N° 3240 – Les sources du droit international public

Date de fraîcheur : 23 Décembre 2022

Sandra Pahor-Gafari
Docteur en droit public
Avocat au barreau de Toulouse

1. Éléments-clés

Traditionnellement, il est admis que les sources du droit international sont énumérées par l’article 38 du statut de la Cour internationale de justice (CIJ),
annexé à la Charte des Nations Unies (CNU).

La référence au statut de la CIJ comme point de départ de toute réflexion sur les sources du droit international revêt une utilité incontestable. Elle a le mérite de la
clarté dans la mesure notamment où l’ensemble des États membres des Nations Unies sont ipso facto parties à ce statut.

Néanmoins, il ne faut pas perdre de vue que l’article 38 du statut de la CIJ ne possédait initialement qu’une valeur fonctionnelle. De ce fait, l’énumération qui y
est donnée des sources du droit international ne prétend pas à l’exhaustivité. La doctrine s’interroge donc sur un élargissement possible des sources du droit
international.

Sont visés par l’article 38 les traités, la coutume ainsi que les principes généraux de droit international.

En revanche, il n’est pas fait mention des actes unilatéraux des États.

Par ailleurs, l’article 38 énumère certains « moyens auxiliaires » de détermination du droit international, tels que la jurisprudence ou la doctrine, ainsi que la
possibilité pour le juge de statuer ex æquo et bono.

Enfin, il convient de relever que, alors que les sources formelles du droit international répondent à un strict principe d’équivalence, il existe une hiérarchie entre
les normes juridiques.

2. Textes de référence

Statut CIJ annexé à la Charte des Nations Unies, art. 38

Conv. VDT, 23 mai 1969, art. 53 et 64

3. Bibliothèque LexisNexis

3.1. Fascicules JurisClasseur

JCl. Droit international, fasc. 10, 11, 12-1, 12-2, 12-3, 12-6, 12-7, 13, 14, 45 et 75

3.2. Revues LexisNexis

Journal du droit international (Clunet)

3.3. Fiches pédagogiques LexisNexis

Fiche pédagogique n° 4517 : Le traité

Fiche pédagogique n° 3285 : L’État

Fiche pédagogique n° 3296 : Les organisations internationales

Fiche pédagogique n° 3304 : L’ONU

Fiche pédagogique n° 3239 : L’individu en droit international

Fiche pédagogique n° 3242 : La Cour internationale de justice

Fiche pédagogique n° 3292 : La Cour pénale internationale

Fiche pédagogique n° 3241 : Les juridictions internationales ad hoc

Connaissances

1. La théorie des sources du droit international public

Prise dans un sens général, la notion de « source » renvoie à l’origine des règles juridiques du droit international.

À cet égard, on opère une distinction entre :

les sources dites « matérielles », qui se rapportent au fondement (moral, politique, sociologique …) d’une norme ;

les sources dites « formelles » qui correspondent à son procédé d’élaboration.

Si l’étude des sources matérielles présente un intérêt indéniable pour comprendre le processus qui sous-tend l’émergence des normes juridiques internationales,
seule l’étude des sources formelles permet de comprendre comment se forme le droit contraignant dans l’ordre juridique international.

La théorie des sources du droit international public est donc avant tout une théorie des sources formelles du droit international public.

Pour autant, la question de ce qu’est précisément une « source du droit » ne connaît pas de réponse consacrée en droit international et a tendance à se
confondre avec celle de savoir « quelles sont » les sources du droit.

Traditionnellement, il est admis que les sources formelles du droit international sont énumérées par l’article 38 du statut de la CIJ, annexé à la CNU (Statut CIJ,
art. 38) lequel dispose que : « 1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique :

a. les conventions internationales, soit générales soit spéciales établissant des règles expressément reconnues par les États en litiges ;

b. la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale, acceptée comme étant de droit ;

c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ;

d. sous réserve des dispositions de l’Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen
auxiliaire de détermination des règles de droit.

2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d’accord, de statuer ex aequo et bono. »

La référence au statut de la CIJ comme point de départ de toute réflexion sur les sources du droit international revêt une utilité incontestable. Elle a le mérite de la
clarté dans la mesure notamment où l’ensemble des États membres des Nations Unies sont ipso facto parties à ce statut.

Néanmoins, il ne faut pas perdre de vue que l’article 38 du statut de la CIJ ne possédait initialement qu’une valeur fonctionnelle. De ce fait, l’énumération qui y
est donnée des sources du droit international ne prétend pas à l’exhaustivité.

De longue date, la doctrine s’interroge donc sur l’opportunité d’élargir le « catalogue » des sources du droit international fourni par l’article 38.

À la lecture de l’article 38, on est amené à distinguer deux catégories de sources :

les sources primaires ;

et des « sources » dites secondaires.

1.1. Les sources primaires

Les sources primaires sont les sources formelles classiquement consacrées en droit international. En d’autres termes, il s’agit des sources du droit à même d’
engendrer des normes contraignantes dans l’ordre juridique international.

Il s’agit des traités, de la coutume et des principes généraux de droit international.

1.1.1. Les traités

Selon la convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 , « [l]’expression “traité” s’entend d’un accord international conclu par écrit entre États et régi
par le droit international, qu’il soit consigné dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination
particulière » (Conv. VDT, art. 2, 1, a).

L’ensemble des règles régissant le régime d’élaboration des traités sont réunies dans la Convention de Vienne, pour cela appelée également « Traité des traités
» (Conv. VDT, art. 6 à 18). Elle y énumère aussi les règles de suspension et d’extinction des traités (Conv. VDT, art. 54 à 64), ainsi que les vices du
consentement susceptibles de provoquer la nullité d’un traité (Conv. VDT, art. 48 à 52). Le traité est un véritable engagement juridique qui lie les parties qui l’ont
ratifié.

À cet égard, peu importe la qualification qui lui est donnée (traité, convention, accord, etc.) ou sa nature (bilatéral, multilatéral, global, régional, etc.).

Le traité, à l’instar du contrat en droit interne, est marqué par le consensualisme c’est-à-dire par la rencontre des volontés de ses différents signataires.

Dès lors, il est admis que les effets d’un traité puissent être modulés par les États au travers de la formulation d’une réserve.

En vertu de la convention de Vienne sur le droit des traités, « l’expression réserve s’entend d’une déclaration unilatérale, quel que soit son libellé ou sa
désignation, faite par un Etat quand il signe, ratifie, accepte ou approuve un traité ou y adhère, par laquelle il vise à exclure ou à modifier l’effet juridique de
certaines dispositions du traité dans leur application à cet Etat » (Conv. Vienne, art. 2, § 1) = modulation du traité.

La possibilité, pour un État, d’émettre une réserve à un traité est encadrée par le droit international (Conv. VDT, art. 19 à 23).

Il découle de ce qui vient d’être dit que le traité est l’incarnation la plus directe du consentement de l’État.

Il est, de ce fait, l’instrument privilégié de régulation des relations internationales. C’est la source formelle la plus utilisée par les États et celle qui couvre le champ
matériel le plus vaste.

1.1.2. La coutume
La coutume naît d’une pratique générale acceptée comme étant du droit. L’émergence d’une norme coutumière suppose ainsi la réunion de deux éléments :

un élément matériel : une pratique répétée et prolongée de certains actes.

La Cour est déjà venue préciser dans sa jurisprudence, notamment dans l’affaire du Plateau continental de la mer du Nord (CIJ, 20 févr. 1969, aff. du plateau
continental de la mer du Nord, § 73, 74. – JCl. Droit international, fasc. 13, 1er cahier, La coutume), que la pratique des États devait être générale (mais pas
forcément universelle) et cohérente :

« En ce qui concerne les autres éléments généralement tenus pour nécessaires afin qu'une règle conventionnelle soit considérée comme étant devenue une
règle générale de droit international, il se peut que, sans même qu'une longue période se soit écoulée, une participation très large et représentative à la
convention suffise, à condition toutefois qu'elle comprenne les Etats particulièrement intéressés. […]

Bien que le fait qu'il ne se soit écoulé qu'un bref laps de temps ne constitue pas nécessairement en soi un empêchement à la formation d'une règle nouvelle de
droit international coutumier à partir d'une règle purement conventionnelle à l'origine, il demeure indispensable que dans ce laps de temps, aussi bref qu'il ait été,
la pratique des États, y compris ceux qui sont particulièrement intéressés, ait été fréquenté et pratiquement uniforme dans le sens de la disposition invoquée et se
soit manifestée de manière à établir une reconnaissance générale du fait qu'une règle de droit ou une obligation juridique est en jeu. » ;

un élément psychologique (ou « opinio juris ») : la reconnaissance du caractère obligatoire d’une règle juridique c’est-à-dire « la conviction que cette
pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit » (CIJ, arrêt 27 juin 1986, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre
celui-ci : Rec. CIJ 1986) ;

l’État en droit d’exercer la protection diplomatique est l’État de nationalité ;

tout fait internationalement illicite de l’État engage sa responsabilité internationale.

En principe, la coutume, en tant que source du droit international général, est applicable à l’ensemble des sujets de droit international.

La jurisprudence internationale a toutefois reconnu l’existence de coutumes particulières, spécifiques à un certain nombre d’États seulement. Ainsi, la CIJ a déjà
eu l’occasion d’admettre l’existence de coutumes régionales (V. not. : CIJ, 18 déc. 1951, aff. des Pêcheries, Royaume-Uni c/ Norvège : Rec. CIJ 1951, p. 131)
ou bilatérales/locales (ex. CIJ, 12 avr. 1960, Droit de passage en territoire indien, : Rec. CIJ, p. 44).

De la même manière, la CIJ a déjà eu l’occasion de reconnaître l’existence de coutumes dites « instantanées » : « le fait qu’il se soit écoulé un bref laps de temps
ne constitue pas nécessairement en soi un empêchement à la formation d’une règle nouvelle de droit international coutumier » (CIJ, 20 févr. 1969, Plateau
Continental de la mer du Nord, § 74, arrêt : Rec. CIJ, p. 34. – J. Lang, Le plateau continental de la mer du Nord, 1970).

Cette hypothèse demeure toutefois très discutée.

Enfin, il est possible pour un État de ne pas être lié par une norme coutumière s’il se déclare objecteur persistant. Trois conditions doivent cependant être
respectées (V. not. CIJ, 18 déc. 1951, aff. des Pêcheries, Royaume-Uni c/ Norvège : Rec. CIJ 1951, p. 131) :

l’objection doit émaner d’un organe qui a la capacité d’engager l’État ;

l’objection doit être émise au moment de la formation de la coutume ;

l’objection doit être persistante.

Il résulte des éléments susmentionnés que la formation des normes coutumières est beaucoup moins institutionnalisée que celle des normes conventionnelles (c’
est-à-dire des normes issues des traités).

Par conséquent, la coutume présente une nature, plus flexible que le traité, mais également beaucoup plus controversée.

Pour autant, il est admis que la coutume relève de la catégorie des sources « formelles » du droit international.

En outre, il a été confié à la Commission du droit international des Nations Unies (CDI) la mission de codifier les règles coutumières existantes en droit
international, c’est-à-dire de les recenser dans un document écrit. La Commission l’a notamment fait en matière de droit de la mer, de protection diplomatique ou
encore de responsabilité internationale.

1.1.3. Les principes généraux de droit international

Les principes généraux de droit international renvoient à une série de principes communs à l’ensemble des systèmes juridiques qui présentent un caractère
suffisant de généralité pour permettre leur transposition dans l’ordre juridique international.

En ce sens, ils correspondent à une source autonome du droit international public, quoique généralement considérée comme une source subsidiaire. En effet, le
recours aux principes généraux de droit international permet bien souvent de combler certaines lacunes du droit international conventionnel ou coutumier.

La référence aux « nations civilisées » dans l’article 38 (1) (c) s’explique par l’ancienneté du Statut de la CIJ et renvoie au contexte colonial de l’époque de la
naissance des Nations Unies.

Les principes généraux de droit international ne doivent pas être confondus avec les principes généraux du droit international, lesquels renvoient à des règles
non écrites de raisonnement que le juge ou l’arbitre international est amené à dégager dans le cadre de son office.

1.2. Les « sources » secondaires

1.2.1. La doctrine et la jurisprudence

La doctrine peut être définie comme « la pensée des auteurs » ou comme l’ensemble des travaux juridiques destinés à commenter le droit.

La jurisprudence renvoie quant à elle aux décisions rendues par les juridictions sur une question de droit.

L’article 38 ne se réfère à la doctrine et à la jurisprudence qu’en tant que « moyens auxiliaires » de détermination des règles de droit. Celles-ci n’appartiennent
donc pas, au sens strict du terme, à la catégorie des sources formelles du droit international.

S’agissant notamment de la jurisprudence, la CIJ a considéré qu’une juridiction « dit le droit existant et ne légifère point. Cela est vrai même si la Cour, en disant
et en appliquant le droit, doit nécessairement en préciser la portée et, parfois, en constater l’évolution » (CIJ, avis, 8 juill. 1996, Licéité de la menace ou de l’
emploi d’armes nucléaires : Rec CIJ 1996).

Leur utilisation est toutefois loin d’être négligeable dans la mesure où elles sont bien souvent utilisées comme des moyens permettant de déterminer, d’appliquer
ou d’interpréter les règles juridiques issues des sources formelles classiques.

1.2.2. La faculté de la Cour de statuer ex æquo et bono

Cette faculté permet au juge international, sous réserve de l’accord des parties au litige de statuer en « équité ». Cela revient donc à lui accorder des pouvoirs
potentiellement considérables.

A minima, le juge pourra statuer ex æquo et bono afin de venir combler certaines lacunes du droit voire un vide juridique. Cependant, la question ne s’est jamais
présentée de savoir si le juge international pouvait aller, par ce biais, contra legem.

Dans son arrêt Différend frontalier du 22 décembre 1986 (CIJ, 22 déc. 1986, Différend frontalier, Burkina Faso c/ Mali : Rec. CIJ 1986, p. 554), la CIJ semble
toutefois considérer qu’elle ne pourrait pas aller dans ce sens sans l’accord des parties au litige.

À défaut, il est possible de considérer que la faculté de statuer en équité peut correspondre à un principe directeur guidant le juge dans l’interprétation et l’
application du droit international, et ce afin d’aboutir à « un règlement approprié ». Il s’agit ici de s’appuyer sur une méthode ou un principe équitable afin de
pallier les inconvénients qui pourraient résulter d’une application trop stricte d’une règle de droit.

Dans tous les cas, l’équité ne rentre pas dans la catégorie des sources formelles du droit international.

1.2.3. Les actes unilatéraux

Les actes unilatéraux des États sont les « grands oubliés » de l’article 38 du statut de la CIJ.

Il s’agit pourtant d’actes produisant des effets juridiques par lesquels un État exprime unilatéralement sa volonté.

À cet égard, la CIJ a considéré dans l’affaire des Essais nucléaires du 20 décembre 1974 (CIJ, 20 déc. 1974, Essais nucléaires) qu’« il est reconnu que des
déclarations revêtant la forme d’actes unilatéraux et concernant des situations de droit ou de fait peuvent avoir pour effets de créer des obligations juridiques.
Quand l’auteur de la déclaration entend être lié conformément à ses termes, cette intention confère à sa prise de position le caractère d’un engagement juridique,
l’État intéressé étant désormais tenu en droit de suivre une ligne de conduite conforme à sa déclaration » (p. 267).

Conseil : Les actes unilatéraux sont susceptibles de prendre des formes variées telles que la notification, la reconnaissance, la protestation, la renonciation
ou encore la promesse.

Seuls les actes autonormateurs, c’est-à-dire les actes par lesquels l’État s’impose à lui-même une obligation, ont des effets juridiques. Les actes
hétéronormateurs, c’est-à-dire les actes visant à imposer des obligations juridiques à un autre sujet que l’État lui-même, sont inopposables (c’est-à-dire qu’ils
ne produisent pas d’effet à l’égard de cet autre sujet).

Les organisations internationales peuvent également produire des actes unilatéraux (résolutions, recommandations, décisions …). On parle alors de « droit
dérivé », par rapport au droit originaire que représente le traité constitutif qui les fonde.

Doit-on considérer ces actes comme de la soft law ou peuvent-ils être à l’origine de normes de droit positif ? Il s’agit là d’un important débat doctrinal.

La valeur juridique de tels actes est parfois prévue par le traité constitutif lui-même. C’est le cas par exemple des résolutions du Conseil de sécurité prises dans le
cadre du chapitre VII de la Chartes des Nations Unies, qui ont force obligatoire (CNU, art. 25).

Ces instruments manquent cependant de la reconnaissance nécessaire qui leur permettrait de s’affirmer comme de réelles sources formelles du droit. À défaut,
ils sont parfois utilisés comme preuve de la formation d’une nouvelle règle coutumière.

Conseil : L’énumération contenue dans l’article 38 revêt une utilité pratique incontestable. Elle fait cependant l’objet d’un débat doctrinal important. Est-elle
toujours (ou même a-t-elle été un jour) en adéquation avec le fonctionnement réel de l’ordre juridique international ? En effet, l’article 38 du statut de la CIJ a
une portée avant tout fonctionnelle (il indique quel est le droit applicable devant la Cour) et ne prétend pas à l’exhaustivité. La doctrine s’interroge donc sur l’
opportunité d’élargir la catégorie des sources formelles du droit international aux autres « sources » dites secondaires.

2. Les rapports entre normes internationales

2.1. L’équivalence des sources

En vertu du fondement volontariste (c’est-à-dire découlant de la volonté des États) du droit international, l’article 38 ne prévoit aucune hiérarchie entre les
sources formelles.

On aurait pourtant pu penser que les traités, qui sont les instruments les plus susceptibles de refléter le consentement de l’État, prévaudraient sur la coutume.

La CIJ a néanmoins considéré à l’occasion de l’Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua du 27 juin 1986 (CIJ, 27 juin 1986, aff. des activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua) qu’il n’y a « aucune raison de penser que, lorsque le droit international coutumier est constitué de règles identiques à
celles du droit conventionnel, il se trouve “supplanté” par celui-ci au point de n’avoir plus d’existence propre » (p. 95).

De la même manière, il n’est pas possible d’établir de hiérarchie entre 2 sources formelles sur la base de leur contenu. Par exemple, la convention VDT n’aura
pas de valeur juridique supérieure à tout autre traité même si elle en définit le régime.

Cela ne préjuge pas cependant de l’existence d’une hiérarchie entre les normes juridiques.

Attention : Par abus de langage, les notions de « source » et de « norme » sont parfois utilisées de manière interchangeable. Pourtant, ces 2 concepts sont à
distinguer en droit international public.

Si par « sources formelles », on entend les procédés d’élaboration du droit international positif, la notion de « norme » renvoie pour sa part au contenu d’une
règle élaborée selon la procédure prévue par une source formelle.

Ainsi, une norme peut être issue de plusieurs sources formelles à la fois. Par exemple : pour certains États une norme donnée pourra être d’origine
conventionnelle, alors que pour d’autres, elle sera d’origine coutumière.

2.2. L’existence d’une hiérarchie des normes

La hiérarchisation des normes internationales peut résulter de plusieurs caractéristiques : elle peut tenir à leur degré de généralité (la règle spéciale prime sur la
règle générale) ou encore à leur chronologie (la règle postérieure prime sur la règle antérieure).

Par ailleurs, le droit international a clairement institué un principe de hiérarchie des normes juridiques à l’article 53 de la convention VDT (Conv. VDT, art. 53).
Celui-ci dispose que :

« Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente convention,
une norme impérative du droit international général est une norme adoptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble, en tant
que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même
caractère. »

La convention VDT affirme ainsi que certaines normes dites « impératives » sont d’une nature telle qu’elles présentent un caractère supérieur aux autres normes
et que les États ne peuvent y déroger par l’intermédiaire de quelle qu’autre source formelle que ce soit.

L’existence de ces « normes impératives » a par ailleurs été consacrée par la CIJ dans un obiter dictum devenu célèbre, à l’occasion de l’affaire Barcelona
Traction du 5 février 1970 (CIJ, 5 févr. 1970, Barcelona Traction) :

« Une distinction essentielle doit […] être établie entre les obligations des États envers la communauté internationale dans son ensemble et celles qui
naissent vis-à-vis d’un autre État dans le cadre de la protection diplomatique. Par leur nature même les premières concernent tous les États. Vu l’importance des
droits en cause, tous les États peuvent être considérés comme ayant un intérêt juridique à ce que ces droits soient protégés ; les obligations dont il s’agit sont des
obligations erga omnes » (p. 32).

Les normes impératives sont, en d’autres termes, des règles auxquelles aucune dérogation n’est permise.

Ont notamment été reconnues comme règles impératives : l’interdiction du génocide, l’interdiction des crimes contre l’humanité, l’interdiction de l’esclavage, etc.

Il s’agit ici de nuancer le caractère volontariste du droit international public en promouvant une forme de moralisation de l’ordre juridique international.

Attention : Le juge international fait référence à 3 termes différents pour parler de ces « normes supérieures » : les normes impératives, les normes de jus
cogens et les normes erga omnes. « Norme impérative » et « norme de jus cogens » sont 2 expressions synonymes qui renvoient à la nature particulière,
supérieure, de l’obligation. Le caractère « erga omnes » renvoie quant à lui à la portée de l’obligation qui a vocation à s’appliquer à l’ensemble de la
communauté internationale. Ainsi, si toutes les normes impératives ou de jus cogens sont obligatoirement erga omnes, la réciproque n’est pas automatique.

Exercices

1. Dissertation

1.1. Énoncé

« La coutume dans la théorie des sources du droit international public ».

1.2. Corrigé

Au regard de l’article 38 du statut de la CIJ, la coutume est bien une source formelle autonome du droit international, au même titre que les traités et les principes
généraux de droit international. Elle demeure toutefois d’une nature particulière et controversée.
I. Une source formelle non institutionnalisée

A. La théorie des 2 éléments

À la différence du traité, instrument écrit hautement formalisé, la coutume, source non écrite, nécessite la réunion de 2 éléments : une pratique et un opinio juris.

Plusieurs doctrines s’affrontent quant à savoir sur quel fondement repose la coutume. Doit-elle être assimilée à un « traité tacite » (approche volontariste) ou alors
à une méthode autonome et spontanée de création normative (approche objectiviste) ?

B. Les tentatives de systématisation des règles coutumières par la codification

L’opération de codification cherche à convertir des règles coutumières en un corpus de normes écrites et systématisées. Le choix du thème de codification
dépend de l’Assemblée générale des Nations Unies, en vertu de l’article 13 de la Charte des Nations Unies lui donnant mandat pour « provoquer des études et
[…] faire des recommandations en vue d’encourager le développement progressif du droit international et de sa codification ».

II. Une source formelle équivalente

A. L’absence de hiérarchie entre la coutume et les autres sources formelles du droit international

Il n’existe pas de hiérarchie entre les sources du droit international ; c’est le principe d’équivalence des sources du droit. Ainsi, une norme coutumière aura la
même valeur qu’une norme conventionnelle.

B. Le rôle de catalyseur de la coutume

La coutume est née bien avant le droit international. Bien que quantitativement, les traités soient bien plus utilisés de nos jours, l’ordre juridique international
repose sur une norme coutumière : le principe de pacta sunt servanda.

Par ailleurs, bien que l’on assiste à un recul de la coutume, cette dernière joue paradoxalement un rôle de catalyseur des normes conventionnelles, notamment
dans des domaines controversés du droit international nécessitant une évolution de la pratique sur le long terme (V. Fiche pédagogique n° 3335 : Rédiger une
dissertation).

2. Cas pratique

2.1. Énoncé

Cas pratique autour de l’arrêt de la CIJ, 3 févr. 2012, Immunités juridictionnelles de l’État, (Allemagne c/ Italie ; Grèce (intervenant)) : Rec. CIJ 2012.

Dans une requête introduite le 23 décembre 2008 devant la CIJ, l’Allemagne contestait l’acceptation par les juridictions italiennes de nouvelles plaintes dirigées à
son encontre et visant à la réparation des préjudices subis par les ayants-droits de ressortissants italiens déportés durant la seconde guerre mondiale. Face à l’
augmentation du nombre de plaintes de personnes ayant subi un préjudice du fait de ce conflit armé, l’Allemagne reprochait à l’État italien la violation de son
immunité juridictionnelle, garantie par les règles coutumières du droit international.

En réponse à cette requête, l’Italie entendait se prévaloir notamment d’une exception à la règle de l’immunité de juridiction dans le cas où l’État aurait commis des
violations graves du droit des conflits armés. D’après l’État défendeur, cette exception aurait été consacrée par le droit international coutumier contemporain.

La Cour internationale de justice, examinant la question sur le fond, rejette toutefois l’existence de l’exception invoquée par l’Italie.

Vous êtes l’un des représentants de l’État italien et l’on vous a chargé de tirer les conséquences et d’envisager les suites de cet arrêt. Vous traiterez des
questions pratiques suivantes de manière structurée :

1. Développer les conditions nécessaires à la constatation de l’existence d’une exception coutumière à la règle de l’immunité juridictionnelle par la Cour.

2. Dans la mesure où il n’existe pas, aux yeux de la Cour, de pratique généralisée en faveur d’une exception à la règle de l’immunité dans le cas de violations
graves du droit international, l’Italie aurait-elle pu justifier l’existence d’une norme de portée réduite ?

3. Le caractère récent de l’évolution de la pratique des États en faveur d’une exception à la règle de l’immunité constituerait-il un obstacle à la constatation d’une
coutume ?

4. Dans l’hypothèse où une exception coutumière à la règle de l’immunité juridictionnelle de l’État soit en cours de formation, comment un État qui craindrait de se
voir placé dans la même situation que l’Allemagne pourrait anticiper ces conséquences ?

2.2. Corrigé

Question 1. Développez les conditions nécessaires à la constatation de l’existence d’une exception coutumière à la règle de l’immunité juridictionnelle
par la Cour

Faits. L’Italie, pour démontrer son droit de juger des actes commis par l’Allemagne en exception au principe de l’immunité juridictionnelle de l’État en droit
international, allègue que cette exception est coutumière.

Problème. Quels sont les éléments constitutifs de la coutume ?

Droit applicable. L’article 38(1)(b) du statut de la CIJ prévoit que la coutume « est la preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ». Pour qu’
une coutume soit consacrée, il faut donc qu’elle réunisse deux éléments : l’un matériel, l’autre psychologique.

Concernant l’élément matériel, la Cour est déjà venue préciser dans sa jurisprudence que la pratique des États devait être générale (mais pas forcément
universelle notamment au niveau de la géographie) et cohérente :

« 73. En ce qui concerne les autres éléments généralement tenus pour nécessaires afin qu'une règle conventionnelle soit considérée comme étant devenue une
règle générale de droit international, il se peut que, sans même qu'une longue période se soit écoulée, une participation très large et représentative à la
convention suffise, à condition toutefois qu'elle comprenne les Etats particulièrement intéressés. […]

74. […] Bien que le fait qu'il ne se soit écoulé qu'un bref laps de temps ne constitue pas nécessairement en soi un empêchement à la formation d'une règle
nouvelle de droit international coutumier à partir d'une règle purement conventionnelle à l'origine, il demeure indispensable que dans ce laps de temps, aussi bref
qu'il ait été, la pratique des États, y compris ceux qui sont particulièrement intéressés, ait été fréquente et pratiquement uniforme dans le sens de la disposition
invoquée et se soit manifestée de manière à établir une reconnaissance générale du fait qu'une règle de droit ou une obligation juridique est en jeu » (CIJ,
20 févr. 1969, aff. du plateau continental de la mer du Nord, RFA c/Danemark et Pays-Bas :Rec. CIJ 1969, p. 73 et 74).

Les règles d’une convention qui, à l’origine, n’engagent que les États parties, peuvent servir de point de départ à un processus coutumier, et ce d’autant plus que
cette convention a vocation à l’universalité.

La Cour a par ailleurs considéré que :

« 186. Il ne faut pas s’attendre à ce que l’application des règles en question soit parfait dans la pratique étatique, en ce sens que les États s’abstiendraient, avec
une entière constance, de recourir à la force ou à l’intervention dans les affaires intérieures d’autres États. La Cour ne pense pas que, pour qu’une règle soit
coutumièrement établie, la pratique correspondante doive être rigoureusement conforme à cette règle. Il lui paraît suffisant, pour déduire l’existence
de règles coutumières, que les États y conforment leur conduite d’une manière générale et qu’ils traitent eux-mêmes les comportements non conformes à
la règle en question comme des violations de celle-ci et non pas comme des manifestations de la reconnaissance d’une règle nouvelle. Si un État agit d’une
manière apparemment inconciliable avec une règle reconnue, mais défend sa conduite en invoquant des exceptions ou justifications contenues dans la règle elle-
même, il en résulte une confirmation plutôt qu’un affaiblissement de la règle, et cela que l’attitude de cet État puisse ou non se justifier en fait sur cette base »
(CIJ, 27 juin 1986, aff. des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, Nicaragua c/ USA : Rec. CIJ 1986).

Concernant l’élément psychologique, la Cour a également été amenée à donner quelques précisions :

« 77. […] Non seulement les actes considérés doivent représenter une pratique constante, mais en outre ils doivent témoigner, par leur nature ou la manière dont
ils sont accomplis, de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l'existence d'une règle de droit. La nécessité de pareille conviction, c'est-à-dire
l'existence d'un élément subjectif, est implicite dans la notion même d'opinio juris sive necessitatis. Les Etats intéressés doivent donc avoir le sentiment de se
conformer à ce qui équivaut à une obligation juridique. Ni la fréquence ni même le caractère habituel des actes ne suffisent. II existe nombre d'actes
internationaux, dans le domaine du protocole par exemple, qui sont accomplis presque invariablement mais sont motivés par de simples considérations de
courtoisie, d'opportunité ou de tradition et non par le sentiment d'une obligation juridique » (CIJ, 20 févr. 1969, aff. du plateau continental de la mer du Nord, RFA
c/ Danemark et Pays-Bas :Rec. CIJ 1969, § 77).

Application. Par conséquent, pour démontrer que l’exception à l’immunité juridictionnelle de l’État dans le cas de violations graves de normes impératives du
droit international est une norme coutumière, l’Italie devra démontrer qu’il existe à ce propos une pratique cohérente et générale ainsi qu’une opinio juris des États
en ce sens.

Solution. Si on se réfère à l’arrêt dont s’inspire le cas pratique, la Cour a considéré qu’une telle norme coutumière n’existait pas.

Question 2. Dans la mesure où il n’existe pas, aux yeux de la Cour, de pratique généralisée en faveur d’une exception à la règle de l’immunité dans le
cas de violations graves du droit international, l’Italie aurait-elle pu justifier l’existence d’une pratique de portée réduite ?

Faits. La Cour rejette l’exception coutumière invoquée par l’Italie au motif qu’il n’existe pas de pratique générale en droit international.

Problème. La coutume peut-elle reposer sur une pratique limitée à certains États ?

Droit applicable. La jurisprudence internationale a reconnu l’existence de coutumes particulières, spécifiques à un certain nombre d’États seulement. Il peut
donc y avoir des coutumes régionales voire locales :

coutume régionale :

CIJ, Droit d’asile (Pérou c/ Colombie), arrêt du 20 novembre 1950 (Rec. CIJ 1950) : la Cour admet le principe de l’existence d’une coutume
régionale même si, en l’espèce, elle ne le retient pas,

CIJ, Pêcheries anglo-norvégiennes (Royaume-Uni c/ Norvège), arrêt du 18 décembre 1951 (Rec. CIJ 1951) : la Cour reconnaît l’existence d’
une coutume régionale concernant la délimitation de la mer territoriale ;

coutume bilatérale/locale : dans l’affaire CIJ, Droit de passage en territoire indien (Portugal c/ Inde), arrêt du 12 avril 1960 (Rec. CIJ 1960), la Cour
indique qu’elle ne « voit pas de raison pour qu’une pratique prolongée et continue entre deux États, pratique acceptée par eux comme régissant leurs
rapports, ne soit pas à la base de droits et d’obligations réciproques entre ces deux États ».
Application. Il serait donc possible pour l’Italie de revendiquer l’existence d’une coutume relative en démontrant l’existence d’une pratique et d’une opinio juris
limitée à certains États. Pour autant, les éléments de pratique relevés par la Cour doivent démontrer l’inexistence généralisée de cette pratique à travers la
jurisprudence de plusieurs organes internationaux. Cette position paraît donc difficile à défendre en l’espèce.

Solution. A priori, il n’existe pas de coutume régionale ou locale non plus.

Question 3. Le caractère récent de l’évolution de la pratique des États en faveur d’une exception à la règle de l’immunité constituerait-il un obstacle à
la constatation d’une coutume ?

Faits. L’Italie se fonde sur l’évolution récente de la pratique internationale en matière d’immunités, et surtout de jus cogens, pour justifier de la création d’une
norme coutumière.

Problème. Le processus de formation de la coutume doit-il nécessairement se dérouler sur une longue période ?

Droit applicable. Dans l’affaire Délimitation du plateau continental de la mer du Nord, la Cour a énoncé que « le fait qu’il se soit écoulé un bref laps de temps ne
constitue pas nécessairement en soi un empêchement à la formation d’une règle nouvelle de droit international coutumier » (CIJ, 20 févr. 1969, aff. du plateau
continental de la mer du Nord, RFA c/ Danemark et Pays-Bas :Rec. CIJ 1969, p. 74). Il est par ailleurs admis que la coutume puisse se former de manière
instantanée (et non plus progressive), à la suite de processus collectifs et sans que la répétition d’une pratique ne soit nécessaire. On parle alors de « coutume
sauvage ». Il n’y a pas de caractère spontané à ce nouveau mode de formation : ce n’est pas la pratique qui entraîne l’opinio juris (c’est-à-dire la répétition dans
le temps qui fait naître le sentiment de l’obligation) mais l’opinio juris qui entraîne la pratique (c’est-à-dire une situation de besoin d’un droit).

Application. En principe, le caractère récent de la pratique n’empêche pas la constatation d’une coutume sauvage qui naîtrait essentiellement de la
généralisation d’une opinio juris en faveur de l’exception à l’immunité de juridiction. Toutefois la pratique évoquée par la Cour est assez récente et ne semble pas
attester d’une telle évolution.

Solution. A priori donc, il n’existe pas de coutume sauvage non plus.

Question 4. Dans l’hypothèse où une exception coutumière à la règle de l’immunité juridictionnelle de l’État soit en cours de formation, comment un
État qui craindrait de se voir placé dans la même situation que l’Allemagne pourrait anticiper ces conséquences ?

Faits. L’Italie estime qu’une norme coutumière est au minimum en cours d’élaboration. La coutume pourrait donc être consacrée dans les années à venir.

Problème. Comment peut-on s’opposer à une norme coutumière ?

Droit applicable. Dans l’affaire des pêcheries norvégiennes, la Cour a considéré que la fixation de la largeur de la mer territoriale à une distance de 3 milles
marins ne constituait pas une règle coutumière générale opposable à la Norvège car « celle-ci s’était toujours élevée contre toute tentative de l’appliquer à la côte
norvégienne » (CIJ, 18 déc. 1951, aff. des Pêcheries, Royaume-Uni c/ Norvège :Rec. CIJ 1951, p. 131). En ce sens, la Norvège est considérée comme « un
objecteur persistant ». En effet, si un État rejette explicitement et de manière constante la règle coutumière, dès le moment de sa formation, il sera alors
considéré comme objecteur persistant et la coutume ne pourra pas lui être opposée. Quatre conditions doivent cependant être réunies :

l’objection doit émaner d’un organe qui a la capacité d’engager l’État ;

elle doit être émise au moment de la formation de la coutume ;

elle doit être persistante (répétée) ;

elle ne peut concerner une norme de jus cogens (aucun État ne peut s’y opposer).

Application aux faits. En l’espèce, la coutume n’est pas encore cristallisée et ne concerne pas une norme de jus cogens.

Solution. L’État qui voudrait s’opposer à la formation de la coutume devrait immédiatement se positionner en tant qu’objecteur persistant.

Pour aller plus loin :

J. Dehaussy, Propos sur les sources du droit international. L’exercice de la fonction normatrice dans un ordre juridique singulier : Paris, Pedone, 2017

J.-S. Berge, De la hiérarchie des normes au droit hiérarchisé : figures pratiques de l’application du droit à différents niveaux : JDI 2013(Clunet), n° 1

P. Dallier, M. Forteau et A. Pellet, Droit international public : Paris, LGDJ, 8e éd., 1709, p.

J. Crawford, Chance, Order, Change : The Course of International Law, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International (RCADI), vol. 365 :
Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2013

A. Papaux et E. Wyler, Le droit international public libéré de ses sources formelles : nouveau regard sur l’article 38 du Statut de la Cour internationale de
justice, vol. 46 : RBDI, 2013, p. 525-584

G. Teboul, Remarques sur le rang hiérarchique des conventions inter-étatiques et du droit international coutumier dans l’ordre juridique international :
JDI 2010(Clunet), n° 3

P. Weil, Vers une normativité relative en droit international : RGDI publ. 1982, p. 5-47

(V. Fiche pédagogique n° 3187 : Résoudre un cas pratique).

Outils

1. Glossaire

Norme erga omnes : norme s’appliquant à l’ensemble des sujets de droit international

Norme impérative : norme qui s’impose aux sujets de droit international sans qu’ils puissent y déroger par une convention ou un acte unilatéral contraire

Réserve : déclaration unilatérale faite par un État avant ou après avoir adhéré à un traité tendant à modifier ou limiter la portée de son engagement sur
certaines dispositions particulières

2. Pièges à éviter

Veiller à ne pas mélanger les notions entre elles en prenant des raccourcis terminologiques. Exemple : le jus cogens ne constitue pas une nouvelle
source du droit international public mais est une « qualité » particulière de certaines normes.