CHAPITRE 1

LES PRATIQUES
ANTICONCURRENTIELLE
S COLLECTIVES
 I-/ LES ENTENTES

• Dans le cadre de ce chapitre, il sera envisagé les ententes et les abus de

domination
• La lutte contre les ententes anticoncurrentielles est au cœur des préoccupations
visant à protéger le marché. Ainsi, les entreprises, sauf quand elles traitent l'une
avec l'autre dans le cadre d'une entité économique où elles sont sous contrôle
commun, y compris par voie de propriété, ou, pour d'autres raisons, ne peuvent
agir indépendamment l'une de l'autre, devraient, quand elles se livrent sur le
marché à des activités qui sont concurrentes ou peuvent le devenir, s'abstenir de
pratiques si, par des accords ou arrangements officiels, non officiels, écrits ou non
écrits, elles limitent l'accès aux marchés ou, de toute autre manière, restreignent
indûment la concurrence.
• Une telle philosophie adoptée au Sénégal est l’un des piliers du dispositif mis en
place pour assurer le bon fonctionnement du marché.
 A-/ LE PRINCIPE DE L’INTERDICTION
DES ENTENTES

• Les ententes sont sanctionnées en droit sénégalais sur le fondement de loi n°94-
63 du 22 août 1994 sur les prix, la concurrence et le contentieux économique:
• « Sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet
d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché,
les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions,
notamment lorsqu'elles tendent à :
- - Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises;
- - Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant
artificiellement leur hausse ou leur baisse;
- - Entraver le progrès économique ;
- - Limiter l’exercice de la libre concurrence. ».
- Telles sont les dispositions de l’article 24 de la loi n°94-63 du 22 août 1994 sur les prix, la
concurrence et le contentieux économique.
- Le droit communautaire pose également le principe selon lequel certaines pratiques du fait
de leur incompatibilité avec le fonctionnement normal du marché. En effet, dispose le
Règlement n° 02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002: «  Sont incompatibles avec le
Marché Commun et interdits, tous accords entre entreprises, décisions d’associations
d’entreprises et pratiques concertées entre entreprises, ayant pour objet ou pour effet de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur de l’Union »
 B-/ LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE
L’ENTENTE

- Il faut identifier les ententes d’une part et d’autre mettre en relief les
considérations sur les parties à l’entente.
 - 1-/ IDENTIFICATION DES ENTENTES

- Les conditions du constat d'une action concertée renvoient à la forme des

ententes.
-
- - Accord.
- Un accord est un concours de volontés par lequel un opérateur - au moins - renonce à son
autonomie de comportement sur le marché. Seules ses conditions de fond importent, peu
important la formalisation de l'accord : exprès ou tacite, bilatéral ou multilatéral, contrat
nommé ou point... Le comportement en question doit être réel en ce sens que l'accord doit
refléter l'adhésion à l'action concertée, sans qu'il y ait ici d'importance exagérée à cette
catégorie en raison de celle d'action concertée tout à la fois plus floue et plus accueillante
- Décision d'association d'entreprises. Cette hypothèse identifie celle dans laquelle une
entente émane d'un groupement distinct des entreprises mais les rassemblant, peu
important la forme de ce rassemblement. Il peut s'agir d'une association, d'un syndicat
professionnel, d'une société commerciale, ce qui n'est pas sans causer quelques difficultés
de qualification avec le domaine des concentrations.
- - Pratiques concertées.
La notion de pratiques concertées a mis quelque temps avant d'être identifiée. Fallait-il y voir
un simple synonyme d'accord ; une hypothèse dans laquelle l'accord proprement dit n'est pas
établie ? Le problème repose essentiellement sur la preuve d'une entente en cas de
parallélisme de comportement. Le problème juridique posé est en effet le suivant : comment
prouver une entente à partir de simples comportements parallèles, sans pouvoir relever aucun
contrat ou aucun comportement actif ? Le problème est d'autant plus important que la
jurisprudence exige que soit apportée la preuve de l'existence d'une entente pour pouvoir
poursuivre ses participants.
On considère en effet que ce parallélisme peut résulter de décisions non concertées,
indépendantes, prises par exemple pour réagir à une fluctuation du marché ou à une pratique
agressive de l'un des opérateurs.
Il convient donc d'apporter des preuves complémentaires de l'adhésion d'un opérateur à la
concertation.
• En l’absence de preuves formelles, il a été admis la méthode dite des « faisceaux d’in
• dice ». Elle repose sur la constatation d'indices graves, précis et concordants.
• Exemples : des enregistrements de conversations téléphoniques, une télécopie (une telle
télécopie portant mention de sa date, avait permis d'attester son envoi avant la date de
remise des plis, et par conséquent, une concertation dans une procédure d'appel d'offres, la
participation à plusieurs réunions de préparation (mais, attention, la seule participation à
une réunion dont certains des participants avaient ignoré l'objet ne constitue pas une
manifestation suffisante de volonté, une présomption résultant par exemple de ce que les
prix de départ étaient identiques, l'augmentation très voisine, la date identique.
 2-/ LES PARTIES À L'ENTENTE

• Il faut faire la démonstration d’une action concertée par une pluralité de parties,
c’est-à-dire d’entité économiques, agissant de manière indépendante. La
prohibition des ententes anticoncurrentielles révèle alors, une difficulté
particulière s’agissant de la détermination des parties, à travers ce qu’on appelle
les ententes de groupe¸ c’est-à-dire au sein d’un groupe de sociétés. D’une façon
générale, le droit de la concurrence exclut les ententes réalisées entre des parties
sans indépendance.
 3-/ L’EFFET ANTICONCURRENTIEL

L'entente n'est pas condamnée en soi. Elle ne l'est que en raison de ses effets
néfastes sur le marché, de l'effet ou de l'objet anticoncurrentiel de l'entente. Il
convient donc, nécessairement, de repérer ces effets néfastes, ces effets restrictifs de
concurrence.
Il peut s'agir de réglementations professionnelles, comme l'obligation faite à
l'acquéreur d'une entreprise d'adhérer à un groupement professionnel. Ainsi, la
clause d'un règlement intérieur d'une organisation professionnelle imposant aux
professionnels de respecter une « obligation de délicatesse » lors de toute offre de
service à la clientèle d'un confrère avait été considérée par le conseil de la
concurrence a comme une restriction à l'autonomie de décision des membres de
l'organisation professionnelle
 Les clauses d’exclusivité sont également soupçonnées de fausser le jeu de la concurrence.
Les clauses d’exclusivité. Ces clauses ont en effet pour principal effet de produire une
répartition des marchés dans la mesure où, comme son nom l'indique, la clause d'exclusivité
a pour objet d'exclure des opérateurs qui pourraient pourtant accéder à ce marché. On les
trouve très fréquemment dans des contrats de distribution.
Il peut s'agir de restriction de concurrence résultant d'accords de restriction de production ou
de quota dans la mesure où ces ententes parviennent à contrôler la production et ses
débouchés. De cette façon, chaque entreprise partie à l'entente se voit attribuer un
pourcentage du marché ou de chiffre d'affaires sur un secteur concerné, en fonction
généralement de la part du marché qu'elle détient au moment de l'accord, et qui est donc
destiné à ne pas évoluer.
Les ententes sur les prix constituent l'autre catégorie de restriction de concurrence, qu'il
s'agisse d'ententes favorisant la hausse ou la baisse des prix. Il s'agit très souvent d'ententes
visant à déterminer un mode de prix ou son calcul ou la plage de remises à accorder ou un
prix minimum.
 Ententes anticoncurrentielles

Entrave à l’entrée sur Entente sur les prix

un marché

- Accords de restriction de
- Échange d’information sur les
production
- Clause d’exclusivité prix
- Recommandations sur les tarifs
- Ententes de boycott
- Clause de non concurrence à pratiquer
La prohibition des ententes n’est pas absolue. Ces comportements sont tolérés lorsqu’ils
contribuent au progrès économique et à la création ou au maintien de l’emploi. Ce progrès
doit être réel et les profits qui en résultent doivent être partagés utilement entre les
participants.
En principe, cette observation constitue la première branche du raisonnement consistant à «
racheter » une entente par la technique du « bilan économique ». On opposera, alors, à ces
effets néfastes, les effets fastes sur la concurrence.
Ainsi, on peut considérer que le contrat de distribution sélective est certes restrictif de
concurrence dans la mesure où s'opère une sélection des distributeurs, mais ce contrat permet
en même temps d'assurer l'amélioration de la distribution des produits qui en sont l'objet par
les services rendus aux consommateurs.
 II- / LES ABUS DE POSITION
DOMINANTE

« Est incompatible avec le Marché Commun et interdit, le fait pour une ou plusieurs entreprises
d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le Marché Commun ou dans une partie
significative de celui-ci.
Sont frappées de la même interdiction, les pratiques assimilables à l’exploitation abusive d’une
position dominante, mises en œuvre par une ou plusieurs. ». Une telle incompatibilité est posée
par le Règlement n° 02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002.
La notion de position dominante est définie comme « une situation de puissance économique
détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une
concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements
indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrences, de ses clients, et,
finalement, des consommateurs ». arrêt Hoffman-La Roche (CJCE 13 févr. 1979.
C'est donc un pouvoir d'action, un pouvoir de marché par une influence sur ses concurrents et
en même temps une force d'inertie car l'entreprise en position dominante échappe à l'influence
de ces concurrents. Plus en entreprise est en position dominante et plus elle peut obtenir un
comportement indépendant, augmenter ses prix sans craindre de baisse de ses parts de marché
par exemple.
Ces abus peuvent, notamment, consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions
de ventes discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au
seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales
injustifiées.
Ce n’est pas la position dominante qui est en soi répréhensible, c’est son abus.
Trois éléments doivent être mis en exergue pour retenir l’abus de position dominante. le
constat qu'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises est, sur un marché pertinent, en
situation de domination.
 A/ UNE ENTREPRISE OU UN GROUPE D’ENTREPRISES

• Il doit donc s'agir d'une entreprise c'est-à-dire d'une entité juridique exerçant une «
activité commerciale, économique ou spéculative », bref une activité professionnelle.
• La position dominante peut être détenue par un groupe d'entreprises. Plus précisément,
il peut s'agir d'un groupe d'entreprises liées entre elles. Il s'agit alors d'entreprises
organisées en sociétés et soumises à un contrôle commun, des filiales d'un groupe. La
position dominante résulte ainsi de l'importance économique de l'ensemble constitué
par une société mère et ses filiales.
• La notion de groupe d'entreprise renvoie également à celle de groupe d'entreprises non
liées entre elles. On parle alors de « position dominante collective ».
 B-: L’EXISTENCE D’UN MARCHÉ
PERTINENT

• La notion de marché pertinent est une notion très complexe que l’on peine à
définir. Elle importe pour l’ensemble des règles du droit de la concurrence,
interne et communautaire, pour le droit des ententes, des abus de domination et
des concentrations. C’est la prohibition des abus de domination qui recourait de
façon la plus fondamentale à cette notion dans la mesure où la notion de marché
est associée à celle de pouvoir de marché et donc celle de pouvoir de monopole.
Tous les textes en matière de droit de la concurrence font appel à la notion de
marché
• Le marché pertinent permettant d’analyser la position économique d’une entreprise est
celui sur lequel on constate qu’il n’existe pas de produits ou de services substituables à
ceux de l’entreprise dont la position dominante est soupçonnée. La notion de «
substituabilité » ou d’ « interchangeabilité », notions purement économiques, est au centre
de la détermination de la dimension économique du marché. Un marché de produits est
déterminé comme comprenant l’ensemble des produits ou services qu’un utilisateur
considère comme substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix ou de leur
usage.
• La dimension géographique intervient également dans l’appréciation du marché pertinent.
Il s’agit du territoire sur lequel les entreprises sont engagées dans l’offre des biens et
services et sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui
peut être distingué de zones géographiques voisines parce que les conditions de
concurrence y diffèrent de manière appréciable.
 C-/ UNE DOMINATION SUR UN MARCHÉ

• La domination du marché doit alors être démontrée. Il s'agit d'une appréciation

difficile car elle s'apprécie en termes de « pouvoirs de marché » c'est-à-dire en
une conception dynamique, opposée à une conception statique qui se contenterait
de chiffrer une position.
• Il est certain qu'une entreprise détenant 80% d'un marché le domine, de même
qu'une entreprise détenant 20% du marché ne le domine pas. Entre les deux
extrêmes, cependant, il existe une part d'incertitude.
Ces abus peuvent, notamment, consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions
de ventes discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au
seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales
injustifiées.