspirer les droits de l’homme et du citoyen. Après quoi l’idéalisme allemand édifia de manière
saisissante la théorie philosophique des droits de l’homme, non sans que Hegel, prenant
d’abord en compte l’action du citoyen, marque la distinction décisive d’une politique abstraite
et d’une politique concrète de la liberté. La suite a été illustrée par une inflation incessante des
droits de l’homme : Déclaration universelle des droits de l’homme (1948), Convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (1950), pactes
des Nations Unies de 1966, etc.
Or, dans le contexte contemporain, cette accumulation est mère de contradictions
grandissantes, d’autant plus qu’au XXe siècle, bien plus que par le passé, on a dû constater que
« toute philosophie du droit naturel, selon la pensée sociologique, exprime et nie en même
temps la société dont elle émane »4. De surcroît, ceci s’ajoutant à cela, l’ambition œcuménique
des tenants occidentaux des droits de l’homme n’a pas tardé à révéler les ambivalences d’une
construction intellectuelle dont les origines plus ou moins lointaines sont diverses, si ce n’est
contradictoire, et les aires d’application bien différentes d’un monde à l’autre. Fatalement,
cette complexité entraîne la dislocation d’une conception homogène de l’ordre public.
À quoi s’est ajoutée l’ambivalence de l’humanisme. Au XVIIIe siècle il était axé à la fois sur
les progrès de la science et le développement du capitalisme. La foi dans l’essor scientifique
allait de pair avec la foi dans le progrès de l’humanité. Or notre temps a été marqué par une
réaction profonde et naturelle contre une telle anthropologie centrée sur le seul homme. Tant
du côté de la biologie que du côté de l’économie, des mouvements contraires se sont produits,
marquant la faillite d’un certain humanisme, d’un certain universalisme. Et comme l’ordre
public est l’expression d’un humanisme, il est affecté par ces secousses.
De cette évolution, une illustration est fournie par le phénomène colonial qui a entretenu
avec lui deux séries successives de relations. Au temps des colonies, disons du flux, on a vu se
dégager un ordre public colonial. À quoi se référait-on par ce concept ? Voici l’explication
qu’en a donnée Henry Solus : « la loi de statut personnel indigène, dont le respect a été
cependant proclamé par la métropole, ne peut prévaloir lorsqu’elle est en opposition ou en
contradiction avec une règle que la nation colonisatrice considère, dans la colonie, comme
essentielle au succès de l’œuvre de colonisation »5. Il s’agit donc, dans cette perspective,

d’assurer la mission civilisatrice de la colonisation et, par exemple, d’asseoir sur des bases
solides le régime de la propriété. Il est fait état de cette préoccupation dans les textes, notam-
ment lorsqu’il est précisé que « les juridictions locales appliquent la loi et les coutumes locales
4
Raymon Aron, Pensée sociologique et droits de l'homme, in Études politiques, Gallimard, 1972, p. 233.
5
Traité de la condition des indigènes en droit privé, Sirey, 1927, n° 270, p. 303.

en tant qu’elles ne sont pas contraires aux principes de la civilisation française »6. À propre-
ment parler, un ordre public est envisagé à partir des exigences qu’il impose aux indigènes.
La notion d’ordre public est, de la sorte, dérogatoire, variable dans l’espace et dans le
temps. On voit bien ses nuances au sujet de la polygamie, car si le principe de monogamie est
d’ordre public national, il s’atténue en droit international et s’efface en droit colonial. Rien
d’étonnant si la décolonisation a entraîné dans son sillage des difficultés multiples qui obligent
le juriste à s’interroger sur la signification des contraires. En effet, la décolonisation n’est pas
plus le contraire de la colonisation – Bolivar n’est pas le contraire de Pizarre – que la dérégle-
mentation ne l’est de la réglementation, ou la privatisation de la nationalisation.
La diversification se manifeste aussi en fonction de données de caractère substantiel. Plus
le temps passe, plus on observe une démultiplication.
L’ordre public classique a évolué. On observe son recul, là où un courant puissant porte à
la libéralisation, notamment en droit pénal (L. 17 janvier 1975, sur l’interruption volontaire
de la grossesse) ou en droit des personnes et de la famille (ex. : L. 11 juillet 1975, portant
réforme du divorce). On ne saurait d’ailleurs affirmer que cc mouvement produise ses effets en
tous domaines. Après une certaine dépénalisation de la pratique des chèques sans provision,
on s’interroge aujourd’hui, dans le même sens, au sujet de la drogue. Plus généralement, la
dialectique du permis et du défendu porte à mieux discerner de nouveaux alliages, ainsi qu’une
réflexion originale, révélée par la bioéthique, sur la signification du permis lorsque le permis –
serait-il implicite, en tout cas le fruit de l’a contrario – relève encore pour une large part du
domaine de l’inconnu.
L’ordre public économique n’était pas ignoré au siècle dernier. Mais son inspiration
demeurait libérale, ce qui en expliquait les limites. Les profondes mutations de notre temps,
liées au développement des fonctions dévolues ou reconnues à l’État ont modifié profon-
dément sa signification. L’économie dirigée, la planification, puis un retour à l’économie de
marché marquent notre époque. Bien plus que d’un retour au passé, le mouvement se traduit
par le développement d’un ordre public néolibéral. D’où la distinction d’un ordre public de
direction, observé notamment en matière de concurrence ou de biens culturels, et d’un ordre
public de protection, par exemple dans le droit de la consommation. De la sorte, on constate
que le droit est marqué par une sorte de résurgence d’un ordre public négatif. Nouvelle
dialectique observée : par rapport au positif. Nouvelle ambiguïté.
D’autant plus qu’en ce domaine, il peut être nécessaire, mais il est toujours malaisé, de faire
le partage avec l’ordre public social. Il existe une conception de l’ordre public propre au droit

du travail, plus largement au droit social. « Les règles d’ordre public social sont impératives
mais souffrent des dérogations à la seule condition que celles-ci soient plus favorables aux
salariés »7.
L’originalité des diverses manifestations de l’ordre public s’affirme dans une mesure qui
correspond souvent à la distinction des disciplines. L’ordre public administratif produit des
6
H. Solus, op. cit., n° 271, p. 304.
7
Vocabulaire juridique, préc., loc. cit.

effets originaux quant au sort des contrats illicites ou en matière procédurale. Généralement
l’ordre public fiscal est plus contraignant que les autres ; il arrive pourtant qu’il soit plus
libéral, par exemple au sujet de ces commissions occultes qui entretiennent la corruption dans
l’obtention des marchés internationaux. Et le droit pénal lui-même, dont on pourrait penser
qu’il est tout d’ordre public – ce qui rendrait inutile le recours à cette notion –, fait place à des
accords plus ou moins explicites, à des amendes de composition, ce qui révèle, par contraste,
l’existence, même en son sein, de l’ordre public.
Au total, on observe une évidente diversification de celui-ci. L’existence de ces ordres en
désordre est-elle, pour cela, le signe d’une crise ? N’est-ce pas plutôt le signe ou l’effet d’une
meilleure connaissance du réel, grâce aux progrès de l’esprit, éclairé par la science ? S’il en est
ainsi, les télescopages des ordres en désordre ne seraient que des diversions secondaires. En
réalité, derrière ces apparences, on discerne la coexistence profonde et naturelle de l’ordre et
du désordre.
Ordre et désordre. Leur coexistence est naturelle. Venons-en aux désordres de l’ordre, dans
l’ordre, quintessence de l’ordre juridique, sur quoi repose l’ordre public ? Quelle est son
essence ? Comment se réalise-t-il ? Il contribue à fournir et à consolider des structures juridi-
ques, en un sens comparables à des structures mentales, ce qui naturellement peut conduire à
suivre les chemins du structuralisme. Mais ceux-ci nous mèneraient trop loin. Bien au-delà de
cette constatation, d’ailleurs en elle-même sujette à caution, suivant laquelle l’ordre ne serait
qu’un désordre dominé.
Disons seulement que l’ordre public va de pair avec une préoccupation d’harmonie. À
partir de tout le message de l’esthétique, spécialement en architecture. L’analyse de Vitruve
demeure actuelle8. Pour dire qu’il y a harmonie, il faut connaître le tout, les parties du tout, les
rapports des parties entre elles et avec le tout. Proportion, symétrie, harmonie pour couronner
le tout, voilà ce qui explique la tension qui constitue celle-ci. La Renaissance a cependant
entraîné un grand changement : l’harmonie a cessé d’être seulement un ensemble d’expédients
techniques ; elle est devenue aussi un postulat métaphysique. En faisant basculer l’explication
première du côté du sujet, c’est-à-dire de l’âme et non plus du corps, ce mouvement offrait à la
notion d’harmonie une vocation et une puissance incomparables. Elle portait en germe une
explication du monde – la philosophie de Leibniz et l'« harmonie préétablie » – qui ne peut
laisser indifférents les juristes.
Précisément l’ordre public est établi. Et cet ordre établi est à la fois le modèle objectif et sa
perception subjective par le sujet de droit. Si bien que certaines définitions, précédemment

tirées du Vocabulaire de Lalande, doivent maintenant être écartées. Il n’est pas le contraire de
la Révolution, même si elle est inspirée par le désir d’une restauration ; il y a, en effet, un ordre
public révolutionnaire. Mais il n’est pas non plus le contraire de la désobéissance, car celle-ci
est trop extérieure par rapport à sa substance même. Reste alors l’idée d’un contraire de
8
Cf. Vitruve, Les dix livres d'architecture, coll. des Hépérides, Balland, 1986.

l’anarchie. Mais là aussi l’opposition ne suffit aucunement car on voit l’anarchie latente,
présente au sein même de cette harmonie vers laquelle tend l’ordre public9.
Une harmonie traduisant la coexistence de l’ordre et du désordre, de la stabilité et du
mouvement, bien plus que l’évacuation du désordre et le seul attachement au conservatisme.
Sur ce chemin, la pensée juridique renoue nécessairement ses liens avec tout ce que la réflexion
moderne nous a apporté sur les relations entre l’ordre et le désordre. L’ordre, à tous les niveaux
du savoir : en tant que synonyme de constance et de régularité, que signe de la nécessité et de la
contrainte, et même, au-delà, de manifestation ultime d’une cohérence logique10. Le désordre,
aussi, dont les niveaux sont distingués : inconstance et irrégularités, mais plus profondément
expression de l’aléa et du hasard, d’aucuns auraient dit, autrefois, des contingences.
Depuis la nuit des temps, le droit s’emploie à dépasser l’antagonisme sans cesse renaissant
de l’ordre et du désordre. L’aléatoire, qui à notre époque s’est taillé une place grandissante dans
les systèmes des sciences, en occupe une depuis des siècles dans l’univers du droit. Aléas
législatifs, aléas dans les contrats, aléas des événements, de la vie et de la mort, voilà autant de
données familières au juriste. Il sait aussi, d’expérience, tenir compte du hasard dans son
univers. Si l’histoire des sciences modernes est celle de la pénétration des désordres dans un
savoir global qui s’employait à les évacuer – découverte des principes de la thermodynamique,
essor de la physique quantique, développement de l’astrophysique –, il est non moins évident
que l’on discerne aujourd’hui une convergence des pensées, à laquelle les juristes sont, plus que
jamais, invités à participer. Précisément, la notion d’ordre public est au cœur de la
complémentarité des notions d’ordre et de désordre.
❦
❦ ❦
Une complémentarité originale, au moins de prime abord, si l’on envisage ses
composantes. Qu’il s’agisse de l’ordre juridique ne suffit pas. Il faut qu’il soit « public ». C’est
ce qualificatif qui, en l’inaugurant, sert à le définir, non sans marquer l’importance d’une
dualité ou d’une alternance « privé – public ». La réflexion passe alors par trois étapes.
La première est celle de la distinction. La notion d’ordre public est saisissable de prime
abord. Mais à quoi s’oppose-t-elle ? Comment s’opère le partage ?
Est-ce la puissance de la règle ? Force est alors d’admettre l’existence de dégradés. Il y a
notamment des lois impératives qui ne sont pas d’ordre public, ce qui n’est pas sans
conséquence en matière de conflits de lois dans le temps ou au sujet de l’office du juge.
Est-ce plutôt le domaine d’application du concept d’ordre public ? On imagine une piste :

l’ordre public se distinguerait de l’ordre privé, qu’il soit personnel ou familial. Rien de tel
pourtant. Bien au contraire : la vie privée est protégée par des règles d’ordre public et il en va
de même de la vie familiale, même si l’on observe à son propos un certain recul de
l’impérativité et une poussée du contractualisme. Toujours est-il qu’on ne saurait considérer
que les domaines de l’ordre public et du droit public coïncident. Encore faut-il y revenir un
9
V. Paul Valéry, Les principes d'an-archie pure et appliquée, Gallimard, 1984.
10
V., par ex.., Ordre et désordre, XXIXe Rencontres internationales de Genève, 1984, not. la
communication d'Edgar Morin, p. 269 et s.

instant car une analyse classique tendait autrefois à acclimater l’idée que le droit public serait
essentiellement impératif, tandis que la libre volonté dominerait en droit privé. L’on a plutôt
constaté à notre époque un double mouvement en sens inverse, les particuliers pouvant
remplir des missions de service public, les administrations accomplir des actes de gestion
privée.
Est-ce donc du côté du fondement que l’attention doit être concentrée ? Derrière tant de
manifestations diverses, attestant un irréductible pluralisme, on doit bien prendre en
considération l’intérêt public. Là encore des nuances s’imposent, dictées par l’évolution, car
l’opposition de l’intérêt privé et de l’intérêt public ne coïncide pas avec celle de l’ordre privé et
de l’ordre public. Il y a un ordre public qui se relie à des intérêts privés : l’ordre public de
protection. L’autre, de direction, se recommande de considérations plus puissantes et plus
générales. Pourtant derrière toute règle de protection, il y a une considération sociale qui
dépasse la prise en compte du seul cas particulier. De surcroît, il y a souvent une coexistence du
général et du particulier.
L’inventaire est-il clos ? Nullement, car il y a une confrontation plus importante encore :
entre ordre public et république. Le concept de ré-publique ne doit pas être envisagé ici en
termes de philosophie ou de science politique et à partir d’une problématique de régimes.
Rapproché de l’expression d’ordre public, le mot lourd d’histoire atteste la persistance d’un
idéal que les discussions sur le port du foulard islamique à l’école de la République ont
singulièrement actualisé.
Alors que penser en cette fin du XXe siècle ? Probablement que la pluralité des points
d’émergence de la notion d’ordre public et la coexistence de celle-ci avec des concepts voisins
ou contraires ne peuvent trouver d’explication satisfaisante qu’à travers l’analyse systémique.
Celle-ci repose, en effet, sur la connaissance de la nature et du nombre des éléments
constituant le système étudié, ainsi que de toutes les interactions qui les relient entre eux à
tout moment.
Là se situe la deuxième étape de la réflexion, car l’analyse systémique de l’ordre public
révèle l’existence d’interactions importantes. Et cela oblige à se demander par quels truche-
ments il se manifeste et se concrétise. On songe aussitôt à la loi, plus précisément à l’article 6
du code civil, auquel on revient sans cesse : on ne peut déroger, par des conventions
particulières, « aux lois qui intéressent l’ordre public ». Mais qu’est-ce qui « intéresse » ? Le
mot, on le sait, peut être entendu de bien des manières. Et qui va décider, dans le doute ? Le
juge. Cependant le rôle de celui-ci varie selon les droits des États et suivant que la loi est

exprimée en termes généraux, ce qui ouvre la voie à l’ordre public, ou au contraire repose sur
une approche casuistique, ce qui confère au juge un pouvoir différent, indépendamment du
recours à ce concept souple11.
C’est dire que l’ordre public n’est pas étranger à des préoccupations d’ordre procédural.
D’où les discussions suscitées à son sujet par le rôle du Parquet. Ainsi l’article 423 du nouveau
11
Ph. Malaurie, op. cit., p. 259.

code de procédure civile, héritier d’une longue histoire plus ou moins fluctuante, reconnaît au
ministère public le pouvoir d’agir « pour la défense de l’ordre public à l’occasion des faits qui
portent atteinte à celui-ci ».
Il faut encore tenir compte du comportement des particuliers. Le recours à l’arbitrage en
fournit la preuve : « Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la
libre disposition » (art. 2059 c. civ.). Et cela conduit à s’interroger sur l’étendue et la force de
ces droits. La même notion est utilisée au sujet de la délimitation de l’office du juge (art. 12, al.
2, nouv. c. proc. civ.). La réflexion étant poursuivie, on observe qu’il n’y a pas nécessairement
coïncidence de l’indisponible et de l’illicite, plus précisément de ce qui est ou serait illicite
parce que contraire à l’ordre public. Les fiançailles ne sont pas un contrat, mais elles ne sont
pas, en elles-mêmes, illicites. Et l’observation pourrait être développée sur d’autres terrains, par
exemple en matière de bioéthique. Il arrive, en effet, que la conjonction de la volonté et de la
nature soit finalement plus forte que l’ordre public.
C’est ce qui contribue à expliquer, dans une troisième étape, un dépassement de la distinc-
tion de l’ordre privé et de l’ordre public que l’on voudrait esquisser, pour finir, à l’aide de trois
observations.
Et, tout d’abord, quel peut être l’esprit de cet ordre public de demain ? On s’interroge sur
l’apparition d’une société multiculturelle qui rend malaisée sa détermination. Surtout, il s’agit
de le mettre en relation avec des valeurs que cherche à retrouver notre société en quête de
transcendance, autrement dit par l’incantation qu’exprime, de nos jours, si volontiers, l’usage
inconsidéré du mot « éthique ». Un emploi qui est, en réalité, le signe de sa négation, car le
recours au substantif favorise l’éclosion d’espèces particulières : bioéthique, éthique des
affaires, éthique du juge, que des sages sont parfois chargés de dire… Comme si l’éthique
pouvait se diviser ! Comme si elle se disait ! De toute évidence cette crise rejaillit sur la notion
d’ordre public.
Pour retrouver, à son sujet, une harmonie nécessaire, l’effort passe par une réflexion
renouvelée sur la « nature » et plus précisément sur l’ordre naturel. Ni la seule nature de
l’univers. Ni la seule nature de l’homme, de sa connaissance intelligible ou de sa connaissance
sensible. Ni la seule nature des choses. Mais une vision intégrale, englobant même tous les
effets de l’énergie du cosmos, dans la ligne même de ce que pensait Auguste Comte lorsqu’il
écrivait que « le progrès est le développement de l’ordre ».
Et voilà peut-être ce qui tend à prouver que l’ordre public peut, au prix de l’effort,
retrouver sa signification première : être la ré-publique, la chose publique, celle de tous. Mais,

pour atteindre ce but, il faut que cette chose soit redécouverte par les chemins renouvelés de la
connaissance de l’âme d’un peuple, car l’ordre public est d’abord celui d’un peuple qui
s’affirme et se perpétue malgré les vicissitudes, les aventures, les heurs et les malheurs de son
histoire. « Tout de même, écrit Michelet, une âme de peuple doit se faire un point central
d’organisme ; il faut qu’elle s’assoie en un lieu, s’y ramasse et s’y recueille, qu’elle s’harmonise à
une telle nature, comme vous diriez les sept collines pour cette petite Rome, ou pour notre
France, la mer et le Rhin, les Alpes et les Pyrénées ; ce sont là nos sept collines ».
L’ordre public, c’est d’abord, et avant tout, ce « point central d’organisme ».

Apd 581 0214

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Apd 581 0214

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

L’ORDRE PUBLIC ENTRE DEUX SIÈCLES

Dalloz | « Archives de philosophie du droit »

2015/1 Tome 58 | pages 189 à 198

Distribution électronique Cairn.info pour Dalloz.

© Dalloz | Téléchargé le 08/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 207.241.232.187)

Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)

© Dalloz | Téléchargé le 08/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 207.241.232.187)

[p. 189-198] François TERRÉ Arch. phil. droit 58 (2015)

Mieux vaut donc poursuivre l’investigation préliminaire et interroger le Vocabulaire

© Dalloz | Téléchargé le 08/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 207.241.232.187)

© Dalloz | Téléchargé le 08/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 207.241.232.187)

compréhension de la symbiose existant entre l’individu, l’espèce et l’univers, les puissances

© Dalloz | Téléchargé le 08/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 207.241.232.187)

[p. 189-198] François TERRÉ Arch. phil. droit 58 (2015)

© Dalloz | Téléchargé le 08/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 207.241.232.187)

[p. 189-198] François TERRÉ Arch. phil. droit 58 (2015)

© Dalloz | Téléchargé le 08/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 207.241.232.187)

[p. 189-198] François TERRÉ Arch. phil. droit 58 (2015)

© Dalloz | Téléchargé le 08/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 207.241.232.187)

[p. 189-198] François TERRÉ Arch. phil. droit 58 (2015)

© Dalloz | Téléchargé le 08/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 207.241.232.187)

[p. 189-198] François TERRÉ Arch. phil. droit 58 (2015)

© Dalloz | Téléchargé le 08/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 207.241.232.187)

[p. 189-198] François TERRÉ Arch. phil. droit 58 (2015)

© Dalloz | Téléchargé le 08/10/2021 sur www.cairn.info (IP: 207.241.232.187)

[p. 189-198] François TERRÉ Arch. phil. droit 58 (2015)

Vous aimerez peut-être aussi