La libre concurrence :
nationales : les ententes entre entreprises, et des abus de position
Dès 1957 l’action de la CEE comportait un régime de libre concurrence.
Les règles de concurrence sont aujourd’hui fondamentales en droit
européen :
- Complètent le principe de libre circulation : il ne sert en effet à rien
d’éliminer les entraves aux échanges si l’on laisse parallèlement les
opérateurs économique recloisonner les marchés nationaux.
- Régulent les mécanismes du marché sur lesquels l’Union
européenne est fondée : sert à préserver ou rendre effective la
concurrence entre les opérateurs économiques.
- Par ce qu’elles donnent lieu à des amendes importantes en cas de
violation : le total annuel des amendes représente entre 2, 3, voire
4 milliards d’euros d’amende : ex : environ 8 milliards sur trois
affaire différentes Google pour abus de position dominante.
En matière de concurrence les instruments juridiques sont diversifiés :
- Une série de dispositions applicables aux entreprises : interdisent
ou encadrent certain comportement émanant des opérateurs
économiques :
- Un dispsooitif d’interdiction des aides d’État, la concurrence
Section 1 : LES RÈGLES APPLICABLES AUX ENTREPRISES :
2 grands enjeux : l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles, et le
contrôle des opérations de concentration de d’autres part.
PARA 1 / L’interdiction des pratiques anticoncurrentielles :
- ONditions de fonds :
2 comportements sont surveillées par les autorités Européenne et
dominante.
1. Les ententes entre entreprises : article 101 TFUE :
Le principe d’interdiction des entente : article 101 al 1 TFUE : interdits
tous accords entre entreprises, toutes décisions d'association
d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles
d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet
ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de
la concurrence à l'intérieur du marché intérieur
Pour être interdite doit remplir 3 conditions :
- Il faut une concertation d’entreprises :
notion d’entreprise : est conçue comme un opérateur économique
bénéficiant d’une réelle autonomie de gestion : arrêt Hïfner du 23 avril
1991 : toute unité exerçant une activité économique,
indépendamment du statut juridique de cette entité et de son
mode de financement ».
°Il faut une activité économique, activité de production ou de
commercialisation de biens ou de services, les professions
libérales, les activités sportives ou culturelles professionnelles :
recherche d’un but lucratif.
Ex : des travailleurs relevait de la sphère économique, une
rémunération en contrepartie de la prestation qu’il effectuait, a
l’inverse, la tenue d’une registre de commerce et la mise a
disposition des données obtenues moyennant une rémunération
prévue par la loi, en Autriche n’est pas une activité économique.
°La statut juridique est indifférent : personne physique, personne
morale, la nature, privée ou publique de l’entreprise est
indifférente.
°L’entité doit disposer d’un minimum d’autonomie pour être
qualifier d’entreprise, il ne peut exister d’ententes entre
entreprises dépendantes les unes des autres. Pas de liberté en
termes de stratégie commerciale d’une part et de comportement
sur le marché d’autre part : il s’agira d’un simple accord intra-
groupe.
Notion de concertation :
Volonté de plusieurs entreprise d’agir ensemble pour restreindre
la concurrence : ce peut être sous forme d’accords formalisé par
contrat ou non, sous forme de décision unilatéral d’une
association d’entreprise, ou s’agir d’une pratique concertés : soit
une action de coordination sciemment conduite par les
entreprises dans ce cas-là, la difficulté réside dans la preuve de la
concertation : la commission aura des difficultés à recueillir des
élément probants qu’il s’agisse de réunion / témoignages.
2ème condition : il faut que l’entente qui a pour objet ou pour effet
d’empêcher de restreinte, ou de fausser la concurrence sur une
marché :
Liste fournit par l’article 101 al 1 est indicative, il peut y en avoir
d’autres : entente sur les prix, limitation de la production,
répartition des marchés.
Il y a les ententes horizontales : entreprise qui se situent au même
stade de production ou de distribution
Et les ententes verticales : permettent à des entreprises situées à
des stades différents du processus de production de coopérer
pour limiter la concurrence avec les tiers (fournisseur /
distributeur).
Cas particulier : la distribution sélective : permet à un fabricant
de n’autoriser la commercialisation de ses produits que par des
revendeurs agréés par lui, et de refuser d’approvisionner les
autres, bien que limitant la concurrence est admise, car implique
des services spécifiques à la clientèle.
Différence entre les ententes restrictives par objet qui
correspondant a des pratiques qui sont intrinsèquement
attentatoire a la libre concurrence qui sont illicites, et par effet ne
portent pas atteinte a la concurrence (accord recherche de
développement par ex).
Principale difficulté : provient de la délimitation du marché
pertinent : il s’agit de définit un double périmètre : un point de
vue géographique : il s’agir de l’ensemble du marché de l’Union,
du territoire de quelques EM, du territoire d’une seul EM, ou
d’une porte d’une seul EM (assez rare en pratique).
Délimitation aussi matérielle : prend en compte tous les produits
ou services que le consommateur considère comme
interchangeables.
 La commission a tendu à retenir une définition étroite du
marché pertinent.
3ème condition : il faut que l’accord affecte ou soit susceptible
d’affecter le commerce entre le EM : exercer une influence
directe, ou indirecte, actuelle ou potentielle : 3 hypothèses :
° le commerce intra-européen sera affecté dès lors que
l’entreprise participante à l’entente appartiennent a des États
membres différents
° La conditions pourra être également remplie lorsque les
entreprisse parties à l’entente appartiennent au même EM.
°Le commerce intra-européen peut être affecté par des
entreprises établies en dehors de l’Union dès lors que leur
comportement a des effets sur le marché de l’Union.
 Application territoriale du droit de l’Union sans lien avec
nécessairement la nationalité des entreprise impliquées.
Si les trois conditions sont remplies l’entente sera nulle de plein
droit : article A0A al 2 TFUE : il y aura alors une injonction de
mettre fin a l’entente + une amende pouvant aller jusqu’à 10%
du CA annuel de chaque entreprise concernée.
Si l’entreprise reconnait son comportement délictueux depuis
2008 la Commission reconnait un système de minoration de
l’amende.
- Les dérogations au principe de l’interdiction des ententes :
2 catégories : article 101 para 3 TFUE :
° les ententes exclues de l’interdiction : accords d’importance
mineure : accord qui n’affecte que de manière insignifiante le
commerce entre EM en sont exclues : quand les produits ou
services en faisant l’objet ne dépasse pas 10% de l’ensemble du
marché de ses produits ou service en Europe (pour les accord
horizontaux), ou 15% du marché pour les accords verticaux.
Il y aussi les accords entre TPE, et PME.
Il existe des ententes interdites qui peuvent être rachetées car
elles sont finalement bénéfiques pour le marché intérieur :
système des exemptions.
° Les ententes rachetées ou exemptions : article 101 para 3
TFUE : certaines ententes illicites peuvent être déclaré
inapplicables sous certaines conditions : exemption soit pour une
entente précise (individuelle : d’une décision émanant de la
commission européenne, ou par catégorie)
Les exemptions par catégories ont un double objectif : la sécurité
juridique, et la simplification de la procédure pour la
Commission euro, et pour les opérateurs économiques.
Dans les deux cas les conditions sont les mêmes deux positives
et deux négatives :
2 conditions Positives :
- L’entente doit contribuer à l’amélioration de la production
ou de la distribution ou permettre un progrès technique ou
économique : ex améliorer qualité de produit, permettre
l’approvisionnement continu des utilisateurs
- L’entente doit réserver aux consommateurs une partie
équitable du profit qui en résulte : baisse de prix,
amélioration de la qualité du produit.
2 conditions négatives :
- L’entente ne doit pas imposer aux entreprises des
restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre
les objectifs : principe de proportionnalité
- L’entente ne doit pas donner la possibilité d’éliminer la
concurrence pour une partie substantielle des produits en
cause : des entreprises non parties à l’entente exempté
doivent pouvoir venir concurrence les signatures.
2. Le principe d’interdiction des abus de position dominante :
Article 102 TFUE : sanctionne le comportement
anticoncurrentiel unilatéral, en d’autres termes l’abus de position
dominante : interdit, dans la mesure où le commerce entre États
membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou
plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position
dominante sur le marché commun ou dans une partie
substantielle de celui-ci »
3 conditions doivent être remplies :
- Une position dominante : peut être qu’une seule entreprise
(fréquent) ou plusieurs (rare).
On considère qu’il ne pouvait y avoir de positions
dominantes collective dans un premier temps : seulement
si l’entreprise impliquée appartenait à un mem groupe : il
fallait qu’elle adopte une stratégie coordonnée par leur
société mère pour remplir cette condition : CE 16/12/1975,
Suiker Unie.
Plusieurs revirements ont eu lieux, puis la position
dominante a été définit par la Cours de justice
européenne : arrêt United Brands du 14/02/1978 :
l’entreprise qui a la possibilité d’avoir un comportement
indépendant la mettant en mesure d’agir sans tenir compte
de ses concurrents, de ses acheteurs, et fournisseurs.
Deux aspects : pour caractériser la supériorité
économique : un pouvoir économique détenue par
l’entreprise, et l’indépendance de comportement qui en
résulte.
L’entreprise en position dominante, peut influer de
manière décisive sur les conditions de concurrence du
marché qui la concerne.
Avant de déterminer le caractère de la position dominante
il faut déterminer le marché pertinent :
D’un point de vue matériel : avec l’enjeu du caractère
substituable des produits, et géographique avec les
conditions de concurrence homogènes.
Les critères permettant d’affirmer qu’une entreprise se
trouve en position dominante sur un marché sont évalué à
travers un faisceau d’indice :
Les parts du marché (ordre quantitatif) : 50% suffiront à
conférer à l’entreprise la situation de domination. Le
critère de parts de marché : n’étant pas suffisant, il faut se
tourner vers des critères complémentaires comme la
puissance financière de l’entreprise, son avance
technologique, l’accès aux capitaux, ou les matières
premières.
 La position dominante n’est pas interdite en elle-même, c’est
l’abus qui en est fait qui être lui être incriminé.
- Il faut un abus de cette positions dominante :
Pas de définition précise de l’exploitation abusive. Deux abus
peuvent se dégager :
L’abus de comportement :
Conduite anormale de la part de l’entreprise vis-à-vis de ses
partenaires commerciaux : comportement n’existant pas dans des
conditions de concurrence normale : il faut analyser ses effets de
façon objectif et concret.
Forme classique, d’abus : tel que les abus en matière de prix
(pratique de ciseau tarifaire écart de pris pratique en amour et en
aval d’un secteur : cet écart doit laisser une espace économique
suffisant pour permettre a ses concurrents d’opérer de manière
viable en aval du secteur), les abus sous dorme de limitation
débouchés (s’engagent à approvisionné des vendeur déterminés),
la pratique des rabais d’exclusivité (accordant des rabais très
important).
L’application de conditions inégales pour des prestations
équivalentes à livrer en priorité les commerçants vendant
exclusivement les produits du fournisseur -par rapport à ceux qui
vendent également les produits des concurrents- ou à leur
réserver certains avantages ; enfin, la pratique des ventes liées.
L’abus de structure : caractérisé par le fait que l’entreprise en
position dominante va par son comportement, modifier les
dontions structurelles du marché : arrêt continental Can
02/02/1973, et Hoffmann la Roche 13/02/1079 : entrainera le
rétrécissement de l’espace concurrentiel.
une modification structurelle du marché renforçant
l’intégration horizontale ou verticale.
 L’abus de positions dominante n’existe pas officiellement de
procédure de rachat : assoupli la qualification d’abus puisque
dans l’arrêt Unitex Brands précité il a été reconnu qu’une
entreprise.
Il en résulte qu’il est possible à une entreprise dominante
d’invoquer des motifs de nature à justifier certaines pratiques
qu’elle adopte TPIC 30/09/2003 T.A.C.A.
 Le droit français lui admet le rachat des abus de positions
dominante.

Il ne s’agit plus de s’intéresser à des relations commerciales

anormales entres opérateurs économiques mais de constater
plutôt l’existence d’une configuration offrant la possibilité à
l’entreprise en positions dominante d’opérer presque librement.
Pratique des prix prédateurs : (abus de structure et consiste a
pratique des prix inférieurs a la moyenne des couts variables afin
d’éliminer les concurrents dans une stratégie de délibérer
d’éviction), l’acquisition de nouvelles parts de
marché (l’intégration horizontale) ou encore l’acquisition de
nouveaux distributeurs (intégration verticale).

- Il faut une affectation du commerce intra-européen : la

même condition qu’en matière d’ententes : la Commission
et la cours présument cette affectation lorsque
l’exploitation abusive de la position dominante consiste en