Mise a jour nov.

2021 -

Droit de la Concurrence

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Droit interne et communautaire de la concurrence

En quelques mots il convient de définir le droit de la concurrence (I) et déterminer l’articulation de ses sources internes et
communautaire (II).

I / La notion de droit de la concurrence

Le droit de la concurrence est dominé par un principe : celui de la liberté de la concurrence qui découle lui-même
directement du principe de la liberté du commerce et de l’industrie affirmé par le décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791.
Il emporte, pour chaque entreprise, le droit d’utiliser les moyens qui lui semblent les meilleurs pour attirer la clientèle. Ainsi
le seul fait de capter la clientèle d’autrui n’est pas en soi illicite.

En dehors de ce socle, différentes théories économiques gouvernent le droit de la concurrence. Sans rentrer dans le détail,
on peut opposer les positions européennes et américaines, essentiellement pour souligner en quoi leurs différences
empêchent la création d’un véritable droit international.

Pour les américains, la liberté de la concurrence est considérée comme la condition indispensable du progrès
économique. La liberté de la concurrence est donc une fin en soi. Cela transparaît dans le droit d’outre-Atlantique, comme
par exemple dans la loi anti trust dite loi Shearman de 1890. C’est ce qu’on appelle la concurrence-condition. Dans la
logique de cette analyse, tout comportement anticoncurrentiel doit être réprimé.

Le droit communautaire et le droit français adoptent une autre conception : celle de concurrence « moyen ». La
liberté de la concurrence n’est pas une fin en soi. C’est un moyen d’assurer le progrès économique, mais ce n’est pas le
seul. C’est l’idée de concurrence praticable ou effective en référence à l’expression anglaise « workable ». Ce n’est
qu’un moyen parmi d’autres d’assurer le progrès économique. Conséquence : chaque comportement anticoncurrentiel n’est
plus systématiquement condamné. Des exemptions sont possibles si le comportement en cause a des effets bénéfiques pour
l’économie.

Dans son acception la plus courante, l’expression « droit de la concurrence » désigne deux corps de règles : celles qui ont
pour objet la protection du marché et celles qui ont pour objet de protéger les concurrents. Les premières traduisent
l’intérêt général, les secondes visent à protéger des intérêts plus particuliers.

II– Les sources internes et communautaires du droit de la concurrence

En droit interne, l’origine du droit de la concurrence est à rechercher dans la notion concurrence déloyale inventée par
la jurisprudence et sanctionnée, à l’origine, sur le fondement de l’article 1240 du Code civil qui établit le principe de la
responsabilité pour faute. Il s’agissait à l’époque de sanctionner les entreprises déloyales. A peu près à la même époque, la
jurisprudence va bâtir un autre régime jurisprudentiel : celui des clauses de non concurrence, conçu à l’origine pour
protéger les acheteurs des fonds de commerce.

Un autre texte fondamental est l’ordonnance du 31 décembre 1986 – dite « Balladur » - qui a mis fin au contrôle des prix
et a mis en place véritablement le droit de la concurrence. Il a créé, par ailleurs, la catégorie des pratiques restrictives.

Il existe, enfin, un contrôle spécifique des concentrations (fusions/acquisitions) prévues dans le Code de commerce.

Une distinction fondamentale bien mise en perspective par l’ordonnance de 1986 est celle des pratiques anticoncurrentielles et des pratiques
restrictives de la concurrence.
Les pratiques anticoncurrentielles ne sont sanctionnées que si elles portent atteintes au marché horizontal.
Les pratiques restrictives de la concurrence, qui sont plus particulièrement destinées aux marchés verticaux sont sanctionnées par elles-mêmes,
on dit aussi per se, c’est-à-dire indépendamment de leurs effets sur le marché. Ainsi en est-il de la prohibition de la revente à perte.

Le droit communautaire, à la source du droit de la concurrence, est celui du traité instituant la Communauté européenne :
le Traité de Rome rebaptisé Traité de l’Union européenne par le Traité de Maastricht. On rappellera, pour mémoire que
l’article 4-1 du traité stipulait qu’une des finalités de l’Union européenne est la création d’un marché où la concurrence est
libre. Le Traité, emportait stipulations relatives « les règles de la concurrence » dans l’ancien chapitre 1 du titre VI de son
livre III : les articles concernés étaient les articles 81 à 89.

Aujourd’hui, après recodification, les articles qui posent des règles fondamentales sont les suivants :
• l’article 101 TFUE qui prohibe les ententes,
• 102 TFUE qui prohibe l’abus de position dominante et
• 107 qui réglemente les aides d’état.

Le plan de ce kit de survie est le suivant : nous évoquerons, d’une part, les règles qui visent à protéger les entreprises (I)
et d’autre part celles qui visent à protéger le marché (II).

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Partie 1
Le droit de la concurrence et la protection des entreprises

Le droit interne de la concurrence est le seul à protéger les concurrents et ce par trois procédés :

• l’encadrement des clauses de non-concurrence (chapitre 1) ;

• l’action en concurrence déloyale (chapitre 2) ;
• la prohibition des « pratiques restrictives de concurrence » (chapitre 3).

Chapitre 1 – La protection des concurrents par les clauses de non-concurrence

Déf : Les clauses de non-concurrence sont des conventions par lesquelles une personne s’engage envers une autre à ne pas
exercer une certaine activité commerciale qui lui ferait concurrence.

Ces conventions de non-concurrence sont appelées clauses de non-concurrence en ce qu’elles sont forcément l’accessoire
d’un contrat principal.

Ici, deux libertés s’opposent : liberté contractuelle v liberté du commerce et de l’industrie. Les clauses de non-
concurrence ne sont pas interdites dans leur principe car elles sont utiles, bien qu’elles portent atteinte à la liberté du
commerce et de l’industrie mais le droit cherche un compromis entre liberté du commerce et de l’industrie et protection
des intérêts des concurrents. En conséquence la validité des clauses est limitée (section 1) mais leur efficacité est
protégée (section 2).

Section 1 – La validité des clauses de non-concurrence

Leur domaine d’application est vaste (A), et leurs conditions de validités sont strictes (B).

A / Le domaine des clauses de non-concurrence

4 domaines sont concernés : cession de fonds de commerce, bail commercial, contrat de travail et de représentation
commerciale et contrats de distribution.

• La clause de non concurrence dans la cession de fonds de commerce

La loi impose à tout vendeur et donc, au vendeur de fonds de commerce la « garantie d’éviction » c’est à dire le droit
pour l’acheteur de ne pas être privé de la jouissance de la chose (article 1625 du Code civil) Le vendeur doit s’abstenir
de tout acte qui nuirait à la « possession paisible de l’acheteur », ce qui signifie qu’il ne doit pas se rétablir dans des
conditions telles qu’il pourrait reprendre en tout ou en partie la clientèle du fonds cédé.
Les vendeurs ajoutent toutefois des clauses qui ont pour objet d’y apporter des précisions quant à son domaine,
ses effets, ses sanctions.

• La clause de non-concurrence dans le contrat de bail commercial

Dans un contrat de bail commercial, la clause de non-concurrence peut revêtir deux formes différentes. Soit c’est le
bailleur qui s’engage à ne pas louer d’autres locaux dans le même immeuble pour l’exercice d’un commerce similaire
à celui du locataire. Soit c’est le locataire qui s’engage envers le bailleur, au moment où il entre dans les lieux, à ne
pas concurrencer les colocataires déjà installés dans le même immeuble.

• La clause de non-concurrence dans le contrat de distribution

Le contrat de distribution peut prendre la forme d’un contrat de concession exclusive, d’exclusivité
d’approvisionnement, de distribution sélective ou de franchise. Ces contrats comprennent souvent une obligation de
non-concurrence à la charge du concessionnaire, du franchisé ou du revendeur. Généralement, la clause est double :
elle prévoit pendant la durée du contrat de distribution que le distributeur ne fabriquera pas et ne vendra pas de produits
concurrents de ceux du fournisseur ; elle prévoit, d’autre part, à l’expiration du contrat que l’ancien revendeur ne fera
pas concurrence à son ancien fournisseur pendant une durée déterminée à compter de la fin du contrat de distribution.

• La clause de non-concurrence dans le contrat de représentation commerciale

Il s’agit surtout de contrats de travail mettant le salarié en contact avec la clientèle (contrats de cadres commerciaux,
de VRP). A l’expiration du contrat, le salarié retrouve sa liberté et peut vouloir entreprendre lui-même une activité
concurrente, ou se mettre au service d’un concurrent de son ex-employeur. C’est alors que la clause de non-
concurrence trouvera toute son utilité.

Cessions de contrôle : idem, voir le cours correspondant

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B / La limitation des clauses de non-concurrence

La clause n’est valable que si elle ne porte pas une atteinte trop grave à la liberté d’entreprendre. La jurisprudence a posé
différentes conditions que l’on peut regrouper en trois exigences principales : la clause de non-concurrence doit être limitée
(1), proportionnée (2) et rémunérée (3).

• La limitation des clauses de non-concurrence, une nécéssité

La limitation des clauses de non-concurrence a été posée en principe par la Cour de cassation en 1900. Depuis juillet
2002 –toujours selon la Cour de cassation-, ces conditions sont cumulatives.
D’une part, l’obligation de non-concurrence doit être limitée dans son objet. Il n’est donc pas licite d’interdire
globalement toute espèce d’activité commerciale, mais seulement celle pour laquelle on justifie d’un intérêt légitime.
D’autre part, l’obligation doit être limitée dans le temps et dans l’espace. Par exemple, l’obligation pourra être limitée
à 5 ans et à une ville ou à un département.
En fait, la validité d’une clause de non-concurrence n’est plus uniquement examinée par la jurisprudence au regard de
la double limitation dans le temps et dans l’espace, mais en fonction de la question de savoir si le salarié dispose ou
non de la possibilité d’exercer normalement son activité professionnelle. Ainsi, la clause doit être sérieuse, c’est-à-
dire ne pas empêcher le débiteur d’exercer son activité à l’avenir. De toute façon, l’ensemble de cette appréciation
obéit au principe de proportionnalité (cf, infra).

• La proportionnalité de la clause de non-concurrence par rapport à l’intérêt légitime du créancier

La clause doit être justifiée par la protection d’un intérêt légitime. Cette exigence qui a été formulée pour la première
fois en droit du travail (Soc. 14 mai 1992, Godissart) a acquis depuis une portée générale : la clause doit ainsi être
proportionnée à l’objectif poursuivi. Et cet objectif, c’est la protection de la clientèle.

• Une clause de non-concurrence rémunérée

Par trois arrêts du 10 juillet 2002, la Cour de cassation a opéré un spectaculaire revirement de jurisprudence en exigeant
que, pour sa validité, la clause de non-concurrence qui oblige un salarié « comporte l’obligation pour l’employeur de
verser au salarié une contrepartie financière ». Cette jurisprudence a été dotée d’un effet immédiat par le juge.

Section 2 – L’efficacité des clauses de non-concurrence

• La transmission des clauses de non-concurrence

La clause est transmise, de façon active, aux héritiers de son créancier ainsi, en cas de revente du fonds, qu’au sous-
acquéreur. Lorsqu’un fonds de commerce a fait l’objet de vente successive, le sous-acquéreur est en droit d’exiger
du vendeur initial le respect des clauses de non-concurrence stipulée dans la première vente.

• La sanction de la violation des clauses de non-concurrence

la violation d’une clause de non concurrence engage la responsabilité des parties à la clause n’ayant pas respecté leur
engagement, mais également, et c’est l’originalité de la matière, celle du tiers complice de la violation.
La responsabilité des parties à la clause (les parties sont celles qui étaient auparavant liées par contrat : ex, l’ancien
employeur et l’ancien salarié) entraîne attribution de dommages intérêts et parfois d’exécution en nature.
Le tiers complice (ex : le nouvel employeur) ne peut pas être tenu pour responsable sur le fondement de la
responsabilité contractuelle puisqu’il n’a pas conclu le contrat dans lequel figurait la clause de non concurrence. C’est
sa responsabilité pour faute délictuelle qui sera engagée sur le fondement de l’article 1240 du Code civil.

Chapitre 2 – La protection des concurrents par l’action en concurrence déloyale

Pour assurer la loyauté dans la concurrence, sans recourir à l’édiction de textes, la jurisprudence a mis en œuvre les règles
de la responsabilité extra-contractuelle et plus précisément les articles 1240 et 1241 du Code civil.

Le droit de la concurrence déloyale constitue en quelque sorte la catégorie résiduelle du droit de la concurrence. Selon cette
théorie, tout procédé déloyal employé dans la lutte concurrentielle constitue une faute qui engage la responsabilité de son
auteur et oblige ce dernier à réparer les conséquences dommageables de son acte. Le principe de la liberté de la concurrence
est donc limité dans la mesure où il n’est permis d’attirer la clientèle qu’au moyen de procédés loyaux.

Section 1 – La notion d’action en concurrence déloyale

A / Les éléments constitutifs de l’action en concurrence déloyale

• La faute
Caractériser comme fautif un « acte » de concurrence est particulièrement délicat. De fait, détourner la clientèle d’autrui
est licite et n’est que l’application du principe de la liberté de la concurrence. La déloyauté n’implique aucunement une
intention de nuire. Une simple négligence ou imprudence suffit. La Cour de cassation l’a rappelé dans des arrêts du 3
octobre 1978 ou du 6 mai 1986. Par exemple, en matière d’imitation de nom commercial, celui qui utilise sans droit le
nom d’autrui sera condamné pour concurrence déloyale, même s’il prouve qu’il ignorait totalement l’existence d’une
utilisation antérieure de ce nom par autrui. La faute, ici peut s’analyser comme un acte qui outrepasse ceux qui sont
habituellement constatés sur un marché ou dans un milieu professionnel donné. Tout dépend ainsi de l’environnement.
• Le dommage (préjudice)
L’action en concurrence déloyale ne peut être accueillie que s’il existe un dommage. Il est généralement calculé en fonction
du CA et du constat de sa baisse, même si ce procédé est difficile à mettre en œuvre. Parfois le juge se contente de renvoyer
à l’existence d’un « trouble commercial ».

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• Le lien de causalité entre la faute et le dommage
Sur ce point, les tribunaux ne sont guère rigoureux car la notion de lien de causalité est souvent insaisissable. Ils se
contentent de constater la diminution du chiffre d’affaire parallèlement à l’existence des agissements déloyaux.

B / Les finalités de l’action en concurrence déloyale

L’action en concurrence déloyale peut aboutir à un triple résultat :

• la cessation des agissements déloyaux, comme la suppression d’une dénomination illicite, l’interdiction de
poursuivre une campagne publicitaire.
• une condamnation à des dommages-intérêts qui compensent le préjudice subi.
• la publication du jugement de condamnation aux frais du concurrent déloyal.
En général, la cessation des agissements déloyaux est le but principal de l’action mais les effets de la publication du
jugement sont également très importants.

C / L’exercice de l’action en concurrence déloyale

L’action en concurrence déloyale est de la compétence du tribunal de commerce lorsqu’elle sanctionne les fautes commises
entre commerçants. Le tribunal judiciaire est compétent dans tous les autres cas (en premier et dernier ressort pour les
demandes < 5000 euros).

Section II / Les principales applications de l’action en concurrence déloyale

La concurrence déloyale est celle qui n’est pas conforme aux usages commerciaux d’un secteur ou d’un marché déterminé,
ce qui implique une certaine évolutivité, source d’insécurité juridique. Schématiquement, et sans prétendre à l’exhaustivité,
on peut dégager quatre catégories de comportements sanctionnables.
• Le dénigrement
Le dénigrement est le fait de répandre des informations péjoratives sur les concurrents ou leurs produits. Peut être condamné
celui qui jette le discrédit sur la personne ou les produits du concurrent. Pour qu’il y ait dénigrement, il faut néanmoins que
les concurrents critiqués soient nommément désignés ou identifiables. Il faut également, en principe, que les informations
soient fausses ou au moins tendancieuses.
Pendant longtemps, le dénigrement a pu être facilement sanctionné car notre droit interdisait la publicité comparative.
Depuis une loi du 18 janvier 1992, celle-ci est désormais autorisée, mais à de très sévères conditions. Pour autant, même
s’il est moins facile de sanctionner le dénigrement ; d’autres pratiques apparaissent, notamment sur internet pour lesquelles
le juge ne dispose pas encore d’outils satisfaisants.
• La confusion
La confusion consiste à utiliser des procédés qui auront pour effet que le consommateur se trompe de lui-même, soit en
raison de son inattention soit parce que l’entreprise utilise des failles dans son raisonnement rationnel (ce qu’on appelle les
biais cognitifs).
La confusion peut résulter de l’utilisation des signes distinctifs proches de ceux d’une entreprise concurrente.
L’action en concurrence déloyale peut également être exercée lorsque le signe distinctif ne fait pas l’objet d’une protection.
En matière de commerce électronique, a été jugé que constitue un acte de concurrence déloyale le fait d’adopter un « nom
de domaine » semblable à celui d’un tiers (Paris 20 septembre 1991, D. 1993, som. Com. 153, obs. Izorche).
La confusion peut aussi résulter d’un décalquage des produits du concurrent.
La confusion peut encore résulter d’un décalquage des emballages et conditionnement des produits du concurrent.
La confusion peut enfin résulter d’une imitation légèrement déformée des documents commerciaux et publicitaires du
concurrent.
• La désorganisation
Un acte de concurrence pourra être jugé déloyal s’il a pour conséquence une désorganisation de l’entreprise rivale. Une
pratique mérite que l’on s’y arrête : le débauchage de personnel. Le débauchage ne devient illicite que s’il intervient dans
des conditions suspectes. Aussi la jurisprudence ne sanctionne-t-elle que des débauchages massifs opérés dans des
conditions particulièrement déloyales.
La désorganisation générale du marché : Certains comportements déloyaux n’affectent pas un concurrent déterminé,
mais l’ensemble d’une profession ou d’un marché considéré. La plupart de ces agissements font l’objet de dispositions
particulières qui viennent les prohiber, type la revente à perte ou la paracommercialité. Parfois, c’est la méconnaissance de
la législation sociale qui est constitutive de concurrence déloyale (ex : une entreprise ne paye pas ses charges).
• Le parasitisme économique
L’action en concurrence déloyale ne permet pas toujours de sanctionner celui qui, par un comportement déloyal, tente de
profiter des investissements ou de la réputation d’autrui. Aussi, le juge sanctionne le parasitisme économique, qui,
depuis 2014 est devenue une notion autonome alors qu’on la rattachait auparavant à la concurrence déloyale.

Définition : Le parasitisme se définit comme l’ensemble des comportements par lequel « une entreprise s’immisce dans le
sillage d’autrui afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts, de sa réputation ou de son savoir faire ».

-> La concurrence parasitaire vise la situation d’une entreprise qui se comporte en parasite à l’égard d’une autre entreprise
avec laquelle elle est en situation de concurrence. Elle consiste à détourner les efforts ou la réputation d’un concurrent.
-> Les agissements parasitaires, seconde forme de parasitisme, concernent des parties qui ne sont pas en situation de
concurrence. Ils résultent de l’exploitation sans droit des investissements ou de la notoriété d’un professionnel menant
une activité NON CONCURRENTE.

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Chapitre 3 – La protection des entreprises par la transparence et la prohibition des

pratiques restrictives de la concurrence
Alors que l’ordonnance de 1986, qui a fondé le droit contemporain de la concurrence avait érigé les pratiques restrictives
en pivot de la logique du droit interne, l’impuissance de la législation en matière de marchés verticaux a été si patente, en
dépit de nombre de réformes que l’Ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019 - art. 3- a pris le parti d’effacer la plupart des
dispositions relatives aux pratiques restrictives pour en revenir à une logique plus simple et plus proche du droit commun.
Ces pratiques restrictives figurent toujours, cependant aux articles L. 442-1 à L.442-8 du Code de commerce avec la
caractéristique d’être sanctionnées en elles-mêmes, per se, sans qu’il y ait lieu d’établir qu’elles aient eu ou pu avoir une
influence sur le marché. C’est la raison pour lesquelles elles sont dites restrictives de concurrence.

Toutefois, l’existence d’une réglementation spécifique en la matière se justifie amplement. Le marché français est en effet
caractérisé par un déséquilibre important lié à la différence de taille des entreprises. Le tissu des entreprises française est
en effet essentiellement composé de très grandes entreprises et de très petites. Dans les filières, ou marchés verticaux, cette
singularité déstabilise les rapports de concurrence en raison de la différence du pouvoir de négociation des entreprises.

Le point d’orgue de l’évolution législative est matérialisé, aujourd’hui par l’article 3 de l’ordonnance du 24 avril 2019 qui
est venue simplifier et adapter un encadrement juridique qui était devenu extrêmement complexe et notoirement inefficace.
Cette nouvelle articulation repose sur un principe simple : d’une part, elle vise à restaurer le régime de transparence (I)
sur le marché au stade de la formation du contrat, et, d’autre part, à sanctionner les pratiques qui faussent la concurrence
en matière de distribution (II), qu’il s’agisse de pratiques restrictives ou non.

I / la transparence dans la relation commerciale

A : Les conditions générales de vente

1°) Article L 441-1 : Les CGV et les sanctions

En résumé : article L 441-1 C. com. ; les Condidtions Générales de Vente :
I / Comprennent conditions de règlement, ainsi que les éléments de détermination du prix tels que le barème des prix
unitaires et les éventuelles réductions (ou la méthode de calcul du prix si ne peut être déterminé avec exactitude)
II / le fournisseur est tenu de les communiquer à tout acheteur qui en fait la demande pour une activité professionnelle (sur
support durable). Elles peuvent être différenciées selon les catégories d'acheteurs, en ce cas : communicables par catégories
III /constituent le « socle unique de la négociation commerciale », les parties peuvent convenir de conditions particulières
de vente qui ne sont pas soumises à l'obligation de communication prescrite au II
IV / Amende administrative 15 000 € ou 75 000 pour une P. Morale

Toutefois, il y a trois volets pour la négociation :

- Les CGV, qui constituent une offre de contracter sous certaines réserves, qui comprennent : -les conditions de vente ; -le
barème des prix unitaires ; -les réductions de prix ; -les conditions de règlement ». Ainsi, les tarifs du vendeur sont publics
et doivent être communiqués à tout professionnel sous peine de sanction.
- Les conditions catégorielles de vente (Article L. 441-1 II) qui s’appliquent aux catégories de clients que les vendeurs
pourront identifier librement. Elles ne doivent être transmis qu’aux acheteurs de la même catégorie.
- Les conditions particulières de vente, qui sont des contrats de gré à gré et qui ne fonc pas l’objet d’une communication
obligatoire et sont protégés par le secret des affaires.

2° ) L’obligation d’information de l’article L 441-2

En résumé : Article L 441-2
Tout prestataire de services est tenu, à l'égard de tout destinataire de prestations de services, de respecter les obligations
d'information définies à l'article L. 111-2 du code de la consommation.

B : La négociation et la formalisation de la relation commerciale

1° ) : Conventions écrites : Article L 441-3, l

L’article L 441-3, décrit la convention écrite et son contenu. Elle est conclue entre le fournisseur et le distributeur ou le
prestataire de services et mentionne les obligations réciproques auxquelles se sont engagées les parties à l'issue de la

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négociation commerciale. Cette convention est établie soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un
contrat-cadre et des contrats d'application. Ses avenants sont obligatoirement écrits.
Pour déteminer le prix la convention comporte : - Les conditions de l'opération de vente, y compris les réductions de prix
- Les services de coopération commerciale, qui ne relèvent pas de l’achat-vente, et la rémunération globale afférente à
l'ensemble de ces obligations - Les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale ainsi que leur
rémunération. Elle est conclue pour une durée d'un an, de deux ans ou de trois ans, au plus tard le 1er mars.

Les sanctions sont sévères. : amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique
et 375 000 € pour une personne morale le double en cas de réitération dans les 2 ans.

2° ): Clause de renégociation pour les produits agricoles

Le nouvel article L 441-8 dispose que les contrats de plus de trois mois portant sur la vente des produits agricoles et
alimentaires comportent une clause relative aux modalités de renégociation du prix. Cette renégociation doit être réalisée
de bonne foi. La sanction est la même que pour l’article précédent

C : La facturation et les délais de paiement

1°) : Facturation
L’article L441-9 prévoit que
- Tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle fait l'objet d'une facturation.
Le vendeur est tenu de délivrer la facture dès la réalisation. L'acheteur est tenu de la réclamer.
- Sanction amende administrative 75 000 € et 375 000 € pour une personne morale porté à 150 000 € pour et 750 000 €
pour une personne morale en cas de réitération dans un délai de deux ans.

2°) : délais de paiement

Délais. Pour simplifier, l’articulation est la suivante :
- délai de droit commun = 30 j. après l’exécution ;
- délai supplétif simple = 60 j. à l’émission de la facture par convention ;
- délai supplétif maximal = 45 j fin de mois à l’émission de la facture par contrat s’il n’est pas déloyal.

La sanction consiste en une amende administrative de 75 000 euros et 2 millions d’euros pour une personne morale avec
une publication systématique de la sanction sur le site de la DGCCRF et sur tout autre support
Le commissaire aux comptes atteste du respect des règles sur les délais de paiement est tenu, en cas de manquements
répétés et significatifs d’informer le ministre de l'économie.
Des dérogations sont possibles mais elles sont encadrées par l’Autorité de la concurrence.

II / Les pratiques commerciales déloyales entre entreprises

A : Les pratiques restrictives de concurrence

1° ) Article L442-4 Sanction des pratiques restrictives

Les sanctions sont contractuelles et doublées d’une amende civile. En principe, seule la partie victime des pratiques
restrictives peut faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la restitution des avantages indus.
Lorsque le ministre ou le MP intervient dans le contentieux, en revanche, cette faculté lui est otée.
Les sanctions financières sont très élevées. -cinq millions d'euros ; -le triple du montant des avantages indument perçus
ou obtenus ; -5 % du CA HT. - Le juge doit, en outre, ordonner la publication de sa décision.

2°) Les différentes pratiques restrictives

Article L442-1, I, 1°). (Avantages sans contrepartie) – responsabilité et réparation –
Est une pratique restrictive le fait : « D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque
ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la
contrepartie consentie ».

Article L442-1, I, 2°) (Déséquilibre contractuel imposé) – responsabilité et réparation -

I. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, (…)
2°) De soumettre ou de tenter de soumettre l'autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits
et obligations des parties.
Quant à l’appréciation de ce déséquilibre, il est réalisé « dans leur contexte, au regard de l’économie du contrat et in
concreto »

Article L 442-1 II (Rupture brutale des relations commerciales) – responsabilité et réparation –

La responsabilité est engagée par le fait de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en
l'absence d'un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages
du commerce ou aux accords interprofessionnels.

Article L442-6 (prix minima imposés)

La pratique consiste, pour un fabricant, ou un grossiste, à imposer à un commerçant la revente de produits à un prix
minimum. Nous avons vu que cette régle ne s’applique pas aux réseaux de distribution structurés qui font l’objet d’une
exemption communautaire (cf, supra, violation de l’interdiction de revente hors réseau).

Article L 442-2 (Violation de l’interdiction de revente hors réseau)

Cette disposition est contre-intuive : le législateur communautaire estime que les réseaux sont bénéfiques au consommateur
dans un contexte de forte concurrence. Comme les réseaux imposent des clauses de non revente à des distributeurs tiers
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pour garder leur cohésion et leur politique de prix, ces clauses sont protégées. Toutefois, cette protection est de plus en plus
limitée et, par exemple, la commercialisation des produits par internet hors réseau est de plus en plus légitimée.

Article L442-3 (ristournes rétroactives- clause de la nation la plus favorisée)- Nullité, clauses et contrats -
S’agissant des ristournes rétroactives. Cette pratique consiste à prévoir contractuellement que lorsque le distributeur aura
vendu un certain volume de produits, une ristourne lui sera versée qui viendra en réduction du prix payé sur les produits.
La clause, en soi, n’est pas nocive mais elle peut être détournée pour fausser le calcul du prix d’achat effectif qui sert à
calculer le seuil de revente à perte
La clause de la nation la plus favorisée consiste à imposer au fournisseur de consentir les mêmes avantages que ceux qui
ont été accordés à ses concurrents. Or, le fournisseur calcule une marge globale par rapport à chaque distributeur et accepte
souvent de perdre de l’argent sur un produit pour en gagner sur d’autres. Si on lui impose d’accorder le prix de tous les
produits sur lesquels il ne fait pas de marge, il ne fait plus de profit.

Article L 442-5 (prohibition de la revente à perte – prix d’achat effectif -)

- Elle consiste à revendre un produit moins cher que son coût de revient et elle a souvent pour finalité d’éliminer les
concurrents. Elle est également nocive pour les producteurs, en règle générale. C’est pourquoi le revendeur (distributeur)
ne peut pas revendre au-delà d’un prix d’achat « effectif » (PAE).
- Ainsi le PAE est calculé de la façon suivante.
PAE = Prix unitaire + Taxes + Transport – avantages financiers consentis
Pour les grossistes, le prix unitaire est affecté d’un coefficient de 0,9
Pour les produits agricoles et certains de leurs dérivés de 1,10 (+10%)
- Les sanctions sont très sévères : 75 000 € d'amende. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité
dans le cas où une annonce publicitaire et les personnes morales encourent la dissolution.

Article L442-7 (Prix abusivement bas dans le secteur agricole)

Cette notion de prix abusivement bas répond à la notion communautaire de prix « prédateurs ». Nous ne nous attarderons
pas sur ces dispositions, sinon pour indiquer qu’il s’agit d’une disposition nouvelle issue de l’ordonnance de 2019.

Article L442-8 (Manipulation des enchères inversées)

La pratique consiste, pour un distributeur, à proposer d’acheter un lot de produit. Les fournisseurs baissent progressivement
leurs prix afin de remporter le lot.
Le texte prévoit la nullité du contrat et la responsabilité de l’organisateur, si l’une au moins des règles suivantes n’est pas
respectée :
- L’organisateur doit communiquer au préalable de façon transparente et non discriminatoire à l’ensemble des candidats :
les éléments déterminants des produits ou des prestations de services qu’il entend acquérir, ses conditions et modalités
d’achat, ses critères de sélection détaillés ainsi que les règles selon lesquelles les enchères vont se dérouler.
- A l’issue de la période d’enchères, l’identité du candidat retenu est révélée au candidat rejeté qui en fait la demande.
- Un enregistrement du déroulement des enchères doit être conservé pendant un an.

B : Les autres pratiques prohibées (dites également pratiques déloyales entre entreprises )

Article L 442-9 (Manipulation des enchères à distance)

Les enchères à distance ne sont pas limitées à la distribution ne sont pas inversées et encadrent également les particuliers
ou toute autre institution, par exemple, les enchères sur E-bay sont des enchères à distance. La manipulation est punie de
deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende. Elle est constituée :
1° En diffusant, par quelque moyen que ce soit, des informations mensongères ou calomnieuses ;
2° En introduisant sur le marché, ou en sollicitant soit des offres destinées à troubler les cours, soit des sur-offres ou sous-
offres faites aux prix demandés par les vendeurs ou prestataires de services ;
3° Ou en utilisant tout autre moyen frauduleux.

Article L442-10 (Paracommercialité occulte)

La paracommercialité occulte s’entend de l’utilisation abusive d’un statut non-commercial. C’’est le cas d’une forme
associative ou coopérative, par exemple qui masque, en réalité une activité marchande.

Article L442-11 (Ventes sauvages)

Elles consistent à commercialiser des produits ou des services en utilisant, dans des conditions irrégulières, le domaine
public de l’État ou des collectivités locales. Les sanctions sont la saisie des marchandises vendues et éventuellement une
amende administrative du montant de la marchandise saisie.

III : Dispositions spécifiques aux produits agricoles et aux denrées alimentaires

Ce bloc de mesures, issu de textes anciens remaniés par l’ordonnance de 2019 protège les fournisseurs agricoles, parties
faibles des contrats de distribution. Nous nous contenterons, ici de mentionner pour mémoire l’existence de ces dispositions
qui figurent aux nouveaux articles L 443-1 à L 443-4. Ils nous semblent trop spécifiques pour mériter d’être examinées en
détail. Les liens hypertextes ci-dessous permettent de les consulter pour s’en convaincre.
Article L443-1 En savoir plus sur cet article...
Article L443-2 En savoir plus sur cet article...
Article L443-3 En savoir plus sur cet article...
Article L443-4 En savoir plus sur cet article...
Partie 2 – Le droit de la concurrence et la protection du marché
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Nous étudierons donc en deux chapitres successifs les règles applicables aux entreprises et les règles de concurrence
applicables aux Etats membres. Mais, en préliminaire, il convient d’étudier la notion de marché puisque cette dernière
conditionne l’analyse des comportements répréhensibles.

La notion de marché

Le concept de marché, en droit de la concurrence est spécifique en ce sens que ce que recherche le droit c’est à déterminer
le marché pertinent ou le marché de référence (ou en cause). En effet, il n’y a pas un, mais plusieurs marchés
correspondants aux différents types de produits et de services. Le marché pertinent ou marché de référence est celui qui
doit être pris en considération pour mesurer la concurrence. Ce caractère de pertinence sert à circonscrire l’analyse de
l’atteinte portée à la concurrence qu’il s’agisse d’une entente, d’un abus de position dominante, d’une concentration. Par
exemple, il est impossible de savoir si une entreprise est en position dominante sur un marché sans connaître sa part de
marché, et donc sans avoir délimité avec précision le marché en cause.

Selon une définition traditionnelle, le marché pertinent est le lieu où se confrontent l’offre et la demande de produits
considérés par les acheteurs comme substituables entre eux et non substituables aux autres biens offerts. Sur un plan
théorique, la substituabilité s’apprécie au regard de l’élasticité croisée. Ce test d’élasticité consiste à envisager une variation
légère (5 à 10 %) mais durable des prix pour voir vers quels autres produits de substitution les consommateurs se
tourneraient en cas d’augmentation de prix. Pour déterminer le marché, il convient donc de définir la plus petite aire, en
terme de produit et en terme géographique, au sein de laquelle l’entreprise est véritablement soumise à la concurrence pour
la fixation de ses prix. Le marché pertinent se déduit donc de deux critères : un critère matériel et un critère géographique.

à Le critère matériel : Est fondé sur le degré de substituabilité des produits en cause, c’est-à-dire d’étudier s’ils sont
interchangeables sur un plan matériel. S’ils le sont, ils font partie du même marché. S’ils ne sont pas substituables, ils sont
commercialisés sur des marchés distincts. Pour ce faire, on se réfère à un faisceau d’indices. Cette substituabilité est
appréciée in concreto ce qui fait qu’un produit peut, selon les hypothèses être ou non substituables avec un autre. Ainsi, le
train et l’avion peuvent, dans certains hypothèses, être considérés comme substituables par exemple pour un Paris-
Marseille, et dans d’autres non : pour un Paris-Sarcelles, ou pour un Paris-New-York. Concrètement, pour savoir si les
produits sont substituables, les autorités de concurrence ont recours à des sondages, des études de marché etc…

àLe critère géographique : Le critère géographique est variable dans son appréciation, fonction des caractéristiques du
produit, mais également d’habitudes commerciales. Il peut être mondial (par exemple le marché des cigarettes a été jugé
mondial), être constitué de plusieurs Etats, d’un seul Etat lorsque la concurrence y présente des spécificités, mais il peut
également être régional ou local.
La délimitation au regard des critères matériels et géographiques reste profondément subjective et l’étendue d’un marché
s’impose rarement avec évidence, ce qui explique le nombre important de contestations.

Chapitre 1 – Les pratiques anti-concurrentielles

Ici le droit interne et le droit communautaire se chevauchent, prohibant et contrôlant les mêmes pratiques qu’il s’agisse des
ententes, des exploitations abusives de position dominante Mais le droit interne et le droit communautaire ne sont pas
identiques.

I – Les notions

Sont prohibées à la fois par le droit interne et par le droit communautaire les ententes et les abus de position
dominante. Sont prohibées uniquement par le droit interne les prix abusivement bas et les abus de dépendance
économique. En droit interne, toutes ces pratiques sont regroupées sous l’appellation de pratiques anticoncurrentielles, par
opposition aux pratiques dites restrictives de concurrence.
Les pratiques anticoncurrentielles sont celles qui sont sanctionnées à la condition qu’elles portent ou soient susceptibles
de porter atteinte au marché ou, alors que les pratiques restrictives sont sanctionnées, comme on l’a vu, indépendamment
de toute atteinte au marché.

A – Les ententes.

Selon l’article L. 420-1 du Code de commerce, « sont prohibées, même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société
du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou
de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou
coalitions ».
L’article 101 TFUE pose un principe assez comparable : « sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous
accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles
d’affecter le commerce entre les Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre, ou de fausser
le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun ». L’article 81 du Traité s’applique dès lors que le commerce entre
Etats membres est affecté ou F

• Un accord est nécessaire : La Cour de cassation, comme la Cour de justice des communautés européennes,
rappellent souvent, que l’article L. 420-1 ou 81 s’applique, il faut prouver une véritable entente c’est à dire que
la pratique mette en jeu plusieurs entités économiquement indépendantes, et ce en appréciant leur structure
juridique.

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• Un accord ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel : Une fois l’entente prouvée, le critère répréhensible repose
sur son objet ou sur son effet. Le simple fait que les objectifs visés par les parties à l’entente n’aient pu être
atteints, autrement dit le simple fait qu’il n’y ait pas eu d’effet anticoncurrentiel ne fait pas échapper les parties à
la sanction, dès lors que la pratique avait pour objet de fausser la concurrence (volonté de fausser suffit). MAIS
les accords ayant un effet anticoncurrentiel même s’il n’a pas été voulu sont également sanctionnés.

Limite : La question s’est posée de savoir si la qualification d’entente pouvait être retenue lorsque l’effet anticoncurrentiel
n’est pas sensible. C’est ce que l’on appelle le seuil de sensibilité ou la règle de minimis.
Si l’atteinte susceptible d’être portée au jeu de la libre concurrence est trop faible, il n’y aura pas entente. En d’autres
termes, les restrictions de concurrence découlant d’ententes ne recouvrant qu’une part négligeable du marché sont jugées
trop peu importantes pour être sanctionnées. Apparue en droit communautaire, la notion de seuil de sensibilité a pour
objectif de ne sanctionner que les atteintes majeures à la concurrence. Cette atteinte se mesure par rapport aux parts
de marché.
La Commission a affirmé, dans une communication du 22 décembre 2001, que l’article 101§1 ne s’applique pas aux accords
conclus entre entreprises dont la part de marché est inférieure à 10% pour les accords horizontaux, et 15% pour les accords
verticaux.

La règle de minimis ne signifie ne revanche pas que les accords qui dépassent les seuils affectent forcément le jeu de la
concurrence. Simplement, au delà des seuils, la réponse n’est donnée qu’après examen.
Après de longues hésitations, la jurisprudence interne a également retenu l’existence d’un seuil de sensibilité.

Quant à la forme juridique utilisée Il peut s’agir d’accords structurels, tels que la création d’un groupement d’intérêt
économique ou d’une filiale commune entre plusieurs sociétés. L’entente peut également résulter d’un accord commercial.
Même si les parties ne s’obligent pas juridiquement, se réservent la possibilité de changer d’avis, il y a entente dès lors
qu’elles ont décidé de suivre une politique commune susceptible de fausser la concurrence. Il se peut même que l’entente
soit purement tacite.
Sur la question de la preuve : il est difficile, le plus souvent, d’établir l’entente. C’est pourquoi la jurisprudence admet que
le preuve de l’entente puisse être rapportée par des procédés probatoires spécifiques. Ainsi sera t-elle établie si deux
conditions sont réunies : d’une part un parallélisme des comportements et, d’autre part, le fait que ce parallélisme ne puisse
s’expliquer que d’une façon : l’existence d’une entente préalable

Peu importe également que les protagonistes soient ou non des entreprises ayant une activité économique sur le marché.
Ce qui compte ce n’est pas d’avoir la qualité d’opérateur sur le marché, mais de pouvoir affecter l’activité de celui-ci (ex.
syndicats professionnels).

B– Les abus de position dominante

Le problème des abus de domination est de savoir dans quels cas le droit doit sanctionner des comportements résultants
d’une position de force sur le marché. En droit interne, le même texte, l’article L. 420-2, vise dans ses deux alinéas
respectifs l’abus de position dominante ET l’abus de dépendance économique. En droit communautaire, l’article 82
du Traité CE ne vise, quant à lui, que l’abus de position dominante.

L’abus de position dominante est condamné par l’article L. 420-2 alinéa 1er du Code de commerce qui dispose : « Est
prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe
d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ». Le droit
communautaire sanctionne également les abus de position dominante à travers l’article 102 TFUE qui dispose qu’ « est
incompatible avec le Marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d’en
être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le Marché
commun ou dans une partie substantielle de celui-ci ».

La notion de position dominante : Aucun texte ne la définit mais seulement la jurisprudence de la Cour de justice et de
celle du Autorité de la concurrence. L’Autorité de la concurrence estime qu’une entreprise est en position dominante
lorsqu’elle peut s’abstraire des contraintes du marché et obliger ses concurrents à s’aligner sur son propre comportement.
La Cour de justice a retenu une définition identique dans l’arrêt United Brands du 14 février 1978. De cette définition, on
peut remarquer que la position dominante n’implique pas nécessairement une situation de monopole ; elle suppose
seulement de pouvoir se détacher des contraintes du marché.

En pratique, l’existence d’une position dominante s’apprécie au regard de la part de marché détenue par l’entreprise en
cause.

L’exigence d’un abus : Ce qui est condamnable, ce n’est pas le fait d’être en position dominante, mais d’abuser d’une
telle position. La Cour de justice l’a rappelé clairement dans un arrêt célèbre continental Can du 21 février 1973 : « Une
position dominante doit avoir fait l’objet d’un abus… ». En cela le droit communautaire, comme le droit interne, se
distinguent du droit américain qui condamne la seule acquisition d’une position dominante, ce que l’on appelle l’abus
de structure. En droit américain, une entreprise qui a atteint une certaine part de marché est considérée comme faussant la
concurrence par le seul fait de sa présence sur le marché. A l’inverse, les droits français et communautaire ne sanctionnent
pas l’abus de structure. En droit français et communautaire, seul l’abus d’une position dominante est sanctionnable.

Les critères de l’abus : La notion d’abus n’est pas plus définie par la loi que celle de position dominante. L’article L. 420-
2 du Code de commerce, comme l’article 102 TFUE, donnent une liste non exhaustive d’exemple : prix imposés, limitation

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de la production, pratiques discriminatoires, ventes liées, refus de vente… Mais ces deux listes ne sont absolument pas
limitatives, comme en témoigne l’adverbe « notamment ».

• l’abus est une notion objective : conséquence l’abus ne requiert pas la preuve d’un élément intentionnel.
• l’entreprise doit utiliser des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale.
• le comportement de l’entreprise doit avoir pour effet d’attenter à la concurrence.

A ce titre, la théorie dite des infrastructures essentielles (ou des biens essentiels) se développe largement dans la
jurisprudence. En effet, l’ouverture à la concurrence des monopoles d’état a conduit les opérateurs publics à se servir
du contrôle qu’ils avaient des installations pour empêcher de nouveaux opérateurs d’entrer sur des marchés dérivés.
La théorie des installations essentielles s’applique justement lorsqu’une entreprise en position dominante exploite ou
contrôle une installation qui ne peut être recréée avec des moyens raisonnables et dont l’accès est indispensable à ses
concurrents pour qu’ils puissent exercer leurs activités sur un autre marché. La sanction est encourue aussi bien si
l’entreprise en position dominante refuse sans raisons objectives l’accès à l’installation, que si elle accorde cet accès
à des conditions discriminatoires au regard de celles qu’elle s’applique à elle-même.

Abus et objet ou effet anticoncurrentiel : L’abus doit en outre avoir pour objet ou doit pouvoir avoir pour effet
d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.

C / Les abus de dépendance économique

La prohibition de l’abus de dépendance économique (rappel : notion de droit interne exclusivement) vise l’hypothèse d’une
relation commerciale dans laquelle une entreprise dispose d’une puissance telle que, même si elle ne va pas jusqu’à lui
conférer une position dominante sur le marché, elle suffit à tenir son partenaire dans un rapport de dépendance économique.
L’article L. 420-2 alinéa 2 dispose ainsi : « Est en outre prohibée, dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le
fonctionnement ou la structure de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises, de
l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur ». Puis, in fine :
« ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires visées aux articles
L. 442-1 à L. 442-3 ou en accords de gamme ».

L’état de dépendance économique : Trois types de dépendance économique peuvent être distingués
• la dépendance pour cause d’assortiment, ou dépendance à l’égard des fournisseurs : c’est le cas des produits
qu’un distributeur ne peut pas ne pas avoir en magasin en raison de leur notoriété ;
• la dépendance pour cause de puissance d’achat ;
• la dépendance pour cause de relation d’affaires, comme le sous-traitant qui ne travaille que pour un seul
entrepreneur principal.

La notion d’abus : Comme pour la position dominante, la dépendance économique n’est pas en soi illicite. C’est même
une conséquence inévitable d’une économie de marché. Ce qui est sanctionnable, c’est l’abus de cette dépendance
économique. L’article L. 420-2 alinéa 2 donne des exemples d’abus. Ces abus peuvent notamment consister en refus de
vente, en ventes liées ou pratiques discriminatoires visées à l’article L. 442-6.Cette liste est non limitative. La loi, par
ailleurs, ne fait plus référence au marché pour définir l’abus sanctionnable. Auparavant était sanctionné le seul abus de
dépendance qui produisait un effet anticoncurrentiel sur un marché. Désormais, il suffit, pour que l’abus de dépendance
économique soit condamnable sur le fondement de l’article L. 420-2, qu’il « soit susceptible d’affecter le fonctionnement
ou la structure de la concurrence ».

D / Les prix abusivement bas (NON EXEMPTABLE)

L’article L. 420-5 du Code de commerce prohibe « les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs
abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou
pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une
entreprise ou l’un de ses produits ». Aucune disposition similaire n’existe en droit communautaire. C’est la prohibition des
prix dits prédateurs consistant à baisser artificiellement les prix pour empêcher l’accès d’un concurrent sur le marché ou
pour éliminer un concurrent qui n’aurait pas le fond de trésorerie lui permettant de suivre. La simple constatation d’un prix
trop bas par rapport au prix habituellement pratiqué ne peut suffire à justifier les poursuites. Il faut que la pratique incriminée
soit susceptible d’éliminer un concurrent ou un produit concurrent.

Cela étant, le champ d’application de l’article L. 420-5 reste somme toute limité.
• D’une part, le texte ne vise que les ventes aux consommateurs.
• D’autre part, il exclut les prix pratiqués pour des reventes en l’état (a L. 420-5, alinéa 3).

Rappelons que cette pratique n’est pas exemptable

II / Les exemptions

A – Les exemptions en droit communautaire

Seules les ententes peuvent être exemptées, l’article 101 définit un régime particulièrement développé d’exemption,
en distinguant exemption individuelle et exemption collective.

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L’article 102 en revanche ne pose aucun régime d’exemption à la prohibition des abus de position dominante.

Les exemptions individuelles

L’exemption individuelle concerne des ententes qui correspondent à la définition donnée par l’article 81§1, mais qui, après
examen, sont déclarées bénéfiques en application de l’article 81§3. Ce régime d’exemption repose sur un bilan économique
de l’opération. Il s’applique en fait sous 4 conditions : deux positives et deux négatives :
• première condition (positive), l’entente doit « contribuer à améliorer la production ou la distribution de produits »
ou « promouvoir le progrès technique ou économique » :
• deuxième condition (positive) : l’entente doit réserver aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en
résulte :
• troisième condition (négative) : l’entente ne doit pas « imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne
sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs » :
• quatrième condition (négative) : l’entente ne doit pas « donner à ces entreprises la possibilité, pour une partie
substantielle des produits en cause, d’éliminer la concurrence » :

Les entreprises souhaitant passer un accord doivent répondre aux quatre conditions cumulatives examinées pour pouvoir
bénéficier d’une exemption individuelle. A l’origine, elles devaient notifier leur projet à la Commission pour obtenir une
décision d’exemption individuelle en application de l’article 81§3.

-> Toutefois, depuis un règlement entré en vigueur le 1er mai 2004. Le système de la notification préalable et obligatoire
du projet d’entente a été supprimé. Désormais, le contrôle des ententes s’effectuera toujours a posteriori et pourra être
effectué aussi bien par les autorités communautaires que par les autorités nationales. C’est une seconde innovation
du Règlement du 16 décembre 2002.

Les exemptions collectives (ou automatique)

Plutôt que d’octroyer de nombreuses exemptions au cas par cas, la Commission a décidé de définir dans des termes
génériques des accords qui répondent aux exigences de l’article 81§3. Ces exemptions par catégories résultent de
règlements communautaires. Ces règlements distinguent des clauses noires, forcément illicites, des clauses blanches,
toujours licites et des clauses grises qui peuvent être soit licites soit illicites selon leur portée et le contexte dans lequel
elles s’insèrent.

En outre, depuis la fin des années 1970, et en particulier après l’arrêt Métro rendu par la CJCE le 25 octobre 1977, s’est
développé en droit communautaire une limite à la prohibition des ententes connue sous le nom de règle de raison. C’est
un système inspiré du droit américain. Certaines restrictions de concurrence sont ainsi jugées favorables selon une règle de
raison. Le raisonnement est la suivant : il s’agit en fait de gagner du temps. Au lieu de qualifier la pratique d’entente, puis
éventuellement de l’exempter sur le fondement de l’article 81§3, on va directement analyser les effets du comportement
anticoncurrentiels. Si l’atteinte constatée est compensée par des effets bénéfiques, elle ne sera pas sanctionnée.

B – Les exemptions en droit interne

En droit interne, l’a L. 420-4 du C. com. admet que les ententes ou les abus de domination : c.a.d. abus de position
dominante et abus de dépendance économique puissent échapper aux sanctions s’ils remplissent certaines conditions.

Les exemptions individuelles

L’article L. 420-4 du Code de commerce soustrait à la prohibition édictée par les articles L. 420-1 (c’est-à-dire la prohibition
des ententes) et à l’article L. 420-2 (c’est-à-dire l’abus de position dominante et l’abus de dépendance économique) deux
types de pratiques.

1° celles qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application
(décret, arrêté).

2° celles dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique, y compris par
la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en
résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie
substantielle des produits en cause.
Cette dernière disposition est largement inspirée du droit communautaire dont on retrouve les 4 conditions : le
progrès économique, le partage du profit avec les consommateurs, le lien entre les restrictions à la concurrence
et les avantages économiques, et l’absence d’élimination de toute concurrence.
Il convient en effet de souligner que ces dispositions ne sont pas limitées aux ententes et visent aussi les abus de
domination. En conséquence, un abus de dépendance économique, même caractérisé, ne sera pas sanctionné s’il
se trouve justifié par le progrès économique.

Les exemptions collectives

Le dernier alinéa de l’article L. 420-4 du Code de commerce prévoit que certaines catégories d’accords ou certains accords,
notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnues par
décret pris après avis conforme de l’Autorité de la concurrence comme satisfaisant aux conditions de l’alinéa 1er. Le droit
interne admet donc l’existence d’exemptions collectives analogues à celles du droit communautaire. Attention toutefois,
car ces exemptions ne peuvent concerner que des accords, c’est-à-dire uniquement les ententes, à l’exclusion des
abus de domination, qui sont des comportements unilatéraux d’une entreprise.

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III – Les sanctions

A– En droit communautaire

Au niveau des institutions communautaires, la Commission peut être saisie d’une poursuite par toute personne intéressée,
notamment la victime de l’entente, ou se saisir d’office.
A l’issue d’une procédure contradictoire, la Commission pourra d’abord prononcer une injonction de mettre fin à
l’infraction. La commission peut également prononcer une sanction pécuniaire fonction de la gravité et de la durée des
infractions.

B – En droit interne

En droit interne, les sanctions sont les mêmes pour les ententes, les abus de position dominante et les abus de dépendance
économique.

En premier lieu, il existe une possibilité de mesures conservatoires, que peut prononcer l’Autorité de la concurrence :
prononcé de la suspension de la pratique concernée ou injonction de revenir à l’état antérieur.
• Au delà de ces mesures conservatoires justifiées par l’urgence, l’a L. 420-3 prévoit la nullité de l’accord
Au delà de la nullité, le CC peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles ou
imposer des conditions particulières. Il peut également infliger une sanction pécuniaire
• Enfin, l’Autorité de la concurrence peut ordonner la publication de son ordonnance.
• En sus des sanctions de l’Autorité de la concurrence, il existe des sanctions pénales.
Par ailleurs, la loi NRE a introduit deux innovations importantes.
• Désormais, lorsqu’une entreprise ne conteste pas la réalité des faits qui lui sont notifiés et s’engage à modifier
son comportement, le montant maximum de la sanction est réduit de moitié (article L. 464-2 II du Code de
commerce). Il s’agit ici en réalité d’un système de transaction.
• Lorsque les auteurs d’une entente contribuent à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier tous ses
auteurs, en apportant des éléments d’information que l’Autorité de la concurrence ou l’administration n’avait pas
(article L. 464-2 III du Code de commerce). Cet avis de clémence peut aller jusqu’à une exonération totale des
sanctions pécuniaires encourues, mais il reste cantonné aux pratiques visées à l’article L. 420-1, c’est-à-dire
aux ententes.

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Mise a jour nov. 2021 -

Chapitre 2 – Les pratiques contrôlées, les concentrations

Les concentrations constituent une sérieuse menace pour la concurrence, dans la mesure où elles diminuent le nombre
d’opérateurs sur le marché. La première législation en droit interne sur le contrôle des concentrations date de 1977, mais
elle était très libérale. En 1986, l’optique libérale est restée la même. Ce n’est qu’en 2001, par la loi NRE, que la politique
sur le contrôle des concentrations est devenue plus dirigiste. Deux raisons l’expliquent : une volonté politique liée à un
gouvernement plus dirigiste et une multiplication récente des opérations de concentrations ayant souvent eu des
répercussions très lourdes en termes d’emploi.

Coexiste à notre droit interne un règlement communautaire qui établit un contrôle des concentrations de dimension
communautaire. Aucune disposition n’existe dans les traités fondateurs car les Etats membres n’ont jamais réussi à trouver
un accord sur ce point. C’est finalement par un Règlement qu’un contrôle des concentrations a été instauré : le Règlement
du 21 décembre 1989 modifié par le Règlement du 30 juin 1997.

I – La définition d’une opération de concentration

L’article 3 du règlement, comme l’article L. 430-1, définissent ce qu’il faut entendre par opération de concentration. Une
opération de concentration est réalisée soit lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes
fusionnent soit lorsque une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins, ou bien
lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation
au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une
ou plusieurs entreprises.

Ce sont des cas de fusion d’entreprises indépendantes, de contrôle ou de toute transaction dans lesquelles un contrôle est
obtenu. Le législateur interne et communautaire donne des exemples de contrôle : transfert de droits de propriété ou de
jouissance sur les biens, droits ou contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations
ou les décisions des organes d’une entreprise.

Selon les textes, le critère retenu est celui de l’influence déterminante. Un pourcentage de 35% du capital est en général
jugé suffisant pour conférer à l’actionnaire une influence déterminante. Une prise de participation minoritaire si elle donne
en fait le contrôle, par exemple parce qu’il y a dilution du capital, parce qu’ils ont des droits de vote double ou encore
lorsqu’ils permettent un droit de veto sur les décisions sociales, est suffisante. Tout est affaire d’espèce. Mais, l’acquisition
d’une participation minoritaire peut suffire à caractériser une concentration dès lors qu’elle est susceptible d’influer sur le
processus décisionnel en conférant par exemple une minorité de blocage ou une autorité de direction.

II – Les opérations soumises à contrôle

L’article L. 430-2 définit les opérations de concentration qui doivent faire l’objet d’un contrôle : ce sont celles qui satisfont
à trois conditions :
• 1ère condition : CA total mondial (HT) des entreprises parties à la concentration est > à 150 millions d’euros;
• 2ème condition : CA total (HT) réalisé en France par deux au moins des entreprises est > à 50 millions d’euros.
• L’opération n’entre pas dans le champ du règlement CEE du 21décembre 1989 relatif aux concentrations.

III / La mise en œuvre du contrôle

Les modalités du contrôle étant fondamentalement différentes selon qu’est applicable le droit interne ou le droit
communautaire, cela constituera notre distinction.

à En droit interne : La loi du 4 août 2008 modifie l’article L. 430-3 du Code de commerce, établissant que
« L'opération de concentration doit être notifiée à l'Autorité de la concurrence avant sa réalisation ». La retirant
ainsi au ministre qui disposait du pouvoir de la contrôler auparavant.

Aux termes de l’article L 430-5 I, L'Autorité de la concurrence se prononce sur l'opération de concentration dans un délai
de vingt-cinq jours ouvrés à compter de la date de réception de la notification complète.
L’Autorité dispose, alors, de trois possibilités :
- soit constater que l’opération notifiée n’entre pas dans le champ de contrôle des concentrations.
-soit autoriser l’opération.
- elle peut, également, subordonner l’autorisation à des obligations, type cession d’actifs dans d’autres sociétés,
au moyen d’une procédure d’engagement(s) (L 430-5 II) en ce cas, le délai est augmenté de 15 jours ouvrés.
- soit estimer qu’il « subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence », ce qui lui permet d’engager un «
examen approfondi » dans les conditions posées par l’article L 430-6. Dans ce dernier cas, elle dispose de 65
jours ouvrés (L 430-7), pour prendre, soit une décision d’interdiction, soit subordonner l’opération au maintien
de la concurrence, en obligeant les entreprises à respecter sa décision, soit, enfin autoriser purement et simplement
l’opération.

Il demeure que le ministre conserve un contrôle résiduel, avec une faculté d’évocation des affaires de concentration
soumises à l’Autorité. En effet, dans l’hypothèse où l’Autorité ne procède pas à une étude approfondie, le ministre dispose
de 5 jours ouvrés (à compter de la date de réception de la décision de l’Autorité) pour demander à celle-ci de procéder à un
examen approfondi. Dans le cadre de cet examen approfondi, le ministre dispose de 25 jours ouvrés pour : « évoquer
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Mise a jour nov. 2021 -
l'affaire et statuer sur l'opération en cause pour des motifs d'intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le
cas échéant, compensant l'atteinte portée à cette dernière par l'opération ». Les motifs d'intérêt général autres que le maintien
de la concurrence pouvant conduire le ministre chargé de l'économie à évoquer l'affaire sont, notamment, le développement
industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien
de l'emploi.

L’article L. 430-8 du C com prévoit les sanctions applicables en cas de défaut de notification, de réalisation de la
concentration sans attendre l’accord ministériel, de notification inexacte ou de non respect des engagements souscrits
pendant la procédure. Elle peut être de 5% du CA des entreprises, et, pour les personnes physiques de 1,5 M d’euros.

à En droit communautaire : Toutes les concentrations de dimension communautaire doivent être notifiées à la
Commission dans le délai d’une semaine à compter de l’opération juridique qui les concrétise et avant que la concentration
produise effet.
La concentration sera alors sanctionnée si elle crée ou renforce une position dominante dont les conséquences sont de
remettre en cause la concurrence effective et praticable sur le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci.

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