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Gestion
juridique, fiscale
et sociale
FICHES DE RÉVISION
4e édition
Véronique Roy
Agrégée d’économie et gestion
Professeur en classes préparatoires à l’expertise
comptable
Damien Falco
Docteur en droit
Maître de conférences à l’université de Haute-Alsace
Professeur en classes préparatoires au DSCG à l’université
de Toulouse Capitole
leader de l’expertise comptable

Crédits Iconographiques
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me from the Noun Project ; © accept by Izwar Muis from the Noun Project ;
p. 140 : © bullseye by bmijnlieff from the Noun Project ; © Zoom In by Marie Van
den Broeck from the Noun Project ; p. 179 : © legal documents by ProSymbols from
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by Krisztian from mokapot.hu from the Noun Project ; © world by Arafat Uddin from
the Noun Project.
Maquette de couverture : Yves Tremblay

Maquette intérieure : Yves Tremblay
Mise en pages : Nord Compo
© Dunod, 2022
11 rue Paul Bert, 92240 Malakoff
www.dunod.com
ISBN 978-2-10-084460-9
Sommaire
Avant-propos………………………………………………………………………………… 5
Table des sigles et abréviations…………………………………………………………… 6
FICHE 1 Négociation et formation du contrat……………………………………… 9

FICHE 2 Conditions de validité du contrat……………………………………………11
FICHE 3 Force obligatoire et effet relatif du contrat…………………………… 15
FICHE 4 Sanctions de l’inexécution du contrat…………………………………… 19
FICHE 5 Contrats de vente et d’entreprise………………………………………… 23
FICHE 6 Contrats de distribution : concession et franchise……………………… 27
FICHE 7 Contrats d’assurance et transaction…………………………………… 29
FICHE 8 Éléments de procédure pénale…………………………………………… 33
FICHE 9 Droit pénal général………………………………………………………… 37
FICHE p Infractions de droit pénal général et de droit des affaires…………… 41
FICHE q Infractions de droit spécial des sociétés et de contrôle légal………… 45
FICHE s Droits français et européen des concentrations d’entreprises……… 49
FICHE d Droits français et européen des ententes
et abus de position dominante…………………………………………… 51
FICHE f Concurrence déloyale, transparence et pratiques restrictives……… 55
FICHE g Droit de l’informatique et du numérique : notions…………………… 59
FICHE h Obligations de communication environnementale…………………… 63
FICHE j Constitution d’une société………………………………………………… 65
FICHE k Fiscalité des apports……………………………………………………… 69
FICHE l Transformation d’une société…………………………………………… 71
FICHE m Statut des dirigeants……………………………………………………… 73
FICHE w Relations entre dirigeants et associés : les pouvoirs des dirigeants… 79
FICHE x Prévention des conflits d’intérêts : le régime des conventions……… 81
FICHE c Relations entre dirigeants et associés : les pouvoirs des associés……… 85
FICHE v Financement par fonds propres : les différents titres………………… 87
FICHE b Financement par fonds propres : les opérations sur capital…………… 91
FICHE A Financement par offre au public et crowdfunding……………………… 95
FICHE Z Financement par crédit…………………………………………………… 99
FICHE E Financement par mobilisation de créances……………………………… 103
FICHE R Sûretés personnelles du crédit…………………………………………… 105
FICHE T Sûretés réelles du crédit…………………………………………………… 109
3
FICHE Y Composition des groupes de sociétés…………………………………… 113
FICHE U Prises de contrôle des sociétés…………………………………………… 117
FICHE I Fonctionnement des groupes de sociétés……………………………… 121
FICHE O Fiscalité des groupes……………………………………………………… 125
FICHE P Autres modes de coopération interentreprises………………………… 129
FICHE Q Moyens de coopération entre l’entreprise
et l’administration fiscale………………………………………………… 133
FICHE S Procédures de contrôle fiscal……………………………………………… 135
FICHE D Conséquences du contrôle fiscal………………………………………… 139
FICHE F Recours du contribuable…………………………………………………… 141
FICHE G Restructurations de l’entreprise………………………………………… 143
FICHE H Fiscalité des restructurations……………………………………………… 147
FICHE J Prévention par l’information et l’alerte………………………………… 149
FICHE K Traitement non judiciaire des difficultés de l’entreprise……………… 153
FICHE L Le jugement d’ouverture………………………………………………… 155
FICHE M La période d’observation, les parties affectées
et le projet de plan………………………………………………………… 157
FICHE W Poursuite de l’activité et préservation du patrimoine ………………… 161
FICHE X Place des créanciers………………………………………………………… 165
FICHE C Dénouement de la procédure et procédures accélérées ……………… 167
FICHE V Liquidation judiciaire et rétablissement professionnel………………… 169
FICHE B Procédure collective : sanctions spécifiques…………………………… 173
FICHE æ Transmission de l’entreprise ou de la société à titre onéreux………… 177
FICHE Â Fiscalité de la transmission de l’entreprise à titre onéreux…………… 181
FICHE ê Fin de l’entreprise ou de la société……………………………………… 187
FICHE ® Fiscalité de la cessation d’activité
et de la dissolution d’une société………………………………………… 191
FICHE † Transmission de l’entreprise ou de la société à titre gratuit………… 193
FICHE Ú Fiscalité de la transmission de l’entreprise à titre gratuit…………… 197
FICHE º Associations et autres organismes à but non lucratif………………… 201
FICHE î Fiscalité des organismes à but non lucratif……………………………… 207
FICHE œ TVA et échanges internationaux de biens……………………………… 209
FICHE π TVA et prestations de services internationales………………………… 213
FICHE ‡ Territorialité de l’impôt sur le revenu…………………………………… 215
FICHE Ò Territorialité de l’impôt sur les sociétés………………………………… 217
FICHE ∂ Dispositifs de lutte contre l’évasion fiscale internationale…………… 219
4 Sommaire
Avant-propos
Bienvenue dans l’univers des fiches de révision Expert Sup !
Retrouvez l’essentiel du programme en cinq mots-clés.
1 Mobiles
Les fiches sont détachables ! Elles permettent donc de réviser en toutes circonstances
pour des usages variés : glissées dans le manuel, en complément du cours, à emporter
partout pour optimiser votre temps (dans les transports, entre deux cours…), etc.
#Détachable #Pratique #Utile #Nomade
2 Simples
La structure des fiches est basique et claire. Chaque fiche comporte des titres et
rubriques aisément repérables, des mots-clés, des notions essentielles surlignées.
#Clair #Concis #Efficace #PrêtÀRéviser
3 Visuelles
Les fiches détachables Dunod reprennent l’essentiel du cours comme vous auriez pu le
faire. Les informations les plus importantes ont été sélectionnées et mises en avant dans
les rubriques ou surlignées dans le texte.
Des schémas, tableaux et autres synthèses facilitent la mémorisation du cours.
#Synthétique #Visuel #Structuré
4 Ergonomiques
La navigation d’une fiche à l’autre est aisée : les nombreux renvois vous guident et
vous permettent de progresser à votre rythme tout en liant les notions du programme.
La lecture n’est donc pas nécessairement linéaire.
#Souple #Complémentaire
5 Fidèles au programme
100 % conformes au nouveau programme applicable depuis la rentrée 2019 (session
d’examens 2020), les fiches couvrent toutes les notions incontournables. À la fin de
chaque fiche, la rubrique « Le + de l’expert » vous offre de précieux conseils pour faire
la différence lors de l’épreuve.
#Fiable #RéussiteAssurée
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Table des sigles et abréviations
ACPR : Autorité de contrôle prudentiel et de résolution
Afnic : Association française pour le nommage Internet en coopération
AG : assemblée générale
AGE : assemblée générale extraordinaire
AGO : assemblée générale ordinaire
AIPD : analyse d’impact relative à la protection des données
AMF : Autorité des marchés financiers
Balo : bulletin des annonces légales obligatoires
Bodacc : bulletin officiel des annonces civiles et commerciales
B to B : business to business
B to C : business to consumer
CA : conseil d’administration
CAA : commissaire aux apports
CAC : commissaire aux comptes
CAHT : chiffres d’affaires hors taxes
C. civ. : Code civil
C. com. : Code de commerce
CDC : Caisse des dépôts et consignations
CET : contribution économique territoriale
CGI : Code général des impôts
CGV : conditions générales de vente
CIF : Commission des infractions fiscales
CFE : centre de formalités des entreprises
CJUE : Cour de justice de l’Union européenne
CMF : Code monétaire et financier
Cnil : Commission nationale de l’informatique et des libertés
Cofrac : Comité français d’accréditation
CPC : Code de procédure civile
CPP : Code de procédure pénale
CS : conseil de surveillance
CSE : comité social et économique
DES : déclaration européenne de services
DG : directeur général
6
DGDDI : direction générale des douanes et droits indirects
DGFiP : direction générale des finances publiques
DGU : directeur général unique
DPEF : déclaration de performance extra-financière
DPO : délégué à la protection des données
DPS : droit préférentiel de souscription
EPIC : établissement public à caractère industriel et commercial
ETI : entreprises de taille intermédiaire
GEIE : groupement européen d’intérêt économique
GES : gaz à effet de serre
GIE : groupement d’intérêt économique
ICANN : Internet Corporation for Assigned Names and Numbers
ICO : Initial Coin Offering
IFI : impôt sur la fortune immobilière
Inpi : Institut national de la propriété industrielle
IS : impôt sur les sociétés
JAL : journal d’annonces légales
JO(RF) : Journal officiel de la République française
JOUE : Journal officiel de l’Union européenne
LPF : livre des procédures fiscales
LRAR : lettre recommandée avec avis de réception
LRE : lettre recommandée électronique
MARD : modes alternatifs de règlement des différends
Oceane : obligations convertibles échangeables en actions nouvelles ou existantes
OPA : offre publique d’achat
OPE : offre publique d’échange
OPR : offre publique de retrait
OPRA : offre publique de rachat d’actions
OTI : organisme tiers indépendant
PARL EXPERT : procédures alternatives de résolution de litiges (Afnic)
PCA : président du conseil d’administration
PCS : président du conseil de surveillance
PEA : plan d’épargne en actions
PME : petites et moyennes entreprises
PSFP : prestataire de services de financement participatif
7
PV : procès-verbal
RCS : registre du commerce et des sociétés
RGPD : règlement général sur la protection des données
RM : répertoire des métiers
SA : société anonyme
SARL : société à responsabilité limitée
SAS/SASU : société par actions simplifiée/société par actions simplifiée unipersonnelle
SCA : société en commandite par actions
SCI : société civile immobilière
SCS : société en commandite simple
SE : société européenne
SFA : sauvegarde financière accélérée
SNC : société en nom collectif
SYRELI : système de résolution de litiges (Afnic)
TJ : tribunal judiciaire
TPE : très petites entreprises
TSDD : titre subordonné à durée déterminée
TSDI : titre subordonné à durée indéterminée
TSR : titre subordonné remboursable
TSS : titre super-subordonné
TUP : transmission universelle de patrimoine
TVA : taxe sur la valeur ajoutée
VAD : vente à distance
8
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1 Négociation et formation
du contrat
Mots-clés
Acceptation • Accord partiel • Bonne foi • Négociation • Offre • Pacte de préférence
• Promesse unilatérale
1 La négociation du contrat et contrats préparatoires

A. Le principe de bonne foi dans la négociation
Les négociateurs sont libres de contracter ou non, de mettre en concurrence plusieurs
fournisseurs mais ils doivent négocier avec transparence, sincérité, persévérance et
sérieux. Les négociations doivent être de bonne foi.
Les parties doivent se transmettre les informations déterminantes en dehors de ce qui
porte sur l’estimation de la valeur de la prestation.
Tout manquement à la bonne foi (ex. : fait de cacher des informations ou de faire croire
que l’on veut négocier afin d’obtenir des informations ou encore de rompre la négocia-
tion de façon abusive) est sanctionné par l’attribution de dommages et intérêts afin de
réparer un préjudice direct et certain, moral ou matériel. En revanche, la perte d’une
chance de conclure un contrat n’est pas indemnisable.
B. Les contrats préparatoires

Le pacte de préférence
Définition
Aux termes d’un pacte de préférence, une personne s’engage dans le cas où elle souhai-
terait passer un contrat à le faire en priorité avec le bénéficiaire du pacte : le contrat futur
n’est encore ni déterminé dans son contenu ni même décidé dans son principe.
La violation du pacte de préférence est sanctionnée par l’allocation de dommages et

intérêts mais, s’il est prouvé que le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention
du bénéficiaire de s’en prévaloir, il est alors possible d’agir en nullité ou de demander au
juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu.
Si un tiers souhaite conclure le contrat il bénéficie d’une action interrogatoire lui permet-
tant de demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai l’existence d’un
pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir. L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse
dans le délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat
conclu avec le tiers ou la nullité du contrat.
L’accord partiel
Définition
Dans un accord partiel, les parties s’entendent sur certains des éléments d’un contrat com-
plexe dont la négociation est en cours.
Négociation et formation du contrat 9

Fiche 1
La promesse unilatérale de contrat

Définition
La promesse unilatérale est un contrat par lequel le promettant accorde, pendant un délai
(fixé au contrat ou à défaut un délai raisonnable) au bénéficiaire le droit d’opter pour la
conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés.
La révocation de la promesse pendant le délai n’empêche pas la formation du contrat

promis. Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en
connaissait l’existence est nul.
2 La formation du contrat : rencontre d’une offre et d’une acceptation

A. L’offre
Définition
L’offre est une déclaration unilatérale de volonté par laquelle une personne propose de
conclure un contrat. Elle doit être complète, ferme et précise. Elle peut être expresse ou
tacite, elle peut être faite à une personne déterminée ou non (c’est-à-dire faite au public).
L’auteur peut se rétracter tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire. Une fois
parvenue, elle est caduque dès la fin du délai fixé ou, en l’absence de délai, après un délai
raisonnable. À défaut, en cas de préjudice, des dommages et intérêts sont dus.
B. L’acceptation
Définition
L’acceptation est une réponse pure et simple à l’offre.
Elle peut être expresse ou tacite mais elle nécessite une manifestation extérieure de
volonté car le principe est que le silence ne vaut pas acceptation sauf :
–– lorsque les parties prévoient que le silence vaut acceptation ;
–– en cas de relations d’affaires antérieures et continues ;
–– en cas d’usage de la profession des parties selon lequel le silence vaut acceptation ;
–– lorsque l’offre a été faite dans le seul intérêt de son destinataire ;
–– lorsque le silence vaut acceptation du fait des circonstances qui l’ont entouré.
C. Le moment de la rencontre des volontés

Le Code civil dispose que le contrat est parfait dès que l’acceptation parvient à l’offrant.
Il est conclu au lieu où l’acceptation est parvenue.
LE + DE L’EXPERT
La référence à l’accord partiel dans le contrat définitif permet, en cas de litige,
au juge ou à l’arbitre d’interpréter le contrat à la lumière de celui-ci.
10 Négociation et formation du contrat

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2 Conditions de validité du contrat
Mots-clés
Caducité • Capacité • Classement • Confirmation • Consentement • Contenu
• Exception de nullité • Nullité
1 Les conditions de validité du contrat
Code civil, art. 1128. Sont nécessaires à la validité d’un contrat : 1° le consentement
des parties ; 2° leur capacité de contracter ; 3° un contenu licite et certain.
A. Le consentement des parties

Consentement libre et éclairé
Le principe est qu’une personne est libre de contracter ou non, de choisir son cocontra-
ctant et de fixer librement le contenu du contrat. Toutefois l’ordre public doit être res-
pecté et parfois certains contrats sont obligatoires (ex. : assurance automobile). De
même, le législateur a réglementé le contenu de certains contrats (ex. : prêt immobilier),
ou interdit certaines clauses (ex. : clauses abusives dans les contrats de consommation
et d’adhésion). Dans certains cas, le choix du cocontractant n’est pas libre (ex. : droit de
préemption).
Le contractant doit informer son cocontractant et porter à sa connaissance les informa-
tions qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des
parties.
Consentement exempt de vices : absence d’erreur, de dol ou de violence

Erreur, dol et violence
• Sont uniquement prises en compte l’erreur sur la personne dans les contrats intuitu
personae et l’erreur sur la substance de la chose ou ses qualités essentielles,
Erreur c’est-à-dire des qualités convenues et en considération desquelles les parties ont
contracté.
• Pour être cause de nullité, l’erreur doit être déterminante et excusable.
• Il s’agit de l’emploi de manœuvres frauduleuses, de mensonges ou d’abstentions
ou de silences (réticence dolosive), dont use une personne pour tromper
son cocontractant.
Dol • Pour être cause de nullité, le dol doit émaner du cocontractant
(ou de son représentant) et être déterminant. La personne trompée peut demander
la nullité du contrat et/ou des dommages et intérêts.
• En principe, le dol commis par un tiers n’est pas une cause de nullité,
sauf si une collusion frauduleuse entre le tiers et le cocontractant est prouvée.
Conditions de validité du contrat 11

Fiche 2
••Elle peut être physique ou morale et émaner du cocontractant ou d’un tiers. Pour être
cause de nullité, elle doit avoir un caractère déterminant, illégitime (la menace
Violence d’exercer une voie de droit n’est pas un cas de violence) et injuste.
••L’abus de l’état de dépendance est assimilé à la violence lorsqu’il confère à une partie
un avantage manifestement excessif.
B. La capacité des parties

Les parties au contrat doivent être capables, sous peine de nullité.
Les incapacités de jouissance (incapacités de jouir de droits) sont toujours des incapa-
cités spéciales (ex. : interdiction pour un commissaire aux comptes de devenir, pendant
5 ans après son mandat, dirigeant d’une entreprise qu’il a contrôlée).
En cas d’incapacité d’exercice (incapacité d’exercer les droits dont on a la jouissance),
l’incapable est représenté (cas des mineurs ou des incapables majeurs).
C. Le contenu licite et certain

Définition
L’objet est une chose ou une prestation.
L’objet doit être :

–– dans le commerce et exister au moment du contrat mais les contrats portant sur des
choses futures sont possibles ;
–– licite, c’est-à-dire conforme à l’ordre public, mais le fait qu’une partie ignore le carac-
tère illicite de l’objet n’empêche pas la nullité du contrat ;
–– déterminé ou déterminable.
Lorsque l’objet de l’obligation est de payer, la détermination du prix lors de la formation
est nécessaire mais dans les contrats cadres la loi prévoit la possibilité pour une des par-
ties de fixer seule ultérieurement le prix. En effet, dans ces contrats l’indétermination du
prix n’en affecte pas la validité, sauf dispositions légales particulières. Seul l’abus dans
la fixation du prix est sanctionné. Il revient à la partie qui a fixé unilatéralement le prix
d’en « motiver le montant en cas de contestation ». L’abus dans la fixation du prix est
alors sanctionné dans les contrats cadres par la résolution du contrat et/ou l’attribution
de dommages et intérêts.
Le juge n’a pas en principe à contrôler l’équivalence des prestations, cause de nullité
uniquement dans les cas prévus par la loi (ex. : contrepartie illusoire ou dérisoire).
La loi autorise, dans de rares cas, l’action en rescision pour lésion aboutissant soit à
l’anéantissement du contrat, soit à la révision du prix, ce qui n’est possible qu’à l’égard
des incapables ou encore dans certains contrats (ex. : dans la vente d’immeuble quand
le vendeur a été lésé de plus de 7/12e du prix).

Fiche 2
2 La sanction du non-respect des conditions de validité : la nullité

Définition
Un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est entaché de nullité.
La nullité est prononcée par le juge ou constatée par les parties.

A. Les types de nullité
Nullité absolue et nullité relative
Nullité absolue Nullité relative
Cas Violation de l’intérêt général Violation d’un intérêt

personnel
Demandeur Toute personne y ayant Le cocontractant

un intérêt ou son représentant
Confirmation Impossible Possible
••5 ans à compter de la conclusion de l’acte ou de la fin

de la violence ou à compter de la révélation du dol ou de l’erreur.
Prescription ••Avec un délai butoir : cela ne peut pas avoir pour effet de porter
le délai au-delà de 20 ans à compter du jour de la naissance
du droit.
Définition
La confirmation est une renonciation au droit de soulever la nullité du contrat. L’exécution
volontaire du contrat par celui qui connaissait l’existence d’une cause de nullité relative est
analysée en une confirmation tacite du contrat. La confirmation empêche son auteur non
seulement d’agir en nullité, mais aussi d’opposer la nullité par voie d’exception.
En cas de nullité relative, la réforme du droit des contrats a créé une action interrogatoire
pour les parties au contrat. Ainsi, une partie peut demander à celle qui peut se prévaloir
d’une nullité soit d’agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion, soit
de confirmer le contrat.
Un certain formalisme doit être respecté (écrit mentionnant la conséquence d’une
absence de réponse dans le délai de 6 mois).
Conditions de validité du contrat 13

Fiche 2
B. L’exception de nullité et les effets de la nullité

Définition
L’exception de nullité est le fait pour le défendeur d’opposer la nullité du contrat au deman-
deur réclamant l’exécution du contrat ou la restitution des prestations.
On dit qu’elle est « perpétuelle ». Ainsi, par ce moyen de défense, si le délai de pres-
cription de l’action en nullité est dépassé, il est impossible de demander restitution ou
à l’inverse il est impossible d’obtenir l’exécution du contrat. La perpétuité de l’excep-
tion de nullité n’est possible uniquement si le contrat n’a pas reçu de commencement
d’exécution.
La nullité entraîne l’effacement du contrat et donc chaque partie doit restituer les pres-
tations en nature ou en valeur sauf :
•• Pour les contrats à exécution successive, car il n’y a pas d’effet rétroactif.
•• Pour incapacité d’un contractant, car la restitution porte sur ce qui « a tourné à son
profit », c’est-à-dire sur ce qu’il a encore en sa possession.
•• Pour les contrats immoraux, car l’action en restitution est paralysée par l’application
de l’adage « Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ».
•• Pour les meubles, car intervient la règle « En fait de meubles, possession vaut titre »
selon laquelle le sous-acquéreur de bonne foi ne peut se voir opposer la revendication
du bien par son véritable propriétaire.
C. La caducité
Définition
La caducité correspond à la fin du contrat liée à la disparition de l’un de ses éléments
essentiels après sa conclusion.
La caducité se distingue de la nullité, laquelle sanctionne l’absence d’un élément essen-

tiel à la validité du contrat au moment de sa formation.
Dans les ensembles contractuels indivisibles, la disparition de l’un des contrats entraîne
la caducité des autres lorsque cette dernière en empêche la réalisation. La loi précise que
« la caducité n’intervient toutefois que si le contractant contre lequel elle est invoquée
connaissait l’existence de l’opération d’ensemble lorsqu’il a donné son consentement. »
La caducité peut être rétroactive et engendre les mêmes effets que la nullité.
LE + DE L’EXPERT
La nullité partielle d’un contrat est possible si deux conditions cumulatives sont
réunies :
–– la cause de nullité ne doit affecter qu’une partie des clauses du contrat ;
–– les clauses concernées ne doivent pas avoir été déterminantes pour le consente-
ment d’une des parties.

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3 Force obligatoire et effet relatif
du contrat
Mots-clés
Action oblique • Action paulienne • Effet relatif • Force obligatoire • Imprévision
• Interprétation • Intransmissibilité • Promesse de porte-fort
1 La force obligatoire du contrat

A. La force obligatoire et les parties
• Code civil, article 1103. Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui
les ont faits.
• Code civil, article 1104. Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de
bonne foi.
Le contrat est la loi des parties et elles doivent le respecter.

Le contrat est en principe intangible. Une partie ne peut modifier seule le contrat, il lui
faut l’accord de son cocontractant. Le contrat n’est pas forcément immuable car les
parties peuvent anticiper l’avenir par le biais de clauses contractuelles (clauses de rené-
gociation, clause d’indexation…). À défaut, elles doivent exécuter leurs obligations quoi
qu’il leur en coûte, sauf à renégocier le contrat d’un commun accord ou à agir en justice
pour imprévision.
Le contrat est en principe irrévocable, c’est-à-dire qu’il ne peut être rompu que par
consentement mutuel des parties. Ces dernières peuvent néanmoins prévoir une clause
de résiliation unilatérale (avec ou sans indemnités). Des textes permettent également
au bénéficiaire d’un contrat à durée déterminée d’y mettre fin (ex. : un salarié sous CDD
peut rompre son contrat s’il justifie d’un CDI).
Les parties fixent la durée du contrat. Par exception, la loi peut imposer une durée à
certains contrats pour des motifs d’ordre public (ex. : la durée minimale de 3 ans au bail
de location non meublé quand le bailleur est une personne physique ou de 6 ans quand
il s’agit d’une personne morale).
Le contrat à durée déterminée

Le contrat à durée déterminée ne prend fin, en principe, qu’à son terme mais son renou-
vellement est possible. Il existe des clauses de tacite reconduction. Lorsque de telles
clauses n’indiquent pas de durée, le nouveau contrat est à durée indéterminée.
Le contrat à durée indéterminée

Dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, les engagements perpétuels sont inter-
dits. Lors de la rupture, un délai de préavis doit être respecté. À défaut de mention, il doit
être raisonnable. L’abus de droit dans la rupture est sanctionné.
Force obligatoire et effet relatif du contrat 15

Fiche 3
B. La force obligatoire et le juge

L’interprétation du contrat
Lorsqu’il doit interpréter le contrat, en l’absence de clause ou en cas de clause imprécise,
le juge doit rechercher la commune intention des parties. Si les parties ont employé des
termes impropres, le juge se doit de rectifier la qualification du contrat.
Code civil, art. 1190. Dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier
et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé.
La théorie de l’imprévision
S’est posé le problème de savoir si, face à un contrat à exécution successive, équilibré au
moment de sa formation mais qui, par la suite, se montre plus que défavorable à l’une
des parties, le juge avait le pouvoir de le rééquilibrer pour imprévision. Longtemps refu-
sée par le Cour de cassation, la réforme du droit des contrats accepte l’imprévision et
donne pouvoir aux parties de demander au juge d’adapter le contrat. À défaut d’accord,
le juge peut réviser le contrat ou y mettre fin.
Code civil, art. 1195. Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion

du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas
accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son
cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de
refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat,
à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge
de procéder à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la
demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.
Ainsi plusieurs étapes sont prévues pour que le contrat soit modifié afin de permettre
un accord des parties avant la saisie du juge.
Étapes d’adaptation/révision d’un contrat
Première étape préalable et obligatoire

• La partie doit demander une renégociation du contrat à son cocontractant.
• En cas d’accord, pendant le temps de la renégociation, elle doit continuer à exécuter
le contrat initial. À l’issue de la renégociation, les parties peuvent décider, d’un commun accord,
de modifier le contrat ou d’y mettre un terme.
Deuxième étape à défaut d’accord entre les parties

Les parties peuvent saisir d’un commun accord le juge afin qu’il procède à l’adaptation du contrat.
Troisième étape à défaut d’accord des parties pour saisir le juge

L’une des parties peut saisir le juge afin de lui demander de réviser le contrat ou d’y mettre fin.
16 Force obligatoire et effet relatif du contrat

Fiche 3
2 L’effet relatif du contrat

A. Le principe
Définition
L’effet relatif du contrat veut qu’il n’ait d’effet qu’entre les parties contractantes et qu’il ne
produise pas d’effet à l’égard des tiers.
Même face aux tiers absolus, le contrat crée une situation juridique qu’ils ne peuvent
ignorer. De même, les parties peuvent leur opposer leur contrat pour, par exemple, enga-
ger la responsabilité de ceux qui ont aidé à violer l’obligation contractuelle (exemple du
débauchage) et ce à condition que les tiers aient eu connaissance du contrat. Enfin, un tiers
peut se prévaloir du contrat si son exécution ou sa mauvaise exécution lui porte préjudice.
Ce principe interdit aux créanciers d’intervenir sur le contrat conclu par leur débiteur ;
cependant, comme ils détiennent un droit de gage général sur les biens de ce dernier,
ils peuvent exercer l’action oblique leur permettant de se substituer à leur débiteur
négligent ou l’action paulienne afin d’attaquer un acte frauduleux de leur débiteur pour
qu’il ne leur soit pas opposable.
Pour les ayants cause à titre particulier, c’est-à-dire ceux qui n’ont acquis de leur auteur
qu’un ou plusieurs droits ou biens déterminés (ex. : un acheteur face au vendeur), le
principe applicable est celui d’intransmissibilité des créances relatives au bien acquis.
Mais comme certaines n’ont d’intérêt que pour le propriétaire du bien, la jurisprudence
admet la transmission des droits comme accessoires de la chose du moment qu’ils sont
indissociables. Ainsi, le sous-acquéreur a une action directe en responsabilité contre
le vendeur initial, ce droit s’est transmis avec la chose (ex. : action pour vices cachés).
B. Les dérogations
Il existe de nombreuses dérogations à l’effet relatif du contrat.
Effet relatif du contrat : exceptions
Contrats Les lois sur le crédit subordonnent le contrat de crédit au contrat

principal, ainsi ce dernier ne prend effet qu’à la condition suspensive
économiquement liés
que le crédit soit autorisé.
••Le législateur a créé pour certaines personnes une action directe

en paiement contre une personne qui n’est pas leur contractant.
Actions directes ••Par exemple, le sous-traitant bénéficie d’une action directe
en paiement en paiement à l’encontre du maître de l’ouvrage, le bailleur dispose
d’une action directe contre le sous-locataire, la victime d’un accident
a une action directe en paiement contre l’assureur du responsable.
••Le législateur a imposé des transferts de contrats sans qu’il y ait

besoin de l’accord du contractant.
Transferts de contrats ••Par exemple le décret de 1953 impose en cas de cession de fonds
de commerce le transfert du bail commercial, l’article L 1224-1
du code du travail impose le transfert des contrats de travail en cas
de modification juridique de l’employeur.
Force obligatoire et effet relatif du contrat 17

Fiche 3
Contrat conférant un droit à une personne qui n’est ni partie

ni représentée au contrat. Une personne, le stipulant, obtient
Stipulation pour autrui du promettant un engagement envers le tiers bénéficiaire, déterminé
ou déterminable (ex. : assurance-vie). Le tiers peut agir directement
contre le promettant pour réclamer l’exécution du contrat.
Une personne promet qu’une autre s’engage (elle se porte fort

de la promesse d’autrui) :
––en cas de refus de ratification, le porte-fort est tenu
Promesse de porte-fort à des dommages et intérêts ;
––en cas de ratification, le porte-fort est libéré et le contrat prend
effet de façon rétroactive à la date où il a été conclu avec le porte-
fort.
LE + DE L’EXPERT
La simulation est une opération par laquelle des parties concluent un contrat (contre-
lettre) qu’elles choisissent de garder secret en faisant croire aux tiers qu’elles ont
conclu un autre contrat (contrat apparent). Entre les parties, seule la contre-lettre
produit des effets. Les tiers, en revanche, peuvent se prévaloir vis-à-vis des parties
soit de l’acte apparent, soit de la contre-lettre.
18 Force obligatoire et effet relatif du contrat

DSCG1
4 Sanctions de l’inexécution
du contrat
Mots-clés
Clause pénale • Exécution forcée • Force majeure • Réduction du prix • Résolution
En cas d’inexécution ou de mauvaise exécution du contrat, le créancier dispose de plu-

sieurs actions face à son débiteur. Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent
se cumuler.
1 Les sanctions visant à l’exécution du contrat

A. L’exception d’inexécution
Dans les contrats synallagmatiques, par l’exception d’inexécution le créancier refuse
d’exécuter son obligation tant que son cocontractant défaillant ne s’exécute pas.
Le créancier doit se conduire de bonne foi (il ne doit pas être responsable de l’inexécu-
tion) et l’inexécution doit être conséquente.
Dorénavant, l’exception d’inexécution est aussi possible en cas de risque d’inexécution
manifeste à l’échéance et lorsque les conséquences de cette inexécution sont suffisam-
ment graves. Dans ce cas, elle doit être notifiée dans les meilleurs délais au cocontractant.
B. L’exécution forcée
Il s’agit, pour le créancier, d’obtenir ce qui a été prévu au contrat et non l’équivalent.
L’exécution forcée en nature est en principe de droit mais l’action n’est possible qu’après mise
en demeure du débiteur d’exécuter son obligation. Cependant elle est exclue dans deux cas :
– lorsqu’elle est impossible (impossibilité matérielle ou morale) ;
– lorsque le coût pour le débiteur est manifestement disproportionné par rapport à
l’intérêt qu’en retirerait le créancier.
Le créancier peut procéder de façon extrajudiciaire, aux frais du débiteur, au remplace-
ment de ce qui a été fait en violation d’une obligation. Pour ce faire, il doit d’abord mettre
en demeure le débiteur de s’exécuter en lui laissant un délai raisonnable. À défaut, il pourra
faire exécuter l’obligation par un tiers du moment que cela est fait à un coût raisonnable.
Pour pouvoir détruire ou faire détruire aux frais du débiteur ce qui a été fait en violation
de l’obligation, le créancier doit avoir l’autorisation préalable du juge.
C. La réduction du prix
Définition
La réduction ou réfaction du prix est la sanction de l’inexécution partielle d’une obligation
par une diminution proportionnelle du prix.
Le créancier doit au préalable mettre en demeure le débiteur d’exécuter correctement

l’obligation et lui faire savoir qu’à défaut il sollicite une réduction de prix. Si le débiteur
ne s’exécute pas, le créancier lui notifie sa décision de réduire le prix.
Sanctions de l’inexécution du contrat 19
Fiche 4
2 Les sanctions visant à l’anéantissement du contrat

Trois possibilités s’offrent au cocontractant pour obtenir la résolution du contrat.
A. La résolution judiciaire
Lorsque le juge prononce la résolution, elle rétroagit au jour fixé par le juge ou à défaut
au jour de l’assignation. Le Code civil précise les conditions dans lesquelles la résolution
donne lieu à des restitutions.
Code civil, art. 1229. Lorsque les prestations échangées ne pouvaient trouver leur
utilité que par l’exécution complète du contrat résolu, les parties doivent restituer
l’intégralité de ce qu’elles se sont procuré l’une à l’autre. Lorsque les prestations
échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution réciproque du contrat,
il n’y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n’ayant
pas reçu sa contrepartie.
B. La clause résolutoire
Les parties peuvent écarter le recours au juge en insérant une clause résolutoire
(ou pacte commissoire) précisant les engagements dont l’inexécution entraînera la réso-
lution du contrat de plein droit ou après mise en demeure infructueuse. La jurisprudence
impose que la clause résolutoire soit mise en application de bonne foi.
Si, malgré une telle clause le juge est saisi, il ne peut pas apprécier la proportionnalité
entre l’obligation inexécutée et la résolution imposée, il ne peut que regarder les condi-
tions d’application de la clause entre les parties. Cependant, si la clause est imprécise
ou équivoque, il retrouve ses pouvoirs et tranche sur la résolution ou non du contrat.
Certaines lois interdisent la clause résolutoire (par exemple dans un contrat de
travail).
C. La résolution unilatérale
Un contractant peut décider seul de rompre le contrat à la suite du manquement
de l’autre partie. Il faut une inexécution suffisamment grave. Sauf cas d’urgence,
le débiteur doit préalablement être mis en demeure de s’exécuter dans un délai
raisonnable. Si l’inexécution persiste, le créancier peut notifier au débiteur la réso-
lution en précisant les raisons qui la motivent. Cette résolution se fait aux « risques
et périls » du créancier. En cas de litige, il revient au créancier de prouver la gravité
de l’inexécution. À défaut, le juge lui fera supporter la responsabilité de la rupture
du contrat.
3 Les sanctions visant à la réparation de l’inexécution du contrat :

la responsabilité contractuelle
A. Les conditions
La responsabilité est engagée en cas de fait générateur ou faute, à savoir l’inexécution ou
la mauvaise exécution du contrat (la faute est présumée dans les obligations de résultat
20 Sanctions de l’inexécution du contrat
Fiche 4
mais doit être prouvée dans les obligations de moyens) créant un préjudice (certain,
légitime, personnel et direct). Le préjudice peut être matériel, corporel ou moral mais
seul le dommage prévisible au moment de la conclusion du contrat est réparable sauf
en cas de dol ou de faute lourde. Enfin, il faut un lien de causalité entre le fait domma-
geable et le préjudice.
B. Les causes d’exonération

La force majeure
Code civil, art. 1218. Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement
échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la
conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées,
empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.
La Cour de cassation, appliquant pour la première fois, le 25 novembre 2020, la nou-

velle définition de la force majeure, a décidé qu’il résulte de la force majeure « que le
créancier qui n’a pu profiter de la prestation à laquelle il avait droit ne peut obtenir la
résolution du contrat en invoquant la force majeure ».
Dans les contrats synallagmatiques, lorsqu’une partie ne peut plus s’exécuter pour
cause de force majeure, pour savoir qui du créancier ou du débiteur supporte les risques,
la théorie des risques doit être appliquée.
Théorie des risques

« Res perit debitori »
••Les deux parties sont libérées puisque les obligations réciproques se servent de cause mutuelle.
Les risques sont donc supportés par le débiteur de l’obligation impossible à exécuter. Le débiteur
de la chose ne pourra pas réclamer la contrepartie prévue.
••Cette règle n’est pas d’ordre public, ce qui permet aux parties d’en décider autrement
contractuellement et donc d’aménager les conséquences de la force majeure.
« Res perit domino »
••Dans les contrats translatifs de propriété, les risques sont à la charge du propriétaire car ils sont
transmis en même temps que la propriété dès la formation du contrat. Ainsi si la chose vient
à périr entre la conclusion du contrat et la livraison, l’acheteur reste tenu de payer le prix même
si en contrepartie il ne reçoit pas le bien. Il existe une limite à cela : lorsque la personne qui n’est
plus propriétaire est mise en demeure de livrer le bien et que ce dernier périt entre la date de la
mise en demeure et la date de livraison, les risques sont alors pour la personne qui aurait dû livrer.
••Les parties peuvent aménager ce principe en dissociant au contrat le transfert de propriété
du transfert des risques et peuvent aussi envisager les suites à donner au cas de force majeure.
La faute du créancier et la faute d’un tiers

Lorsque le créancier participe à la réalisation de son propre dommage, cela peut être
une cause d’exonération totale ou partielle du débiteur.
Sanctions de l’inexécution du contrat 21

Fiche 4
Pour constituer une cause d’exonération totale, la faute d’un tiers doit remplir les carac-
tères de la force majeure. À défaut, la faute ne relève que de l’exonération partielle.
C. L’aménagement contractuel de la responsabilité

Types de clauses Conditions de validité
Les clauses visant à faciliter la mise en cause

de la responsabilité d’une des parties. Il s’agit
Ces clauses ne posent aucun problème
par exemple des clauses par lesquelles les
de validité.
parties répondent de la non-exécution de leurs
obligations même en cas de force majeure…
Les clauses limitatives de responsabilité peuvent ••Ces clauses sont valables si elles ne
être employées par un débiteur qui ne souhaite contredisent pas une obligation essentielle :
pas réparer un dommage mais accepte d’en selon l’article 1170 du Code civil, toute clause
réparer d’autres. qui prive de sa substance l’obligation essentielle
du débiteur est réputée non écrite.
Les clauses élusives de responsabilité ou de non- ••Elles ne peuvent pas permettre à la partie qui
responsabilité dégagent de sa responsabilité le en bénéficie de s’exonérer de son dol ou de sa
cocontractant qui n’exécute pas une obligation. faute lourde.
D. L’aménagement de la réparation : la clause pénale

Définition
La clause pénale est la clause par laquelle les parties évaluent forfaitairement les dom-
mages et intérêts en cas d’inexécution des obligations contractuelles.
La clause pénale revêt une fonction comminatoire : par son montant élevé, elle vise à
contraindre le débiteur à exécuter son obligation. Le juge peut modifier le montant des
dommages et intérêts en cas de sommes « manifestement excessives ou dérisoires ». S’il
diminue la somme, il doit tout de même rester au-dessus du montant réel du dommage.
Le montant de la clause pénale peut aussi être révisé lorsque l’inexécution n’est que partielle.
LE + DE L’EXPERT
En matière de réparation, les juges du fond ont tendance à diminuer le montant de la
clause pénale en l’absence de préjudice ou en cas de faible préjudice.
22 Sanctions de l’inexécution du contrat

DSCG1
5 Contrats de vente et d’entreprise
Mots-clés
Délivrance • Garantie • Livraison • Paiement • Sous-traitance
1 Le contrat de vente
Code civil, art. 1582 al.1. La vente est la convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une
chose et l’autre à la payer.
La formation du contrat de vente répond aux conditions générales des contrats

( fiche 2). Les avant-contrats les plus fréquents sont les pactes de préférence et les
promesses de vente ( fiche 1).
Le transfert du droit de propriété intervient lors de l’échange des consentements.
Ce transfert immédiat n’est pas une règle d’ordre public et les parties peuvent y déroger
par contrat :
• La vente peut être accompagnée d’un terme qui en retarde l’exécution, cas fréquent
en matière immobilière (ex. : transfert retardé à la signature de l’acte notarié et au
paiement du prix).
• La vente peut aussi être faite sous condition suspensive (ex. : condition d’obtention
d’un prêt). Une clause de réserve de propriété permet de transférer la propriété au
paiement complet du prix.
A. Les obligations du vendeur

Obligation de délivrance
• Le vendeur doit délivrer la chose vendue, dans le délai fixé ou à défaut dans un délai raisonnable.
En cas de litige, c’est au vendeur de prouver qu’il a délivré la chose dans les délais.
• La chose doit être conforme aux stipulations contractuelles. En cas de contrat lacunaire, le Code
civil dispose que l’acheteur est en droit de s’attendre à recevoir une chose de qualité moyenne.
La jurisprudence fait référence aux usages ou aux relations antérieures et aux clauses du contrat,
à défaut le contrat s’interprète contre le vendeur.
Obligation de garantie
Le vendeur doit garantir à l’acheteur la possession paisible de la chose,
Garantie
garantie contre son fait personnel (il ne doit pas causer de troubles
contre l’éviction de droit ou de fait) ou fait des tiers.
Contrats de vente et d’entreprise 23

Fiche 5
••Le vice doit être inhérent à la chose et relativement important

(vice rédhibitoire) pour empêcher l’usage de la chose. Il doit
être inconnu à la conclusion du contrat et doit demeurer caché
à la réception du bien.
••Le délai pour agir en garantie est de 2 ans à compter du jour
Garantie contre de la découverte. L’acheteur a le choix entre une action rédhibitoire
les vices cachés ou estimatoire c’est-à-dire soit rendre la chose et se faire restituer
le prix ou la garder et se faire rembourser une partie du prix. Il peut
obtenir des dommages et intérêts en cas de mauvaise foi du vendeur.
••Cette obligation peut faire l’objet de clauses extensives ou limitatives
de responsabilité, voire même élusives, mais dans ce dernier cas
uniquement entre professionnels de même spécialité.
Obligation de sécurité
Obligation L’obligation de sécurité porte sur les dommages causés aux personnes.
jurisprudentielle Elle pèse aussi bien sur le fabricant que le revendeur professionnel.
••Le produit défectueux est un produit comportant un défaut
Obligation légale de sécurité, sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre,
de sécurité du fait en tant qu’utilisateur moyen.
des produits défectueux ••La loi crée une responsabilité objective extra-contractuelle (elle joue
(loi de 1998) vis-à-vis du contractant ou d’un tiers) des professionnels ayant mis
leurs produits en circulation.
B. Les obligations de l’acheteur

Obligation de payer le prix
••Le prix peut être déterminé ou simplement déterminable.

••Le paiement doit intervenir au jour prévu dans le contrat ou, à défaut lors de la délivrance.
Obligation de prendre livraison
Le vendeur doit mettre le bien à la disposition de l’acheteur ; c’est donc à ce dernier de la retirer
(bien meuble) à ses frais dans le délai prévu au contrat, à défaut dans un délai raisonnable. En cas
d’inexécution, le vendeur peut demander l’exécution forcée ou il peut déclarer unilatéralement,
sans avoir besoin de mise en demeure préalable, que le contrat est résolu (dérogation au droit
commun).
2 Le contrat d’entreprise
Définition
Le contrat d’entreprise est la convention par laquelle un entrepreneur s’engage contre
rémunération à réaliser au bénéfice d’un donneur d’ordre, ou maître de l’ouvrage, un travail,
de façon indépendante et sans le représenter.
Le contrat d’entreprise répond aux règles générales quant à sa formation. Les parties ont
tout intérêt à préciser la prestation attendue de façon la plus complète et les modalités
de son exécution (le contrat doit mentionner si la sous-traitance est possible).
Fiche 5
À la différence du contrat de vente, la détermination du prix de la prestation n’est pas une

condition de validité du contrat d’entreprise.
A. Les obligations de l’entrepreneur

L’entrepreneur doit accomplir la prestation dans les règles de l’art et livrer l’ouvrage
au lieu et à la date convenus. En cas de litige sur les travaux à réaliser, c’est à lui de
démontrer l’étendue de la mission qui lui a été confiée.
Cette obligation peut donner lieu à exécution forcée du moment qu’il ne s’agit
pas d’une obligation purement personnelle mais le maître de l’ouvrage peut
demander au juge de faire exécuter l’ouvrage par une autre personne aux frais de
l’entrepreneur.
La preuve de la mauvaise exécution ou de l’inexécution dépend de la nature de l’obliga-
tion, qui ne peut se définir qu’au vu du contrat. En principe, l’obligation est :
–– de résultat, quand la prestation est matérielle ;
–– de moyens, quand la prestation est intellectuelle.
B. Les obligations du maître de l’ouvrage

Le maître de l’ouvrage doit :
•• Payer les travaux. La date du paiement des travaux est en principe celle de l’achève-
ment des travaux, voire leur réception, mais en pratique un fractionnement du prix
est réalisé.
•• Prendre livraison de la chose. À défaut, l’entrepreneur est en droit de faire vendre la
chose aux enchères publiques et de se faire payer sur le prix de vente.
Par la réception, le maître de l’ouvrage reconnaît l’exécution correcte des travaux réa-
lisés par l’entrepreneur. Elle emporte transfert des risques et couverture des défauts
apparents sauf en cas de réserves.
C. Le cas particulier de la sous-traitance

Définition
La sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie, sous sa responsa-
bilité, à une autre personne appelée « sous-traitant », tout ou partie des opérations de
production ou de prestation de services, prévues dans le cadre d’un contrat d’entreprise ou
d’un marché public conclu avec le maître de l’ouvrage.
Le contrat de sous-traitance est en fait l’accessoire du contrat d’entreprise conclu entre

le maître de l’ouvrage (le client) et l’entrepreneur principal. Si le contrat d’entreprise ne
l’interdit pas expressément, l’entrepreneur principal a toute liberté pour sous-traiter
une partie de ses obligations. Le sous-traitant et les conditions de paiement doivent
être agréés par le maître de l’ouvrage. L’agrément peut être express ou tacite. À défaut
d’agrément, le maître de l’ouvrage peut refuser l’action directe en paiement.
L’entrepreneur principal est tenu d’une obligation de conseil au sous-traitant concer-
nant les éventuelles recommandations du maître de l’ouvrage et il doit réceptionner
Contrats de vente et d’entreprise 25

Fiche 5
son travail. L’obligation majeure de l’entrepreneur principal à l’égard du sous-traitant

est le paiement du prix. À défaut, le sous-traitant peut ne pas délivrer la chose (droit
de rétention). La loi offre au sous-traitant agréé une action directe en paiement contre
le maître de l’ouvrage si l’entrepreneur principal ne l’a pas payé après mise en demeure
sous un délai d’un mois.
Lors de la conclusion d’un contrat d’un montant supérieur à 5 000 €, l’entrepreneur
principal doit s’assurer que le sous-traitant s’acquitte de ses obligations concernant
le travail dissimulé sous peine d’être déclaré solidairement responsable avec le sous-
traitant du paiement des impôts, des cotisations sociales, etc. À cette fin, le sous-
traitant doit remettre à l’entrepreneur principal une attestation de vigilance fournie
par l’Urssaf.
LE + DE L’EXPERT
Malgré l’existence d’un contrat de sous-traitance, l’entrepreneur principal reste éga-
lement responsable de l’exécution du contrat envers le maître de l’ouvrage.

DSCG1
6 Contrats de distribution :
concession et franchise
Mots-clés
Clause de non-concurrence • Concession exclusive • Contrat-cadre • Contrat de
distribution • Contrat de franchise • Exclusivité d’approvisionnement • Exclusivité
territoriale • Savoir-faire
1 L’obligation légale d’information et le contrat-cadre

Dans les contrats de distribution, il existe une obligation légale d’information préalable
à la charge du fournisseur qui requiert, en contrepartie de la fourniture d’un nom, d’une
marque ou d’une enseigne, un engagement d’exclusivité d’approvisionnement. Un
document d’information doit être remis dans un délai de 20 jours avant la signature du
contrat. Le Code de commerce limite à 10 ans toute clause d’exclusivité.
Les parties établissent un contrat-cadre afin de convenir des caractéristiques générales de
leurs relations contractuelles à venir et des contrats d’application en précisent les modalités
d’exécution. Dans le contrat-cadre, la détermination du prix n’est pas une condition de vali-
dité : le prix peut être seulement déterminable ou peut être aussi fixé par un tiers, il peut être
aussi fixé par une seule partie sans abus sinon il y a dommages et intérêts et/ou résiliation.
Dans ces contrats, pour les activités de commerce de détail, la loi dispose que les clauses
de non-concurrence doivent respecter les conditions suivantes :
– être limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité
pendant la durée du contrat de distribution ;
– être indispensables à la protection du savoir-faire transmis ;
– ne pas excéder une durée d’un an après l’échéance ou la résiliation du contrat.
Pour les autres activités, la jurisprudence exige une limitation géographique et tempo-
relle proportionnée aux intérêts du créancier.
2 Le contrat de concession exclusive

ou de concession commerciale
Définition
Le contrat de concession exclusive est un contrat cadre par lequel un fournisseur (concé-
dant) réserve la commercialisation de ses produits sur un territoire défini, à un distributeur
(concessionnaire), ce dernier s’obligeant en contrepartie à s’approvisionner auprès du concé-
dant et à revendre les produits dans le territoire concédé (très utilisé dans l’automobile).
L’exclusivité résulte de l’engagement du fournisseur de ne pas installer d’autres conces-

sionnaires sur le territoire concédé et celle du distributeur de ne pas distribuer en dehors
de ce même territoire. Le secteur doit être clairement défini et l’exclusivité territoriale
peut être limitée à une certaine catégorie de clients.
Il s’agit d’un contrat conclu intuitu personae, d’où un devoir de loyauté, d’honnêteté et
de sincérité à la charge des deux parties.
Contrats de distribution : concession et franchise 27
Fiche 6
Obligations réciproques des parties

Concédant Concessionnaire
••Ne pas installer d’autres concessionnaires sur ••Respecter l’exclusivité territoriale des autres
le territoire concédé. distributeurs.
••Garantir l’exclusivité de la marque, ••Respecter son éventuelle obligation d’achat
de l’enseigne dans le secteur géographique. exclusif.
••Respecter les quotas de livraison prévus. ••Informer le concédant de l’état du marché,
••Garantir les vices cachés des produits qu’il fournit. des réactions de la clientèle.
••S’abstenir de procéder à des ventes directes ••Payer le prix des marchandises.
dans la zone exclusive accordée. ••Respecter les règles commerciales mises
••Définir et mettre en œuvre la politique du contractuellement à sa charge.
réseau. ••Ne plus faire usage de la marque du concédant
après la rupture du contrat.
3 Le contrat de franchise
Définition
Le contrat de franchise est une convention par laquelle une personne (le franchiseur) met
à la disposition d’une autre (franchisé) un savoir-faire original ainsi que des signes distinctifs
(marque, enseigne).
Obligations du franchiseur
••Transmettre un savoir-faire, c’est-à-dire « un ensemble secret, substantiel et identifié

d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience du franchiseur ».
••Fournir au franchisé un soutien publicitaire, une formation et des conseils.
••Assister le franchisé en permanence en matière de vente, d’actions de promotion, d’organisation
et de services, de recrutement de personnel…
Obligations du franchisé
••Respecter les normes fixées par le franchiseur et les conditions d’exploitation nécessaires
au maintien de l’image de marque du produit et du réseau.
••Ne pas vendre dans son territoire des produits ou services qui pourraient concurrencer
ceux du franchiseur.
••Ne pas exploiter la franchise en dehors de la zone géographique délimitée.
••S’approvisionner exclusivement ou quasi exclusivement auprès du franchiseur et/ou
des fournisseurs référencés par lui.
••Payer une redevance.
••Respecter une éventuelle clause de non-affiliation (empêchant de rejoindre ou créer une chaîne
concurrente à l’ancien franchiseur) ou clause de non-concurrence.
LE + DE L’EXPERT
L’une des grandes différences entre la franchise et la concession réside dans
l’approvisionnement exclusif qui est obligatoire dans la franchise, facultatif dans
la concession.
28 Contrats de distribution : concession et franchise

DSCG1
7 Contrats d’assurance
et transaction
Mots-clés
Assurance-vie • Concession • Contrat d’assurance • Information précontractuelle
• Responsabilité civile • Transaction
1 Le contrat d’assurance
A. Les règles générales
Définition
Le contrat d’assurance est un contrat par lequel un organisme, l’assureur, s’engage envers
une ou plusieurs personnes, les assurées, à couvrir, moyennant le paiement d’une somme
d’argent dite « prime d’assurance », une catégorie de risques déterminés par le contrat ou
« police d’assurance ». Les risques doivent être indépendants de la volonté des parties.
La formation du contrat d’assurance

L’assuré bénéficie d’une information précontractuelle sur le prix et les garanties,
les exclusions et les obligations de l’assuré. Ensuite, l’assureur en général fait remplir une
proposition d’assurance avec un questionnaire, et le contrat se forme quand l’assureur
accepte la proposition émise par la personne souhaitant s’assurer.
La modification du contrat d’assurance

L’assuré est tenu de déclarer, dans les 15 jours, les circonstances nouvelles aggravant
les risques ou en créant de nouveaux. Une fois la déclaration effectuée, l’assureur doit
faire part, dans les 10 jours, de sa volonté de résilier (10 jours après la notification) ou
de maintenir la garantie assortie d’une majoration de la cotisation. Dans ce dernier
cas, si l’assuré accepte la proposition, un avenant ou un nouveau contrat est établi ;
s’il la refuse ou s’il ne donne pas suite, l’assureur peut alors résilier le contrat 30 jours
après la proposition.
En cas de diminution du risque, un refus de l’assureur de réduire le montant de la coti-
sation autorise l’assuré à résilier le contrat. La résiliation prend effet 30 jours après
la dénonciation par l’assuré. Lorsque des garanties nouvelles sont imposées par la loi,
les assurés ne peuvent pas les refuser.
La durée et la résiliation du contrat d’assurance

La durée est fixée par les parties ; le plus souvent, les contrats prévoient une clause de
tacite reconduction mais la durée ne doit pas dépasser un an. Pour l’assuré, personne phy-
sique ayant un contrat garantissant un risque non professionnel, la loi de 2005 impose à
l’assureur de rappeler, lors de l’envoi de l’avis d’échéance annuel de prime, la date limite
d’exercice de la volonté de ne pas renouveler le contrat. En cas de non-respect, l’assuré
peut mettre fin au contrat à tout moment à compter de la date de reconduction.
Contrats d’assurance et transaction 29

Fiche 7
Principe de résiliation des contrats d’assurance
Contrat d’assurance
Durée Durée déterminée :

indéterminée : • < 1 an : fin à son terme
possibilité • > 1 an : résiliation possible
de rupture tous les ans (LRAR au moins
à tout moment 2 mois avant l’échéance)
En dehors de l’échéance les assurances automobiles, habitations, assurances emprun-

teur et les assurances affinitaires (ex. : assurance de téléphone portable) peuvent être
résiliées à tout moment après leur premier anniversaire et cela prend effet un mois
après réception.
B. Les assurances contractées par l’entreprise

L’assurance des biens de l’entreprise
L’assurance des biens concerne les dommages subis par les bâtiments, le matériel, les
véhicules, les marchandises et éventuellement l’argent liquide, en cas d’incendie, de
dégât des eaux, tempête, feu, vol et bris.
L’assurance IARD (Incendie, accidents et risques divers) permet de protéger des biens,
et non des personnes, dans quelque domaine que ce soit.
Peuvent également être couverts par des garanties spécifiques les pertes de l’exploi-
tation liées à certains événements, ou encore le risque de non-paiement des créances
clients par l’assurance-crédit.
L’assurance responsabilité civile

L’assurance de responsabilité civile relative à l’exploitation permet à l’entreprise de
garantir sa responsabilité délictuelle du fait de ses préposés, de ses bâtiments et des
choses qu’elle a sous sa garde. L’assurance relative à la fourniture de produits livrés
prend en charge les dommages causés aux tiers.
L’assurance du chef d’entreprise couvre, à l’égard des tiers, les conséquences financières
des fautes commises par les dirigeants à l’occasion de l’exercice de leur fonctions. Les
souscripteurs sont les entreprises qui assurent leur dirigeant.
C. Le contrat d’assurance-vie
Définition
L’assurance-vie est une convention par laquelle l’assureur s’engage envers le souscripteur
à verser un capital ou une rente à un bénéficiaire en cas de décès de l’assuré, ou à l’assuré
lui-même s’il est toujours en vie à l’échéance du contrat.
30 Contrats d’assurance et transaction

Fiche 7
L’assureur doit remettre un projet de contrat et le souscripteur peut renoncer au contrat

par LRAR dans un délai de 30 jours à compter de la conclusion du contrat.
Réalisation du risque et rachat du contrat

••Lorsque le risque de vie ou de décès se produit, le contrat est dénoué
par le paiement du capital ou de la rente par l’assureur au bénéficiaire.
Réalisation du risque ••Quand le bénéficiaire est un tiers, les créanciers du souscripteur
ne peuvent pas saisir le capital car il ne fait pas partie de la succession
et le tiers peut agir en paiement contre l’assureur.
••Par le rachat, l’assuré met fin au contrat en demandant le retrait

de ses fonds. Cette possibilité doit être mentionnée au contrat
Rachat du contrat
qui donne aussi les valeurs de rachat.
et avances sur police
d’assurance ••Dans la limite de la valeur de rachat du contrat, l’assureur peut
consentir des avances au contractant. Cela ne met pas fin au contrat,
mais le souscripteur s’expose au paiement des intérêts à l’assureur.
2 La transaction
La transaction fait partie des modes alternatifs de règlement des conflits et l’ar-
ticle 2044 du Code civil la définit comme un « contrat par lequel les parties terminent
une contestation née ou préviennent une contestation à naître ».
La transaction doit obligatoirement mettre en présence trois éléments à savoir :
–– une contestation ;
–– une intention de transiger ;
–– des concessions réciproques.
La transaction met fin au litige mais ne règle que les différends qu’elle contient. Elle
rend alors impossible toute action en justice ou toute poursuite d’action ayant le même
objet. Elle a force obligatoire entre les parties ( fiche 3). Ainsi, en cas d’inexécution,
il est possible d’invoquer, face à la partie défaillante, toutes les sanctions pour mauvaise
exécution ou inexécution du contrat ( fiche 4).
LE + DE L’EXPERT
L’assurance « homme-clé » permet à l’entreprise de se prémunir contre le risque
de décès ou d’invalidité d’une personne qu’elle considère comme essentielle à sa
bonne marche.
Contrats d’assurance et transaction 31

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8 Éléments de procédure pénale
Mots-clés
Acte d’information • Action civile • Action publique • CRPC • Instruction • Jugement
• Mandat • Mise en examen
Définition
La procédure pénale permet la mise en œuvre du droit pénal. Elle vise au rassemblement
des preuves, ainsi qu’à la recherche des auteurs et leurs jugements.
1 L’action publique et l’action civile

Action publique Action civile
Elle a pour but la réparation Elle a pour but la réparation du préjudice

But du trouble causé à l’ordre public de la victime et donc l’attribution
et la condamnation du délinquant. de dommages et intérêts.
En principe elle est exercée par Elle est exercée par tous ceux qui ont
Exercice le ministère public qui est le juge personnellement souffert du dommage
de l’opportunité des poursuites. directement causé par l’infraction.
• Soit par le ministère public • Les parties civiles peuvent exercer leur
(avertissement, citation directe, action soit devant les juridictions civiles
convocation, comparution soit devant les juridictions répressives.
immédiate, réquisitoire introductif L’action devant le juge pénal est possible
d’instance). tant qu’il n’y a pas eu prescription
Mise en
• Soit par la victime (citation directe de l’action publique.
mouvement
ou plainte avec constitution de • Le résultat de l’action civile devant
partie civile). les juridictions civiles dépend de l’action
publique : la chose jugée au pénal
a autorité sur le civil et s’impose donc
à lui.
Décès, amnistie, abrogation de la loi • Procédés du droit civil (paiement,

pénale, chose jugée, transaction, compensation, novation…), effet
Extinction retrait de plainte, paiement de la chose jugée, transaction
d’une amende forfaitaire, exécution et désistement, prescription.
la composition pénale, prescription. • Non-extinction par le décès du débiteur.
2 L’instruction préparatoire
Définition
Les juridictions d’instruction ont en charge l’instruction préparatoire ou « information
judiciaire ».
L’instruction est obligatoire pour les crimes, facultative pour les délits et en principe
inexistante pour les contraventions, mais le procureur de la République peut la demander.
Éléments de procédure pénale 33
Fiche 8
A. Le juge d’instruction
Le juge d’instruction (JI) est choisi parmi les membres du tribunal judiciaire et nommé
par décret présidentiel. Son rôle consiste à rassembler les preuves et informations
nécessaires et utiles à la manifestation de la vérité. Saisi par le ministère public, il instruit
à charge et à décharge. Il ne peut s’autosaisir de faits nouveaux sans avoir demandé au
procureur un réquisitoire supplétif.
Quand le juge d’instruction exerce son pouvoir juridictionnel, il rend des ordonnances
susceptibles d’appel devant la chambre de l’instruction.
Le juge d’instruction dispose de larges pouvoirs :
•• Les actes d’information auxquels il peut procéder sont les perquisitions, les saisies, les
écoutes téléphoniques, les expertises et les enquêtes de personnalité, les confronta-
tions et auditions. Il peut entendre toute personne dont la déposition lui paraît utile.
•• Il peut mettre en examen une personne à l’encontre de laquelle il existe des « indices
graves et concordants » laissant penser qu’elle est auteur ou complice. Le principe est
le maintien en liberté mais la personne peut être placée sous contrôle judiciaire ou pla-
cée en détention provisoire sur décision du juge des libertés et de la détention (JLD).
•• Il peut prendre des mandats exécutables sur tout le territoire :
–– le mandat de comparution, mise en demeure de se présenter au juge à la date et
heure indiquées afin d’être soumis à un interrogatoire immédiat.
–– le mandat d’amener, ordre du juge adressé à la force publique de conduire immé-
diatement devant lui la personne désignée.
–– le mandat d’arrêt, ordre du juge adressé à la force publique de rechercher la per-
sonne désignée et de la conduire à la maison d’arrêt.
Types d’ordonnances émises par le juge d’instruction

Ordonnance
L’affaire ne relève pas de la compétence du juge d’instruction.
d’incompétence
Ordonnance de refus
Les faits ne sont pas constitutifs d’une infraction.
d’informer
Ordonnance
Les faits sont prescrits.
d’irrecevabilité
Ordonnance de mise La personne visée est laissée en liberté mais est soumise
sous contrôle judiciaire à des obligations (comme des limitations de sa liberté de déplacement).
Pour clore l’instruction et transmettre le dossier au procureur

Ordonnance
qui rend ses conclusions dans les 3 mois. Le juge peut alors rendre
de soit-communiqué
une ordonnance de règlement ou de clôture.
••L’ordonnance de renvoi défère la personne poursuivie devant le tribunal
de police (contravention) ou le tribunal correctionnel (délit)
Ordonnances quand le juge estime que les charges sont suffisantes.
de règlement
••L’ordonnance de mise en accusation renvoie la personne devant la cour
ou de clôture
d’assises lorsque les faits constituent un crime.
••En cas de charges insuffisantes, une ordonnance de non-lieu est rendue.

Fiche 8
B. La chambre de l’instruction
La chambre de l’instruction est une section de la cour d’appel, de formation collégiale
(1 président ; 2 conseillers ; 1 greffier et 1 représentant du ministère public) qui se réunit
au moins une fois par semaine.
Compétences générale et spéciale de la chambre de l’instruction

••Saisine en appel contre les ordonnances des juges d’instruction
et en annulation d’une pièce ou d’un acte.
Compétence générale
••Possibilité de saisine par la personne mise en examen, la partie civile,
le procureur de la République et le procureur général.
••Traite les demandes d’extradition, de réhabilitation judiciaire,

Compétence spéciale les actions disciplinaires contre les officiers de police judiciaire (OPJ).
••En charge du contentieux de l’amnistie et du casier judiciaire.
La chambre de l’instruction peut ordonner tout acte d’information complémentaire

(ex. : mise en examen de personnes) et prononcer la nullité d’un acte ou de tout ou par-
tie de la procédure. Elle rend des arrêts de non-lieu, de renvoi ou de mise en accusation.
Le pourvoi contre les arrêts de la chambre de l’instruction doit être formé dans un délai
de 5 jours francs.
3 Le jugement et les voies de recours

A. Le jugement
Le jugement est rendu en première instance par le tribunal de police (contravention) ou
le tribunal correctionnel (délit) ou cour d’assises (crime). L’appel est possible devant la
chambre des appels correctionnels ou la cour d’assises d’appel et le pourvoi est formé
devant la chambre criminelle de la Cour de cassation.
Définition
La comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) permet d’éviter le pro-
cès pénal en cas de délit punissable d’une peine d’amende ou de prison de 5 ans maximum.
La CRPC concerne les personnes physiques et morales.

Le procureur peut proposer la CRPC mais le prévenu peut en formuler la demande.
L’avocat est obligatoire. Le prévenu reconnaît sa culpabilité et le procureur de la
République lui propose une peine limitée au montant maximal de l’amende et/ou une
peine de prison dont la durée ne peut ni être supérieure à 3 ans ni excéder la moitié
de la peine encourue. Il peut prononcer une peine qui entraîne l’annulation d’un sursis
préalablement accordé ou une limitation des effets de la condamnation (loi de 2019).
Le prévenu dispose de 10 jours maximum pour accepter la proposition du procureur.
Dans ce cas, il est présenté au président du tribunal judiciaire statuant en matière
pénale, afin qu’il homologue la décision et valide la peine (audience publique). En cas
de refus, un procès s’ouvre.
Éléments de procédure pénale 35
Fiche 8
B. Les voies de recours

Voies de recours ordinaires
L’appel a un effet suspensif (suspend l’exécution du jugement mais pas

Appel pour la détention) et un effet dévolutif (transmis dans ses éléments de droit
et de fait). Les cours d’appel ou d’assises d’appel ne peuvent pas aggraver le sort
de l’appelant s’il est le seul à faire appel.
Opposition Lorsque la partie n’a pu comparaître pour motif légitime, elle peut former
opposition devant la juridiction qui a statué, avec effet extinctif.
Voie de recours extraordinaires
Pourvoi Les cas sont définis par la loi. Il a un effet dévolutif. Si le pourvoi est infondé
la Cour rend un arrêt de rejet qui termine définitivement le procès ; sinon elle casse
en cassation
la décision et renvoie devant une juridiction de même niveau.
Demande Les cas d’ouverture sont restreints (ex. : faux témoignages, révélation de faits
nouveaux). Une commission spéciale examine la demande et, si elle l’admet, saisit
en révision
la chambre criminelle.
Saisine Après avoir épuisé toutes les voies de recours internes, tout justiciable peut
saisir la CEDH s’il estime qu’un de ses droits issu de la convention européenne
de la CEDH
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales a été violé.
LE + DE L’EXPERT
La loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire limite
l’enquête préliminaire à 2 ans, durée prorogeable d’un an sur décision du parquet.
Le débat contradictoire s’ouvre dès l’enquête préliminaire, offrant à la victime
comme au suspect un accès facilité au dossier ainsi que la possibilité d’émettre des
observations. Le recours à la médiation pénale est développé.
La majorité pour la condamnation en cour d’assises en premier ressort passe de six à
sept 7 voix. Le rappel à la loi est supprimé et un avertissement pénal probatoire est
créé. Enfin, sauf exceptions, une libération sous contrainte automatique est possible
3 mois avant la fin de la peine d’emprisonnement.

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9 Droit pénal général
Mots-clés
Auteur • Complicité • Infraction • Peine • Responsabilité pénale du fait d’autrui
1 L’infraction
A. Les éléments constitutifs
Une infraction nécessite la réunion de trois éléments : un élément légal, un élément
matériel, un élément moral.
Élements constitutifs d’une infraction

Élément légal
• Le principe de la légalité des infractions est connu sous l’adage « Pas de peine sans texte ».
• La loi applicable est celle en vigueur au jour de la commission de l’infraction. Il n’y a pas
en principe de rétroactivité des lois, sauf si la nouvelle loi est plus clémente que l’ancienne.
Élément matériel
• L’acte peut être une action que la loi interdit ou une omission, c’est-à-dire que l’auteur ne fait pas
ce qu’il avait obligation de faire. Le principe est que l’infraction n’est punissable que si elle a été
commise ou tentée.
• Selon l’article L. 121-5 du CP, « la tentative est constituée dès lors que, manifestée par
un commencement d’exécution, elle n’a été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison
de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ». La tentative suppose une intention
coupable, un commencement d’exécution et un arrêt involontaire (ex. : arrivée de la police).
En matière de crime, la tentative est toujours punissable et, en matière de délits, elle ne l’est
que si un texte le prévoit ; elle n’existe pas en matière de contravention.
Élément moral
• Il consiste en l’intention de commettre l’acte ou la possibilité d’imputer un acte à une personne.

• Outre les infractions intentionnelles, il existe les infractions non intentionnelles qui découlent
de l’imprudence, de la négligence ou du manquement à une obligation de prudence. L’auteur est
coupable de ne pas avoir pris toutes les précautions nécessaires pour éviter le résultat non voulu.
B. Classification des infractions et compétences des juridictions

Crime Délit Contravention
Tribunal compétent Cour d’assises Tribunal correctionnel Tribunal de police
Prescription 20 ans ou 30 ans 1 an

de l’action publique pour crimes spécifiques 6 ans ou 20 ans
et imprescriptibilité des pour certains délits
Prescription de la peine crimes contre l’humanité 3 ans
Droit pénal général 37

Fiche 9
Pour les infractions occultes ou dissimulées, comme l’abus de biens sociaux, la loi pré-
cise que le délai de prescription de l’action publique ne commence à courir qu’à p artir de
leurs découvertes. Mais la loi fixe un délai butoir, à compter de leur commission, au-delà
duquel l’infraction est prescrite. Ce délai est de 12 ans pour les délits et de 30 ans pour
les crimes.
2 Les participants à l’infraction

A. Le complice
Code pénal, art. 121-7. Est complice d’un crime ou d’un délit, la personne qui sciemment,
par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation. Est également
complice, la personne qui, par don, promesse, menace, ordre, abus d’autorité ou de pouvoir,
aura provoqué à une infraction ou donné des instructions pour la commettre.
Définition
L’acte de complicité est un acte intentionnel, positif, antérieur ou concomitant à l’acte prin-
cipal (une infraction commise ou tentée).
La responsabilité pénale du complice est indépendante de celle de l’auteur principal ou

de la punition effective de l’auteur. Il encourt les mêmes peines que l’auteur principal.
Le complice ne doit pas être confondu avec le coauteur. Le coauteur est la personne qui
a directement participé, avec une ou plusieurs autres personnes, à un même crime ou
à un même délit.
B. La responsabilité pénale des personnes morales

Les personnes morales, à l’exclusion de l’État, sont responsables pénalement des infrac-
tions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants.
La personne morale est représentée par son représentant légal ou par toute personne
bénéficiant d’une délégation de pouvoirs ou par un mandataire. La dissolution d’une per-
sonne morale ( fiche 53) éteint les sanctions pénales, à l’exception des amendes et de
la confiscation.
C. La responsabilité pénale du fait d’autrui

Définition
La responsabilité pénale du fait d’autrui engage les personnes responsables pénalement
d’une infraction commise par une autre personne, sans qu’il y ait complicité.
La responsabilité pénale du dirigeant suppose une infraction non intentionnelle d’un

préposé et une faute personnelle imputable au dirigeant. Ce dernier peut s’exonérer
par la délégation de pouvoirs, précise et limitée, donnée à un collaborateur pourvu de
la compétence et des moyens nécessaires et acceptée par lui ou par l’absence de faute
(charge de la preuve incombant au dirigeant).
38 Droit pénal général
Fiche 9
D. Les limites à l’imputabilité de l’infraction

Causes d’atténuation
Causes d’irresponsabilité pénale
de la responsabilité pénale
••Troubles psychiques ou neuropsychiques ayant ••Minorité : réduction automatique de la peine

aboli les facultés mentales prévue pour les majeurs pour les mineurs
••Force ou contrainte ayant entre 13 et 16 ans (facultatif au-delà
••Erreur sur le droit de cet âge)
••Ordre de la loi ••Troubles psychiques ou neuropsychiques ayant
altéré le discernement ou entravé le contrôle
••Commandement de l’autorité légitime sauf si
des actes
l’acte est manifestement illégal
••Légitime défense des personnes et des biens :
acte proportionnel à la gravité de l’atteinte
subie
••État de nécessité
••Enfance : âge inférieur à 13 ans
3 La peine
Définition
La peine sanctionne l’auteur d’une infraction et en favorise l’insertion ou la réinsertion.
On distingue la peine principale (amende et/ou une peine de prison) et la peine com-
plémentaire, qui s’ajoute à la peine principale qu’elle peut remplacer quand la loi le
permet.
La peine est fonction de la gravité de l’infraction et de l’historique. En cas de circonstances
aggravantes, le juge peut dépasser les plafonds prévus. Il existe des circonstances aggra-
vantes objectives : l’action en bande organisée, la préméditation, l’effraction, l’escalade
et l’arme. Il existe aussi des circonstances aggravantes personnelles qui tiennent à la
qualité du délinquant (profession) ou de la victime (âge, lien de parenté).
Le juge peut, par le sursis, décider de dispenser une personne de l’exécution de sa peine.
Les causes d’extinction de la peine sont le décès ou la dissolution, la prescription,
l’amnistie ou la grâce présidentielle ou la réhabilitation, le relèvement des interdictions,
incapacités et déchéances.
LE + DE L’EXPERT
Les infractions non intentionnelles sont rares en droit pénal général mais fréquentes
en droit pénal des affaires (ex. : absence de convocation d’une assemblée).
Droit pénal général 39

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10 Infractions de droit pénal général
et de droit des affaires
Mots-clés
Abus de biens sociaux • Abus de confiance • Blanchiment • Délit de présentation
ou de publication de comptes ne donnant pas une image fidèle • Escroquerie • Faux
• Recel • Répartition de dividendes fictifs
1 Les infractions de droit pénal général

A. L’abus de confiance
Code pénal, art. 314-1 (élément légal). [L’abus de confiance est] le fait pour une
personne de détourner au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque
qui lui ont été remis et qu’elle a accepté à charge de les rendre, de les représenter ou d’en
faire un usage déterminé.
Il existe un lien contractuel entre l’auteur et la victime puisque cette dernière a remis
volontairement la chose, l’auteur a détourné le bien ou en a fait un usage au but diffé-
rent que celui fixé d’un commun accord. L’auteur agit de mauvaise foi (élément moral).
Sanctions de l’abus de confiance
• 3 ans d’emprisonnement et 375 000 € d’amende
Personnes physiques
• Peines complémentaires éventuelles
• Amende 5 fois plus élevée
Personnes morales
B. L’escroquerie
Code pénal, art. 313-1 (élément légal). L’escroquerie est le fait, soit par l’usage d’un
faux nom ou d’une fausse qualité, soit par l’abus d’une qualité vraie, soit par l’emploi de
manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer
ainsi, à son préjudice ou au préjudice d’un tiers, à remettre des fonds, des valeurs, ou un bien
quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge.
Contrairement à l’abus de confiance, la remise de la chose est ici postérieure à la trom-

perie ou moyens frauduleux employés. La mauvaise foi est nécessaire et se déduit en
général des moyens employés (élément moral).
Sanctions de l’escroquerie
• 5 ans d’emprisonnement et 375 000 € d’amende
Personnes physiques
• Amende 5 fois plus élevée
Personnes morales
Infractions de droit pénal général et de droit des affaires 41

Fiche 10
C. Le recel
Code pénal, art. 321-1 (élément légal). Le recel est le fait de dissimuler, de détenir ou de
transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant
que cette chose provient d’un crime ou d’un délit. Constitue également un recel le fait, en
connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d’un crime ou d’un délit.
Il existe quatre types de recel :

•• Le recel-dissimulation. Le receleur cache ou fait cacher par un tiers (complice ou non)
la chose.
•• Le recel-détention. Le receleur détient la chose, alors que dans le recel-transmission,
il la transmet.
•• Le recel-intermédiation. Sans détenir le bien, le receleur met en relation l’auteur de
l’infraction et le destinataire de la chose.
•• Le recel-profit. Le receleur profite de la chose produit de l’infraction. Il doit avoir agi
en connaissance de cause (élément moral).
Sanctions du recel
••5 ans d’emprisonnement et 375 000 € d’amende
Personnes physiques (ou jusqu’à la moitié de la valeur des biens recelés)
••Peines complémentaires éventuelles
••Amende 5 fois plus élevée
Personnes morales
D. Le faux
Code pénal, art. 441-1 (élément légal). Constitue un faux toute altération frauduleuse
de la vérité de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit,
dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée, qui a pour objet ou qui peut
avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques.
Le support sur lequel le faux est réalisé doit être source d’un droit ou d’une obligation. Le
faux peut être matériel et/ou intellectuel (faux dans son contenu) mais l’altération doit
être substantielle. Le faussaire doit avoir agi volontairement en connaissance de cause,
peu importe qu’il ait ou non tiré profit de la falsification (élément moral).
Sanctions du faux
••3 ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende (ou jusqu’à la moitié
de la valeur des biens recelés)
Personnes physiques
••Peines complémentaires éventuelles (ex. : interdiction de droit
civiques, civils ou de famille, exclusion des marchés publics)

Personnes morales
42 Infractions de droit pénal général et de droit des affaires

Fiche 10
2 Les infractions pénales spécifiques au droit des affaires

A. Le délit de présentation ou de publication de comptes
ne donnant pas une image fidèle
Définition
Selon le Code de commerce (élément légal) dans les sociétés par actions, les sociétés euro-
péennes et SARL, le délit de présentation ou de publication de comptes ne donnant pas
une image fidèle est le fait pour les dirigeants de publier ou de présenter aux associés ou
actionnaires, même en l’absence de toute distribution de dividendes, des comptes annuels
ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle des opérations de l’exercice, de la
situation financière et du patrimoine à l’expiration de cette période en vue de dissimuler la
véritable situation de la société.
Ce délit est puni d’un emprisonnement de 5 ans et de 375 000 € d’amende. Il faut une
volonté de dissimuler la vraie situation de la société (élément moral).
B. Le délit de répartition des dividendes fictifs

Définition
Selon le Code de commerce (élément légal), est puni de 5 ans d’emprisonnement et de
375 000 € d’amende le fait, pour les dirigeants (ne sont pas concernés les gérants de SNC
ou les sociétés civiles), d’opérer entre les actionnaires ou associés la répartition de divi-
dendes fictifs, en l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaires frauduleux.
La distribution des dividendes est effectuée en connaissance de cause, ce qui se déduit

de l’absence d’inventaire, ou d’un inventaire frauduleux (élément moral). Si l’assemblée
refuse la distribution, l’infraction n’est pas constituée.
C. Le délit d’abus de biens sociaux

Définition
Selon le Code de commerce (élément légal), l’abus de bien sociaux est le fait pour les
gérants, présidents, administrateurs, directeurs généraux, membres du directoire et
membres du conseil de surveillance, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la
société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou
pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement
ou indirectement.
L’abus de biens sociaux est sanctionné par une peine de 5 ans d’emprisonnement et de
375 000 € d’amende. L’abus de biens sociaux est une forme adaptée aux SARL de l’abus
de confiance.
L’acte porte atteinte au patrimoine de la société qui subit un préjudice matériel. L’élé-
ment moral est caractérisé en cas de mauvaise foi du dirigeant et de recherche d’un
intérêt personnel, direct ou indirect.
Infractions de droit pénal général et de droit des affaires 43

Fiche 10
3 Le blanchiment
Définition
Selon le code pénal, le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification
mensongère de l’origine des biens ou des revenus de l’auteur d’un crime ou d’un délit ayant
procuré à celui-ci un profit direct ou indirect. Constitue également un blanchiment le fait
d’apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du
produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit.
Le blanchiment permet de réintégrer le produit de l’infraction dans les circuits légaux

de l’économie et comporte de façon très schématique trois phases :
–– le placement consiste à introduire dans le système financier d’un pays des fonds pro-
venant d’opérations délictueuses ;
–– l’empilage permet de brouiller les pistes de l’origine des fonds en multipliant les opéra-
tions bancaires ou financières, les comptes, les établissements ou sociétés ou personnes
(prête-noms ou sociétés fictives), les produits et les pays (dont les paradis fiscaux) ;
–– l’intégration vise à investir les fonds d’origine frauduleuse dans les circuits légaux de
l’économie et en tirer des bénéfices. Évidemment, la réalité est souvent beaucoup
plus complexe.
Le blanchiment est une infraction intentionnelle (élément moral) car l’auteur doit agir en
connaissance de la situation et de l’activité frauduleuse. Il faut donc la personne connaisse
l’existence de l’infraction d’origine ou sache que l’opération à laquelle elle apporte sa contri-
bution porte sur le produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit. Il n’est pas nécessaire
qu’elle en ait tiré un profit personnel.
Sanctions du blanchiment
••5 ans d’emprisonnement et 375 000 € d’amende
(ou jusqu’à la moitié de la valeur des biens ou fonds banchis)
Personnes physiques ••Aggravation en cas en cas d’habitude, de facilités procurées
par l’exercice d’une activité professionnelle et en cas de bande
organisée (jusqu’à 10 ans d’emprisonnement en plus de l’amende)

Personnes morales
LE + DE L’EXPERT
Le Code monétaire et financier sanctionne trois cas d’abus de marché : le délit d’ini-
tié, la manipulation de cours et la diffusion de fausses informations sur la situation
d’un émetteur ou sur le cours d’un instrument financier.
44 Infractions de droit pénal général et de droit des affaires

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11 Infractions de droit spécial
des sociétés et de contrôle légal
Mots-clés
Information mensongère • Non-révélation de faits délictueux • Responsabilité pénale
1 Les infractions de droit pénal spécial des sociétés

A. Les infractions relatives à la constitution des sociétés
Le fait de donner, de mauvaise foi, des indications inexactes ou incomplètes en vue d’une
immatriculation, d’une radiation ou d’une mention complémentaire ou rectificative au
registre du commerce et des sociétés (RCS) est puni d’une amende de 4 500 € et de
6 mois d’emprisonnement.
Est puni de 150 000 € d’amende le fait, pour les fondateurs, le président, les administra-
teurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme, d’émettre ou de négocier des
actions ou des coupures d’actions sans que les actions de numéraire aient été libérées à
la souscription de la moitié au moins ou sans que les actions d’apport aient été intégra-
lement libérées avant l’immatriculation de la société au RCS. La sanction est doublée en
cas d’offre au public de titres. Les porteurs de titres négociant de mauvaise foi de telles
actions peuvent être sanctionnés par 150 000 € d’amende.
Dans les SARL et les sociétés par actions, le fait pour toute personne de faire attribuer
frauduleusement à un apport en nature une valeur supérieure à sa valeur réelle est
passible de 5 ans d’emprisonnement et 9 000 € d’amende (375 000 € dans la SARL).
B. Les infractions relatives aux assemblées d’associés ou d’obligataires

Le fait d’empêcher un actionnaire d’assister à l’AG est sanctionné par 2 ans d’emprison-
nement et 9 000 € d’amende (infractions intentionnelles).
Le fait de ne pas faire mention dans le rapport de gestion des prises de participations
significatives, de ne pas rendre compte de l’activité de la société et de ses filiales et
des sociétés qu’elle contrôle est sanctionné par 2 ans d’emprisonnement et 9 000 €
d’amende.
Est puni de 18 000 € d’amende le fait de ne pas mentionner l’identité des personnes
détenant des participations significatives dans la société ou de ne pas procéder aux
obligations légales lorsque la société vient à détenir des participations significatives.
Est puni de 9 000 € d’amende le fait de ne pas établir et adresser aux actionnaires ou
associés, dans les délais prévus par la loi, les comptes consolidés.
La corruption du droit de vote de l’actionnaire ou de l’obligataire est sanctionnée par
2 ans d’emprisonnement et 9 000 € d’amende.
La participation aux AG d’obligataires de personnes interdites (tels que les dirigeants de
la société) est sanctionnée de 6 000 €, voire de 18 000 € et 5 ans d’emprisonnement,
en cas de fraude, en vue de priver les obligataires de leurs droits.
Infractions de droit spécial des sociétés et de contrôle légal 45

Fiche 11
C. Les infractions relatives aux modifications de capital

Est puni de 150 000 € d’amende le fait, pour le président, les administrateurs ou les
directeurs généraux d’une société anonyme, d’émettre des actions ou des coupures
d’actions sans que le capital antérieurement souscrit de la société ait été intégralement
libéré ou sans que les nouvelles actions d’apport aient été intégralement libérées avant
l’inscription modificative au RCS ou encore sans que les actions de numéraire nouvelles
aient été libérées, lors de la souscription, du quart au moins de leur valeur nominale et,
le cas échéant, de la totalité de la prime d’émission. La peine est doublée en cas d’offre
au public de titres.
Est puni d’un emprisonnement de 2 ans et d’une amende de 18 000 € le fait, pour le
président, les administrateurs ou le CAC, de communiquer ou de confirmer des indica-
tions inexactes dans les rapports présentés à l’assemblée générale appelée à décider de
la suppression du DPS. La mauvaise foi est nécessaire (élément moral).
Sont punis d’un emprisonnement de 6 mois et d’une amende de 6 000 € les dirigeants
d’une SA ou SCA dont la société amortit son capital alors que la totalité des actions
de préférence à dividende prioritaire sans droit de vote n’ont pas été intégralement
rachetées et annulées. La même sanction s’applique en cas de réduction du capital non
motivée par des pertes et réalisée lorsque la société ne rachète pas, en vue de leur
annulation, les actions de préférence à dividende prioritaire sans droit de vote avant les
actions ordinaires.
Le fait pour les dirigeants de ne pas respecter intentionnellement l’égalité entre action-
naires lors d’une réduction du capital entraîne une amende de 30 000 €.
Est puni de 150 000 € d’amende le fait, pour le président, les administrateurs ou les
directeurs généraux d’une SA, d’utiliser des actions achetées par la société en applica-
tion de l’article L. 225-208 du Code de commerce afin de faire participer les salariés aux
résultats, d’attribuer des actions gratuites ou de consentir des options ouvrant droit à
l’achat d’actions à des fins autres que celles prévues au même article.
D. Les infractions relatives à la dissolution des sociétés

Le liquidateur ne doit pas être une personne frappée d’interdiction de gérer une société
sous peine de 2 ans d’emprisonnement et de 9 000 € d’amende. La non-publication de
la nomination du liquidateur dans le mois est passible de 6 mois d’emprisonnement et
de 9 000 € d’amende. Si le liquidateur ne respecte pas les règles relatives aux cessions
d’actifs, il encourt 5 ans d’emprisonnement et 9 000 € d’amende.
La mention « société en liquidation » doit figurer sur les documents commerciaux, sous
peine d’une amende de 1 500 €.
46 Infractions de droit spécial des sociétés et de contrôle légal

Fiche 11
2 Les infractions relatives au contrôle légal des comptes

A. L’exercice de la profession
L’exercice illégal de la profession de commissaire aux comptes est sanctionné par une
amende de 15 000 € et un an d’emprisonnement, et le fait de ne pas respecter les
incompatibilités liées à la fonction de commissaire est sanctionné par une amende de
7 500 € et un emprisonnement 6 mois.
Selon le Code de commerce :
•• Le fait pour tout dirigeant de personne morale ou d’entité tenue d’avoir un CAC, de
ne pas en provoquer la désignation est sanctionné par 2 ans d’emprisonnement et
30 000 € d’amende.
•• Le fait pour les dirigeants d’une personne morale ou toute personne ou entité au
service d’une personne ou entité tenue d’avoir un CAC, de mettre obstacle aux véri-
fications ou contrôles des CAC ou experts ou de leur refuser la communication sur
place de toutes les pièces utiles à l’exercice de leur mission, et notamment, de tous
contrats, livres, documents comptables et registres de PV est sanctionné par 5 ans
d’emprisonnement et 75 000 € d’amende.
B. Le CAC, auteur d’une infraction

Selon le Code de commerce, le commissaire aux comptes met en jeu sa responsabilité
pénale et encourt :
–– 2 ans d’emprisonnement et 9 000 € d’amende, s’il ne fait pas faire mention dans son
rapport des prises participations significatives ;
–– 18 000 € d’amende, s’il ne mentionne pas l’identité des personnes détenant des
participations significatives dans la société ;
–– 5 ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende, s’il transmet ou confirme des
informations mensongères sur la situation de la société qu’il sait mensongères
(élément moral) ;
–– 5 ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende, s’il ne révèle pas au procureur de
la République les faits déclictueux (non-révélation de faits délictueux) dont il a eu
connaissance au cours de sa mission.
LE + DE L’EXPERT
Le point de départ de la prescription à l’encontre du commissaire aux comptes est
fixé au plus tard au jour de la certification des comptes.
Infractions de droit spécial des sociétés et de contrôle légal 47

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12 Droits français et européen
des concentrations d’entreprises
Mots-clés
Autorité de la concurrence • Commission • Concentration d’entreprises • Guichet unique
Sont visés sous le vocable « droit des concentrations d’entreprises » tous les secteurs
d’activité en matière de fusions, prises de contrôle et créations d’entreprises communes
autonomes.
1 Le contrôle européen des concentrations

A. L’application du règlement européen
À titre principal À titre subsidiaire
• CA mondial > 5 milliards d’euros • CA mondial > 2,5 milliards d’euros

+ et 2 des entreprises + et CA total > 100 millions d’euros dans au moins
au CA > 250 millions d’euros au moins 3 États membres
dans la communauté + et dans chacun de ces États, au moins 2 des
• sauf si plus des 2/3 du CA entreprises ont un CA > 25 millions d’euros
des entreprises concernées dans + et 2 au moins des entreprises ont un CA
la communauté se fait à l’intérieur individuel > 100 millions d’euros dans l’UE
d’un seul et même État membre. • sauf si 2/3 au moins du CA est réalisé dans un seul État
B. La procédure
Notification à la Commission de l’OPA/OPE avant sa réalisation et après la conclusion de l’accord
ou de l’acquisition d’une participation de contrôle.
La Commission mène une enquête. Pour prendre sa décision elle prend en compte :
– la nécessité de préserver ou développer une concurrence effective dans le marché commun
– la position sur le marché des entreprises et de leur puissance économique et financière
– les choix des fournisseurs et des utilisateurs et leur accès aux sources d’approvisionnement
– l’apport de la concentration au progrès technique et économique
La commission émet
Accepte car l’opération des doutes sérieux
n’entrave pas le marché La Commission rend une décision sur la compatibilité.
ou une partie substantielle dans les 25 jours. Elle dispose
de celui-ci. de 90 jours
pour une inspection
approfondie.
Refuse car l’opération

Accepte
est incompatible Accepte
sous conditions
avec le marché
Droits français et européen des concentrations d’entreprises 49

Fiche 12
2 Le contrôle français des concentrations

A. Les cas d’application
•• Premier cas :
–– CA total HT mondial global > 150 millions d’€ ;
–– et CA total HT réalisé en France par 2 au moins des entreprises > 50 millions d’€.
•• Deuxième cas : 2 entreprises au moins exploitent au moins un magasin de commerce
de détail :
–– CA total mondial HT > 75 millions d’€ ;
–– et CA total HT en France dans commerce de détail par au moins 2 entreprises
> 15 millions d’€.
•• Troisième cas : si au moins une des parties exerce tout ou partie de son activité dans
un DOM/ROM :
–– CA total mondial HT > 75 millions d’€ ;
–– et CA total HT réalisé individuellement dans au moins un des DOM/ROM par au
moins 2 entreprises > 15 millions d’€.
B. La procédure
• Lettre d’intention Notification
• Protocole d’accord à l’Autorité
• Projet d’OPA de la concurrence (AC)
25 jours 25 jours
Autorisation sous réserve Déclenchement
de réalisation effective Autorisation un examen Absence
des engagements pris approfondi de décision
65 jours 65 jours
Refus Accord avec Accord sous Absence Transmission

injonction condition de décision au ministre
de compenser de réalisation de l’Économie
les atteintes des engagements
à la concurrence Silence pendant
5 jours
Silence
Le ministre de l’Économie peut statuer sur Information Accord
l’opération pour des motifs d’intérêt général du ministre pendant
autres que le maintien de la concurrence. de l’Économie 25 jours
LE + DE L’EXPERT
Le contrôle français s’opère quand l’opération n’entre pas dans le champ du contrôle
européen. Selon le principe du guichet unique, dès qu’une opération de concentra-
tion revêt une dimension communautaire, la compétence des autorités nationales
est exclue, au profit de la Commission européenne.
50 Droits français et européen des concentrations d’entreprises

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13 Droits français et européen
des ententes et abus de position
dominante Mots-clés
Abus de position dominante • Entente • Position dominante • Pratique anticoncurrentielle
1 Les ententes
A. L’interdiction des ententes
Définitions
• Au sens du droit européen, l’entente est soit un accord d’entreprise, soit une décision
d’associations d’entreprises, soit une pratique concertée.
• Au sens du droit interne, l’entente est toute convention, coalition, action concertée et
entente expresse ou tacite.
Peu importe que l’accord soit entre concurrents (accord horizontal) ou entre non-
concurrents (accord vertical). Peu importe qu’il y ait un contrat, une simple pratique
suffit à caractériser l’entente.
Ententes interdites
Droit européen (TUE, art. 81) Droit français (C. com., art. L. 420-1)
Les ententes susceptibles d’affecter le commerce Les ententes ayant pour objet ou pouvant
entre États membres et qui ont pour objet ou pour avoir pour effet d’empêcher, de restreindre
effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser ou de fausser le jeu de la concurrence sur un
le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché marché, notamment lorsqu’elles tendent à :
commun, et notamment ceux qui consistent à : • limiter l’accès au marché ou le libre exercice
• fixer de façon directe ou indirecte les prix de la concurrence par d’autres entreprises ;
d’achat ou de vente ou d’autres conditions • faire obstacle à la fixation des prix par le libre
de transaction ; jeu du marché en favorisant artificiellement
• limiter ou contrôler la production, leur hausse ou leur baisse ;
les débouchés, le développement technique • limiter ou contrôler la production,
ou les investissements ; les débouchés, les investissements
• répartir les marchés ou les sources ou le progrès technique ;
d’approvisionnement ; • répartir les marchés ou les sources
• appliquer, à l’égard de partenaires commerciaux, d’approvisionnement.
des conditions inégales à des prestations
équivalentes en leur infligeant de ce fait
un désavantage dans la concurrence ;
• subordonner la conclusion de contrats à
l’acceptation, par les partenaires, de prestations
supplémentaires qui, par leur nature ou selon
les usages commerciaux, n’ont pas de lien
avec l’objet de ces contrats.
Droits français et européen des ententes et abus de position dominante 51

Fiche 13
Le caractère anticoncurrentiel est apprécié en fonction de la situation du marché

concerné (ouvert ou non) et de la position des entreprises parties à l’entente et de leur
importance.
Les deux droits ont fixé des seuils en deçà desquels l’atteinte à la concurrence n’est pas
significative :
•• Pour les accords horizontaux : entreprises détenant ensemble moins de 10 % des parts
de marché.
•• Pour les accords verticaux : entreprises détenant ensemble moins de 15 % des parts
de marché.
En droit français ces seuils ne s’appliquent pas dès que l’objet de l’entente porte sur la
fixation des prix, car dans ce cas l’entente sera toujours illicite.
B. Les exemptions
Les exemptions catégorielles, au niveau européen, sont édictées par règlement de la
Commission ou du Conseil, et au niveau national par décret après avis de l’Autorité de
la concurrence.
Les exemptions individuelles concernent les ententes qui contribuent à améliorer la
production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou éco-
nomique (le droit français ajoute « y compris par la création ou le maintien d’emplois »),
tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans :
–– imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables
pour atteindre ces objectifs ;
–– donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en
cause, d’éliminer la concurrence ».
2 Les abus de position dominante

La position n’est pas sanctionnée ; seul l’abus de la position dominante l’est.
Définition
Définie par la jurisprudence, la position dominante concerne une position de puissance
économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au main-
tien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de
comportements indépendants dans une mesure appréciable vis à vis de ses concurrents, de
ses clients et, finalement, des consommateurs.
La position dominante s’entend sur un marché pertinent, ce qui impose de mesurer le

degré de substituabilité des produits ou services susceptibles de constituer le marché.
Souvent un indice de parts de marché est pris en compte. Ainsi quand la part de marché
calculée à partir du chiffre d’affaires réalisé sur le marché pertinent est faible (moins
de 10 %), il n’y a pas position dominante. Lorsqu’elle atteint 50 % et qu’il y a monopole,
la position dominante est établie. En l’absence de monopole, l’évolution de la part de
marché est analysée.
52 Droits français et européen des ententes et abus de position dominante

Fiche 13
Comportements pouvant constituer un abus de position dominante

Droit européen (TUE, art. 82)
••Imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions
de transaction non équitables.
••Limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice
des consommateurs.
••Appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations
équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence.
••Subordonner à la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations
supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien
avec l’objet de ces contrats.
Droit français (C. com., art. L.420-2)
••Le refus de vente

••Les ventes liées
••Les conditions de vente discriminatoires
••La rupture des relations commerciales au motif que le partenaire refuse de se soumettre
à des conditions commerciales injustifiées.
Sont considérés comme abusifs :

–– tous les comportements excédant les limites d’une concurrence normale de la part
d’une entreprise en position dominante ;
–– qui ne trouvent d’autre justification que l’élimination des concurrents effectifs ou
potentiels ou l’obtention d’avantages injustifiés (pratiques d’éviction des concurrents,
dispositions contractuelles imposées aux partenaires économiques qui renforcent le
pouvoir de l’entreprise dominante sur le marché, pratiques commerciales visant à
l’octroi ou au maintien d’avantages injustifiés, pratiques de prix prédateurs…).
L’effet anticoncurrentiel de telles pratiques peut se produire sur un autre marché de
produits ou de services autre que celui sur lequel l’entreprise concernée occupe une
position dominante.
En droit européen, l’abus de position dominante n’est susceptible d’aucune exemption,
alors que le droit français le prévoit (mêmes règles que pour les ententes) mais en pra-
tique aucune n’ait accordée.
3 Les sanctions des pratiques anticoncurrentielles

La notion de guichet unique n’intervient pas en matière de pratiques anticoncurren-
tielles :
•• La Commission européenne applique le droit européen.
•• Les autorités nationales de la concurrence appliquent :
–– soit le droit interne si la pratique ne joue que sur leur territoire ;
–– soit le droit européen si la pratique est commune à plusieurs États.
Si plusieurs procédures peuvent se cumuler, il existe un système de coopération entre
autorités nationales.
Droits français et européen des ententes et abus de position dominante 53
Fiche 13
Sanctions européennes
••L’entente illicite et l’abus de position dominante sont nuls de plein droit.

••Sanction pécuniaire : amende fixée individuellement en fonction de la durée et de la gravité
mais d’un maximum de 10 % du chiffre d’affaires mondial réalisé au cours du dernier exercice.
Une mesure de clémence est possible, elle permet une exonération partielle ou totale
de la sanction. De plus les entreprises reconnaissant leur participation et responsabilité peuvent
demander une transaction permettant une réduction de l’amende de 10 % au plus.
••Les décisions de la Commission sont publiées.
Sanctions françaises
L’Autorité de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques dans un délai
fixé ou imposer des conditions particulières.
Elle peut infliger une amende immédiatement ou en cas de non-respect des injonctions.
Le montant dépend de la gravité des faits, de l’importance du dommage causé et de la situation.
••S’il ne s’agit pas d’une entreprise : amende de 3 millions d’€ maximum.
••S’il s’agit d’une entreprise :
––procédure normale : amende de 10 % maximum du chiffre d’affaires mondial hors taxe ;
––procédure simplifiée : amende maximale de 750 000 € pour chaque auteur.
Les entreprises peuvent faire l’objet d’une mesure de clémence (pour les ententes uniquement)
ou d’une mesure de transaction.
Les décisions de l’Autorité de la concurrence sont publiées.
••Au niveau civil : la nullité de la pratique est encourue ainsi que des dommages et intérêts
pour les victimes.
••Sanction pénale en cas de participation frauduleuse, personnelle et déterminante à une entente
illicite ou un abus de position dominante : 75 000 € d’amende et 4 ans d’emprisonnement.
LE + DE L’EXPERT
Les avis et recommandations de l’Autorité de la concurrence sont consultables en
ligne (http://www.autoritedelaconcurrence.fr).
54 Droits français et européen des ententes et abus de position dominante

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14 Concurrence déloyale,
transparence et pratiques
restrictives Mots-clés
Concurrence déloyale • CGV • Facture • Pratique tarifaire interdite • Prix imposé
• Revente à perte • Transparence
1 La concurrence déloyale
Définition
Constitue un acte de concurrence déloyale tout acte de concurrence contraire aux usages
honnêtes en matière industrielle ou commerciale, qui se caractérise par la destruction de
l’avantage concurrentiel d’autrui ou par l’assimilation de l’avantage concurrentiel d’autrui.
La concurrence déloyale est sanctionnée par des dommages et intérêts, la publication

de la décision et la cessation (sous astreinte éventuellement) des actes.
Contenu de la concurrence déloyale

Dénigrement
Le dénigrement consiste à jeter le discrédit sur un concurrent en répandant des informations

malveillantes à son propos ou au sujet de son entreprise ou de ses produits ou services.
Les informations peuvent être exactes ou non. Le(s) concurrent(s) doit être désigné directement
ou indirectement. L’information doit être accessible au public.
Imitation
L’imitation d’un produit n’est pas interdite mais si elle crée ou risque de créer une confusion
dans l’esprit de la clientèle dans le but de la détourner, il y a acte de concurrence déloyale.
Si ce produit est protégé par une marque son imitation est qualifiée de contrefaçon.
Parasitisme
C’est l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage
d’un autre afin de profiter sans rien dépenser de ses efforts et de son savoir-faire.
Désorganisation
Elle regroupe de nombreux procédés dont le but est de nuire à l’organisation interne de l’entreprise
(divulgation de fichiers clients ou des secrets ou débauchage de salariés).
2 La transparence des opérations entre entreprises

A. Les conditions générales de vente (CGV)
Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur – y compris en ligne –
est tenu de communiquer ses conditions générales de vente (CGV) à tout acheteur
Concurrence déloyale, transparence et pratiques restrictives 55
Fiche 14
de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour

une activité professionnelle. Les CGV contiennent obligatoirement :
–– les conditions de vente ;
–– le barème des prix unitaires ;
–– les réductions de prix ;
–– les conditions de règlement et de retour des marchandises.
La non-communication des CGV peut entraîner le versement de dommages et inté-
rêts en cas de préjudice. Engage sa responsabilité tout fournisseur ou distributeur
qui soumet ou tente de soumettre son partenaire aux négociations à des obligations
créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ou à des
conditions manifestement abusives et ce sous la menace d’une rupture brutale des
relations commerciales.
B. La tansparence de la facturation
La délivrance de la facture doit avoir lieu dès que la vente ou la prestation de services est
réalisée. La facture doit mentionner le nom des parties, leur adresse, la date de la tran-
saction, la quantité et la dénomination précise, le prix unitaire hors TVA, toute réduction
de prix, la date du règlement, les conditions d’escompte et le taux des pénalités exigibles
le jour suivant la date de règlement inscrite sur la facture. Les parties doivent conserver
un exemplaire du document pendant 3 ans. La sanction est une amende de 75 000 €
pour les personnes physiques et de 375 000 € pour les personnes morales.
3 Les pratiques restrictives de concurrence

A. Les pratiques indépendantes du prix
Le Code de commerce énumère de nombreux cas de responsabilité civile comme, le fait :
–– d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire un avantage quelconque ne corres-
pondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement dispro-
portionné au regard de la valeur du service rendu ;
–– d’obtenir ou de tenter d’obtenir, sous la menace d’une rupture brutale totale ou par-
tielle des relations commerciales, des conditions manifestement abusives ;
–– de soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un
déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (loi n° 2020-1525 du
7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique) ;
–– d’imposer des pénalités disproportionnées au regard de l’inexécution d’engage-
ments contractuels, ou de procéder au refus ou au retour de marchandises, ou de
déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou
rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison, à la non-conformité
des marchandises, lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible, sans même
que le fournisseur n’ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant
(loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020) ;
–– de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans
préavis écrit (en dehors de la faculté de résiliation sans préavis en cas d’inexécution
56 Concurrence déloyale, transparence et pratiques restrictives
Fiche 14
grave de la part du cocontractant). La jurisprudence prend en compte le contexte

économique pour apprécier la prévisibilité de la rupture.
De plus sont nuls les clauses ou contrats prévoyant la possibilité :
–– de bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d’accords de coopération
commerciale ;
–– d’obtenir le paiement d’un droit d’accès au référencement préalablement à la passa-
tion de toute commande ;
–– de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entre-
prises concurrentes par le cocontractant.
B. Les pratiques relatives au prix

Le prix imposé est le fait d’imposer un caractère minimal à un prix ou à une marge
commerciale (sauf pour les livres). Cette interdiction sanctionnée d’une amende de
15 000 € vise toute personne et porte sur le prix d’un produit, d’un bien, d’une prestation
de service ou sur une marge commerciale.
La revente à perte est le fait pour tout commerçant de revendre ou d’annoncer la
revente d’un produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif c’est-à-dire
au prix unitaire net figurant sur la facture d’achat, minoré du montant des autres avan-
tages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net
du produit et majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes
à cette revente et du prix du transport.
Il existe cinq exceptions à cette interdiction :
–– les fins de saisons ou entre-deux-saisons (soldes) ;
–– l’obsolescence technique ou les produits démodés ;
–– le réapprovisionnement à la baisse ;
–– l’alignement sur un prix plus bas légalement pratiqué dans la même zone d’activité ;
–– les produits périssables menacés d’altération rapide et les produits soldés.
LE + DE L’EXPERT
Les annonces de réduction de prix pratiquées pendant les soldes ne doivent pas
constituer une pratique commerciale déloyale au sens de l’article L. 121-1 du Code
de la consommation. Dans tous les cas, le prix d’origine doit être clairement affiché
par le commerçant.
Concurrence déloyale, transparence et pratiques restrictives 57

DSCG1
15 Droit de l’informatique
et du numérique : notions
Mots-clés
Commerce électronique • Cybercommerçant • Donnée personnelle • Nom de domaine
• RGPD • Signature électronique • Site Internet • Théorie du double clic
1 La gestion des données informatiques

Une donnée à caractère personnel est « toute information relative à une personne phy-
sique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par réfé-
rence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres ».
La collecte et le traitement de données personnelles sont possibles à condition de
finalités déterminées et légitimes. La collecte des données sensibles (comme origines,
opinions, santé…) est interdite sauf dans de rares cas (recherche médicale, Insee…)
mais il faut alors le consentement préalable des personnes et la validation de la Cnil.
Définition
Le règlement général sur la protection des données (RGPD) est le cadre européen du traite-
ment et de la circulation des données à caractère personnel. Il s’applique à chaque fois qu’un
résident européen est directement visé par un traitement de données, y compris en ligne.
De nombreuses formalités préalables auprès de la Cnil disparaissent ; en contrepartie la

responsabilité des organismes est renforcée et des outils de conformité ont été créés :
tenue de registre des traitements, notification des failles de sécurité, délégué à la pro-
tection des données (DPO), et, pour les traitements à risque des données sensibles,
analyses d’impact relatives à la protection des données (AIPD).
Les autorités nationales de protection peuvent prononcer des sanctions comme
l’avertissement, la suspension des flux de données ou des amendes administratives de
10 ou 20 M€, ou, dans le cas d’une entreprise, entre 2 % et 4 % du CA annuel mondial,
le montant le plus élevé étant retenu.
2 Création, hébergement et nom d’un site

A. La conception du site
Le site peut être conçu en interne par un salarié : son contrat de travail stipule qu’il cède
ses droits patrimoniaux à l’entreprise afin qu’elle puisse exploiter le site. Si le site est
une œuvre collective créée à l’initiative de l’employeur qui l’a divulguée, seul ce dernier
est investi des droits d’auteur.
L’entreprise peut conclure un contrat d’entreprise ( fiche 4) afin de faire réaliser son site. Le
contrat de conception et de maintenance d’un site Web est un contrat par lequel un presta-
taire crée un site Internet selon les conditions définies par son client et s’engage à lui fournir
un service d’entretien par la suite, moyennant rémunération. Le prestataire est tenu de
traduire les besoins en solutions techniques adéquates, à défaut, il engage sa responsabilité.
Droit de l’informatique et du numérique : notions 59

Fiche 15
B. L’hébergement
Dans le cadre du commerce électronique, les hébergeurs proposent de multiples ser-
vices mais leur obligation première est bien évidemment la mise à disposition d’un
espace mémoire : il faut donc veiller à la capacité proposée et aux possibilités d’évolu-
tion. L’hébergeur devra préciser les possibilités techniques offertes : nombre de visiteurs
simultanés possibles, taux de disponibilité, l’assistance… Le contrat doit prévoir que
ces données demeurent la propriété exclusive de l’hébergé et qu’à ce titre elles seront
intégralement restituées à leur titulaire au terme du contrat.
Le fournisseur d’hébergement ne peut voir sa responsabilité civile et pénale engagée en
cas de contenu illicite sauf s’il a une connaissance effective du caractère illicite et qu’il
n’a pas agi au plus vite pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible.
▸▸Exemple
La Cour de cassation a décidé que Dailymotion était un hébergeur, qualité qu’elle a refusé à
eBay car le site assiste les vendeurs en leur donnant des informations pour leur permettre de
mettre en valeur la description des objets et d’optimiser ainsi les ventes. ◂
C. L’accès au site Internet : le nom de domaine

Afin de ne pas avoir à renseigner l’adresse IP, on associe cette adresse à un nom de
domaine. Ce nom est unique et il faut passer par un office d’enregistrement afin de le
faire enregistrer et en principe la règle d’attribution est « premier arrivé, premier servi ».
L’enregistrement d’un nom de domaine est une opération payante qui est soumise à
diverses conditions et qui s’effectue pour au minimum un an. Il existe deux organismes
ayant un rôle essentiel dans l’enregistrement des noms de domaine : l’ICANN (Internet
Corporation for Assigned Names and Numbers) et l’Afnic (Association française pour
le nommage Internet en coopération).
Le choix d’un nom de domaine est libre, mais avant la demande d’enregistrement il faut
vérifier que le nom choisi est disponible. Le fait de déposer et/ou d’utiliser un nom de
domaine reprenant une marque déposée peut être sanctionné pénalement pour contre-
façon.
La jurisprudence assimile les noms de domaines à des signes distinctifs et leur accorde
un droit d’occupation à condition qu’ils soient effectivement exploités. En cas de litige
entre noms de domaine portant sur les mêmes domaines de produits ou services, les
juges donnent raison à celui bénéficiant de l’antériorité et d’une exploitation effective.
En cas de conflit entre un nom de domaine et une marque déjà déposée, la jurisprudence
s’appuie sur le critère de la notoriété :
•• La marque notoirement connue est protégée contre son enregistrement en nom de
domaine à l’identique ou similaire et ce même si le site n’est pas exploité.
•• Un nom de domaine notoirement connu est aussi fortement protégé et prime une
marque enregistrée postérieurement, et ce quels que soient les produits ou services
désignés.
En cas de litige, il est possible de recourir à un mode alternatif de règlement des diffé-
rends (MARD, ou procédure alternative de résolution de litiges). En la matière, il existe
60 Droit de l’informatique et du numérique : notions
Fiche 15
deux procédures extrajudiciaires (SYRELI et PARL EXPERT) mises en place par l’Afnic afin
de récupérer ou de faire supprimer un nom de domaine.
3 Les contrats d’e-commerce

A. La conclusion du contrat
Le commerce électronique est un contrat entre absents puisqu’il est conclu à distance.
Il emporte néanmoins les caractéristiques de droit commun des contrats :
•• Une offre régie par les articles 1127-1 du Code civil et L. 121-18 du Code de la consom-
mation contenant de nombreuses mentions obligatoires.
•• Une acceptation. Pour que le contrat conclu par voie électronique soit valable, le
destinataire doit avoir eu la possibilité de vérifier en ligne le détail de la commande et
son prix total et de corriger les éventuelles erreurs (Code civil, art. 1127-2). Le contrat
est réputé conclu lorsque le destinataire de l’offre, après avoir passé commande et
s’être vu accusé réception de celle-ci par l’auteur afin de la vérifier et de la corriger
éventuellement, confirme son acceptation et en retour reçoit un avis de réception de
la confirmation (théorie du double clic).
Quand il est passé entre professionnels ou entre particuliers, le contrat répond au droit
commun. Lorsque le contrat est conclu entre un professionnel et un consommateur,
le consommateur bénéficie d’un délai de rétractation de 14 jours (à l’exception des
contrats de transport, d’hôtellerie ou de tourisme ou lorsque la restitution se heurte à
une difficulté sérieuse).
B. L’écrit, la signature et la lettre recommandée électroniques

L’écrit sous forme électronique est assimilé à l’écrit sur papier sous réserve que puisse être
identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions
de nature à en garantir l’intégrité.
La personne dont émane l’écrit dématérialisé s’identifie par sa signature électronique.
Définition
La signature électronique consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantis-
sant son lien avec l’acte auquel elle s’attache.
De nombreux procédés fondés sur la certification par l’intermédiaire d’organismes

agréés et à l’aide de logiciels de cryptographie ou de chiffrement garantissent l’identi-
fication de la personne.
Par voie électronique, le prestataire informe le destinataire qu’une lettre recommandée
électronique (LRE) lui est destinée et qu’il a 15 jours pour l’accepter ou non, mais l’iden-
tité de l’expéditeur n’est pas précisée. Si le destinataire accepte la LRE, le prestataire la
transmet. En cas de refus, le prestataire met à la disposition de l’expéditeur, une preuve
de ce refus. Le prestataire conserve pendant au moins un an la preuve de la réception
ou du refus.
Droit de l’informatique et du numérique : notions 61

Fiche 15
C. Les litiges
La responsabilité du cybercommerçant
La loi pour la confiance dans l’économie numérique et le Code de la consommation
disposent que « toute personne physique ou morale exerçant l’activité de commerce
électronique est responsable de plein droit à l’égard de l’acheteur (le professionnel
est responsable de plein droit à l’égard du consommateur) de la bonne exécution des
obligations résultant du contrat, que ces obligations soient à exécuter par elle-même
(le professionnel qui a conclu ce contrat) ou par d’autres prestataires de services, sans
préjudice de son droit de recours contre ceux-ci ».
Le cybercommerçant est donc responsable non seulement de son fait, mais encore
du fait de tous ceux qui ont participé à l’exécution du contrat (sous-traitants, trans-
porteurs, etc.).
La loi applicable en cas d’internationalisation

Contrats conclus entre professionnels
••Les contractants professionnels peuvent choisir la loi applicable, le juge ou l’arbitre compétent.
Au sein de l’Union européenne c’est la loi de l’État membre d’établissement de l’opérateur de
commerce électronique qui s’applique.
••En l’absence de clause, la loi applicable est celle du pays dans lequel la partie fournissant
la prestation (le cybercommerçant) a sa résidence habituelle ou son siège au moment de
la conclusion du contrat. Quant aux juridictions compétentes, le demandeur peut saisir les
tribunaux de l’État sur le territoire duquel le défendeur a son domicile ; ou le tribunal du lieu où
l’obligation servant de base à la demande doit être exécutée (le lieu où les marchandises doivent
être livrées ou les services fournis).
Contrats conclus entre un professionnel et un consommateur
Le droit européen permet au consommateur d’agir, tant en demande qu’en défense, devant
le juge de l’État dans lequel il a sa résidence. La loi applicable au contrat ne peut pas priver le
consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française
s’il a sa résidence habituelle en France.
LE + DE L’EXPERT
Certains points particuliers du contrat d’hébergement sont à vérifier, comme les cas
de suspension du contrat, les clauses concernant l’interface paiement sécurisé, les
clauses de confidentialité, les éventuelles clauses limitatives de responsabilité et la
restitution des données en fin de contrat.
62 Droit de l’informatique et du numérique : notions

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16 Obligations de communication
environnementale
Mots-clés
DPEF • Enjeux sociaux et environnementaux • OTI • Société cotée
L’article 1833 du Code civil modifié par la loi Pacte précise que « la société est gérée
dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environne-
mentaux de son activité ».
Les dirigeants doivent prendre en compte, dans leurs décisions de gestion, les enjeux
sociaux et environnementaux de l’activité sociale. La loi précise que les décisions n’en-
courent pas la nullité cas de non-respect de ces enjeux.
1 Les sociétés soumises à la déclaration de performance

extra-financière (DPEF)
L’application d’une directive européenne impose à certaines sociétés de publier une
déclaration de performance extra-financière (DPEF) dans le rapport de gestion.
Sociétés soumises à DPEF et sociétés dispensées
Sociétés soumises à obligation
• Les SA et SCA cotées dépassant 20 M€ de total au bilan ou 40 M€ de CAHT et 500 salariés
permanents en moyenne au cours de l’exercice.
• Les SA, SCA et sociétés européennes non cotées dépassant 100 M€ de CAHT ou de bilan
et 500 salariés permanents.
• Les SNC et SCS dont les parts sont détenues par une société de capitaux ou une SARL non cotée
dépassant 100 M€ de CAHT ou de bilan et 500 salariés permanents.
• Les sociétés établissant des comptes consolidés lorsque le total bilan ou du chiffre d’affaires
et le nombre de salariés de l’ensemble des entreprises comprises dans le périmètre
de consolidation dépassent ces mêmes seuils. Lorsque la société établit une déclaration
consolidée de performance extra-financière, ces informations portent sur l’ensemble
des entreprises incluses dans le périmètre de consolidation.
Sociétés dispensées
• Les SARL et les SAS, sauf si ce sont des établissements de crédit, des sociétés de financement
ou d’investissement ou encore des sociétés financières holding.
• Les sociétés visées mais sous le contrôle d’une société qui les inclut dans ses comptes consolidés
et qui publie une déclaration consolidée. L’exemption s’applique non seulement lorsque la société
consolidante est établie en France, mais également lorsqu’elle est établie dans un autre État
membre de l’Union européenne.
2 Le contenu de la DPEF
La DPEF présente :
• Le modèle d’affaires de la société en décrivant la société et ses activités avec les
chiffres clés, les principales ressources et produits et services délivrés.
Obligations de communication environnementale 63
Fiche 16
•• Des informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences
sociales et environnementales de son activité, avec les informations relatives :
–– aux conséquences sur le changement climatique de l’activité de la société et de l’usage
des biens et services qu’elle produit ;
–– à ses engagements sociétaux en faveur du développement durable, de l’économie circu-
laire, de la lutte contre le gaspillage alimentaire, de la lutte contre la précarité alimentaire,
du respect du bien-être animal et d’une alimentation responsable, équitable et durable ;
–– aux accords collectifs conclus dans l’entreprise et à leurs impacts sur la performance
économique de l’entreprise ainsi que sur les conditions de travail des salariés ;
–– aux actions visant à lutter contre les discriminations et promouvoir les diversités ;
–– aux mesures prises en faveur des personnes handicapées.
Elle doit présenter pour chaque catégorie d’informations retenue les principaux risques
liés à l’activité de la société, les politiques incluant les procédures de diligence raison-
nable mises en œuvre pour prévenir, identifier et atténuer la survenance de ces risques
ainsi que les résultats de ces politiques.
La DPEF comprend :
•• Les données observées au cours de l’exercice clos et, le cas échéant, au cours de
l’exercice précédent à titre comparatif. Elle doit être publiée et consultable sur le site
Internet de la société dans un délai de 8 mois à compter de la clôture de l’exercice et
pendant une durée de 5 ans.
•• Le cas échéant, une explication claire et motivée des raisons justifiant le choix par la
société de ne pas appliquer de politique spécifique en matière de risque.
3 Le contrôle de la DPEF
Pour les sociétés cotées ou non dépassant 500 salariés et 100 millions d’€ de total de
bilan ou de CA, les informations sociales et environnementales doivent faire l’objet
d’une vérification par un organisme tiers indépendant (OTI) qui peut être le CAC s’il est
habilité par le Comité français d’accréditation (Cofrac).
Le rapport de l’OTI comporte :
•• Une attestation relative à la présence dans le rapport de gestion de toutes les infor-
mations prévues signalant, le cas échéant, les informations omises et non assorties
des explications utiles.
•• Un avis motivé sur :
–– la sincérité des informations figurant dans le rapport de gestion ;
–– les explications relatives, le cas échéant, à l’absence de certaines informations ;
–– les diligences mises en œuvre pour conduire la mission de vérification.
La vérification par l’OTI donne lieu à un avis transmis à l’assemblée des actionnaires ou
des associés simultanément au rapport de gestion.
LE + DE L’EXPERT
La loi dite « Climat » du 22 août 2021 impose la mention des postes d’émissions
directes et indirectes de gaz à effet de serre (GES) liés aux activités de transport
amont et aval ainsi que du plan visant à réduire ces émissions.
64 Obligations de communication environnementale

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17 Constitution d’une société
Mots-clés
Immatriculation • Société à mission
1 La constitution des sociétés
Code civil, art. 1832. La société est constituée par deux ou plusieurs personnes qui
conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie
en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Elle
peut être instituée dans les cas prévus par la loi par l’acte de volonté d’une seule personne.
Les associés s’engagent à contribuer aux pertes.
A. Les conditions de fond

Depuis la loi Pacte, l’article 1833 du Code civil précise que « la société est gérée dans son
intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son
activité ». De plus, les statuts peuvent préciser « une raison d’être, constituée des prin-
cipes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens
dans la réalisation de son activité ». Le dirigeant doit prendre en compte dans ses décisions
de gestion les enjeux sociaux et environnementaux de l’activité sociale mais la loi précise
qu’aucune nullité des décisions ne peut être demandée en cas de non-respect de ces enjeux.
La loi Pacte a créé la société à mission, ce qui permet à une société de mettre en avant
le fait qu’elle poursuit une finalité d’ordre social ou environnemental, qualité publiée
au RCS. Les statuts doivent :
– mentionner une raison d’être ainsi qu’un ou plusieurs objectifs sociaux et environne-
mentaux de la société ;
– préciser les modalités du suivi de l’exécution de cette mission. Les objectifs sont véri-
fiés, au moins tous les 2 ans, par un organisme tiers indépendant désigné pour douze
exercices maximum.
Éléments communs à toutes les sociétés

Apports
• Les apports en numéraire doivent être totalement libérés dans les 5 ans suivant l’immatriculation
de la société. Les apports en nature doivent être évalués soit par un commissaire aux apports
(sociétés de capitaux et SARL sauf exceptions) soit par les associés eux-mêmes. Dans ce dernier
cas ou lorsque les associés ne retiennent pas la valeur proposée par le commissaire aux apports,
les associés sont tenus solidairement et indéfiniment de la valeur attribuée et ce pendant 5 ans
à compter de l’immatriculation. Dans les sociétés de personnes, des formalités complémentaires
peuvent être effectuées en raison du statut marital des associés.
• Les associés évaluent les apports en industrie, à défaut le Code civil dispose que l’apporteur
en industrie n’a droit qu’à une part dans les bénéfices égale à celle de l’apporteur en nature
ou en numéraire dont les apports sont les moins élevés.
Constitution d’une société 65

Fiche 17
Participation aux bénéfices ou aux pertes
Elle est en principe proportionnelle aux apports mais les statuts peuvent fixer une répartition
non égalitaire, sous réserve de l’interdiction de la clause léonine, clause attribuant à un seul associé
tous les bénéfices ou pertes, ou clause l’exonérant de tout bénéfice ou perte.
Affectio societatis
••Volonté des associés à collaborer à une œuvre commune.

••Collaboration volontaire, active, intéressée et égalitaire ou encore une volonté d’union
ou de convergence d’intérêts. Il est plus ou moins important en fonction des sociétés.
Règles propres à chaque société

••Associés, deux au minimum, commerçants et responsables
Société en nom collectif indéfiniment et solidairement des dettes sociales.
(SNC) ••Tous les apports sont possibles, sans capital minimum.
••Très grande liberté statutaire.
••Deux associés minimum (1 seul dans l’EURL), 100 maximum.

••Absence de capital minimum, tous les apports sont possibles :
Société à responsabilité
limitée (SARL)
––apports en numéraire à libérer du 5e lors de la constitution ;
––apports en nature à évaluer en principe par un CAA sauf
si certaines conditions cumulatives sont remplies.
••Au minimum un commandité qui a le statut de commerçant et peut

Société en commandite réaliser tous les apports et un commanditaire, qui n’a pas à être
simple (SCS) commerçant mais qui ne peut effectuer d’apport en industrie.
••Absence de capital minimum.
••Au minimum un commandité et 3 commanditaires

Société en commandite
(mêmes règles que la SCS).
par actions (SCA)
••Règles de la SA applicables aux apports et au capital.
••2 associés minimum (1 seul dans la SASU).

••Absence de capital minimum.
••Apports :
Société par actions
––libération des apports en numéraire de moitié lors de la constitution ;
simplifiée (SAS) ––pour les apports en nature, le CAA est obligatoire sauf si certaines
conditions cumulatives sont réunies ;
––les apports en industrie sont autorisés et évalués librement, sauf si
les statuts prévoient leur évaluation par un CAA.
La SAS ne peut pas faire offre au public de titres.
••Au moins 2 associés responsables indéfiniment et conjointement

des dettes sociales
Société civile
••Tous apports sont possibles, absence de capital minimum.
••Très grande liberté statutaire.

Fiche 17
Cas particulier des SA (selon le type)

SA sans offre au public SA avec offre au public
Conditions de fond
••Certaines activités interdites : celles réservées aux autres (ex. : débit de tabac réservé à la SNC).
••Activités réservées : sociétés d’investissement en valeurs mobilières, d’assurance et d’économie
mixte.
••Capital variable interdit sauf SICAV et coopératives.
••Apport en industrie interdit.
••Apport en numéraire libéré de moitié à la constitution, le reste dans les 5 ans maximum.
2 actionnaires, personnes physiques ou morales, 7 actionnaires, personnes physiques ou morales,
capables ou non, étrangers ou non. capables ou non, étrangers ou non.
Capital : 37 000 € sauf exceptions. Capital : 37 000 €.
Conditions de forme
••Éventuel projet établi par les fondateurs. ••Rédaction obligatoire d’un projet
••Évaluation obligatoire des apports en nature par les fondateurs, dépôt au greffe
et avantages particuliers par un CAA (rapport du tribunal de commerce. Publicité au Balo,
déposé 3 jours avant signature des statuts), note d’information avec visa de l’AMF.
sauf pour des valeurs mobilières donnant ••Signature des bulletins de souscription.
accès au capital ou des instruments du marché Dépôt de la moitié des apports en numéraire
monétaire ayant été évalués dans les 3 mois dans les 8 jours. Certificat du dépositaire.
précédents et les autres éléments d’actif déjà ••Convocation de l’assemblée constitutive
évalués par un CAA dans les 6 mois précédant 8 jours avant sa tenue inscrite au JAL
la réalisation effective de l’apport. et au Balo. Rapport du CAA.
••Dépôt de la moitié des apports en numéraire ••Tenue de l’assemblée constitutive
dans les 8 jours de la réception pour adopter les statuts et nommer
par les fondateurs. Certificat du dépositaire. les organes de gestion et le CAC et approuver
••Signature des statuts et approbation l’évaluation des apports et les actes passés
des éventuels actes passés durant la période durant la période constitutive.
constitutive. ••Enregistrement + JAL + RCS (CFE) + Bodacc.
••Enregistrement + JAL + RCS (CFE) + Bodacc.
B. Les conditions de forme de constitution

Seule l’immatriculation au RCS confère à la société la personne morale. Les statuts
sont établis par écrit et mentionnent les apports, la forme, l’objet, l’appellation, le siège
social, la durée de la société et ses modalités de fonctionnement. Un acte notarié est
obligatoire en cas d’apport d’immeuble. Les fondateurs doivent déposer les fonds reçus
chez un dépositaire (banque, notaire ou la CDC) et seront débloqués sur présentation
de l’extrait Kbis.
Un avis de constitution doit être publié dans un journal d’annonces légales (JAL). Le dos-
sier est ensuite déposé au centre de formalités des entreprises (CFE) puis la société est
immatriculée au RCS. Dans les 8 jours, le greffier publie un avis au bulletin des annonces
civiles et commerciales (Bodacc).
Constitution d’une société 67

Fiche 17
Les sociétés immatriculées au RCS, à l’exception des sociétés cotées, doivent, sous peine
d’amende, déclarer au greffe du tribunal de commerce leurs bénéficiaires effectifs, c’est-
à-dire la ou les personnes physiques contrôlant de manière effective la société. Le béné-
ficiaire effectif est :
–– soit la ou les personnes physiques détenant directement ou indirectement, plus de
25 % du capital ou des droits de vote de la société déclarante ;
–– soit la ou les personnes physiques exerçant par d’autres moyens, un pouvoir de
contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société
déclarante ou sur l’assemblée générale de ses associés ou actionnaires ;
–– soit, uniquement à défaut d’identification d’un bénéficiaire effectif, la ou les personnes
physiques occupant directement ou indirectement la position de représentant légal
de la société déclarante.
Ces sociétés doivent déclarer l’étendue du contrôle exercé par le bénéficiaire effectif,
c’est-à-dire indiquer le pourcentage précis de capital ou de droits de vote détenus.
LE + DE L’EXPERT
Le choix de la forme sociale dépend de l’activité de la société, de la responsabilité
des associés (indéfinie dans la SNC et la société civile) du nombre d’associés et
de leurs statuts (incapables mineurs ou majeurs, formalités en cas d’apports de
biens communs dans les sociétés de personnes), des apports (apports en industrie
interdits parfois), du montant des apports pour les sociétés à capital minimum, de
la liberté statutaire (SNC ou SAS), de la possibilité de céder ses titres librement
ou non, du statut social du dirigeant (le gérant majoritaire de la SARL est assimilé
à un travailleur indépendant), du régime fiscal.

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18 Fiscalité des apports
Mots-clés
Apport à titre onéreux • Apport mixte • Apport pur et simple • Droits d’enregistrement
• Droits sociaux • TVA
1 Les apports purs et simples

Les apports purs et simples sont ceux qui sont rémunérés par des droits sociaux.
Par principe, les apports purs et simples sont exonérés d’impôts (CGI, art. 810 bis).
Par exception, un droit d’apport majoré s’applique lorsqu’une personne soumise à l’IR
(personne physique ou société de personnes) apporte à une société IS un immeuble, un
fonds de commerce, une clientèle ou un droit au bail. En pratique, cette opération est
assimilée à une transmission à titre onéreux conduisant à l’application du taux de 5 % pour
les immeubles et du barème progressif des droits d’enregistrement pour la cession du
fonds de commerce (0 % jusqu’à 23 000 €, 3 % de 23 000 à 200 000 € et 5 % au-delà).
Les apports purs et simples sont exonérés d’impôt dans tous les cas si l’apporteur
s’engage à conserver les titres pendant au moins 3 ans.
Selon l’article 257 bis du CGI, en cas de transmission d’universalité, les stocks et les
immeubles sont exonérés de TVA.
2 Les apports à titre onéreux

Les apports à titre onéreux, quant à eux, ne sont pas rémunérés par des titres, mais ils
ont pour contrepartie le paiement d’un prix ou la prise en charge d’un passif.
Les apports à titre onéreux sont soumis aux droits applicables à la vente :
– barème progressif des droits d’enregistrement, pour le fonds de commerce ( fiche 51) ;
– taux de 5 %, pour les immeubles et les droits immobiliers ;
– droit fixe de 125 €, pour les brevets et les apports d’obligations.
Un régime d’exonération est prévu, sous conditions, en cas de mise en société d’une
entreprise individuelle. Pour cela, il est nécessaire que les biens apportés soient compris
dans l’ensemble des éléments d’actif immobilisés affectés à l’exercice d’une activité
professionnelle et que l’associé s’engage à conserver les titres pendant 3 ans.
Concernant la TVA, les règles sont similaires à celles applicables en cas d’apport pur et simple.
3 Les apports mixtes

En pratique, il est fréquent de retrouver des apports mixtes, c’est-à-dire rémunérés à la
fois par des droits sociaux et par le paiement d’un prix (ou la prise en charge d’un passif).
Deux situations doivent ici être distinguées :
• L’apport d’un seul bien rémunéré à la fois par des titres financiers et par le paiement
d’un prix ou par la prise en charge d’un passif. Dans ce cas, la réglementation prévoit
de ventiler les droits applicables en fonction de la nature du bien et de la proportion
du passif dans la valeur totale du bien.
Fiscalité des apports 69

Fiche 18
•• L’apport de plusieurs biens (ou un fonds de commerce) dont certains sont rémunérés
par des droits sociaux et d’autres par le paiement d’un prix ou la reprise d’un passif.
L’apporteur est libre de choisir les biens ou la part des biens apportés qui relèveront
des apports purs et simples ou des apports à titre onéreux, en fonction de l’importance
des droits applicables sur chaque bien pris séparément.
▸▸Exemple
Romain souhaite apporter à une société soumise à l’IR un immeuble (non soumis à la
TVA immobilière) dont la valeur est de 350 000 € avec un crédit de 100 000 € dessus.
Il souhaite également apporter des liquidités à hauteur de 50 000 €.
Comment calculer le montant d’impôt dû sur cet acte d’apport ? La solution aurait-elle été
similaire si Romain avait apporté l’immeuble et les liquidités à une société IS ?
L’apport effectué par Romain correspond à un apport mixte, un apport rémunéré à la
fois par des droits sociaux et par le paiement d’un prix (ou la prise en charge d’un passif).
Il apporte plusieurs biens (un immeuble avec crédit attaché et des liquidités). Certains
sont rémunérés par des droits sociaux et d’autres par la reprise du passif (crédit). Dans ce
cas, l’apporteur est libre de choisir les biens ou la part des biens apportés qui relèveront
des apports purs et simples ou des apports à titre onéreux (ce choix doit être précisé
dans l’acte d’apport). Ce choix est fonction de l’importance des droits applicables sur
chaque bien pris isolément.
L’apport de 400 000 € se décompose de la manière suivante :
–– apport pur et simple : 300 000 € –– apport à titre onéreux (le passif) : 100 000 €
Les apports purs et simples sont exonérés d’impôt. Seuls les apports à titre onéreux
sont taxables.
La meilleure solution pour Romain consiste à préciser, dans l’acte d’apport, que le passif
s’impute en priorité sur les 50 000 € de liquidités qui sont exonérées (CGI, art. 810 bis).
Les 50 000 € restants seront imputés sur l’immeuble soumis aux droits d’enregistre-
ment (5 %). Les droits dus s’élèveront à : 50 000 × 5 %, soit 2 500 €.
Si Romain avait apporté l’immeuble et les liquidités à une société IS, l’immeuble aurait
été soumis au taux de 5 % même pour la partie des apports à titre pur et simple (sauf
si engagement de conservation des titres pendant 3 ans). Seules les liquidités auraient
été exonérées : 350 000 × 5 %, soit 17 500 € ◂
LE + DE L’EXPERT
Concernant les apports d’immeubles, la TVA est susceptible de s’appliquer si l’assu-
jetti agit en tant que tel. Dans ce cas, les apports d’immeubles neufs (non achevés
depuis plus de 5 ans) et les terrains à bâtir sont soumis à la TVA. Dans les autres cas,
la TVA ne s’applique pas. En vertu de l’article 256-I du CGI, la TVA s’applique aux
apports de marchandises neuves (stocks).
70 Fiscalité des apports

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19 Transformation d’une société
Mots-clés
Commissaire à la transformation • Date d’effet • Transformation
Définition
La transformation est le changement de forme sociale sans disparition de la personne
morale.
1 Les modalités de la décision

La transformation est une modification de statuts, ce qui nécessite une publicité légale.
Modalités de la décision selon la forme sociale

SNC Conformément aux statuts ou, à défaut, à l’unanimité
A la majorité des 2/3 (ou, selon l’année de constitution, à la majorité des 3/4).
SARL Une SARL ayant un montant de capitaux propres supérieur à 750 000 € peut
se transformer en SA à la majorité des parts sociales
SCS A l’unanimité des commandités sauf clause contraire et à la majorité en nombre

et en capital des commanditaires
A la majorité des 2/3. La transformation d’une SA en SARL nécessite la majorité

SA des 3/4 du capital. La transformation d’une SA nécessite que 2 bilans aient été
approuvés et est impossible quand la SA est en perte
SCA A la majorité des 2/3 des commanditaires et l’accord unanime des commandités
sauf clause contraire
SAS Conformément aux statuts
La transformation d’une société en SAS ou en SNC doit être décidée à l’unanimité.

Quand une société sans CAC se transforme en société par actions, un commissaire
à la transformation doit être désigné. Il apprécie la valeur des biens composant l’actif
et les avantages particuliers. Il présente un rapport attestant que le montant des
capitaux propres est au moins égal à celui du capital social. Si l’évaluation aboutit à une
diminution de la valeur des biens ou des avantages particuliers, la décision doit être
unanime. Une société avec CAC qui se transforme n’a pas à désigner de commissaire à la
transformation.
La date d’effet de la transformation est celle de la décision des associés (elle n’est
opposable aux tiers qu’à compter de la publicité légale).
Transformation d’une société 71

Fiche 19
2 Le maintien de la personne morale et ses conséquences
La transformation entraîne la cessation des fonctions des organes

En interne de direction, de surveillance et de contrôle mais pas celles du CAC si
la nouvelle société demande sa présence. Les contrats de travail se
poursuivent.
••Les créanciers de l’ancienne forme conservent les droits qu’ils

avaient acquis sans avoir à procéder à une formalité quelconque
(ainsi les créanciers d’une SNC qui s’est transformée bénéficient
toujours de la responsabilité indéfinie et solidaire). Il y a application
Vis-à-vis des créanciers immédiate à tous les créanciers des garanties découlant de la forme
sociaux nouvelle.
••Les titulaires de valeurs mobilières peuvent accepter
la transformation, soit demander le remboursement de leur créance
dans les 3 mois à compter de la dernière publicité faite par les organes
sociaux.
LE + DE L’EXPERT
La transformation de la société est parfois obligatoire afin qu’elle perdure, ce qui est
le cas, par exemple, lorsqu’un associé de SNC ou un commandité perd la qualité de
commerçant ou lorsqu’une SARL dépasse 100 associés.
72 Transformation d’une société

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20 Statut des dirigeants
Mots-clés
Administrateur référent • Convention réglementée • Corporate governance • Cumul
des mandats • Dirigeant de fait • Nomination • Rémunération • Révocation • Say on pay
1 La nomination
A. Les règles de droit commun
Le représentant légal de la société est une personne (la plupart du temps personne
physique) liée à la société par un mandat social. La direction peut être collégiale et les
statuts peuvent créer un comité de gestion.
Sa nomination est publiée au JAL, RCS et Bodacc. Il est dirigeant de droit, par opposi-
tion au dirigeant de fait qui est une personne qui n’a pas été désignée dirigeant par les
associés mais qui « exerce en toute souveraineté et en toute indépendance une activité
positive de gestion et de direction ». Cette notion permet de le sanctionner.
B. Les règles spécifiques à la SA

Les conditions de fond de désignation des administrateurs et membres du CS
Le CA ou le CS est composé de 3 à 18 membres. Exceptionnellement, pendant 3 ans, en
cas de fusion, ce nombre peut être dépassé à concurrence du nombre total des adminis-
trateurs en fonction dans chacune des sociétés avec un maximum de 24 :
• Personnes physiques ou morales françaises ou étrangères, capables, sans déchéance,
interdiction ou incompatibilité respectant la limite d’âge statutaire. À défaut,
les deux tiers doivent avoir moins de 70 ans.
• La loi fixe un quota obligatoire de 40 % du sexe sous représenté dans les CA ou CS de
SA (et SCA) cotées et non cotées si elles comptent à leur troisième exercice consécutif
au moins 250 salariés ou si leur chiffre d’affaires ou leur bilan annuel dépasse 50 M€.
Dans ces sociétés, lorsque le CA ou le CS est composé de 8 membres au plus, l’écart
entre le nombre de membres de chaque sexe ne peut pas être supérieur à 2. Le non-
respect de cette disposition entraîne la nullité de la nomination irrégulière et la nullité
des délibérations auxquelles l’administrateur irrégulièrement nommé a participé.
• Non obligatoirement actionnaires mais les statuts peuvent l’imposer.
• Respect du cumul des mandats dont la liste figure dans le rapport de gestion.
La corporate governance prône la mise en place de membres du CA ou du CS indé-
pendants. Pour être qualifié d’« indépendant », un administrateur (ou membre du CS)
ne doit être ni salarié ou mandataire social de la société mère ni être lié à un client,
fournisseur ou banquier d’affaires significatif de la société ou du groupe. Il ne doit pas
non plus avoir de lien familial proche avec un mandataire social et ne doit entretenir
aucune relation, de quelque nature que ce soit, avec la société, son groupe, sa direction,
de nature à compromettre sa liberté de jugement. L’AMF exige que la société identifie
ces administrateurs en précisant les raisons qui l’ont conduite à les qualifier comme tels.
Statut des dirigeants 73
Fiche 20
Règles de cumul des mandats

Limite Dérogations
Administrateur 5 ••Nombre illimité de mandats dans les sociétés, cotées ou non, contrôlées
par la société dans laquelle cette personne est administrateur.
ou membre
••Dans les sociétés sœurs non cotées en cas de détention de 5 mandats
du CS
ils ne comptent que pour un.
Plafond global 5 Une personne physique exerçant un mandat de direction peut détenir
tous mandats un nombre illimité de membres du CA ou CS dans des sociétés, cotées
ou non, contrôlées par celle dans laquelle le mandat de direction est
confondus
exercé.
Cumul du mandat social avec un contrat de travail

Salarié élu par l’AGO
••Droit des sociétés : cumul valable sous trois conditions cumulatives, sous peine de nullité :
––le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif, distinct des fonctions
d’administrateur et exercé sous un lien de subordination ;
––le contrat de travail doit être antérieur à la fonction d’administrateur, ce qui n’est pas
obligatoire pour les membres du CS. Mais un administrateur en place peut conclure
un contrat de travail lorsque l’effectif de la société ne dépasse pas 250 salariés et que
le total bilan n’excède pas 43 M€ ou lorsque le chiffre d’affaires ne dépasse pas 50 M€.
Dans ce dernier cas l’administrateur devra respecter la procédure des conventions
règlementées ;
––le nombre d’administrateurs liés par un contrat de travail ne doit pas dépasser le tiers
du nombre d’administrateurs ou de membres du CS en place.
••Droit du travail : dans les sociétés cotées, lorsque les salariés détiennent plus de 3 % du capital,
un ou plusieurs membres du CA ou CS doivent être nommés par l’AGO parmi les salariés
actionnaires. Il en est de même dans les SA non cotées qui, outre le critère des 3 %, emploient
au moins 1 000 salariés en France ou 5 000 dans le monde.
Salarié élu par les salariés (régime obligatoire)
••Dans une SA d’au moins 1 000 salariés en France ou d’au moins 5 000 salariés dans le monde,
des représentants des salariés doivent siéger au CA ou au CS. Au-delà du seuil de 8 administrateurs,
au moins 2 des salariés élus doivent être liés contractuellement avec la société depuis au moins
2 ans. En deçà de ce seuil, un seul suffit.
••Ils sont révocables pour faute dans l’exercice de leur mandat par décision du tribunal judiciaire
à la demande de la majorité des membres du CA ou CS.
Salarié élu par les salariés (régime facultatif)
••La participation à la gestion des salariés élus par leurs pairs au CA ou au CS est facultative
dans les sociétés privées et doit être prévue dans les statuts.
••Le salarié doit avoir un contrat depuis au moins 2 ans et ne doit pas avoir un mandat d’IRP.
••Ils ne peuvent pas être plus de 4 ou plus de 5 si la société est cotée. Ils sont révocables pour faute
dans l’exercice de leur mandat par décision du tribunal judiciaire à la demande de la majorité
des membres du CA ou CS.

Fiche 20
Le statut du PDG, du DG et des membres du directoire

Ils sont obligatoirement une personne physique, sans incapacité, incompatibilité,
déchéance ou interdiction, français ou étranger.
La loi Pacte dispose qu’avant de nommer des DG délégués, le CA détermine un pro-
cessus de sélection garantissant la présence d’au moins une personne de chaque sexe
parmi les candidats. Il en est de même pour la nomination des membres du directoire :
•• Le PDG est obligatoirement administrateur, pas le DG, une même personne ne peut
pas être à la fois membre du directoire et membre du CS.
•• Le PDG est désigné par le CA en son sein, le DG est nommé par le CA et les membres
du directoire par le CS qui désigne aussi le président.
•• Ils sont actionnaires ou non.
•• Ils ne doivent pas avoir atteint la limite d’âge statutaire ou à défaut 65 ans.
Règles de cumul des mandats

Principes Dérogations
••Un second mandat de même nature est

possible dans une société contrôlée (au sens
Pas plus d’un mandat de DG, membre du des comptes consolidés) cotée ou non par celle
directoire ou DGU de SA ayant son siège social où le DG a son premier mandat.
en France. ••Un mandat supplémentaire dans une autre
société dès lors qu’aucune des deux sociétés
n’est cotée.
Plafond global de 5 mandats (3, dans le cas Une personne physique exerçant un mandat
d’un DG, membre du directoire ou DGU de direction peut détenir un nombre illimité
d’une société cotée si la société dans laquelle de membres du CA ou CS dans des sociétés,
il exerce son mandat exécutif emploie, avec cotées ou non, contrôlées par celle dans laquelle
ses filiales, plus de 5 000 salariés en France le mandat de direction est exercé.
ou plus de 10 000 salariés dans le monde)
2 La rémunération
A. La rémunération dans les sociétés non cotées
Ce sont les associés qui fixent la rémunération des dirigeants, lesquels prennent part au
vote sur leur rémunération s’ils sont actionnaires.
Dans la SA, les membres du CA ou du CS perçoivent une rémunération (ex-jetons de
présence) fixée par l’AGO et les DG et membres du directoire perçoivent une rémuné-
ration pour leur fonction de directeur exécutif.
La mention des rémunérations des mandataires sociaux dans le rapport de gestion ne
concerne pas les sociétés non cotées, à l’exception de celles qui sont contrôlées par une
société cotée.

Fiche 20
B. La rémunération des dirigeants des sociétés dont les actions sont admises
aux négociations sur un marché réglementé
Définition
Le « say on pay », mis en place par la loi Sapin 2, est une règle selon laquelle les éléments
de rémunération des dirigeants des sociétés cotées sont soumis obligatoirement au vote
des actionnaires.
L’ordonnance du 27 novembre 2019 soumet à la procédure du say on pay toutes les

rémunérations fixes et variables des dirigeants de SA et de SCA et inclut donc doréna-
vant les indemnités de départ ou de changement de fonctions (appelées « rémunéra-
tions différées » ou « golden parachutes ») qui étaient soumises aux conventions
réglementées.
Sont visés les rémunérations des dirigeants au titre de leurs mandats, mais aussi l’at-
tribution d’options à la souscription ou à l’achat d’actions et l’attribution d ’actions
gratuites, et, en cas de cumul d’un mandat et d’un contrat de travail, les éléments de
rémunération et, les indemnités ou avantages liés à la fin ou au changement de fonc-
tions, ou encore les retraites dites chapeaux. La loi interdit le versement d’une indemnité
de non-concurrence lorsque le dirigeant fait valoir ses droits à la retraite.
La politique de rémunération est élaborée par le conseil d’administration ou le conseil
de surveillance et, lorsque cet organe se prononce sur une rémunération au bénéfice de
son président, du directeur général ou d’un directeur général délégué, ces derniers ne
peuvent ni participer aux délibérations ni voter.
Chaque année, l’AG doit procéder à un vote ex ante portant sur cette politique de
rémunération, laquelle doit être conforme à l’intérêt social et contribuer à la pérennité
de la société. Doivent être expliqués :
–– les composantes de la rémunération fixe et variable ;
–– le processus de décision suivi pour la détermination, la révision et la mise en œuvre
de cette politique.
Aucune rémunération ne peut être versée si elle n’est conforme à la politique de rému-
nération approuvée par l’AG, sous peine de nullité. En cas de vote négatif de l’AG, le CA
doit soumettre une nouvelle proposition à la prochaine AG et, tant qu’elle n’est pas
acceptée, le dirigeant perçoit la même rémunération qu’au cours de l’exercice précédent.
Comme la politique de rémunération ne permet pas de déterminer précisément les
rémunérations qui seront finalement versées aux mandataires sociaux, un vote ex post
doit intervenir en N+1. L’AG doit procéder à des délibérations distinctes pour certains
dirigeants : le PCA ou PCS, les DG et DG délégué, les membres du directoire ou le DGU
(les dirigeants exécutifs). Ainsi, aucun vote ex post n’intervient en matière de rémuné-
ration des membres du CA ou du CS puisque ces rémunérations ont été validées lors
du vote ex ante, dans le cadre de la politique de rémunération. En cas de vote négatif,
la rémunération fixe est versée, et non les rémunérations variables ou exceptionnelles.
Si certaines d’entre elles avaient déjà été versées, elles devraient être restituées.

Fiche 20
La politique de rémunération figure dans le rapport annuel sur le gouvernement d’en-

treprise (qui traite également de la rémunération médiane des salariés et des manda-
taires sociaux fiche 22) et est publiée sur le site Internet de la société (information
accessible pendant 10 ans).
3 La fin du mandat
Le terme du mandat est fixé dans l’acte de nomination. Sauf clause statutaire contraire, le
dirigeant est rééligible. Certaines situations personnelles (décès, incapacité, interdiction,
révocation ou encore démission – ni de mauvaise foi ni à contretemps) ou liées à la
société (dissolution fiche 53 – ou transformation) mettent fin au mandat.
Révocation des dirigeants

La révocation repose sur une faute, un empêchement
Révocation pour justes motifs ou un comportement du dirigeant de nature à compromettre
l’intérêt social ou le fonctionnement de la société.
En l’absence de justes motifs il y a des DI.
••Elle n’a pas à être motivée, il n’y a pas de dommages

Révocation ad nutum et intérêts sauf en cas d’abus (ex. : conditions vexatoires).
••Cas du PCA et du PDG, des membres du CA ou du CS
LE + DE L’EXPERT
Certaines sociétés cotées ont mis en place un administrateur référent chargé
de veiller aux conflits d’intérêts éventuels au sein du CA, et de conseiller le président
en matière de gouvernance d’entreprise.

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21 Relations entre dirigeants
et associés : les pouvoirs
des dirigeants
Mots-clés
Action sociale • Faute détachable • Limite statutaire • Objet social
1 Les pouvoirs des dirigeants

Les statuts fixent les pouvoirs du représentant légal, à défaut la loi énonce ses pouvoirs.
Il peut faire tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société en respectant :
• L’objet social. Vis-à-vis des tiers, les sociétés à responsabilité limitée sont engagées même
pour les actes n’entrant pas dans l’objet social sauf en cas de mauvaise foi du tiers. Dans
les sociétés où les associés ont une responsabilité indéfinie, le dépassement de l’objet est
inopposable à la société, seul le dirigeant est tenu de cet acte.
• Les enjeux sociaux et environnementaux de l’activité sociale. La loi Pacte précise
qu’aucune nullité ne peut être demandé en cas de non-respect de ces enjeux.
• Les pouvoirs attribués à un autre organe.
• Les clauses limitatives statutaires qui ne doivent pas pour autant le priver du pouvoir
de gestion. Elles sont inopposables aux tiers.
En cas de pluralité de dirigeants :
– les statuts attribuent les pouvoirs à chaque dirigeant (à défaut, ils ont tous les mêmes
pouvoirs) ;
– ils ont tous les mêmes pouvoirs vis-à-vis des tiers.
Répartition des pouvoirs dans la SA

SA à conseil d’administration (CA)
• Dans l’ordre interne le DG exerce la direction générale de la société et peut demander au PCA
de convoquer le CA sur un point déterminé et le PCA ne peut pas lui refuser.
• Dans l’ordre externe, il dispose des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance
au nom de la société mais les garanties, cautions, et avals donnés par la société en faveur des
tiers doivent être autorisés par le CA. À défaut d’autorisation, la garantie n’engage pas la société,
il reste seul personnellement engagé. La loi de simplification du droit des sociétés du 19 juillet
2019 permet au CA de donner au DG cette autorisation globalement et sans limite de montant
pour garantir les engagements pris par les filiales contrôlées. Cette autorisation peut être
annuelle ou non. Dans ce cas, le DG doit rendre compte au CA au moins une fois par an.
• Le PCA préside le CA (convocation, fixation de l’ordre du jour et voix prépondérante), organise
et dirige les travaux du CA et veille au bon fonctionnement des organes de la société.
• Le CA détermine les orientations de l’activité sociale (objectifs et stratégies). Il peut se saisir pour
régler toute question intéressant la bonne marche de la société, doit s’assurer de « la mise en œuvre »
des orientations qu’il a définies et pour cela il peut effectuer tous les contrôles qu’il juge utiles.
Relations entre dirigeants et associés : les pouvoirs des dirigeants 79

Fiche 21
SA à conseil de surveillance (CS)
••Le directoire est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom
de la société. Il doit demander l’accord du CS pour les cautions, avals, et garanties à défaut
la société n’est pas engagée. La même exception que dans la SA à CA s’applique en faveur
des engagements pris par les sociétés contrôlées.
••Pour les ventes d’immeubles et les cessions de participation, les statuts peuvent prévoir l’accord
préalable du CS. En cas de non-respect ou de refus du CS, la société est quand même engagée
pour les tiers de bonne foi.
••Le CS exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire qui lui remet
un rapport d’activité trimestriel. Il vérifie les comptes qu’il reçoit dans les 3 mois de la clôture
de l’exercice. Il rédige un rapport pour l’AG. Son contrôle porte sur la régularité et l’opportunité
de la gestion mais il s’effectue a posteriori car il ne peut s’immiscer dans la gestion de la société.
Il peut fixer les grandes lignes stratégiques de la société.
••Le PCS convoque le CS et dirige les débats.
2 Les responsabilités des dirigeants

Le dirigeant doit accomplir sa mission de gestion avec diligence et compétence dans le
respect de la loi et des règlements.
Responsabilités civile, pénale et spéciale des dirigeants

••Engagement pour violation de la loi ou des règlements, violation
des statuts ou faute de gestion. Il faut en plus un préjudice et un lien
de causalité et en cas de pluralité de dirigeants qui ont en principe
une responsabilité solidaire.
••Les dommages et intérêts peuvent être demandés :
––par un associé pour son propre compte (action individuelle)
––par un ou plusieurs associés pour le compte de la société (action sociale).
Responsabilité civile L’action sociale est ut singuli lorsqu’elle est exercée par un seul associé
ou collective lorsqu’elle est exercée par plusieurs associés (détenant
au moins 5 % du capital dans la SA ou 10 % dans la SARL).
••Les tiers peuvent agir à l’encontre des dirigeants mais uniquement s’ils
ont commis une faute séparable de leurs fonctions, c’est-à-dire
lorsque les dirigeants commettent intentionnellement une faute
d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal
des fonctions sociales.
Responsabilité pénale Le dirigeant est responsable pénalement des infractions qu’il a commises
dans l’exercice de ses fonctions. De plus, il a une responsabilité spécifique
et spéciale
en cas de procédures collectives.
LE + DE L’EXPERT
En principe, l’action sociale appartient aux dirigeants : on parle alors d’« action
sociale ut universi » (à titre universel), ce qui ne peut provenir que des nouveaux
dirigeants à l’encontre des anciens.
80 Relations entre dirigeants et associés : les pouvoirs des dirigeants

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22 Prévention des conflits d’intérêts :
le régime des conventions
Mots-clés
Accord préalable • Actionnaire prépondérant • Approbation • Information • Nullité
Le but de la règlementation des conventions est d’empêcher que les dirigeants (et les
associés ou certains associés) abusent de leur position et décident d’actes en leur faveur.
1 Les conventions interdites et les conventions libres

A. Les conventions interdites
Il est interdit, sous peine de nullité absolue, de contracter des emprunts auprès de la
société ou de se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou autrement,
ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle ses engagements envers des tiers. Cette
interdiction ne joue pas si la société est un établissement financier ou si l’associé ou le
dirigeant est une personne morale.
Personnes visées dans la SARL et la SA
Personnes visées dans la SARL Personnes visées dans la SA
Gérants, associés, représentants légaux Les administrateurs, DG, DG délégué, membres

des personnes morales associées et leurs du directoire représentants permanents
conjoints, ascendants et descendants, ainsi des personnes morales administrateurs ou membres
que toute personne interposée. du CS, ainsi qu’à leurs conjoints, ascendants
ou descendants et toute personnes interposée.
B. Les conventions libres

Les conventions libres portent sur des opérations courantes (entrant dans l’objet) et
conclues à des conditions normales. Ces conventions sont autorisées de plein droit.
Dans les SA cotées, une procédure d’évaluation régulière des conventions courantes est
mise en place mais les personnes directement ou indirectement intéressées ne peuvent
pas prendre part à cette évaluation.
2 Les conventions réglementées

A. Les conventions visées
Dans la SARL
Conventions concernées
• Conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la SARL et le gérant ou associé.
• Conventions passées entre la SARL et une société dont un associé, indéfiniment responsable,
gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou du CS, est simultanément
gérant ou associé de la SARL.
Prévention des conflits d’intérêts : le régime des conventions 81

Fiche 22
Procédure
••Procédure d’approbation a posteriori. Quand il existe un CAC ou si la convention est établie avec
un gérant associé. Le gérant signe la convention avec la société et avise le CAC (s’il en existe un)
de la conclusion de la convention dans le mois qui suit sa signature. Le CAC ou à défaut le gérant
établit un rapport spécial mentionnant la nature de la convention, le nom du gérant concerné,
les modalités de cette convention, et toute information permettant d’en apprécier l’intérêt.
Le rapport est présenté à l’AG ou envoyé aux associés. Pour l’approbation de ces conventions
l’intéressé est exclu du vote. Le vote se fait à la majorité sauf clause statutaire contraire.
••Procédure d’autorisation préalable. En l’absence de CAC et quand le gérant est un tiers. Il doit
y avoir une autorisation préalable des associés au vu du rapport spécial du gérant. Le refus
d’autorisation de la convention n’entraîne pas la nullité de la convention. Lorsqu’ il y a refus
de ratification de la convention par les associés ou non consultation des associés, ou défaut
de rapport, le gérant est responsable des conséquences dommageables.
Dans la SA
Conventions concernées
••Ce régime s’applique :

––de manière directe aux membres du CA ou CS, aux DG, DGD, membres du directoire ;
––de manière indirecte aux entreprises si le DG, DGD, membre du CA ou CS ou du directoire
est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du CS
ou de façon générale, dirigeant de cette entreprise ;
––lorsque les dirigeants et membres du CA ou CS sont indirectement intéressés ou lorsqu’ils
traitent avec la société par des personnes interposées ;
––avec un actionnaire prépondérant (au moins de 10 % des droits de vote de la société cocontractante)
ou s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens des comptes consolidés.
••Sont exclues les conventions conclues entre deux sociétés dont l’une détient, directement
ou indirectement, la totalité du capital de l’autre.
Procédure
••L’intéressé ou la personne indirectement intéressée informe le CA ou le CS et demande

l’autorisation préalable. La personne intéressée, directement ou indirectement, ne peut pas
prendre part aux délibérations et au vote du conseil CA ou CS sur l’autorisation de la convention.
Si l’accord est donné, la convention est conclue. Le CA ou CS doit motiver son autorisation
préalable « en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant
les conditions financières qui y sont attachées ».
••Le président du CA ou du CS informe le CAC (s’il existe) dans un délai d’un mois.
••Le CAC fait un rapport spécial (donnant tous les éléments de la convention) présenté
à la prochaine AGO et la personne intéressée directement ou non ne peut prendre part
au vote mais ses actions sont prises en compte dans ce calcul du quorum de l’AG. S’il n’y a pas
de CAC c’est au président de rédiger le rapport.
••Dans les SA cotées, les conventions réglementées doivent être publiées sur le site internet
de la société, au plus tard au moment de la conclusion de celles-ci.
82 Prévention des conflits d’intérêts : le régime des conventions

Fiche 22
Sanctions en cas de non-respect de la procédure
••Le défaut d’approbation du conseil est une cause de nullité facultative qui peut être couverte
par un vote de l’AGO, sur rapport du CAC ou du dirigeant expliquant le non-respect.
••Le défaut d’information du CAC, l’absence de rapport spécial ou de vote de l’AG ou le refus de l’AG
n’entraîne pas la nullité. La convention produit ses effets mais les conséquences dommageables
éventuelles sont à la charge de l’intéressé.
3 Les procédures d’information sur les conventions dans la SA

Le président du CA ou du CS informe, dans le mois de la clôture de l’exercice, le CAC
des conventions autorisées au cours d’exercices antérieurs et qui se poursuivent dans le
temps afin qu’il mentionne les sommes versées ou reçues en exécution de ces conventions.
Doivent être mentionnées dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise les conven-
tions réglementées conclues, directement ou par personne interposée, entre un dirigeant
de la SA ou un actionnaire détenant plus de 10 % des droits de vote de la société, et une
autre société, contrôlée par la SA au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce.
Ainsi, doivent être mentionnées les conventions réglementées conclues avec les
sociétés :
–– dont la SA détient directement ou indirectement une fraction de capital lui conférant
la majorité des droits de vote ;
–– dont la SA détient la majorité des droits de vote en vertu d’un accord conclu avec
les actionnaires ;
–– sur lesquelles la SA exerce un contrôle de fait ;
–– dont la SA est un associé ou actionnaire disposant du pouvoir de nommer ou
de révoquer la majorité des membres de la direction.
Par ailleurs, la SA est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou
indirectement d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre
associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure
à la sienne.
LE + DE L’EXPERT
Dans la SAS, les conventions conclues entre sociétés ayant des dirigeants communs
ne sont pas visées et la procédure ne nécessite pas d’accord préalable.
Prévention des conflits d’intérêts : le régime des conventions 83

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23 Relations entre dirigeants
et associés : les pouvoirs
des associés Mots-clés
Droit d’alerte • Droit d’information • Pactes d’actionnaires • Pacte extrastatutaire
• Rapport de gestion
1 Le droit d’information
Les associés disposent d’un droit d’information permanent (deux fois par exercice ils
peuvent se rendre au siège afin d’obtenir communication des comptes et documents
sociaux des trois dernières années) et un droit ponctuel qui naît au moins 15 jours avant
l’AG annuelle : ils reçoivent certains documents et peuvent demander à en recevoir
d’autres ou peuvent aller en consulter au siège. Ils peuvent poser des questions au diri-
geant qui y répondra lors de l’AG. Un ou plusieurs actionnaires détenant 5 % du capital
peut demander l’inscription d’une résolution à l’ordre du jour.
Les sociétés ne dépassant pas deux des trois seuils suivants (4 M€ pour le total du bilan
8 M€ pour le CA net et 50 salariés en moyenne) sont dispensées d’établir un rapport de
gestion. Le rapport de gestion est une synthèse de l’ensemble des informations portant
sur l’activité, les résultats et la situation financière et sociale de la société.
Les informations sur les conséquences sociales et environnementales de l’activité
de certaines SA et SCA figurent dans la déclaration de performance extrafinancière
( fiche 15). Dans les sociétés cotées le président du CA ou du CS doit joindre un rapport
spécial sur les conditions de préparation et d’organisation des travaux du conseil, ainsi
que les procédures de contrôle interne mises en place par la société.
2 Le droit de convocation de l’AG et le droit de vote

En cas de carence des organes sociaux, les associés peuvent :
– dans l’urgence, demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer
l’AG ;
– en l’absence d’urgence les actionnaires détenant 5 % ou une association d’actionnaires
peuvent la demander.
Dans la SARL, en l’absence d’urgence, le gérant doit réunir l’AG soit à la demande d’as-
sociés détenant la moitié des parts sociales, soit à la demande d’au moins 10 % des
associés représentant au moins 10 % du capital social.
Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives (il peut être présent ou se
faire représenter ou voter par procuration, les statuts peuvent autoriser la visioconfé-
rence ou le vote électronique). Dans les sociétés cotées, un actionnaire peut se faire
représenter par la personne de son choix. En dehors de l’AG annuelle, dans certaines
sociétés en dehors de la SA, les statuts peuvent prévoir une consultation écrite.
Sauf exceptions prévues par la loi, un associé ne peut être privé de son droit de vote. En
principe, l’associé détient un nombre de voix égal au nombre de droits sociaux qu’il
Relations entre dirigeants et associés : les pouvoirs des associés 85

Fiche 23
détient mais il est possible de déroger à ce principe comme en cas d’actions de préfé-
rence donnant un droit de vote double.
3 Le droit d’alerte et le droit de demander un contrôle externe

En cas de fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de la société, les
associés exercent leur droit d’alerte.
•• Lorsque le CAC n’est pas obligatoire, les associés peuvent décider d’en nommer un.
•• Toute société commerciale est tenue de désigner un CAC lorsqu’un ou plusieurs asso-
ciés détenant au moins le tiers du capital social en font la demande.
•• Les associés détenant 10 % du capital dans les SARL, 5 % dans les SA peuvent deman-
der en justice la désignation d’un expert de gestion (ou expert de minorité) chargé de
présenter un rapport sur des opérations de gestion précises. Dans les SARL, les associés
saisissent directement le juge ; dans les sociétés par actions, la procédure débute par des
questions écrites posées, sur une ou plusieurs opérations de gestion, au PCA, au DG ou au
président du directoire. La réponse est communiquée au CAC. Si dans le délai d’un mois,
aucune réponse n’a été apportée ou si elle semble insuffisante, alors les associés peuvent
agir en justice. Lorsque la demande est acceptée le rapport de l’expert est communiqué
aux demandeurs, dirigeants et CAC. Face à ces conditions strictes, les associés minori-
taires peuvent recourir à l’expertise in futurum (CPC, article 145).
Code de procédure civile, art. 145. S’il existe un motif légitime de conserver ou
d’établir avant tout procès la preuve de fait dont pourrait dépendre la solution d’un litige,
des mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de
tout intéressé sur requête ou en référé.
4 Les pactes d’associés

Les associés peuvent organiser le contrôle, grâce à des pactes extrastatutaires répon-
dant au droit des contrats. Ils peuvent rester confidentiels sauf dans les sociétés cotées
où ils doivent être déclarés à l’AMF. En cas de non-respect, des dommages et intérêts
sont alloués, sauf mauvaise foi du tiers. Dans la SAS, les pactes peuvent être statutaires.
Dans ce cas, la sanction est la nullité.
Les pactes permettent de préserver la stabilité du capital (ex. : clause de non dilution
permettant à un associé de garder sa quote-part dans le capital, clause de plafonnement
interdisant de dépasser un certain seuil de participation) ou de contrôler les cessions
de droits sociaux (ex. : clause de préemption, clause d’agrément, clause d’inaliénabilité,
clause d’exclusion) ou encore d’organiser le pouvoir (ex. : clause d’information renfor-
cée, conventions de vote, droit de veto).
LE + DE L’EXPERT
Depuis la loi de simplification du droit des sociétés du 19 juillet 2019, les décisions
en AGO et AGE dans la SA sont prises en fonction des voix exprimées. Ne sont donc
pas pris en compte les abstentions et les votes blancs ou nuls.
86 Relations entre dirigeants et associés : les pouvoirs des associés

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24 Financement par fonds propres :
les différents titres
Mots-clés
Action de préférence • Action ordinaire • Bon de caisse • Compte courant d’associé
• Droit pécuniaire • Fonds propres • Quasi-fonds propres • Société cotée • Valeurs
mobilières composées ou complexes
1 Les titres représentatifs des fonds propres : les actions

Définition
Les fonds propres correspondent aux fonds apportés lors de la création de la société ainsi
qu’aux capitaux générés au cours de l’activité.
A. Les actions ordinaires et actions de préférence

L’action représente une fraction du capital social dans les SA, les SCA et les SAS.
Les actions ordinaires
Les actions ordinaires confèrent aux actionnaires :
– des droits pécuniaires ;
– des droits non pécuniaires.
▸ Exemples
Les droits pécuniaires recouvrent, entre autres, le paiement du dividende, le droit de nantir
ou de céder ses titres, le droit au bénéfice mis en réserve, le DPS ( fiche 25) ou encore le
droit au remboursement de la valeur des actions ou au boni de liquidation.
Les droits non pécuniaires recouvrent notamment le droit de vote, le droit d’information, le
droit d’être élu en tant que dirigeant, le droit de faire partie d’une association d’actionnaires
ou de la société (et donc de ne pas en être exclu par une décision de la majorité sauf dans la
SAS dans laquelle les clauses d’exclusion sont licites). ◂
Les actions de préférence
Définition
Les actions de préférence sont des actions conférant des droits particuliers, temporaires ou
permanents, assortis ou non de droits de vote.
Les actions de préférence peuvent être attribuées en cours de vie sociale par décision de
l’AGE avec respect de la procédure des avantages particuliers (rapport du commissaire
aux apports et absence de vote des bénéficiaires, qu’ils soient déjà actionnaires ou non).
Financement par fonds propres : les différents titres 87

Fiche 24
Droits financiers et extra-financiers

••Attribution d’un dividende préciputaire (% de la valeur nominative
versée par préférence)
••Attribution d’un dividende cumulatif (susceptible d’être prélevé
Droits financiers sur les bénéfices ultérieurs ou majoré)
••Rachat par préférence aux autres actions en cas de réduction non
motivée par des pertes
••Attribution de droits à remboursement prioritaire
Surcroît d’information, droit de proposer la nomination de membres
Droits extra-financiers
du CA, du CS ou du directoire, droit de vote double…
La société peut limiter le nombre de voix ou le droit de vote pour certaines décisions ou le
supprimer totalement. Les actions privées du droit de vote ne peuvent représenter plus
de la moitié du capital ou le quart si la société est cotée.
Dans les sociétés cotées, le principe de proportionnalité du droit de vote à la quotité
du capital doit être respecté. Le droit de vote double n’est possible que pour les actions
libérées nominatives détenues depuis au moins 2 ans. Il peut être limité à condition que
cette limitation soit imposée à toutes les catégories d’actions.
Depuis la loi Pacte, les actions des sociétés non cotées ne sont plus soumises à ces
règles ; elles peuvent détenir des actions de préférence à droit de vote multiple ou
encore à droit de vote double sans conditions.
B. Le rachat par une société de ses propres actions
Il est interdit à une société de procéder à la souscription, à l’achat ou à la prise en gage de
ses propres actions ou d’avancer des fonds, d’accorder des prêts ou de consentir des sûretés
en vue de la souscription ou de l’achat de ses propres actions par un tiers. Les actions irrégu-
lièrement acquises doivent être cédées dans le délai d’un an à compter de leur acquisition.
À défaut, elles doivent être annulées. Les dirigeants encourent une amende de 150 000 €.
Par exception, il est permis à toute société d’acheter ses actions sous conditions :
•• L’achat intervient dans la limite de 10 % du capital pour les conserver ou utiliser à toute fin.
•• L’achat vise à régulariser les cours sur un marché réglementé par rapport à la valeur
d’actif net, pour augmenter le bénéfice par action en diminuant le nombre de titres de
la société ouvrant droit aux dividendes, à réduire le capital, à en attribuer les actions
aux salariés ou dirigeants, dans les 2 ans du rachat, à les attribuer en paiement ou en
échange d’actifs acquis dans le cadre d’une fusion, scission ou apport partiel d’actifs
(dans ce dernier cas, le rachat est limité à 5 % du capital).
•• Le rachat ne doit pas avoir pour effet d’abaisser les capitaux propres à un montant
inférieur à celui du capital augmenté des réserves non distribuables.
•• La société dispose de réserves, autres que la réserve légale, d’un montant au moins
égal à la valeur des actions détenues.
•• Un registre des achats est tenu.
•• Depuis 2019, les offres de rachat peuvent être adressées à un nombre restreint d’associés.
•• Si la société fait offre au public, elle doit informer l’AMF des rachats d’actions.
88 Financement par fonds propres : les différents titres

Fiche 24
Les sociétés cotées peuvent prévoir dans leurs statuts une clause organisant le principe du
rachat des actions de préférence, à l’initiative de la société et/ou des détenteurs (loi Pacte).
2 Les quasi-fonds propres

Définition
Constituent des quasi-fonds propres les créances offrant un potentiel de transformation en
fonds propres. Certains titres de créance, comme les titres subordonnés, offrent un tel aléa
(durée et rang de remboursement…) qu’ils sont assimilés à des ressources permanentes.
A. Les valeurs mobilières composées ou complexes

Définition
Les valeurs mobilières dites composées ou complexes sont des titres donnant droit par
conversion, échange ou remboursement ou tout autre procédé, à l’attribution de titres
représentant une quotité du capital social.
Leur émission est de la compétence de l’AGE (qui peut déléguer ses pouvoirs au CA ou
au directoire), sur rapport du CA ou directoire et rapport spécial du CAC. Les titres émis
par une filiale peuvent être converties en actions de la société mère et vice versa. Dans
ce cas, les AGE des deux sociétés doivent autoriser l’émission.
Le contrat d’émission peut prévoir que ces valeurs et les titres auxquels elles donnent
droit ne peuvent être négociés qu’ensemble. Les titulaires doivent être regroupés dans
une masse, voire même plusieurs masses s’il y a une masse par catégorie de titres.
Lorsque les valeurs mobilières donnent droit au capital, les actionnaires ont un droit de
préférence de souscription sur ces titres.
Principales obligations complexes
••L’obligation peut être convertie à tout moment (sauf si l’émetteur a fixé
des périodes de conversion). Quand l’obligataire convertit son titre,
Obligations il y a automatiquement augmentation de capital.
convertibles ••Avec les Oceane (obligations à option de conversion et/ou d’échange
en actions (OCA) en actions nouvelles ou existantes), l’émetteur peut choisir entre
un remboursement par conversion en actions nouvelles ou l’échange contre
des actions existantes prélevées sur l’autocontrôle ou rachetées sur le marché.
Obligations ••La société émet les obligations et, en même temps, les actions
correspondantes qui seront souscrites par un établissement financier
échangeables
s’engageant contre rémunération (donc opération coûteuse) à échanger
contre des actions
sur simple demande des obligataires les obligations contre les actions.
(OEA) Seules les sociétés cotées peuvent émettre de tels titres.
••Elles associent à la souscription d’une obligation un droit de souscription
Obligations
à une action (le bon).
avec bon
de souscription
••À l’échéance, le souscripteur a une obligation et un droit qu’il peut,
soit utiliser pour avoir une action, soit détacher et vendre. Le prix
en actions (OBSA)
de l’action est déterminé au moment de l’émission des obligations.
Financement par fonds propres : les différents titres 89

Fiche 24
Obligations ••À l’échéance, le remboursement se fait en action.

remboursables ••L’obligataire devient donc ici obligatoirement un actionnaire.
en actions (ORA)
Ces obligations provoquent des augmentations de capital différées, de ce fait les diri-
geants doivent modifier le capital une fois par an.
B. Les titres subordonnés, les titres participatifs et les bons de caisse
••Les titres subordonnés à durée indéterminée (TSDI) sont émis
par les entreprises publiques et sont avec un coupon à intérêt variable ou fixe
et variable ou encore progressif, coupon qui peut être payé qu’en cas de
bénéfice distribuable et avec une absence de date certaine de remboursement
(c’est l’émetteur qui procède quand il le souhaite au remboursement).
Titres
subordonnés
••Les titres subordonnés remboursables (TSR) ou titres subordonnés
à durée déterminée (TSDD) employés dans les sociétés privées. Les titres
super-subordonnés (TSS) ont les mêmes caractéristiques que les TSDI
mais comportent des clauses sur le remboursement et le paiement des
intérêts encore plus défavorables au créancier : aucune obligation précise
de remboursement ou de rémunération.
••Ils permettent aux entreprises du secteur public et aux coopératives sous

forme de SA ainsi que les coopératives agricoles et aux sociétés d’assurance
à forme mutuelle de renforcer leurs fonds propres. C’est l’AGO qui décide
de l’émission. Ils correspondent à des fonds mis à disposition de la société
Titres participatifs et remboursés après tous les autres créanciers sociaux. Ces titres de créances
sont associés aux aléas de la vie sociale car la rémunération comprend
une partie fixe et une partie variable qui dépend des résultats de la société.
••La partie variable ne peut pas dépasser 40 % du nominal du titre.
••Les sociétés commerciales peuvent émettre des bons de caisse
à destination des particuliers. La rémunération est versée à l’échéance
du bon ainsi que les intérêts, ce qui est très avantageux pour l’émetteur.
Bons de caisse
••La loi Pacte a facilité l’émission de ces bons : dès la première année
d’exercice (au moins 3 ans auparavant), pour 7 ans maximum
(5 ans auparavant).
C. Les comptes courants d’associés

Un associé, quelle que soit sa participation, ou un dirigeant met à disposition de la
société une somme d’argent. Il s’agit d’un prêt et une convention peut être établie.
Cette dernière précise le montant, les modalités de remboursement, la rémunération
éventuelle du compte courant d’associé.
Le découvert en compte courant d’un dirigeant est une convention interdite ( fiche 19).
LE + DE L’EXPERT
Selon la loi de simplification du droit des sociétés, en cas d’augmentation de capital
résultant de la conversion des valeurs mobilières complexes, le président, le DG, le
DG délégué ou un membre du directoire peut, sur délégation, procéder à la modi-
fication des statuts.
90 Financement par fonds propres : les différents titres

DSCG1
25 Financement par fonds propres :
les opérations sur capital
Mots-clés
Amortissement du capital • Augmentation de capital • Coup d’accordéon • Droit d’opposition
• DPS • Perte de la moitié du capital social • Prime d’émission • Réduction du capital
1 L’augmentation de capital
A. Les principes généraux
Cette augmentation est décidée par l’AGE qui se prononce au vu de différents rapports :
– rapport du CA ou directoire sur les motifs de l’opération ;
– rapport du CAC et rapport spécial en cas de suppression du droit préférentiel de sous-
cription (DPS) ou d’augmentation de capital différée avec attribution d’options de
souscription d’actions ;
– rapport du CAA pour l’émission de nouvelles actions en cas d’apport en nature ou
lorsque les actions sont assorties d’avantages particuliers ;
– rapport complémentaire du CA ou directoire en cas de délégation sur la décision
d’augmentation du capital.
À chaque projet d’augmentation de capital, l’AGE doit arbitrer en faveur ou non des
salariés. Elle prend sa décision à la majorité des 2/3 des actions présentes ou repré-
sentées (le quorum est sur première convocation du quart des actions présentes ou
représentées et sur seconde convocation il est de 1/5). Elle peut déléguer ses pouvoirs
aux dirigeants sous réserve de résolutions spécifiques. L’organe de gestion dispose alors
des pouvoirs pour fixer les conditions de l’émission et constater la réalisation et modifier
les statuts. Puis un rapport spécifique complémentaire est soumis à l’AGO suivante sur
l’usage effectif des délégations. Dans les sociétés cotées, ces organes peuvent déléguer
leurs pouvoirs au DG, président du directoire ou au directeur général unique (DGU).
L’opération est réalisée :
– soit par émission de nouvelles actions ;
– soit par augmentation du nominal des anciennes actions. Cette décision requiert
l’unanimité car elle augmente les engagements des actionnaires (sauf incorporation
de réserves).
B. L’augmentation de capital par apports en numéraire

Le capital doit être entièrement libéré sous peine de nullité de l’augmentation, sauf pour
les augmentations de capital réservées aux salariés. Quand l’actif est inférieur au capital,
l’augmentation de capital est impossible ; elle doit donc être précédée d’une réduction
pour que la valeur réelle soit égale à la valeur nominale. Après cette réduction, il y a
augmentation de capital (« coup d’accordéon »).
Financement par fonds propres : les opérations sur capital 91

Fiche 25
Le nouvel actionnaire doit verser une prime d’émission.

Définition
La prime d’émission est un droit d’entrée destiné à compenser la différence entre la valeur
nominale et la valeur vénale des actions anciennes.
Droit préférentiel de souscription

Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit préféren-
tiel de souscription (DPS) qui permet de maintenir l’équilibre des pouvoirs dans la société.
Il s’agit d’un coupon ayant sa propre valeur et susceptible d’être cédé s éparément. Après
un délai de 10 jours (5 jours en cas d’offre au public fiche 26), l’AGE peut décider d’un
DPS à titre réductible pour que les actionnaires souscrivent les actions restantes propor-
tionnellement à leurs DPS.
Lorsqu’une société émet des valeurs mobilières complexes qui donneront ensuite droit
à des actions, les actionnaires ont aussi un DPS sur ces titres. Le DPS peut être supprimé
par l’AGE (ce qui est obligatoire en cas d’augmentation de capital réservée à une ou plu-
sieurs personnes déterminées), après rapport du CA ou du directoire indiquant les motifs
de l’augmentation et de la renonciation au DPS ainsi que l’identité précise des personnes
souscrivant à l’augmentation et le nombre de titres qui leur seront attribués, le prix
d’émission et les incidences de cette nouvelle émission relativement à la proportion
détenue par les anciens actionnaires (si les bénéficiaires sont déjà actionnaires, ils ne
prennent pas part au vote). Si la société est cotée, les actionnaires peuvent renoncer au
DPS sans que le nom du bénéficiaire apparaisse. Le rapport du CAC indique les raisons
du projet de suppression et précise si les éléments retenus par les dirigeants pour fixer le
prix de la souscription sont exacts et sincères. Ces mécanismes complexes peuvent être
remplacés par une renonciation individuelle au DPS émanant de tous les actionnaires,
ce qui accélère la procédure.
Si les souscriptions ne couvrent pas la totalité de l’augmentation de capital, le CA ou le
directoire peut décider de limiter le montant de l’augmentation au montant des sous-
criptions reçues à condition qu’elles atteignent 75 % de l’augmentation prévue et que
cette faculté de réduction ait été approuvée lors de l’émission par l’AGE. En absence
d’accord de l’AGE, la limitation de l’augmentation peut être prononcée d’office si les
souscriptions atteignent 97 % du montant prévu.
En cas de succès de l’augmentation de capital, les dirigeants peuvent, dans les 30 jours
de la clôture des souscriptions, accroître le nombre de titres pouvant être souscrits de
15 %.
Si, dans les 6 mois, l’opération n’est pas réalisée, tout souscripteur peut demander un
mandataire en référé afin de récupérer ses fonds.
92 Financement par fonds propres : les opérations sur capital

Fiche 25
C. Les autres augmentations de capital

Augmentation par apports nouveaux en nature
••Le capital n’a pas à être entièrement libéré. Il doit y avoir un commissaire aux apports (CAA) pour
évaluer le ou les biens. Lors du vote de l’AGE, les apporteurs, s’ils sont actionnaires, ne votent pas
mais leur accord est nécessaire pour diminuer la valeur de l’apport. Les nouvelles actions émises
peuvent être majorées d’une prime d’apport. Il n’existe pas de DPS.
••Dans la SARL, le recours au CAA répond aux mêmes règles qu’à la constitution. Dans la SA, SCA
et SAS sa nomination n’est pas nécessaire quand les éléments d’actifs apportés ont été évalués
dans les 6 mois avant l’apport par un CAA. Il doit y avoir réévaluation si des circonstances
nouvelles ont modifié sensiblement la valeur de l’actif.
Augmentation par compensation de créances en actions
••Il peut y avoir incorporation :

––de créances ordinaires : le souscripteur fait apport de sa créance. Les créances converties
en actions doivent faire l’objet d’un arrêté des comptes établi par les dirigeants et certifié
par le CAC. Il y a libération du capital (constatée par le CAC) par compensation de la créance,
libération est ;
––de valeurs mobilières composées ou complexes.
Augmentation par incorporation de réserves
••Toutes les réserves sont incorporables sauf celle attribuée aux salariés. Cette incorporation
de réserves est possible à tout moment. Elle est décidée à la majorité simple.
••Elle se manifeste soit par l’élévation de la valeur nominale des actions, soit par distribution
d’actions nouvelles gratuites proportionnellement aux droits dans l’ancien capital : ils ont
alors un droit d’attribution d’actions nouvelles proportionnel aux actions anciennes détenues,
droit négociable.
Augmentation par incorporation de dividendes
L’AGO peut décider d’offrir l’option entre le paiement du dividende en numéraire ou le paiement
en actions si les statuts l’ont prévu.
2 L’amortissement et la réduction du capital

A. L’amortissement du capital
Définition
L’amortissement du capital est une opération par laquelle la société rembourse aux
actionnaires tout ou partie du nominal de leurs actions. C’est un remboursement anticipé
des apports qui doit être prévu par les statuts ou offert par l’AGE.
Les actions amorties deviennent des actions de jouissance qui perdent leur droit au
premier dividende et au remboursement de valeur nominale.
Lorsqu’il existe des obligations convertibles ou échangeables en action, l’amortissement
du capital est interdit.
Financement par fonds propres : les opérations sur capital 93

Fiche 25
B. La réduction du capital
Réduction de capital non motivée
Réduction du capital motivée par les pertes
par les pertes
••L’AGE décide de la réduction du capital ••Les créanciers ont un droit d’opposition

sur rapport du CA ou du directoire et du CAC. dans les 20 jours de la décision de l’AGE
Il y a soit baisse du nominal de l’action, soit auprès du président du tribunal de commerce
réduction du nombre d’actions. S’il existe qui peut rejeter leur demande ou ordonner
des catégories d’actions différentes il faut la constitution de garantie au niveau
ajouter en plus de la décision de l’AGE l’accord du remboursement de leurs créances.
des AGS de chaque catégorie dont les droits ••Si la société a émis des obligations
sont diminués. convertibles ou échangeables en actions,
••Les créanciers n’ont aucun droit la réduction non motivée par des pertes
d’opposition. est interdite.
C. Le cas des capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social

La perte de la moitié du capital social entraîne des mesures d’urgence données par la
loi. Lorsque les documents comptables présentés à l’AGO font apparaître une perte de
la moitié du capital social :
•• Le CA ou le directoire doit dans les 4 mois qui suivent l’AGO convoquer une AGE pour
savoir s’il y a lieu ou non à dissolution de la société ( fiche 53).
•• Si la décision est prise de continuer, le montant des capitaux propres doit être recons-
titué à hauteur de la moitié du capital dans les 2 ans de l’AGO ayant constaté la perte.
•• Si dans les 2 ans, la situation n’a pas été régularisée, tout intéressé peut demander la
dissolution de la société, mais le président du tribunal de commerce peut accorder un
délai de régularisation de 6 mois.
LE + DE L’EXPERT
Si l’opération-miroir de l’amortissement du capital appelée « reconversion » consis-
tant à transformer les actions de jouissance en actions de capital est possible, elle
est rare en pratique.
94 Financement par fonds propres : les opérations sur capital

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26 Financement par offre au public
et crowdfunding
Mots-clés
Financement participatif • Obligations • Offre au public de titres financiers • Prospectus
1 L’offre au public
A. Les modalités et dérogations
Le règlement européen de 2017 dit « règlement prospectus » a été transposé en France
par l’ordonnance du 21 octobre 2019, laquelle modifie le champ du régime des offres au
public de titres financiers ou de parts sociales.
Constitue une offre au public de titres financiers l’une des opérations suivantes :
– une communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit
à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l’offre
et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider
d’acheter ou souscrire ces valeurs mobilières
– un placement de valeurs mobilières par des intermédiaires financiers.
L’émission de titres financiers avec offre au public nécessite en particulier la publication
préalable d’un document appelé « prospectus » portant sur les modalités et le contenu
de l’opération soumise au visa de l’AMF. Le prospectus doit être mis à la disposition des
souscripteurs par une publication au Balo.
Il existe des dérogations à l’obligation d’établir un prospectus en cas d’offre au public
auprès d’un cercle restreint, ou dans le cadre du financement participatif, ou d’un mon-
tant inférieur à 8 M€ (montant total en France et UE sur 12 mois), ou lorsque les béné-
ficiaires acquièrent les titres ou parts pour un montant total par investisseur et par offre
distinte d’au moins 100 000 € ou lorsque la valeur nominale de chacun des titres ou
parts est d’au moins 100 000 €.
Selon l’article L. 411-1 du Code monétaire et financier (CMF), seules les personnes ou
entités autorisées par la loi peuvent procéder à une offre au public de titres financiers
ou de parts sociales. Par dérogation, l’article L. 411-2 du CMF autorise toute personne
ou entité à procéder aux offres au public de titres financiers ou de parts sociales dans
les cas suivants :
– une offre de titres financiers ou de parts sociales s’adressant exclusivement à un cercle
restreint (moins de 150 personnes) d’investisseurs agissant pour leur propre compte
ou à des investisseurs qualifiés ;
– une offre au public relevant d’un financement participatif de 8 M€ maximum ;
– une offre de titres s’adressant exclusivement à des personnes ou entités ayant déjà la
qualité d’associé de la société émettrice des titres.
Financement par offre au public et crowdfunding 95

Fiche 26
B. Les conséquences de l’offre au public

Les règles de constitution sont plus complexes ( fiche 17). Le projet de statuts est
déposé au greffe, une notice d’information au public soumise au visa de l’AMF est rédigée
et publiée au Balo. Une assemblée constitutive valide les statuts et nomme les organes.
La société est soumise au contrôle de l’AMF et toutes ses diffusions sont soumises à
visa de l’AMF.
Le commissaire aux comptes ne peut pas certifier les comptes pendant plus de 6 années
consécutives.
Les prises de participation et de contrôle répondent à des règles spécifiques avec une
protection spécifique des actionnaires minoritaires et des obligations de déclarations de
franchissement de seuils et des pactes liant les actionnaires ( fiche 27).
L’information financière est plus complète et fréquente que dans les autres sociétés car
elles doivent publier leur CA à la fin de chaque semestre ainsi qu’un tableau d’activité et
de résultats semestriel. Un rapport spécial du président du CA ou du CS est publié sur :
–– les conditions de préparation et d’organisation des travaux de ces conseils ;
–– les procédures de contrôle interne mises en place et les principes suivis pour détermi-
ner les rémunérations des mandataires sociaux.
2 Le financement participatif ou crowdfunding

Définition
Le crowdfunding, ou financement participatif, est une forme de financement faisant appel
public aux fonds de contributeurs afin de financer un projet (artistique, solidaire, immobi-
lier…) par le biais d’une plateforme de financement.
Le financement participatif peut prendre diverses formes :

–– un don, le cas échéant assorti d’une contrepartie (ex. : un disque, une place de spec-
tacle, un objet…) ;
–– un prêt avec ou sans intérêts (des obligations peuvent être émises) ;
–– un capital, le contributeur devenant associé ;
–– des royalties, le contributeur percevant une partie du chiffre d’affaires.
La loi Pacte a contribué au développement du crowdfunding :
–– en n’imposant plus aux SAS de suivre les règles des SA sur la consultation des associés ;
–– en augmentant les plafonds et durées des prêts : consentis pour un maximum de 7 ans,
ils sont plafonnés (2 000 € par prêteur pour un prêt avec intérêts ; 5 000 € et un prêt
par projet pour un prêt sans intérêts) ;
–– en intégrant, dans les PEA-PME, les titres émis dans le cadre du financement partici
patif, ce qui permet de défiscaliser tout ou partie des gains (dividendes et plus-values
de cession exonérés d’impôt sur le revenu au bout de 5 ans) ;
–– en autorisant les coopératives organisées sous la forme de SA à faire appel aux
plateformes de crowdfunding.
96 Financement par offre au public et crowdfunding

Fiche 26
Le règlement européen du 7 octobre 2020 dresse le cadre européen de l’activité de

financement participatif. Il a été intégré en droit français par la loi du 8 octobre 2021
et l’ordonnance du 22 décembre 2021. Ainsi, les plateformes de financement peuvent
proposer leurs services dans toute l’Union européenne et les levées de fonds peuvent
atteindre 5 millions d’euros, auprès d’un public plus large puisque les personnes
morales sont susceptibles d’être prêteurs. L’ordonnance supprime également le régime
des mini‑bons.
Pour pouvoir agir sur le marché européen, les plateformes devront opter pour le nou-
veau statut de prestataire de services de financement participatif (PSFP) nécessitant
un agrément de l’AMF (à obtenir au plus tard le 10 novembre 2022), sur avis conforme
de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Les actuels prestataires de
services d’investissement et intermédiaires de financement participatif devront donc
obtenir l’agrément en tant que PSFP pour poursuivre leur activité de financement parti
cipatif (le statut de conseiller en investissement participatif est par ailleurs supprimé).
LE + DE L’EXPERT
Les Initial Coin Offering (ICO) ou offres au public de jetons sont des levées de fonds
permettant d’échanger des actifs numériques (« tokens » ou jetons) contre de la
cryptomonnaie (ethers ou bitcoins), lors du démarrage d’un projet. Les jetons sont
ensuite utilisés dans le projet financé et/ou peuvent être cédés sur des p lateformes
d’échange.

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27 Financement par crédit
Mots-clés
Clause de déchéance du terme • Crédit à court terme • Crédit-bail immobilier • Crédit-bail
mobilier • Obligation • Ouverture de crédit
Définition
Le crédit à court terme (moins de 2 ans) correspond au financement des besoins d’exploi-
tation alors que le crédit à moyen terme (entre 2 et 7 ans) ou long terme (plus de 7 ans)
permet le financement de ses investissements.
1 L’emprunt bancaire et les prêts entre entreprises

A. L’emprunt classique
Définition
L’ouverture de crédit est une convention par laquelle une banque promet de mettre un cer-
tain montant de crédit à la disposition d’une entreprise. La jurisprudence met à la charge du
banquier une obligation de mise en garde de l’emprunteur profane à raison de ses capacités
financières et des risques de l’endettement né de l’octroi du prêt.
Lorsque la convention d’ouverture de crédit est à durée déterminée, la banque ne peut

la révoquer avant l’arrivée du terme, sauf comportement fortement répréhensible de
son client ou situation irrémédiablement compromise, et ce sans préavis. Quand la
convention est à durée indéterminée, elle peut être révoquée par écrit après un préavis
d’au moins 60 jours (sauf comportement fortement répréhensible du client ou s’il est
dans une situation irrémédiablement compromise).
Le taux effectif global (TEG) est mentionné au contrat et correspond au taux d’intérêt
conventionnel auquel s’ajoutent les frais, commissions ou rémunérations de toute nature,
directs ou indirects, y compris ceux qui sont payés ou dus à des intermédiaires intervenus
de quelque manière que ce soit dans l’octroi du prêt, même si ces frais, commissions ou
rémunérations correspondent à des débours réels. Les prêts accordés à une personne morale
échappent aux lois sur l’usure. La convention peut prévoir la capitalisation des intérêts.
Le remboursement par anticipation peut être interdit ou donner lieu à une indemnité
spécifique. Pour se prémunir contre le défaut de paiement d’une mensualité, une clause
de déchéance du terme figure souvent au contrat ; elle rend exigible immédiatement la
totalité de la créance. Cette clause s’apparente à une clause résolutoire.
B. Les prêts interentreprises
Il est permis aux sociétés par actions et SARL dont les comptes du dernier exercice clos ont
fait l’objet d’une certification par un CAC ou qui ont désigné volontairement un CAC de
consentir des prêts de moins de 3 ans (disposition issue de la loi Pacte) à des microentre-
prises, des PME ou des entreprises de taille intermédiaire (ETI) avec lesquelles elles ont des
Fiche 27
liens économiques en dehors d’un groupe. Le crédit doit faire l’objet d’un contrat de prêt
soumis au régime des conventions réglementées et le montant du prêt est communiqué
dans le rapport de gestion.
Pour chaque prêt, le CAC établit une attestation selon laquelle il a vérifié :
–– la concordance du montant initial du prêt, mentionné dans le rapport de gestion, avec
les conditions du contrat ;
–– la concordance du montant du capital restant dû à la date de clôture, tel que men-
tionné dans le rapport de gestion, avec la comptabilité ;
–– la conformité des conditions d’octroi du prêt avec, d’une part, l’existence de liens entre
la prêteuse et l’emprunteuse et, d’autre part, le respect des conditions de situation
financière de la prêteuse et du montant du prêt.
L’entreprise prêteuse ne doit pas exploiter abusivement l’état de dépendance écono-
mique dans lequel se trouve l’emprunteuse. Le CAC demande une déclaration écrite à
l’entreprise selon laquelle elle n’est pas à ce titre sous le coup d’une action ou d’une
sanction de l’Autorité de la concurrence. S’il n’obtient pas cette déclaration, il fait état
de cette limitation dans son attestation.
2 L’emprunt obligataire
Définition
Une obligation est une valeur négociable constatant une créance sur une société et confé-
rant à un titulaire un même droit de créance pour une même valeur nominale. En principe,
l’obligation donne droit à un revenu fixe mais, pour attirer les souscripteurs, les émetteurs
stipulent des intérêts variables dépendant de la somme prêtée et d’indices.
A. L’émetteur
Les sociétés par actions peuvent émettre des obligations, à condition :
–– qu’elles aient deux années d’existence avec deux bilans approuvés (à défaut, le CAC
doit vérifier l’actif et le passif) ;
–– que le capital soit entièrement libéré ;
–– qu’un avis soit publié au Balo, ainsi qu’une note d’information visée par l’AMF en cas
d’offre au public.
S’il s’agit d’obligations ordinaires, l’émission est décidée par le CA ou le directoire, sauf
si les statuts ont donné ce pouvoir à l’AGO. S’il s’agit d’obligations donnant droit par la
suite à des actions, l’émission est alors décidée par l’AGE. L’AGO ou l’AGE peut déléguer
ses pouvoirs au CA ou au directoire pour une durée maximale de 5 ans.
Les groupements d’intérêt économique ( fiche 35) composés exclusivement de socié-
tés par actions et les associations ayant une activité économique peuvent émettre des
obligations.
Les SARL peuvent émettre des obligations, sous plusieurs conditions :
–– les obligations sont nominatives ;
–– aucune offre au public ne peut être émise ;
100 Financement par offre au public et crowdfunding
Fiche 27
–– la présence d’un CAC est obligatoire ;

–– trois exercices doivent avoir été approuvés ;
–– la décision est prise par les associés à la majorité ordinaire ;
–– une notice d’information est émise à destination des souscripteurs.
B. Les obligataires
Les obligataires sont regroupés en une masse pour la défense de leurs intérêts communs,
avec désignation d’un représentant qui assiste aux assemblées générales de la société.
Les obligataires tiennent une assemblée spéciale compétente pour donner son avis sur
toute proposition de modification, soit du contrat d’emprunt, soit des statuts affectant
leurs droits (changement de forme ou d’objet).
En cas de refus :
•• S’il s’agit d’une modification statutaire, la société peut passer outre ce refus à condition de
rembourser les obligataires qui en font la demande ou de leur offrir de meilleures garanties.
•• S’il s’agit d’une modification du contrat de prêt, la société ne peut passer outre le refus
et doit abandonner son projet.
3 Le crédit-bail
A. Le crédit-bail mobilier
Définition
Les opérations de crédit-bail mobilier sont les opérations de location de biens (biens
d’équipement, de matériel, d’outillage) achetés en vue de leur location par des entreprises
(les crédit-bailleurs : monopole des établissements financiers) qui en demeurent proprié-
taires. Ces opérations donnent au locataire (crédit-preneur) la possibilité d’acquérir tout ou
partie des biens loués moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des
versements effectués à titre de loyers.
Le crédit-preneur donne mandat au crédit-bailleur d’acheter le bien dont il a besoin.

En pratique, le contrat décharge le crédit-bailleur de son obligation de délivrance et
donne mandat au crédit-preneur de s’adresser directement au fournisseur pour obtenir
la livraison du bien. Le crédit-bailleur lui transfère aussi l’ensemble des droits dont il
est titulaire à l’égard du vendeur, et donc interdit au crédit-preneur d’exercer contre lui
l’action en garantie des vices cachés.
L’opération de crédit-bail fait l’objet d’une double publicité :
•• Une inscription prise par le crédit-bailleur pour 5 ans renouvelables sur un registre
tenu au greffe du tribunal de commerce. À défaut, le crédit-bailleur ne peut opposer
ses droits aux créanciers.
•• Une publicité obligatoire dans la comptabilité de l’utilisateur tout au long de la période
de location. Le défaut de publicité comptable est pénalement sanctionné.
Le contrat est résilié de plein droit en cas :
–– de résolution de la vente ;
–– de manquement du crédit-preneur à ses obligations contractuelles (non-paiement
du loyer) ;
Financement par crédit 101
Fiche 27
–– d’événement rendant impossible la jouissance du bien loué et la dissolution de la

personne morale locataire.
B. Le crédit-bail immobilier
Définition
Le crédit-bail immobilier est l’opération par laquelle une entreprise donne en location des
immeubles à usage professionnel, achetés par elle ou construits pour son compte, lorsque
cette opération donne au locataire la possibilité de devenir propriétaire de tout ou partie du
bien loué au plus tard à l’expiration du bail.
Dans le cadre d’un crédit-bail, l’acquisition de la propriété s’opère :

–– soit par cession en exécution de la promesse de vente ;
–– soit par l’acquisition directe ou indirecte des droits de propriété du terrain sur lequel
ont été édifiés le ou les immeubles loués (cas où une SCI est créée entre le crédit-
preneur et le crédit-bailleur : la SCI achète et loue le bien au crédit-preneur et le
crédit-bailleur promet la vente du bien) ;
–– soit par transfert de plein droit de la propriété des constructions édifiées sur le terrain
appartenant audit locataire (le crédit-preneur est propriétaire du terrain et le loue, à
long terme, au crédit-bailleur pour qu’il puisse construire l’immeuble, puis ce dernier
est loué au crédit-preneur qui devient, au terme de la location, propriétaire de plein
droit de la construction par accession).
Lorsque le contrat court sur plus de 12 ans, la publicité est obligatoire.
Obligations des parties

••En principe, obligations identiques à celle du loueur dans le contrat de location.
Crédit-bailleur ••En pratique, obligations écartées pour peser sur le crédit-preneur : il ne reste
souvent à la charge du crédit-bailleur que l’obligation de garantie d’éviction
de son fait personnel et du fait des tiers.
••Obligation de jouissance paisible du bien : il s’engage à assurer le bon entretien

de l’immeuble.
Crédit-preneur
••Paiement des loyers à l’échéance. À défaut, il s’expose à ce que le bailleur
mette en jeu la clause résolutoire de plein droit.
LE + DE L’EXPERT
Le crédit-bail ne doit pas être confondu avec le contrat de « location financière »,
qui s’en distingue par le fait qu’il n’est pas assorti d’une promesse unilatérale de
vente au bénéfice du preneur.
102 Financement par crédit

DSCG1
28 Financement par mobilisation
de créances Mots-clés
Affacturage • Billet à ordre • Cession de créances professionnelles • Effet de commerce
• Escompte • Lettre de change • Subrogation
1 L’escompte des effets de commerce

Définitions
• L’effet de commerce est un titre négociable qui constate au profit de son porteur une
créance de somme d’argent et permet son paiement.
• La lettre de change (ou traite) est un écrit par lequel le tireur invite le tiré à payer une
troisième personne, le bénéficiaire ou porteur, ou à l’ordre de cette dernière une somme
d’argent à une échéance.
• Le billet à ordre est un écrit par lequel le souscripteur s’oblige à payer à court terme ou à
vue une somme déterminée au bénéficiaire désigné ou à son ordre.
L’effet de commerce n’est valable que s’il comporte un certain nombre de mentions
énumérées par la loi. Sauf clauses contraires, toutes les personnes qui ont apposé leur
signature sur l’effet de commerce sont solidairement tenues de son paiement.
Définition
L’escompte est l’opération par laquelle le titulaire d’une créance à court terme remet le
titre en pleine propriété à son banquier qui, en contrepartie, lui en verse immédiatement le
montant, déduction faite de sa rémunération (commission et intérêts).
Mécanisme de la lettre de change

• Transfert de plein droit
de la créance Échéance de la lettre de change :
Transmission
• Possibilité pour le porteur le porteur s’adresse au tiré qui peut
de la lettre
de demander au tiré d’accepter lui opposer toutes les oppositions
de change
de devenir débiteur principal : qu’il aurait pu opposer au tireur
engagement cambiaire
En pratique, le client n’étant pas toujours le mieux placé pour négocier des conditions
intéressantes, la présentation du titre à l’escompte est parfois effectuée par un tiers.
▸ Exemple
Dans le cadre de l’escompte fournisseur, le vendeur ou fournisseur tire une traite sur son
acheteur, lequel, en vertu d’un mandat conféré par l’émetteur, fait escompter le titre auprès
de son propre banquier. Ce dernier verse les fonds avancés directement au tireur et opère le
recouvrement de l’effet à l’échéance auprès de son client. En cas de défaut de paiement, le
banquier-escompteur dispose d’un recours cambiaire contre le tireur. ◂
Financement par mobilisation de créances 103

Fiche 28
2 L’affacturage
Définition
L’affacturage est une opération de crédit par laquelle un établissement de crédit, le factor
ou « affactureur », règle, moyennant rémunération, les créances commerciales de l’un de
ses adhérents.
L’adhérent transfère la propriété des créances qu’il détient sur sa clientèle avec un
bordereau récapitulatif signé de sa main. L’affactureur devient titulaire des créances
par subrogation, et moyennant le paiement d’une commission, règle le montant des
créances transférées de manière anticipée, assure leur recouvrement et assume le risque
de non-paiement en cas de défaillance du débiteur. L’affactureur se réserve toujours
le droit d’approuver ou de rejeter les créances présentées par l’adhérent. L’affactureur
acquiert la propriété des créances ainsi que les actions, privilèges ou hypothèques acces-
soires, dont la clause de réserve de propriété.
Si la subrogation est opposable au débiteur de l’adhérent à la date du paiement subro-
gatoire, il effectue un paiement libératoire entre les mains du subrogeant tant qu’il n’a
pas connaissance de cette subrogation. Cependant, une fois celle-ci notifiée, il est tenu
de payer directement l’affactureur.
3 La cession de créances professionnelles ou cession Dailly

Définition
La cession de créances professionnelles est un procédé, constaté par un bordereau (dit
« bordereau Dailly »), permettant à une entreprise, le cédant, de transférer, à un établis-
sement de crédit, le cessionnaire, la propriété de créances professionnelles déterminées en
vue de la garantie d’un crédit consenti par le cessionnaire au cédant.
Seuls les établissements de crédit et les sociétés de financement peuvent être cession-
naires et le cédant doit agir dans le cadre de son activité professionnelle. La cession
s’effectue par un bordereau contenant des mentions obligatoires ; il est daté et signé
par le cédant. La cession est opposable aux tiers à compter de cette date. Le cessionnaire
devient propriétaire de la créance avec ses sûretés et accessoires.
Le cédant ne peut plus recevoir paiement au titre des créances cédées et est garant
solidaire du paiement des créances cédées, sauf clauses contraires. Le cessionnaire peut
notifier la cession au débiteur cédé, et lui interdire de payer le cédant. Le cessionnaire
peut également opter pour l’acceptation ; il bénéficie alors de l’inopposabilité des excep-
tions que le débiteur pouvait invoquer contre le cédant.
LE + DE L’EXPERT
Le bordereau Dailly est en perte de vitesse au profit de l’affacturage.
104 Financement par mobilisation de créances

DSCG1
29 Sûretés personnelles du crédit
Mots-clés
Bénéfice de discussion • Bénéfice de division • Cautionnement • Garantie autonome
• Lettre d’intention
1 Le cautionnement
Définition
Le cautionnement est le contrat par lequel une personne « s’oblige envers le créancier à
payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. Il peut être souscrit à la demande
du débiteur principal ou sans demande de sa part et même à son insu » (Code civil, art.2288
issu de l’ordonnance du 15 septembre 2021).
A. Formation du cautionnement et devoir de mise en garde

Il répond aux règles de formation de tout contrat avec quelques règles particulières.
Donné sous seing privé par une personne physique il doit, sous peine de nullité,
mentionner en chiffres et en lettres le montant (principal + accessoires). Lorsque la cau-
tion est solidaire la mention doit indiquer les conséquences qui en découlent pour elle.
Lorsque le créancier est un professionnel « il est tenu de mettre en garde la caution
personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capa-
cités financières de ce dernier. A défaut, le créancier est déchu de son droit contre la
caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci. » (Code civil, art.2299). D’ailleurs lors-
qu’un cautionnement donné par une personne physique à un créancier professionnel est
manifestement disproportionné aux revenus et patrimoine de la caution il est réduit à
hauteur du montant pour lequel elle pouvait s’engager à cette date.
B. Le cautionnement est civil ou commercial

Il est par principe un acte civil. Le cautionnement peut être commercial par nature
(caution donnée par une banque ou un établissement financier) ou par accessoire
(donné par un commerçant pour les besoins de son commerce) par la forme (aval d’un
effet de commerce) et dorénavant est commercial le cautionnement d’une dette com-
merciale que la caution soit ou non commerçante. Mais la loi précise que lorsque le
cautionnement d’une dette commerciale n’a pas été souscrit dans le cadre l’activité
professionnelle de la caution, il ne peut y avoir de clause compromissoire.
C. Étendue du cautionnement et devoir d’information

Le cautionnement peut garantir une ou plusieurs obligations, présentes ou futures,
déterminées ou déterminables. Il peut porter sur tout ou partie de la dette mais il ne
peut excéder ce qui est du par le débiteur.
Sûretés personnelles du crédit 105

Fiche 29
Les créanciers professionnels doivent informer annuellement les personnes physiques

cautions au plus tard avant le 31 mars :
–– sur le montant de la somme garantie restant à courir au 31 décembre de l’année pré-
cédente ainsi que le terme de cet engagement ;
–– ou, si l’engagement est à durée indéterminée, sur sa faculté de le révoquer à tout
moment et les conditions de cette révocation.
Cette obligation s’applique aux personnes morales cautions envers un établissement
de crédit ou une société de financement en garantie d’un concours financier accordée
à une entreprise.
Les créanciers professionnels sont tenus d’informer les cautions personnes physiques
dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois suivant l’exigibilité de
la datte garantie.
Cautions simple et solidaire
••Si le cautionnement est civil ou s’il n’est pas stipulé de solidarité,
le cautionnement est simple.
••La caution peut invoquer le bénéfice de discussion et donc exiger que
le créancier poursuive en premier le débiteur principal si :
––elle n’a pas renoncé auparavant à ce bénéfice ;
Caution simple ––elle invoque ce bénéfice dès les premières poursuites à son encontre ;
––elle indique au créancier les biens du débiteur pouvant être saisis ;
––elle avance les frais de poursuite.
••Elle peut invoquer le bénéfice de division dans le cas où il existe plusieurs
cautions : le créancier devra diviser ses recours et si une caution n’est pas
solvable, les autres en supportent les conséquences.
••En matière civile, le cautionnement est solidaire en présence d’une clause

expresse. En matière commerciale, la solidarité est présumée. Elle peut
être stipulée entre la caution et le débiteur ou entre les cautions ou entre
tous. Le cautionnement donné par un dirigeant pour garantir les dettes
de la société est commercial.
Caution solidaire
••La caution ne peut pas invoquer le bénéfice de discussion : le créancier peut
donc lui demander le paiement sans avoir poursuivi au préalable le débiteur
principal mais la caution doit garder un minimum de ressources.
••La caution ne peut pas invoquer le bénéfice de division quand il existe
plusieurs cautions.

Fiche 29
La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions dont bénéficie le débiteur,
sauf de l’incapacité de ce dernier si elle s’était engagée en la connaissant. Elle peut agir en
paiement contre le débiteur avant de payer le créancier (ex. : quand elle est poursuivie)
mais, bien souvent, elle exerce ses recours après avoir payé :
Double recours de la caution

Réclamation au débiteur du principal des intérêts et frais
Recours personnel de procédure et de dommages et intérêts en cas de préjudice
spécifique.
Subrogation de la caution qui a payé dans les droits du créancier

Recours subrogatoire pour bénéficier des sûretés garantissant la dette mais qui ne peut
réclamer que ce qu’elle a payé.
La caution est privée de tout recours quand elle a payé le créancier sans avertir le débiteur
qui a alors payé une seconde fois ou lorsqu’elle a payé le créancier sans être poursuivie
et sans avertir le débiteur qui aurait pu faire valoir l’extinction de la dette.
D. Extinction du cautionnement des dettes futures et de l’obligation

de couverture
Selon l’article 2315 du Code civil « Lorsqu’un cautionnement de dettes futures est
à durée indéterminée, la caution peut y mettre fin à tout moment, sous réserve
de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai rai-
sonnable ». La caution reste tenue des dettes nées antérieurement, même si elles
ne sont pas encore exigibles lorsque la caution met fin à son engagement, sauf
clause contraire.
En cas de décès de la caution, ses héritiers « ne sont tenus que des dettes nées avant
le décès » (article 2317 nouveau du Code civil). Il en est de même en cas de dissolution
(cas de fusion notamment) de la société débitrice ou créancière, mais l’article 2318
précise que la dissolution de la caution personne morale n’entraine aucune extinction
des obligations.
Sûretés personnelles du crédit 107

Fiche 29
2 Les autres garanties personnelles

Définitions
• La lettre d’intention (ou de confort) est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant
pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son
créancier (Code civil, art. 2322).
• La garantie autonome (ou à première demande) est l’engagement par lequel le garant
s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit
à première demande, soit suivant les modalités convenues (article 2321 du Code civil).
Lettre d’intention et garantie autonome

••Pratique fréquente dans les groupes de sociétés : les sociétés mères, sous
des formules diverses, font savoir aux banques finançant leurs filiales
qu’elles se tiennent aux côtés de ces dernières.
Lettre d’intention
ou de confort ••Cette lettre peut constituer un simple engagement moral sans
valeur juridique (gentlemen’s agreement) ou au contraire elle peut
contenir une obligation de moyens ou de résultat, et même constituer
un cautionnement.
••Engagement indépendant par signature. Le garant ne peut opposer aucune

Garantie autonome exception tenant à l’obligation garantie.
ou à première ••En revanche, le garant est dispensé de payer la garantie en cas de fraude
demande ou d’abus manifestes ou lorsque le donneur d’ordre s’est rendu coupable
de collusion avec le bénéficiaire au préjudice du garant.
LE + DE L’EXPERT
Selon l’article 2291-1 du Code civil « Le sous-cautionnement est le contrat par
lequel une personne s’oblige envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le
débiteur à raison du cautionnement ».

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30 Sûretés réelles du crédit
Mots-clés
Contrat solennel • Droit de suite • Droit de préférence • Fiducie • Gage • Hypothèque
• Nantissement
1 Les sûretés mobilières

A. Le gage classique
Code civil, art. 2333. Le gage est un contrat par lequel le constituant (le débiteur ou un
tiers) accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers
sur un ou plusieurs biens mobiliers corporels, présents ou futurs.
Le gage est un contrat solennel. L’écrit doit mentionner la dette garantie, le ou les biens
donnés en gage et s’il y a dépossession ou non de la chose. Pour être opposable, le gage
sans dépossession doit être publié par une inscription sur un registre spécial.
S’il possède la chose, le créancier-gagiste doit veiller à sa conservation ; il dispose d’un
droit de rétention tant qu’il n’a pas été payé :
• À l’échéance, s’il est payé, il doit restituer la chose. À défaut, il peut faire ordonner en
justice la vente du bien aux enchères, sans que la convention puisse s’y opposer, et se
payer sur le prix.
• Il peut aussi demander en justice son attribution en paiement, solution qui peut être
prévue dans le contrat.
B. Le nantissement sans dépossession
Code civil, art. 2355. [Le nantissement] est l’affectation, en garantie d’une obligation, d’un
bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs.
Nantissement conventionnel, nantissement du fonds de commerce et gage

• Affectation d’une créance qu’un débiteur détient sur un tiers en garantie
du paiement de la créance initiale. Conclusion par écrit, notification au
débiteur cédé. Après notification, seul le créancier nanti reçoit valablement
le paiement de la créance.
• Si la créance nantie arrive à échéance avant la créance garantie,
Nantissement le créancier doit garder, à titre de garantie, les fonds sur un compte
conventionnel bancaire spécial. Le créancier doit les restituer si l’obligation garantie est
de créances exécutée ; à défaut, il affecte les fonds au remboursement de sa créance.
• Si la créance nantie arrive à échéance après la créance garantie, soit
le débiteur constituant paie sa dette et le nantissement prend fin, soit
il ne paie pas et dans ce cas le créancier attend l’échéance de la créance
et se fait payer par le tiers, soit il n’attend pas et se fait attribuer la créance
par le juge ou conformément au contrat.
Sûretés réelles du crédit 109

Fiche 30
••Il englobe la clientèle, le nom commercial, l’enseigne et le droit au bail.

Les parties peuvent l’étendre sur le matériel ou brevets, marques dessins
et modèles. En revanche, les marchandises, les créances et les contrats ne
peuvent pas être inclus dans le nantissement.
••Il doit être écrit et publié, sous peine de nullité, dans les 15 jours
sur un registre spécial au greffe du tribunal de commerce et à l’Inpi
(pour les brevets). L’inscription est valable pour 10 ans ; elle est renouvelable.
Nantissement ••Le créancier nanti bénéficie du droit de suite et d’un droit de préférence
du fonds sur le fonds. Il est informé en cas de déspécialisation ou de déplacement du
de commerce fonds. Dans ce dernier cas, les créances deviennent exigibles de plein droit si
le propriétaire du fonds n’a pas fait connaître le nouveau lieu dans les 15 jours
du déplacement ou si le déplacement du fonds, sans le consentement des
créanciers inscrits, entraîne une dépréciation du fonds. L’acquéreur du fonds
de commerce peut purger le nantissement en payant les créanciers inscrits.
••En cas de non-paiement et 8 jours après une mise en demeure infructueuse,
le créancier peut demander au tribunal d’ordonner la vente du fonds
de commerce.
••Il est publié dans les 15 jours sur un registre spécial au greffe du tribunal de
commerce. L’inscription est valable pour 5 ans ; elle est renouvelable deux
fois et une plaque peut être apposée sur les biens.
Gage de l’outillage
et du matériel ••En cas de non-paiement, le créancier peut faire vendre les biens nantis aux
enchères et se faire payer préférentiellement. Si les biens ont été vendus,
il dispose d’un droit de suite lui permettant de revendiquer le bien auprès
du tiers dans l’hypothèse où une plaque y aurait été apposée.
Remarque : Dorénavant le gage sur des biens immobilisés par destination qu’ils soient
meubles ou immeubles est possible. De ce fait en cas de conflit entre ce créancier et le
créancier bénéficiant d’une hypothèque incluant ce bien, le conflit est réglé en fonction
des dates d’inscription.
2 L’hypothèque
Code civil, art. 2385. L’hypothèque est l’affectation d’un immeuble en garantie d’une
obligation sans dépossession de celui qui la constitue.
L’hypothèque n’emporte pas dépossession du bien. Elle est :

–– effectuée par acte notarié avec pour mentions obligatoires la nature et la situation
des biens, le montant de la créance et le rang ;
–– publiée à la conservation des hypothèques pour être opposable aux tiers. La publicité
donne rang au créancier hypothécaire qui fixe la durée de l’inscription sous réserve
qu’elle ne dépasse pas 50 ans ;
–– radiée quand la dette a été payée.
Remarque : l’article 2414 du Code civil dispose dorénavant que « l’hypothèque peut
être consentie sur des immeubles présents ou futurs ».
110 Sûretés réelles du crédit

Fiche 30
Droit du créancier en l’absence de paiement

••Il peut procéder à la saisie immobilière en étant muni d’un titre exécutoire.
Le juge peut l’autoriser à vendre l’immeuble à l’amiable, à défaut le bien
Droit de saisie est vendu par adjudication aux enchères publiques.
••Il ne peut pas prévoir dans le contrat qu’il vendra l’immeuble sans respecter
la procédure de saisie immobilière, cette clause dite de « voie parée » est nulle.
Droit Est payé sur le prix d’adjudication de l’immeuble avant les créanciers
de préférence hypothécaires de rangs inférieurs.
••En cas de vente de l’immeuble, il peut le saisir.

Droit de suite ••Pour éviter cette saisie le tiers détenteur peut purger l’hypothèque : il notifie
au créancier son intention d’acquitter la dette jusqu’à concurrence du prix
d’acquisition de l’immeuble.
Droit Tant qu’il ne constitue pas la résidence principale du débiteur, le créancier

peut demander en justice que l’immeuble lui soit donné en paiement
d’attribution
(possibilité de le prévoir dans la convention).
3 La fiducie-sûreté
Code civil, art. 2011. La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants
transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou
de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur
patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires.
Par la fiducie-sûreté, le constituant transfère au fiduciaire la propriété d’un bien mobilier

ou immobilier en vue de garantir une dette. Le contrat est publié. Le fiduciaire devra
rétrocéder la propriété du bien au constituant dès lors que la garantie n’a plus lieu de
jouer ou la transmettre au bénéficiaire, en cas de défaillance du débiteur.
À défaut de paiement de la dette garantie :
•• Lorsqu’il est également créancier, le fiducidaire acquiert la libre disposition du bien
ou droit cédé.
•• Le créancier non fiduciaire bénéficie d’un droit personnel contre le fiduciaire lui per-
mettant d’exiger la remise de son bien en pleine propriété et, si le contrat le prévoit,
la vente du bien et la remise de tout ou partie du prix.
LE + DE L’EXPERT
Lorsque la valeur du bien excède le montant de la dette garantie, le bénéficiaire
d’une fiducie-sûreté verse la différence au constituant. Le décès du constituant ne
constitue pas une cause d’extinction de la fiducie-sûreté.
Sûretés réelles du crédit 111

DSCG1
31 Composition des groupes
de sociétés
Mots-clés
Autocontrôle • Contrôle conjoint • Filiale • Groupe • Holding • Franchissement de seuils
• Participation
Définition
Le groupe est un ensemble de sociétés juridiquement indépendantes les unes des autres
mais soumises à une unité de décision économique.
1 La holding ou société mère

Définition
Une holding est une société mère qui n’exerce pas d’activité industrielle ou commerciale.
Une holding permet de diminuer le capital nécessaire pour contrôler plusieurs enti-
tés, transmettre l’entreprise dans la famille, le rachat en leveraged buy-out (LBO) ou
leveraged management buy-out (LMBO), mettre en œuvre d’une politique commune.
Formes sociales de la holding
Société civile
• Elle permet de verrouiller le contrôle d’une entreprise car la cession des parts à des associés
ou tiers nécessite obligatoirement l’unanimité, ce qui assure une grande stabilité du capital.
Les associés ont un droit de retrait conformément aux statuts ou sur décision du juge pour juste
motif. Elle a pour avantage de ne pas avoir à déposer ses comptes au RCS.
• Les associés sont responsables indéfiniment et conjointement des dettes sociales, de ce fait elle a
une grande souplesse de fonctionnement mais cette responsabilité est un handicap important.
SARL
• Elle peut être constituée à un seul associé (EURL) et la responsabilité est limitée aux apports.
Grâce au mécanisme de l’agrément obligatoire pour les cessions à des tiers, les mouvements
de capital sont contrôlés. La SARL familiale peut constituer une forme sociale adaptée
lorsque les membres d’une même famille désirent procéder au rachat d’une entreprise. Il y a
moins de liberté contractuelle dans la SARL que dans les sociétés civiles et SAS.
• Un inconvénient est que le gérant est obligatoirement une personne physique. Le gérant
majoritaire est assimilé à un non salarié et de ce fait sa couverture sociale sera moins importante
que celle des dirigeants de SAS.
SAS
• La SAS offre une très grande liberté contractuelle. Elle peut être constituée par un seul
associé (SASU), la responsabilité est limitée aux apports. Elle n’a pas de capital minimum
et tous les apports sont possibles. Elle ne peut pas faire offre au public.
• Le président peut être une personne physique ou morale, son statut et ses pouvoirs sont fixés
par les statuts. Les statuts peuvent aménager la stabilité du capital grâce aux clauses d’agrément
pouvant jouer en cas de modification du contrôle ou de l’actionnariat d’une société associée
(clause de sauvegarde), des clauses de préemption, des clauses d’inaliénabilité (pour une durée
de 10 ans maximum mais renouvelable), des clauses d’exclusion et les pactes d’actionnaires.
Composition des groupes de sociétés 113

Fiche 31
Société européenne (SE)

••La SE répond aux besoins des groupes au sein de l’Union européenne. Elle est une SA au capital
d’au moins 120 000 €. Elle peut être constituée de quatre façons :
––par voie de fusion de plusieurs SA si 2 d’entre elles relèvent au moins de 2 États membres ;
––création d’une SE holding : des SA et/ou sociétés à responsabilité limitée peuvent créer
une holding si deux d’entre elles relèvent au moins de 2 États membres ou ont depuis au moins
2 ans une filiale ou une succursale relevant du droit d’un autre État membre ;
––création d’une SE filiale : plusieurs sociétés ou autres personnes morales de droit privé ou
public peuvent constituer une SE en souscrivant des actions si 2 d’entre elles relèvent au moins
de 2 États membres ou ont depuis au moins 2 ans une filiale ou une succursale relevant du droit
d’un autre État membre ;
––par transformation : une SA peut se transformer en SE si elle a depuis au moins 2 ans une filiale
relevant du droit d’un autre État membre.
••Son mode de fonctionnement est similaire à la SA. Les restrictions à la libre négociabilité
des titres sont possibles si elle ne fait pas offre au public.
2 La filiation, le contrôle et les participations

A. Le lien de filiation strict et la notion de contrôle
Quand une société possède plus de la moitié du capital d’une autre, la seconde est
considérée filiale de la première. En-deçà, il n’existe pas de filiation mais une société
est considérée comme en contrôlant une autre quand elle :
–– détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité
des droits de vote dans les AG ;
–– dispose seule de la majorité des droits de vote en vertu d’un accord conclu avec
d’autres associés ou actionnaires qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ;
–– détermine en fait les décisions, par des droits de vote dont elle dispose, dans les
assemblées.
Une société est présumée exercer ce contrôle quand elle dispose directement ou indi-
rectement d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé
ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne.
Définition
Le contrôle conjoint est la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes agissant
de concert déterminent en fait, dans le cadre d’un accord en vue de mettre en œuvre une
politique commune, les décisions prises dans les AG de cette dernière.
Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord
en vue d’acquérir, de céder ou d’exercer des droits de vote pour mettre en œuvre une
politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société.
L’action de concert est présumée entre :
–– une société et ses dirigeants ;
–– une société et les sociétés qu’elle contrôle ;
–– des sociétés contrôlées par les mêmes personnes ;
–– des associés d’une SAS et les sociétés qu’elle contrôle.
114 Composition des groupes de sociétés
Fiche 31
B. Les participations
Les participations simples
Détient des titres

Société A Société B
La participation est la détention durable d’une fraction de capital d’un montant com-
prise entre 10 et 50 %. Le rapport de gestion figure les acquisitions de participation et
à l’inverse, le nom du titulaire d’une prise de participation significative dans la société.
En cas d’acquisition de participations significatives de titres d’une société cotée, une
déclaration de franchissement de seuils doit être effectuée. Ainsi, toute personne agis-
sant seule ou de concert, qui vient à franchir les seuils de 1/20, 1/10, 3/20, 1/5, 1/4, 1/3,
1/2, 2/3, 18/20 et 19/20 du capital, doit le déclarer à l’AMF et à la société émettrice dans
les 5 jours de Bourse. En cas de non-respect les actions qui excèdent la fraction qui aurait
dû être déclarée sont privées du droit de vote pendant 2 ans et le tribunal peut étendre
cette sanction à toutes les actions pendant 5 ans.
L’information s’accompagne d’une déclaration d’intention lorsqu’elle porte sur plus
d’1/10 ou d’1/5 du capital. À défaut, l’acquéreur est privé des droits de vote attachés
aux actions excédant la fraction du seuil franchi et cela jusqu’à l’expiration d’un délai
de 2 ans suivant la date de la régularisation de la notification. S’il n’a pas respecté le
contenu de la déclaration, pendant les 12 mois suivant la publication à l’AMF, le tribu-
nal de commerce pourra prononcer la suspension totale ou partielle de l’ensemble de
ses droits de vote pour une durée maximale de 5 ans. Toutefois, en cas de changement
d’intention motivé par des modifications importantes dans l’environnement, la situation
ou l’actionnariat des personnes concernées, aucune sanction ne pourra être prononcée
et ce à condition qu’une nouvelle déclaration d’intention soit établie. Sanctions pénales
à l’encontre des dirigeants : amende de 18 000 €. Sanctions pécuniaires données par
l’AMF jusqu’à 1 500 000 €.
Les participations réciproques
Détient 10 % maximum
Détient 10 % maximum
Deux sociétés possèdent mutuellement une fraction de leur capital ; les capitaux sont
donc imbriqués. De ce fait, les participations sont réglementées.
Composition des groupes de sociétés 115

Fiche 31
Sociétés par actions et participations réciproques

Entre deux sociétés par actions
••Une société A ne peut pas posséder d’action d’une société B si cette dernière détient
dans son capital une fraction supérieure à 10 %. À défaut d’accord, celle qui détient la part la plus
faible doit l’aliéner.
••Si les deux sociétés participent à la même hauteur, chaque société doit diminuer sa participation
de sorte qu’elle ne soit pas supérieure à 10 % du capital.
••Un délai d’un an court pour régulariser la situation. En attendant, le droit de vote est supprimé.
Entre une société par actions et une autre société
••Lorsqu’une société par actions A détient plus de 10 % d’une autre société B, alors B ne peut
posséder aucune action de A. Elle dispose d’un an pour régulariser la situation et les droits de vote
sont supprimés.
••Lorsqu’une société par actions A détient une fraction inférieure ou égale à 10 %
d’une autre société B alors B peut posséder jusqu’à 10 % de A. Si B vient à dépasser le seuil
de 10 %, elle dispose d’un an pour régulariser la situation. En attendant, le droit de vote
des actions excédentaires est supprimé.
Les participations d’autocontrôle

Définition
L’autocontrôle désigne la situation dans laquelle une société assure son propre contrôle
par l’intermédiaire d’une ou plusieurs sociétés dont elle détient le contrôle directement ou
indirectement. La loi prive ces actions du droit de vote.
Contrôle
Contrôle
Détient une participation
d’autocontrôle dans A
Société C
LE + DE L’EXPERT
Les statuts peuvent imposer une déclaration de franchissement de seuil dès 0,5 %
du capital.
116 Composition des groupes de sociétés

DSCG1
32 Prises de contrôle des sociétés
Mots-clés
Action de concert • CSE • Droit de vote double • Filiale • Holding • Négociation de blocs
de contrôle • OPA • OPE • OPR • Pacte extrastatutaire • Participation • Prise de contrôle
1 Les prises de participation ou de contrôle d’une société

Il existe différentes techniques de prise de contrôle d’une société comme l’achat pur et
simple de droits sociaux, la souscription à une augmentation de capital réservé ou encore la
convention de portage sont autant de possibilité de prendre le contrôle d’une société. Dans
ce dernier cas, le porteur, en général un établissement financier se porte acquéreur
d’une participation à la demande d’un donneur d’ordre, à charge pour ce dernier de la
lui racheter au terme d’une période déterminée et moyennant un prix convenu.
Les prises de contrôle d’une société cotée ou non peuvent provenir de pactes extrasta-
tutaires portant sur l’acquisition, la détention ou la cession des actions ou sur l’exercice
du pouvoir (conventions de vote). Nombre de pactes peuvent être qualifiés d’« action
de concert ».
Code de commerce, art. L. 233-10 al. 1. Sont considérées comme agissant de concert
les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir, de céder ou d’exercer des droits
de vote pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour
obtenir le contrôle de cette société.
2 Les règles spécifiques de prise de contrôle d’une société cotée :

les offres publiques d’achat (OPA)
Définition
Par une offre publique d’achat (OPA), une société annonce publiquement aux actionnaires
d’une autre qu’elle est prête, sous la surveillance des autorités boursières, à acheter leurs
titres à un prix supérieur au cours ou à échanger des titres (OPE).
L’OPA est obligatoire :

– pour tout achat de plus de 30 % du capital ou des droits de vote ;
– lorsqu’un actionnaire, détenant seul ou de concert 30 % ou 50 % des titres ou droits
de vote, augmente sa participation de 1 % au moins en moins de 12 mois.
À défaut de dépôt de l’OPA, les actions détenues au-delà du seuil sont privées du droit
de vote, des dispenses peuvent être accordées en cas de dépassement minime.
Prises de contrôle des sociétés 117

Fiche 32
A. La procédure
La procédure normale
L’offre doit porter sur la totalité du capital ; le projet est présenté à l’AMF par une ou
plusieurs banques agissant pour le compte de l’initiateur en indiquant ses objectifs, le
nombre d’actions demandées, le prix offert et les modalités de calcul, ainsi que le délai
laissé aux actionnaires pour y répondre, délai ne pouvant être inférieur à 20 jours de
Bourse.
L’AMF se prononce sur la recevabilité dans un délai de 5 jours de Bourse. En cas d’accord,
elle publie un avis d’autorisation.
L’initiateur publie également son offre et la société visée y répond (elle informe le CSE).
Le principe de neutralité des dirigeants lors d’une OPA a été supprimé du droit fran-
çais. De ce fait, les dirigeants peuvent prendre toute mesure anti-OPA dans le respect
de l’intérêt social. Toutefois, les statuts peuvent prévoir que ces mesures doivent être
autorisées au préalable par l’AG. L’AMF oblige les sociétés à déclarer les opérations
effectuées sur les titres visés par l’offre.
L’offre est ouverte entre 25 et 35 jours de Bourse pendant lesquels les titres continuent
à être cotés et toute autre personne peut faire une surenchère d’au moins 2 % du prix
initial, dont les actionnaires peuvent bénéficier. Une fois le délai expiré :
–– l’AMF totalise les réponses positives ;
–– si elles sont supérieures ou égales au nombre demandé par l’initiateur, l’OPA a réussi.
La procédure simplifiée
En cas de procédure simplifiée, le délai de réponse des actionnaires est réduit à 10 ou
15 jours de Bourse (sauf en cas d’OPRA : 30 jours). Cette procédure s’applique aux :
•• Achats par une société de ses propres actions (offre publique de rachat d’actions
– OPRA) possibles pour faire suite à une réduction de capital ou afin d’éviter la décote
du cours par rapport à la valeur de l’actif net réévalué, ou pour améliorer la gestion
financière de la société, ou pour augmenter le bénéfice en diminuant le nombre d’ac-
tions donnant droit à des dividendes ou encore pour les distribuer à ses salariés. Ce
rachat est interdit dans les 15 jours avant la publication des comptes ou si l’émetteur
a connaissance d’une information ayant une influence sur le cours de l’action.
•• Prises de participation de 10 % au plus des titres conférant des droits de vote.
•• Projets d’acquisition d’un bloc de titres conférant la majorité des droits de vote.
•• Achats de titres par un associé détenant, seul ou de concert, la moitié au moins des
droits de vote.
B. Le rôle du CSE dans les OPA

Le comité social et économique (CSE) doit être informé et consulté sur les modifications
de l’organisation juridique de l’entreprise et sur les OPA.

Fiche 32
Étapes de consultation des CSE de la société auteur et de la société cible

• Le CSE
de la société
cible entend
l’auteur
de l’offre dans
les 8 jours
Transmission • Possibilité
au CSE de la société de se faire assister
Convocation du CSE cible de la note d’un expert-
de la société auteur d’information comptable,
de l’OPA par le dirigeant : visée par l’AMF • Avis à rendre
Publication présentation du contenu (orientation dans le mois
de l’offre d’OPA de l’OPA et de son impact en matière d’emploi, de la publication
par le dirigeant en matière d’emploi origine de l’offre…) de l’OPA
2 jours
30 jours
Si l’auteur de l’OPA ne se présente pas devant le CSE, la société qui a déposé l’offre ne
peut exercer les droits de vote attachés aux titres de la société cible. Cette interdiction
s’étend aux sociétés qu’elle contrôle ou qui la contrôlent.
Si le CSE de la société cible estime ne pas avoir reçu des éléments d’information suffi-
sants, il peut saisir le président du tribunal judiciaire en référé afin qu’il ordonne tant à la
société cible qu’à l’auteur de l’offre de communiquer les éléments manquants. Le juge
a 8 jours pour statuer sur cette demande.
En cas de succès de l’OPA, l’auteur doit rendre compte au CSE, au cours des 6e, 12e et
24e mois suivant la clôture de l’offre, de la manière dont il aura mis en œuvre les décla-
rations d’intention ou engagements qu’il aura pris auprès du CSE au sujet du maintien
des sites d’activité et de la localisation des centres de décision.
C. Les défenses anti-OPA
Pour éviter une OPA, il est possible de :
•• Fidéliser l’actionnariat (distribuer un dividende majoré aux actions nominatives déte-
nues depuis un certain temps) et contrôler les mouvements de capitaux en ayant des
actions nominatives ou des actions au porteur identifiable.
•• Dissocier le pouvoir du capital en émettant du capital non votant.
•• Constituer un noyau dur avec par exemple la distribution d’actions à vote double aux
actionnaires principaux. Dans le but de créer un actionnariat stable, la loi dite Florange
a créé, pour les SCA et SA cotées, un droit de vote double « automatique » pour toutes
les actions nominatives entièrement libérées détenues depuis au moins 2 ans, que ces
actions soient détenues par un français ou un étranger. Ce droit de vote double est main-
tenu en cas de transfert pour cause de succession, liquidation de communauté de biens
ou de donation au conjoint ou ascendant et descendant, ainsi qu’en cas de fusion ou
scission du moment que ce droit existe aussi dans la société bénéficiaire.
Prises de contrôle des sociétés 119

Fiche 32
•• Multiplier les pactes entre actionnaires. Selon le règlement de l’AMF, en cas d’OPA, les
signataires des pactes d’actionnaires doivent déclarer les clauses spécifiques pouvant
influencer l’appréciation de cette offre ou son issue.
•• Avoir pour holding de tête une société non cotée ou la transformer en SCA.
•• Réaliser une augmentation de capital en cours d’OPA.
•• S’appuyer sur une société partenaire qui ferait lors de l’OPA une surenchère (technique
dite du « cavalier blanc ») ou qui lancerait une OPA sur l’initiateur (technique dite du
« pacman »).
3 Les règles spécifiques aux OPR et cessions de blocs de contrôle

A. Offres publiques de retrait (OPR)
Définition
L’OPR s’applique quand un actionnaire, seul ou de concert, détenant au moins 95 % des
actions ou droits de vote de la société propose d’acheter le restant.
Les actionnaires ne sont pas tenus d’accepter une OPR mais le rachat forcé des actions
non présentées (retrait obligatoire) est autorisé s’il figure dans le projet.
Les minoritaires peuvent forcer les majoritaires à acquérir leurs titres si :
–– un associé, seul ou de concert, détient au moins 95 % des droits de vote ;
–– la SA se transforme en SCA et que les majoritaires ont les 2/3 des droits de vote ;
–– les majoritaires décident de modifier fortement les statuts.
B. La négociation de blocs de contrôle
Définition
La négociation de blocs de contrôle est l’opération par laquelle un actionnaire décide de
céder son bloc de contrôle, c’est-à-dire des titres donnant droit au moins à 50 % des droits
de vote.
Le mécanisme essentiel consiste à imposer à l’acquéreur d’acheter, au moins pendant

10 à 15 jours et au même cours que la cession de contrôle, toutes les actions qui lui
sont offertes.
LE + DE L’EXPERT
Franchissement de seuils et conséquences
5 10 15 20 25 30 50 2/3 90 95
Déclaration d’intention Lancement de l’OPA Filialisation Majorité aux AGE OPR

DSCG1
33 Fonctionnement des groupes
de sociétés
Mots-clés
Accord de groupe • Coemploi • Comptes consolidés • Filiale • Groupe • Institutions
représentatives • Participation • Prêt intragroupe
Le groupe de sociétés ( fiche 27) n’a pas la personne morale, ce qui permet une
grande souplesse de fonctionnement mais son existence entraîne l’application de règles
spécifiques.
1 L’obligation d’établir des comptes consolidés

Les sociétés commerciales à la tête d’un groupe doivent établir et publier des comptes
consolidés. Le périmètre de consolidation comprend les sociétés caractérisées par un
contrôle exclusif ou un contrôle conjoint, ou encore par une influence notable.
Par exception, cette obligation n’existe pas lorsque :
• La société est elle-même sous le contrôle d’une société qui établit des comptes conso-
lidés et qui l’intègre dans ses comptes.
• Le groupe ne dépasse pas durant deux exercices successifs deux des trois seuils
suivants : total au bilan de 24 M€, total de CAHT de 48 M€ et nombre moyen de
250 salariés permanents.
2 Des sociétés indépendantes avec de nombreuses relations

A. Les conventions et les contrats internes de prestations
Les sociétés d’un groupe ont en général de nombreux dirigeants communs ; de ce fait,
la réglementation relative aux conventions s’applique fréquemment mais la notion de
groupe est alors prise en compte. Ainsi, certaines conventions vont être ici présumées
courantes au regard de l’objet du groupe (conventions libres) et ce n’est que si les condi-
tions sont anormales qu’elles seront qualifiées de réglementées.
La société mère conclut très souvent avec ses filiales des contrats de prestations
moyennant des redevances. Ces opérations sont valables du moment que le montant
demandé par la mère est bien proportionnel aux prestations fournies et que ces opé-
rations n’aboutissent pas en fait à un transfert des bénéfices des filiales vers la mère.
B. Le prêt ou l’avance intragroupe

Les prêts ou avances entre sociétés d’un même groupe sont facilités car le mono-
pole bancaire ne s’applique pas. Les concours financiers entre sociétés d’un groupe
échappent à la qualification d’abus de biens sociaux s’ils sont « dictés par l’intérêt
économique, social ou financier commun, apprécié au regard d’une politique élaborée
pour l’ensemble du groupe. Ils ne doivent ni être démunis de contrepartie, ni rompre
l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées, ni excéder
Fonctionnement des groupes de sociétés 121

Fiche 33
les possibilités financières de celles qui en supportent la charge » (arrêt Rozenblum,

4 février 1985).
La société mère n’est pas tenue d’exécuter les obligations contractées par sa filiale, sauf
lorsqu’elle a pris un engagement, par exemple en cas de cautionnement ou de garantie
à première demande ou de lettre d’intention.
C. Le plan de vigilance
Les sociétés françaises employant plus de 5 000 salariés en France ou 10 000 dans le
monde avec leurs filiales doivent publier un plan de vigilance comportant des mesures
propres à identifier et à prévenir les atteintes aux droits humains et aux libertés fonda-
mentales qui pourraient résulter des activités de la société mère, des sociétés qu’elle
contrôle et de leurs fournisseurs sous-traitants en France comme à l’étranger. Selon
la loi dite « Climat », à compter du 1er janvier 2024, le plan de vigilance des sociétés
produisant ou commercialisant des produits issus de l’exploitation agricole ou forestière
devra comporter des mesures visant à prévenir la déforestation associée à la production
et au transport de biens et de services importés.
3 La situation des associés

Les associés sont informés par rapport de gestion de la situation de l’ensemble des
sociétés comprises dans le périmètre de consolidation, l’évolution prévisible du groupe,
les événements importants intervenus entre l’arrêté des comptes et leur établissement,
et les acquisitions ou aliénations de participation ( fiche 30). Dans la SA et la SCA,
l’AG doit délibérer et statuer sur toutes les questions relatives aux comptes consolidés.
Un ou plusieurs actionnaires ayant au 5 % du capital peut poser des questions par écrit
au président du CA ou du directoire sur une ou plusieurs opérations de gestion de la
société « ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu’elle contrôle. Dans ce dernier cas la
demande doit être appréciée au regard de l’intérêt du groupe ». À défaut de réponse ou
de réponse satisfaisante, un expert de gestion peut être nommé.
4 La place des salariés dans les groupes de sociétés

A. Les institutions spécifiques représentatives des salariés
Les institutions représentatives sont de deux types.
Le comité de groupe
Le comité de groupe est composé du chef de l’entreprise dominante (ou de son représen-
tant), assisté de deux personnes avec voix consultative et d’un maximum de 30 repré-
sentants du personnel, désignés par les organisations syndicales de salariés parmi leurs
élus aux CSE des sociétés du groupe, désignés pour 4 ans sauf accord.
Il se réunit au moins une fois par an, sous peine de délit d’entrave. Il reçoit les informa-
tions sur l’activité, la situation financière, les prévisions d’emploi annuelles, les perspec-
tives économiques du groupe, les comptes et bilan consolidés et rapport du commissaire
122 Fonctionnement des groupes de sociétés

Fiche 33
aux comptes. Il peut se faire assister par un expert-comptable rémunéré par l’entreprise
dominante. En cas d’OPA, il doit être informé.
Le comité d’entreprise européen
Le comité eurropéen doit être créé dans les groupes d’entreprises employant au moins
1 000 salariés dans les États membres et comportant au moins un établissement ou une
entreprise employant 150 salariés et plus dans au moins deux de ces États.
Il se réunit une fois par an sur les thèmes relatifs à la situation économique et financière,
l’évolution des activités du groupe et de l’emploi, les changements organisationnels, les
modifications juridiques des entreprises, les fermetures d’entités et les licenciements
collectifs.
B. La négociation collective
Les accords de groupe
Définition
Les accords de groupe sont, à l’instar des accords d’entreprise, des accords majoritaires.
Les accords de groupe sont conclus avec une ou plusieurs organisations syndicales
ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés au premier tour des élections du
comité social et économique (CSE). À défaut, la validité de ces accords est subordonnée
cumulativement à :
–– leur signature par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli au moins
30 % des suffrages exprimés au premier tour des élections du CSE ;
–– la validation de cet accord, dans un délai de 2 mois après sa conclusion, par un vote
des salariés à la majorité des suffrages exprimés. Faute de validation par les salariés,
l’accord est réputé non écrit.
Les taux de 50 % et de 30 % s’apprécient à l’échelle de l’ensemble des entreprises ou
établissements compris dans le périmètre de l’accord. L’éventuelle consultation des
salariés s’effectue également dans ce périmètre.
Portée de l’accord de groupe

••L’accord de groupe précise son champ d’application et si ses dispositions
se substituent aux clauses ayant le même objet dans les accords
des entreprises compris dans le périmètre de l’accord de groupe.
Un accord de groupe, même moins favorable aux salariés,
Portée de l’accord peut prévaloir sur un accord d’entreprise ou d’établissement.
••Sous certaines conditions, toutes les négociations obligatoires
de l’entreprise peuvent se tenir au niveau du groupe. Il peut
même être conclu un accord de méthode définissant les thèmes
de la négociation annuelle obligatoire traités au niveau du groupe.
Fonctionnement des groupes de sociétés 123

Fiche 33
Les accords de participation ou d’intéressement

Dans les groupes de sociétés, chaque société de 50 salariés doit conclure un accord
de participation. Dans les groupes, la participation peut être conclue par voie d’accord
collectif permettant la prise en compte des résultats du groupe.
Dans le cadre d’un groupe il est possible de prévoir l’intéressement aux résultats conso-
lidés. Une entreprise peut retenir une formule de calcul « liée aux résultats de l’une ou
plusieurs de ses filiales (entrant dans le périmètre des comptes consolidés) ». Ainsi,
une société mère peut calculer l’intéressement de ses salariés sur les résultats de sa
ou ses filiales alors qu’elle n’a pas de résultat, mais à condition qu’au moins deux tiers
des salariés de ces filiales soient couverts par l’accord d’intéressement. De plus, un tel
accord oblige d’engager dans les 4 mois de sa conclusion une négociation avec les filiales
dépourvues d’un accord.
C. Le groupe, cadre d’obligations spécifiques de l’employeur
ou du coemployeur
Le licenciement pour motif économique et l’obligation de reclassement
Si l’entreprise appartient à un groupe, les difficultés économiques, les mutations tech-
nologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient
au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe
auquel elle appartient, établies sur le territoire national : le périmètre d’appréciation
du motif économique est restreint à la France pour les groupes implantés à l’étranger.
Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les
efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne
peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise
ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les
activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.
Le coemploi
En invoquant la qualité de coemployeur, un salarié demande à la société mère de sa
société de prendre en charge les obligations que son entreprise n’a pas respectées au
titre du coemploi (ex. : indemnités de licenciement, reclassement).
Dans un arrêt du 25 novembre 2020, la Cour de cassation a décidé que « hors l’exis-
tence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être
qualifiée de coemployeur du personnel employé par une autre que s’il existe, au-delà
de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à
un même groupe et de de l’état de domination que cette appartenance peut engendrer,
une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la
société employeur conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière ».
LE + DE L’EXPERT
La jurisprudence admet qu’un expert in futurum ou qu’un administrateur judiciaire
puisse exercer une mission s’étendant à l’intérieur du groupe.
124 Fonctionnement des groupes de sociétés

DSCG1
34 Fiscalité des groupes
Mots-clés
Convention d’intégration • Filiale • Intégration fiscale • Neutralisation • Régime
des sociétés mères • Réintégration • Quote-part • Tête de groupe
1 Le régime des sociétés mères

Prévu à l’article 216 du CGI, le régime des sociétés mères permet à ces firmes de ne
pas être imposées sur les bénéfices distribués par leurs filiales, évitant ainsi une double
imposition.
CGI, article 216. Le régime des sociétés mères précise que « les produits nets des
participations, ouvrant droit à l’application du régime des sociétés mères […], touchés au
cours d’un exercice par une société mère, peuvent être retranchés du bénéfice net total de
celle-ci, défalcation faite d’une quote-part de frais et charges ».
Les produits nets des participations visés par l’article concernent les dividendes, les
distributions de réserves ou les répartitions du boni de liquidation.
L’exonération des distributions est conditionnée à la réintégration d’une quote-part
pour frais et charges dont le montant est susceptible de varier. Cette règle implique une
divergence entre les règles comptables et fiscales, ce qui nécessite de procéder à des
retraitements extracomptables.
Conditions et conséquences du régime des sociétés mères
• Les sociétés relèvent de l’IS
• Les titres sont détenus en pleine propriété ou en nue-propriété
Conditions
• La société mère détient au moins 5 % du capital de la filiale
• Les titres sont conservés pendant un délai minimum de 2 ans
Sociétés relevant Sociétés relevant du régime
Quote-part exclusivement du régime mère-fille et de l’intégration
à réintégrer mère-fille fiscale
5% 1%
▸ Exemple
Plusieurs sociétés relèvent du régime des sociétés mère-fille. La société Arthus verse
400 000 € de dividendes à la société Baïona. L’impôt dû au titre de cette distribution sera
calculé de la manière suivante :
– montant exonéré : 400 000 € ;
– montant à réintégrer extracomptablement : 400 000 × 5 %, soit 20 000 €.
Seule la quote-part de 20 000 € donne lieu à imposition au taux d’IS en vigueur. ◂
Fiscalité des groupes 125

Fiche 34
2 L’intégration fiscale
Définition
L’intégration fiscale vise à faire la somme arithmétique des résultats de chaque société du
groupe, de manière à obtenir une imposition unique, ceci permettant d’utiliser les pertes de
certaines des sociétés du groupe pour gommer les bénéfices des autres.
A. Le régime : applicabilité et fonctionnement

Bénéficient du régime de l’intégration les sociétés soumises à l’IS selon le régime réel
d’imposition dont les exercices comptables durent 12 mois avec des dates d’ouverture
et de clôture similaires d’une année sur l’autre. La société tête de groupe :
–– ne doit pas être détenue directement ou indirectement par une autre société à hauteur
de 95 % ou plus ;
–– doit détenir au moins 95 % du capital des filiales intégrées au groupe. La loi admet les
détentions indirectes de sous-filiales par le biais de filiales détenues directement. Dans
cette situation, on multiplie entre eux les pourcentages de détention successive (ex. :
en cas de détention successive de deux filiales à hauteur de 80 %, la détention indi-
recte sera de 80 % × 80 %, soit 64 %). Lorsqu’une filiale est détenue à 95 % ou plus, il
convient de considérer que cette filiale est détenue à hauteur de 100 % pour le calcul.
Le domaine de l’intégration fiscale a été étendu à la suite de l’arrêt Papillon rendu par la
CJUE le 27 novembre 2008. Cet arrêt a étendu le périmètre de l’intégration aux sous-
filiales françaises détenues indirectement par le biais d’une filiale étrangère La mise en
place du régime nécessite une option expresse, pour 5 ans, de la part de la société tête
de groupe. L’option est renouvelée tacitement à la fin de cette période, en l’absence de
dénonciation dans le délai de 3 mois qui suit la fin des 5 ans. La société tête de groupe
est libre d’intégrer les filiales qu’elle désire. L’application du régime implique néanmoins
le consentement de toutes les filiales du groupe.
Fonctionnement du régime
••L’intégration fiscale conduit à une compensation des bénéfices et des pertes
de toutes les filiales à l’intérieur du groupe. Seule la société tête de groupe
dispose de la qualité de redevable.
Régime ••Pour déterminer le résultat du groupe, les filiales doivent calculer, de manière
isolée, leur résultat. Le résultat individuel de chaque filiale est additionné
afin d’établir le résultat du groupe. Des neutralisations doivent enfin être
effectuées.
••Les plus-values et les moins-values relatives à la cession d’actifs immobilisés

entre sociétés membres du groupe doivent être neutralisées. Le supplément
d’amortissement lié à la plus-value doit également être neutralisé.
Neutralisation ••Les aides interentreprises doivent être neutralisées pour déterminer le résultat.
••Les distributions de dividendes bénéficient d’un régime variable. Dans le régime
mère-fille, la distribution ne doit pas être neutralisée (exonération sous condition
de la réintégration d’une quote-part pour frais et charges de 1 %). À défaut,
les produits sont déduits du résultat du groupe.

Fiche 34
B. Le paiement de l’impôt
Lorsque l’addition des résultats des différentes filiales fait apparaître un bénéfice, il est
soumis à l’impôt sur les sociétés selon le taux applicable. Toutes les filiales sont tenues
de souscrire leur propre déclaration fiscale et la société intégrante doit souscrire une
déclaration unique spécifique. La société tête de groupe est seule redevable de l’impôt
sur les sociétés même si toutes les sociétés intégrées sont solidairement responsables
en cas de non-paiement.
Les déficits anciens des filiales ne peuvent en principe être transférés à la société tête de
groupe. Cette règle a cependant été assouplie puisque les filiales peuvent céder à la
société tête de groupe les créances relatives à un report en arrière.
C. La sortie du groupe
Les filiales peuvent être amenées à sortir du groupe. La sortie du groupe implique la remise
en cause de certaines neutralisations. Dans cette situation, les filiales ne peuvent utiliser,
sur les exercices suivants, les déficits qu’elles ont connus au titre des exercices durant
lesquels elles relevaient de l’intégration. En pratique, la convention d’intégration prévoit
une indemnisation de la filiale afin de tenir compte du coût du régime pour celle-ci.
▸▸Exemple
Une société tête de groupe détient les sociétés suivantes : société A à hauteur de 97 % ;
société B à hauteur de 15 % ; société C à hauteur de 95 %. La société A détient la société B
à hauteur de 70 % et la société D à hauteur de 30 %. La société C détient la société B à
hauteur de 5 % et la société D à hauteur de 40 %.
Afin de déterminer le périmètre de l’intégration fiscale, un schéma (voir page suivante) per-
met de clarifier le groupe de sociétés :
••La société A est détenue directement par la société tête de groupe pour plus de 95 % (97).
La société A peut relever de l’intégration fiscale.
••La société C est également détenue directement par la société tête de groupe pour 95 %.
La société C peut relever de l’intégration fiscale.
••La société D est détenue indirectement par le biais des sociétés B et C. Cette détention
indirecte s’effectue par le biais de A à hauteur de 30 % (100 % × 30 % = 30 %) et par le
biais de C à hauteur de 40 %. Au total, la société D est détenue indirectement à hauteur
de 70 %. Elle ne peut donc pas relever du régime de l’intégration.
••La société B est détenue directement par la société tête de groupe à hauteur de 15 %.
Elle est aussi détenue indirectement par le biais de A à hauteur de 70 % (100 % × 70 %
= 70 %) et par le biais de C à hauteur de 5 % (100 % × 5 % = 5 %). Au total, la société B est
détenue à hauteur de 90 %. Elle ne peut donc pas relever du régime de l’intégration fiscale.
Fiscalité des groupes 127

Fiche 34
30 % 70 %
97 %
Tête 15 %
D B
de groupe
95 %
40 % 5%
LE + DE L’EXPERT
•• Il est indispensable de bien distinguer les conditions relatives au régime mère-fille
et celles qui sont applicables dans le cadre de l’intégration fiscale. Certaines dispo-
sitions étant assez proches, les confusions sont monnaie courante.
•• À compter du 1er janvier 2023, un régime de groupe de TVA sera mis en place en
France.

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35 Autres modes de coopération
interentreprises
Mots-clés
Contrats de coopération • GEIE • GIE • Location-gérance • Sous-traitance
1 Les structures juridiques de coopération

Le GIE ou GEIE permet à des entreprises juridiquement et économiquement indépen-
dantes de mettre en commun des moyens de production.
A. Le groupement d’intérêt économique (GIE)
Définition
Un GIE est un groupement constitué par deux ou plusieurs personnes physiques ou morales
(appelés membres) en vue de mettre en œuvre tous les moyens propres à faciliter ou à
développer l’activité économique de ses membres et à améliorer ou à accroître les résultats
de cette activité.
Un écrit, le contrat constitutif, est obligatoire et est déposé en deux exemplaires au greffe,
puis il doit y avoir immatriculation au RCS et enfin publicité au Bodacc (et non au JAL).
Le GIE est caractérisé par la liberté contractuelle et sa souplesse :
• Le GIE peut avoir un caractère civil ou commercial.
• Le GIE peut se constituer avec ou sans capital. Le capital peut être variable.
• L’objet du GIE est large mais il doit être économique et présenter un lien avec l’activité
de ses membres car il est une structure d’appoint. Le GIE ne doit pas reprendre à son
compte toute l’activité de ses membres sinon il y aurait fusion de fait.
• Le GIE peut avoir ou non comme résultat des bénéfices mais son objet n’est pas d’en
réaliser. En cas de bénéfices, l’AG procède à leur répartition car ils deviennent immé-
diatement propriété des membres du GIE.
• Le GIE ne peut se transformer qu’en SNC sans perdre la personne morale.
Droits et obligations des membres du GIE

Droits Obligations
• Droit de participer aux services du GIE • Dans l’ordre interne : elles sont librement
• Droit à l’information fixées par le contrat et leur inexécution engage
• Droit de retrait conformément au contrat. la responsabilité du fautif, voire entraîne
• Droit de céder ses droits à l’unanimité une sanction disciplinaire comme l’amende,
sauf clause contraire. la suspension ou l’exclusion, à condition
• Droits collectifs : l’AG est obligatoirement que cela soit prévu au contrat et que les droits
réunie à la demande d’un quart des membres. de la défense aient été respectés.
Dans le silence du contrat, les décisions sont • Dans l’ordre externe : les membres
prises à l’unanimité et chaque membre dispose du GIE sont responsables indéfiniment
d’une voix. et solidairement des dettes de celui-ci.
Autres modes de coopération interentreprises 129

Fiche 35
Les administrateurs
Tout GIE doit avoir obligatoirement un ou plusieurs administrateurs, personnes
physiques ou morales, qui engagent le GIE pour tout acte entrant dans son objet.
Le contrat organise librement le nombre des administrateurs, leur statut, leurs pou-
voirs. Les conventions conclues directement ou par personne interposée entre le GIE et
un administrateur sont règlementées.
Le contrôle
Contrôle de gestion et contrôle des comptes

Il doit y avoir un ou plusieurs contrôleurs de la gestion,
Contrôle de gestion personnes physiques membres ou non, dont la mission
est définie au contrat
Les GIE sont tenus d’avoir un commissaire aux comptes

s’ils émettent des obligations ou s’ils emploient
Contrôle des comptes plus de 100 salariés. Dans tous les autres cas, le contrôle
des comptes doit exister mais il s’exerce dans des conditions
prévues au contrat (le CAC en lui-même n’est pas obligatoire).
La dissolution
Les causes de dissolution sont l’arrivée du terme, la réalisation ou l’extinction de l’ob-
jet, la décision de l’assemblée, une décision judiciaire pour justes motifs, le décès d’un
membre personne physique ou dissolution d’une personne morale membre, incapa-
cité, faillite personnelle, interdiction de diriger ou de gérer d’un membre (sauf clause
contraire).
B. Le groupement européen d’intérêt économique (GEIE)
Les membres du GEIE peuvent être des personnes physiques ou morales exerçant une
activité lucrative dans l’Union. Il doit y avoir au moins deux membres relevant de deux
États de l’Union et son siège social doit être dans l’Union. Le contrat est déposé en deux
exemplaires au greffe et publié au RCS, Bodacc et JOUE.
La gérance
Il est administré par un ou plusieurs gérants, personnes physiques (mais les États,
comme la France, peuvent permettre une personne morale). Tout le reste est défini par
le contrat. Les gérants engagent le GEIE pour tout acte même s’il n’entre pas dans l’objet
social, sauf s’il est prouvéque le tiers connaissait ce dépassement.
Les membres
Ils sont réunis en assemblée ou, si le contrat le prévoit, consultés par écrit. Le contrat fixe
le nombre de voix de chaque membre (à défaut, un membre équivaut à une voix) mais
aucun ne peut détenir la majorité des voix. Faute de mention dans le contrat, les déci-
sions sont prises à l’unanimité, qui toutefois reste obligatoire pour les décisions impor-
tantes telles que le transfert du siège, la modification de l’objet, l’admission de nouveaux
membres ou l’autorisation de cession des droits ou encore le retrait d’un membre.
130 Autres modes de coopération interentreprises
Fiche 35
Le contrat peut prévoir l’exclusion d’un membre ; sinon, celle-ci n’est possible que s’il a
gravement manqué à ses obligations ou s’il cause de graves troubles et elle n’est pos-
sible que par décision de justice à la demande de la majorité des membres.
Toutes les autres règles de fonctionnement sont identiques au GIE mais ne peut pas
employer plus de 500 salariés. Un GEIE peut être transformé en un GIE français ou en
SNC sans perte de la personne morale. Toute société, association, tout GIE français peut
être transformé en GEIE sans perte de la personne morale
La dissolution
Mêmes cas que le GIE ainsi que le cas de membres ne remplissant plus les conditions de
nationalité et les autres causes prévues au contrat.
2 Les contrats de coopération

Les contrats de coopération comprennent :
– les contrats d’intégration ;
– la location-gérance ;
– les contrats innommés.
A. Les contrats d’intégration
Ces contrats réalisent une intégration économique, commerciale ou industrielle de plu-
sieurs entreprises indépendantes, avec le plus souvent une entreprise en tête de réseau,
tels que les réseaux de distribution ( fiche 6) ou les accords de sous-traitance ( fiche 5).
B. La location-gérance
Définition
La location-gérance est le contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce, artisa-
nal ou industriel, concède totalement ou partiellement à une personne (le locataire-gérant
qui doit avoir la capacité commerciale) le droit d’exploiter le fonds moyennant une redevance.
La loi de simplification du droit des sociétés du 19 juillet 2019 permet au propriétaire

d’un fonds de commerce de le donner en location-gérance quelle que soit la durée pen-
dant laquelle il a exploité le fonds (antérieurement, la durée minimum d’exploitation
était de 2 ans).
Le contrat de location-gérance doit être publié au JAL dans les 15 jours qui suivent sa
conclusion. Dans un délai de 3 mois à compter de la publication du contrat, les créan-
ciers du loueur peuvent demander au tribunal de commerce de déclarer leurs créances
immédiatement exigibles si la location-gérance met en péril leur recouvrement. À partir
de la publicité et dans les 6 mois suivants, les créanciers du locataire-gérant bénéfi-
cient de la solidarité du bailleur avec le locataire gérant pour les dettes contractées par
celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds.
Les parties fixent la durée du contrat :
– s’il est à durée déterminée, il peut être résilié par accord des parties ;
– s’il est à durée indéterminée, il peut être résilié unilatéralement sous réserve d’un
préavis qui est en principe de 3 mois.
Autres modes de coopération interentreprises 131
Fiche 35
Le propriétaire n’a pas à verser d’indemnité mais il est tenu de reprendre les salariés du
locataire-gérant. À la fin du contrat, le bailleur récupère le fonds en l’état, mais les par-
ties peuvent avoir inséré, dans le contrat, une promesse unilatérale de vente par laquelle
le propriétaire s’engage à vendre son fonds au locataire-gérant.
C. Les contrats innommés

••Contrat par lequel une personne accepte d’agir au nom
et pour le compte d’une autre personne qui lui en donne le pouvoir.
Contrat de mandat
d’intérêt commun ••Action du mandataire aussi bien dans l’intérêt du mandant
que dans le sien (ex. : lorsque deux ou plusieurs entreprises décident
de mettre en commun des moyens de recherche ou de distribution).
••Regroupement fréquent d’entreprises indépendantes de façon

temporaire en vue de l’exécution d’un travail déterminé (ex. : projet
Contrat d’entreprise de construction) dont elles se partagent les différentes tâches.
pilote ••Conclusion d’un protocole définissant leurs relations et désignation
d’un mandataire ou entreprise pilote assumant également
les fonctions de coordinateur.
LE + DE L’EXPERT
Le contrat innommé est un contrat qui ne fait l’objet d’aucun régime légal spécifique
quoiqu’il finisse par recevoir de la pratique une dénomination propre.
132 Autres modes de coopération interentreprises

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36 Moyens de coopération entre
l’entreprise et l’administration fiscale
Mots-clés
Agrément de droit • Agrément discrétionnaire • Agrément fiscal • Doctrine administrative
• Procédure d’agrément • Rescrit fiscal • Silence de l’administration
1 L’agrément fiscal
Définition
L’agrément fiscal est une décision administrative sollicitée par le contribuable qui autorise
l’application d’un régime fiscal particulier pour la réalisation d’opérations déterminées en
contrepartie du respect de certains engagements.
A. La procédure d’agrément fiscal

L’agrément fiscal a pour objectif de favoriser la réalisation de certaines opérations en
offrant une sécurité fiscale aux agents économiques qui en bénéficient. Le domaine de
l’agrément fiscal est varié puisqu’on le retrouve dans le cadre de la politique d’aména-
gement du territoire de l’État en créant différentes zones dans lesquelles s’applique le
dispositif. Il est généralement conditionné par la réalisation d’investissements et par la
création ou le maintien d’emplois.
Des agréments sont également accordés, sous certaines conditions, pour faciliter les
restructurations d’entreprises (regroupement, filialisation, scission) afin de les rendre
plus compétitives et plus efficaces. Des agréments sont autorisés en ce qui concerne
la défiscalisation des investissements réalisés dans des zones particulières pour aider
les exploitants à compenser les handicaps de ces régions. Une trentaine de procédures
d’agrément coexistent aujourd’hui.
B. Le régime juridique
Pour bénéficier de l’agrément, le contribuable doit faire une demande auprès de la direc-
tion des finances publiques du ministère du Budget. La décision de l’administration peut
faire l’objet d’un recours. L’agrément de droit doit être motivé à la différence de l’agré-
ment discrétionnaire.
Une fois obtenu, l’agrément peut être retiré si le contribuable n’en réunit plus les
conditions d’application.
2 Les prises de position de l’administration fiscale

A. Le rescrit fiscal
Définition
Le rescrit fiscal est une procédure qui permet au contribuable de consulter l’administration
sur un point précis. Il conduit à une prise de position formelle de l’administration sur l’inter-
prétation d’un texte fiscal ou sur une situation de fait au regard d’un texte fiscal.
Moyens de coopération entre l’entreprise et l’administration fiscale 133

Fiche 36
La garantie prévue à l’article L. 80 B du LPF conduit à distinguer deux situations.
Rescrits prévus par la loi et rescrits généraux

Rescrits prévus par la loi Rescrits généraux (non prévus par la loi)
••La réponse de l’administration lui est opposable. ••La réponse de l’administration lui est opposable.
••Le silence de l’administration vaut acceptation ••Le silence de l’administration ne vaut pas
(délai variant entre 3 et 6 mois selon les rescrits). acceptation.
Cette garantie s’applique dès lors que le contribuable s’est conformé à la solution rete-
nue par l’administration, qu’il est de bonne foi et que sa situation est exactement iden-
tique à celle sur laquelle l’administration avait pris position.
B. La doctrine administrative
Définition
La doctrine administrative correspond aux commentaires émis par l’administration sur
l’application d’une loi. Elle lui permet de faire connaître sa position sur un point précis ou de
donner son interprétation d’un texte fiscal.
En principe, la doctrine administrative a seulement vocation à apporter des précisions

sur un texte ou à l’interpréter. Toutefois, il arrive que l’interprétation donnée par l’ad-
ministration aille au-delà de ce qui est prévu par les textes et conduise à ajouter des
éléments nouveaux à la loi. On parle dans ce cas de doctrine illégale. Dans cette situa-
tion, deux régimes juridiques distincts s’appliquent.
Opposabilité au contribuable de la doctrine illégale
Doctrine illégale et défavorable Doctrine illégale et favorable
au contribuable au contribuable
Non opposable Possibilité pour le contribuable de s’en prévaloir
Cette opposabilité de la doctrine illégale mais favorable suppose la réunion de trois

conditions cumulatives :
–– la doctrine administrative doit ajouter des éléments nouveaux à la loi ;
–– elle doit être régulièrement publiée ;
–– elle doit avoir été en vigueur à la date où l’opération a été effectuée.
LE + DE L’EXPERT
La demande de rescrit doit être bien pensée par les conseillers fiscaux des entre-
prises. En effet, cette procédure conduit à exposer aux yeux de l’administration les
situations et les montages juridiques envisagés par l’entreprise.
134 Moyens de coopération entre l’entreprise et l’administration fiscale

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37 Procédures de contrôle fiscal
Mots-clés
Acte anormal de gestion • Avis de vérification • Liberté de gestion • Perquisition
• Théorie de l’abus de droit • Vérification de comptabilité
1 Les différents types de procédures

L’administration fiscale dispose de nombreux moyens permettant de rechercher les irré-
gularités émanant des contribuables.
Principales procédures de contrôle
• Le droit de communication permet à l’administration de demander au contribuable
ou à des tiers des renseignements susceptibles de favoriser la détection d’irrégularités.
Communication
• Le refus de communication des documents et renseignements demandés

par l’administration entraîne l’application d’une amende de 10 000 €. Cette amende
s’applique pour chaque demande, dès lors que tout ou partie des documents ou
renseignements sollicités n’est pas communiqué. Le refus de communication peut
également relever de l’opposition à contrôle fiscal pouvant donner lieu à une amende
de 25 000 €. Une amende de 1 500 € par document, plafonnée à 50 000 €, est prévue
en cas d’opposition à la prise de copie.
Éclaircissements
et justifications
• Les demandes d’éclaircissements et de justifications ne peuvent concerner

des éléments faisant l’objet d’une déclaration à l’impôt sur le revenu.
• Le contribuable dispose d’un délai de 2 mois pour répondre à la demande.
• Le droit de visite et de saisie accorde à l’administration un véritable droit

de perquisition fiscale pour la recherche d’infractions en matière d’impôts directs
et de taxe sur la valeur ajoutée.
• La procédure est utilisable lorsqu’il existe des présomptions selon lesquelles
et saisie
un contribuable se soustrait à l’établissement ou au paiement des impôts.

Visite
• La mise en place d’une perquisition fiscale doit obligatoirement être autorisée

par une ordonnance délivrée par le juge de la liberté et de la détention.
• Un procès-verbal doit être dressé pour mentionner les constatations opérées
au cours de la visite et son déroulement. Il doit être signé par les personnes
concernées : agents de l’administration, officier de police judiciaire et, selon
les cas, l’occupant des lieux, son représentant ou deux témoins.
Enquête
Le droit d’enquête est une procédure qui permet à l’administration d’intervenir

de manière inopinée pour rechercher des manquements en matière de TVA.
• La flagrance fiscale permet à l’administration de sanctionner des fraudes alors

Flagrance
qu’aucune obligation déclarative n’est échue.

fiscale
• Elle permet également, dès la notification du procès-verbal de flagrance,

de procéder à des saisies conservatoires sans avoir à demander une autorisation
judiciaire et sans attendre les avis d’imposition ou de recouvrement.
Procédures de contrôle fiscal 135

Fiche 37
2 Le contrôle de la comptabilité des entreprises

A. Le déroulement de la vérification de comptabilité
La vérification de comptabilité est fortement encadrée par les textes afin d’éviter que
l’administration n’outrepasse les pouvoirs dont elle dispose.
Points essentiels de la procédure

La procédure de vérification de comptabilité ne concerne
Domaine que les contribuables astreints à la tenue d’une comptabilité,
c’est-à-dire ceux qui relèvent des BIC, des BNC, des BA et de l’IS.
Elle s’applique également en matière de TVA.
••Une vérification de comptabilité ne peut être engagée

que si le contribuable en est informé par l’envoi d’un avis de vérification.
••La loi ne fixe pas de délai entre l’envoi de l’avis de vérification
et la première intervention sur place. Alors que l’administration
conseille un délai d’une quinzaine de jours à ses vérificateurs, le Conseil
d’État a fixé à 2 jours francs le délai minimum dont doit disposer
Avis de vérification le contribuable entre la réception de l’avis et la première intervention.
••L’avis de vérification doit comporter des mentions obligatoires
telles que la faculté de se faire assister d’un conseil, les voies
de recours possibles, les noms, les grades et les adresses
administratives des supérieurs hiérarchiques ou encore les années
concernées par la vérification. Avant l’engagement de la vérification,
l’administration doit indiquer au contribuable qu’il peut télécharger
la charte des droits et des obligations du contribuable vérifié.
••Par principe, la durée de la vérification est illimitée.

••Toutefois, pour les entreprises dont le chiffre d’affaires est inférieur
Durée à la limite fixée dans le cadre du régime simplifié d’imposition, la
durée est limitée à 3 mois. Le délai est porté à 6 mois lorsque la
comptabilité comporte de graves irrégularités.
••Le délai de reprise de l’administration expire en principe

au 31 décembre de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle
l’impôt est dû. Sachant que les vérifications ne peuvent concerner
que des exercices pour lesquels le délai de déclaration est expiré.
Délai de reprise
••Ce délai peut être interrompu. Dans ce cas, l’administration dispose
d’un nouveau délai de trois années à compter de l’interruption.
La prescription peut également être suspendue et suivre son cours
ensuite.
B. Les autres procédures de contrôle de la comptabilité

Afin de s’adapter aux mécanismes d’évitement de l’impôt, le législateur a doté l’admi-
nistration de nouveaux outils de contrôle de la comptabilité des entreprises.

Fiche 37
Procédures spécifiques
Cette procédure permet d’effectuer une vérification de la comptabilité
depuis les locaux de l’administration. Pour cela, les agents demandent
aux entreprises de leur transmettre dans les 15 jours le fichier
des écritures comptables pour examen. À défaut de transmission,
Examen elles s’exposent à une amende de 5 000 €. Ce contrôle à distance
de comptabilité de la comptabilité concerne toutes les entreprises qui détiennent
une comptabilité sous forme informatisée. L’examen de la comptabilité
ne peut excéder un délai de 6 mois. Le contribuable bénéficie des mêmes
garanties que lors d’une vérification de comptabilité classique. Un avis
d’examen de comptabilité est également envoyé au contribuable.
Contrôle Lorsqu’une entreprise tient une comptabilité informatisée,
des comptabilités le contribuable doit remettre au début de la vérification le fichier
informatisées des écritures comptables sur lequel figurent les données comptables.
••En cas de contrôle inopiné, l’avis de vérification est remis directement

au contribuable lors de l’arrivée du vérificateur.
••Cette procédure se déroule en deux phases. Dans la première, l’agent
peut seulement réaliser des constatations matérielles. Celles-ci se
cantonnent à la constatation de l’existence des moyens de production,
Contrôle inopiné des éléments de stock, de l’inventaire des valeurs en caisse ou encore
du relevé des prix indiqués. Une fois que le délai précisé dans l’avis de
vérification s’est écoulé, une seconde phase s’ouvre permettant au
vérificateur d’effectuer un réel examen de la comptabilité, notamment
en rapprochant les éléments obtenus dans le cadre des constatations
matérielles avec des justificatifs ou des déclarations fiscales.
C. Les pouvoirs de l’administration fiscale

Les entreprises disposent d’une liberté de gestion. Cela signifie que l’entrepreneur est
libre de choisir les orientations et la gestion de son entreprise comme bon lui semble.
Lorsque cette liberté est appliquée à la fiscalité, elle conduit à une utilisation optimale
de la législation pour réduire l’imposition sans contrevenir à la réglementation.
La liberté de gestion n’est cependant pas absolue puisqu’elle comporte deux limites :
•• La première limite concerne l’acte anormal de gestion. Il s’agit d’une théorie générale
du droit fiscal qui concerne l’imposition des bénéfices. Le critère traditionnellement
avancé pour qualifier une opération d’acte anormal de gestion réside dans l’intérêt de
l’entreprise. Il permet à l’administration de vérifier si les décisions prises par l’entre-
prise ont un lien avec la recherche du bénéfice.
•• La deuxième limite concerne la théorie de l’abus de droit qui présente deux versants :
la simulation et la fraude à la loi. La simulation se matérialise par des actes fictifs ou
déguisés clairement frauduleux (ex. : fausses factures). La fraude à la loi traduit un
mécanisme conduisant à une application littérale des textes, tout en contrevenant
aux finalités poursuivies par le législateur. Le critère retenu consiste à déterminer si
le montage revêt un but exclusivement fiscal ou non. La loi de finances pour 2019
avait prévu un assouplissement de la procédure d’abus de droit. Cette évolution vise
exclusivement la branche de l’abus de droit relative à la fraude à la loi en étendant le
dispositif aux opérations ayant un but principalement fiscal.
Procédures de contrôle fiscal 137
Fiche 37
Depuis la loi de finances pour 2020, deux procédures d’abus de droit coexistent.
Dualité de l’abus de droit en matière fiscale
Abus de droit par fraude à la loi Abus de droit par fraude à la loi
à finalité exclusivement fiscale à finalité principalement fiscale
Qualification retenue si seule la finalité Qualification retenue si et seulement

fiscale a motivé le montage juridique si seule la finalité fiscale du montage
juridique, rapportée aux autres finalités
(économiques, financières…),
est prépondérante
En cas de doute sur un montage juridique, l’entreprise dispose de la possibilité de recourir

au rescrit abus de droit ( fiche 36) prévu à l’article L. 64 B du LPF.
D. Les garanties accordées au contribuable

Les personnes faisant l’objet d’une vérification bénéficient de garanties opposables à
l’administration. La violation de ces garanties entraîne la nullité de la procédure.
Certaines garanties sont communes à toutes les procédures, d’autres sont propres à la
vérification de comptabilité.
Garanties du contribuable
••L’envoi d’un avis de vérification.
Garanties communes ••Le respect de la charte du contribuable vérifié.
••L’obligation d’informer le contribuable sur les résultats du contrôle.
••Lorsqu’une vérification de comptabilité est achevée, il est impossible
de procéder à une nouvelle vérification portant sur la même période
Garanties spécifiques et sur le même impôt.
à la vérification ••La présence du vérificateur sur place ne peut excéder 3 mois lorsque
de comptabilité le montant du CAHT de l’entreprise n’excède pas les seuils du régime
simplifié.
••Le respect du principe du contradictoire tout au long de la vérification.
LE + DE L’EXPERT
Gardez à l’esprit que le droit de communication ne se confond pas avec la vérifica-
tion de comptabilité. Les conseillers d’entreprise doivent donc vérifier que l’exercice
du droit de communication ne masque pas une vérification de comptabilité.

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38 Conséquences du contrôle fiscal
Mots-clés
Commission des infractions fiscales • Fraude fiscale • Imposition d’office • Sanction
fiscale • Sanction pénale
1 Les rectifications
À l’issue du contrôle, plusieurs situations se présentent :
– soit aucune anomalie n’est détectée et le vérificateur adresse un avis d’absence de
rectification ;
– soit des anomalies ont été détectées et le vérificateur adresse, par lettre recomman-
dée avec accusé de réception, une proposition de rectification.
L’administration peut également utiliser la procédure d’imposition d’office dans certains
cas précis.
A. La rectification contradictoire
• La proposition de rectification doit comporter des mentions
obligatoires : les motifs du rehaussement, les impositions
Contenu supplémentaires, les intérêts et les majorations.
de la proposition • Le contribuable est libre de se faire assister d’un conseil.
de rectification • Le contribuable dispose d’un délai de 30 jours pour faire valoir
ses observations. Le délai est porté à 60 jours si le contribuable
en fait la demande.
La proposition de rectification interrompt le délai de prescription.

Interruption du délai Autrement dit, l’administration dispose d’un nouveau délai de 3 ans
de prescription pour mettre en œuvre le recouvrement de l’impôt. À l’inverse,
le contribuable dispose de 3 ans pour effectuer un recours contentieux.
Lors de la réception de la proposition de rectification, le contribuable

a deux possibilités :
– soit il accepte la proposition et l’administration peut mettre
Choix du contribuable en recouvrement les impositions ;
– soit il refuse la proposition et fait valoir ses observations. En cas
de désaccord avec l’administration fiscale, le contribuable peut
mettre en œuvre les voies de recours en saisissant les juridictions.
B. La procédure d’imposition d’office

La procédure d’imposition d’office est une procédure simplifiée et non contradictoire
susceptible de s’appliquer dans des cas limitativement énumérés par la loi fiscale :
– l’opposition au contrôle fiscal ;
– le non-respect d’obligations incombant aux micro-entreprises ;
– le défaut de réponse aux demandes d’éclaircissement ou de justification ;
Conséquences du contrôle fiscal 139
Fiche 38
–– le défaut ou le retard dans la production des déclarations fiscales ;

–– le défaut de désignation, en France, d’un représentant pour un non-résident.
Dans ces cinq situations, l’administration fixe elle-même les bases de l’imposition,
en procédant à une évaluation aussi exacte que possible. Le contribuable n’est pas
appelé à faire valoir ses observations.
2 Les sanctions applicables

A. Les sanctions fiscales
La problématique des sanctions fiscales applicables réside dans le fait qu’il existe en
droit fiscal une dualité de sanctions. On retrouve, d’un côté, les sanctions administra-
tives, également qualifiées de sanctions fiscales et, de l’autre côté, les sanctions pénales.
Sanctions fiscales
Manœuvres
Manquements frauduleuses Défaut de paiement
Intérêt de retard
délibérés ou activité ou paiement tardif
occulte
0,20 % par mois de retard. 40 % 80 % ••IR, impôts locaux, IFI = 10 %

Il concerne tous les impôts ••IS, TVA = 5 %
B. Les sanctions pénales

L’infraction principale passible de sanctions pénales est le délit de fraude fiscale.
Définition
Le délit de fraude fiscale consiste à se soustraire frauduleusement ou à tenter de se sous-
traire frauduleusement à l’établissement ou au paiement total ou partiel de l’impôt.
La plainte pour fraude fiscale peut être déposée jusqu’à la fin de la sixième année qui suit
celle au cours de laquelle l’infraction a été commise. L’engagement des poursuites sur le
terrain pénal nécessite, dans certains cas, une saisine préalable de la Commission des infrac-
tions fiscales (CIF), laquelle suspend la prescription pendant une durée maximum de 6 mois.
La saisine de la commission des infractions fiscales n’est plus requise lorsque la fraude
excède le seuil de 100 000 € et lorsque des pénalités équivalentes à 80 % ou 100 % sont
appliquées ou en cas de récidive. Dans ces cas, l’administration est tenue de dénoncer
ces faits au procureur de la République, lequel est libre d’engager des poursuites. Pour
tous les faits autres que ceux-ci, la saisine de la CIF est maintenue.
LE + DE L’EXPERT
Les sanctions fiscales et pénales sont susceptibles de se cumuler. Le Conseil consti-
tutionnel admet le cumul sous certaines conditions. L’administration et le juge pénal
doivent donc toujours faire une bonne application des sanctions pour éviter la cen-
sure des juridictions.
140 Conséquences du contrôle fiscal

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39 Recours du contribuable
Mots-clés
Charge de la preuve • Contentieux juridictionnel • Primauté du droit européen • Recours
gracieux • Recours préalable • Rôle
1 Le recours gracieux
Le contribuable peut demander une remise gracieuse de l’imposition supplémentaire.
La demande doit être motivée pour avoir des chances d’aboutir. L’administration n’a
aucune obligation de répondre ou de motiver sa réponse.
Le silence gardé par l’administration pendant 2 mois vaut rejet du recours gracieux. Le
rejet peut être attaqué par le biais d’un recours pour excès de pouvoir devant la juridic-
tion administrative.
2 Le recours contentieux
La phase contentieuse se divise en deux versants : le recours préalable et le contentieux
juridictionnel.
A. Le recours préalable
Les contribuables doivent adresser au service des impôts une réclamation avant de pou-
voir régulièrement saisir la juridiction compétente. La réclamation doit être adressée au
service des impôts dont dépend le lieu d’imposition, c’est-à-dire :
– en matière d’impôts directs recouvrés par les comptables du Trésor, au service qui a
établi le rôle dans lequel se trouve l’impôt contesté ;
– en matière d’impôts recouvrés par les comptables de la DGFiP, au service auquel cor-
respond le service des impôts chargé du recouvrement desdits impôts.
La réclamation doit être adressée avant le 31 décembre de la 2e année qui suit le
recouvrement de l’impôt. Les services fiscaux disposent de 6 mois pour répondre à la
demande. L’absence de réponse équivaut à un rejet de la réclamation.
B. Le contentieux juridictionnel
Si le contribuable s’estime insatisfait de la décision prise par l’administration sur sa
réclamation, ou si cette même administration n’a pas répondu dans un délai de 6 mois,
il peut porter le litige devant la juridiction compétente, administrative ou judiciaire.
Répartition de compétence en fonction du type d’impôt

Juge administratif compétent Juge judiciaire compétent
IR, IS, TVA • Droits d’enregistrement
• Droits de timbre
• Publicité foncière
• IFI
Recours du contribuable 141
Fiche 39
La charge de la preuve pèse le plus souvent sur le contribuable. C’est le cas lorsque la
base d’imposition est conforme à sa déclaration puisque c’est au contribuable de prou-
ver que l’imposition est exagérée. C’est également le cas lorsque la base d’imposition a
été modifiée à la suite d’une rectification contradictoire, et que le contribuable a accepté
la rectification ou en cas de rejet de la rectification. Enfin, si la base d’imposition a été
établie d’office, il revient au contribuable de prouver le caractère exagéré de celle-ci.
Du point de vue des moyens de preuve admissibles, le principe de la liberté de la preuve
prévaut. Cette règle est toutefois limitée par le caractère écrit de la procédure, faisant
obstacle à la production de témoignages.
Le cheminement du contentieux est sensiblement identique à celui des différends relevant
de l’ordre administratif : tribunal judiciaire, cour d’appel et Cour de cassation. Le délai
pour saisir le tribunal est de 2 mois. Il est d’un mois pour faire appel et de 2 mois pour
se pourvoir en cassation. Aucun recours n’est par principe suspensif, ni l’appel, ni le
pourvoi en cassation.
3 Le contentieux fiscal européen

Les instances européennes produisent des directives et des règlements qui, en vertu
de l’article 55 de la Constitution française, ont une valeur supérieure au droit interne,
et donc au Code général des impôts. Les juridictions nationales sont tenues d’appliquer
le droit communautaire.
En cas de doute sur la validité ou l’interprétation du droit communautaire, les juri-
dictions nationales ont la possibilité de surseoir à statuer (c’est-à-dire suspendre la
procédure conduisant au jugement), et de renvoyer l’affaire devant la Cour de Justice
de l’Union européenne (CJUE). Une fois l’interprétation donnée par la CJUE, l’affaire
reprend son cours devant la juridiction nationale.
Les conséquences de la primauté du droit européen sont multiples :
•• Le contribuable peut demander des réductions d’imposition en se fondant sur la non-
conformité du droit français interne au droit communautaire.
•• La violation du droit communautaire par un État peut donner lieu à une action en
réparation du dommage causé, action initiée devant la CJUE.
•• Le contribuable peut déposer une plainte devant la Commission européenne pour
manquement au droit communautaire, ou un recours devant le Tribunal de l’Union
européenne contre les autorités communautaires ou les textes communautaires.
LE + DE L’EXPERT
Le contentieux fiscal présente la particularité de mettre en place un recours préa-
lable du contribuable directement auprès de l’administration fiscale avant d’avoir
la possibilité d’engager une procédure juridictionnelle.
142 Recours du contribuable

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40 Restructurations de l’entreprise
Mots-clés
Apport partiel d’actif • Commissaire à la fusion • Contrat de travail • CSE • Fusion-allotissement
• Fusion-renonciation • Scission • Traité de fusion • TUP
1 La fusion
Définition
La fusion est la réunion d’au moins deux sociétés préexistantes en une seule.
A. La fusion-absorption
Les modalités
Les dirigeants doivent arrêter le traité de fusion qui énumère : les motifs, buts et condi-
tions de la fusion, l’évaluation de l’actif et du passif de l’absorbée, la date d’arrêté des
comptes, le rapport d’échange avec les méthodes d’évaluation qui doivent être objec-
tives, sincères et respecter l’égalité entre actionnaires, les modalités de remise des titres
de l’absorbante aux associés de l’absorbée (Si un associé n’a pas le nombre de titres lui
donnant droit à un titre de l’absorbante, il doit acheter ou céder des rompus). Ce projet
ou traité est soumis pour avis au CSE puis il est déposé au tribunal de commerce et
publié au JAL au moins un mois avant la date de l’AGE.
Le commissaire à la fusion est désigné par le président du tribunal de commerce sta-
tuant sur requête des sociétés. Il est obligatoire pour les sociétés par actions et SARL et
en cas de fusion entre de telles sociétés. Il peut être écarté lorsque :
• Il s’agit de l’absorption d’une filiale (SA ou SARL) détenue à 100 %, ou à 90 % sous
réserve d’une offre de rachat des actions des minoritaires de l’absorbée. Aucun accord
de l’absorbée n’est requis, uniquement un accord de principe de l’absorbante.
• Les associés ou actionnaires décident à l’unanimité de ne pas y recourir.
• La société absorbante ou absorbée n’est ni une société par actions ni une SARL.
Le commissaire à la fusion établit un rapport dans lequel il vérifie que les valeurs attribuées
aux actions ou parts sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable. Il mentionne
la méthode suivie pour la détermination du rapport d’échange et les difficultés particu-
lières d’évaluation. Ce rapport est déposé au siège au moins un mois avant l’AG. Si les deux
sociétés ont formulé une requête commune pour sa désignation un seul rapport est établi.
En cas d’apport en nature ou d’avantages particuliers, un second rapport est nécessaire (en
l’absence de commissaire à la fusion, le rapport est rédigé par un commissaire aux apports).
La réalisation de la fusion
La loi Pacte permet à l’AGE d’une SA de déléguer ses pouvoirs au CA ou directoire pour
décider d’une fusion par absorption (durée maximale de 26 mois) et le pouvoir de déter-
miner les modalités définitives du projet de fusion (durée maximale de 5 ans). Lorsque le
CA ou le directoire demande une délégation, il doit établir un rapport écrit et le mettre
à la disposition des actionnaires.
Restructurations de l’entreprise 143
Fiche 40
Mise en œuvre de la fusion

••L’AGE statue au vu du rapport de gestion et du rapport
du commissaire à la fusion (ou commissaire aux apports).
Le CAC contrôle la régularité juridique de l’opération
et l’égalité entre associés.
••L’absorbée ne disparaît qu’après avoir transmis l’universalité
Dissolution de l’absorbée de ses biens (TUP). Les créanciers ont un droit d’opposition
dans un délai de 30 jours de la publicité de la décision.
Si la fusion leur a été déclarée inopposable par le juge,
la société ne s’éteint que lorsqu’ils ont été désintéressés.
••Pour les salariés, il y a transfert des contrats de travail
et les institutions représentatives du personnel continuent
d’exister si l’autonomie de l’absorbée est maintenue.
••L’AGE statue sauf cas de délégation de pouvoirs.

••Les créanciers ont un droit d’opposition
••Il y a transmission universelle du patrimoine : l’absorbante
Augmentation de capital devient propriétaire de plein droit de tous les biens et créances
de l’absorbante (en relation sans formalités et est tenue au passif de l’absorbée.
avec celui de l’absorbée) ••Les cautionnements au profit de l’absorbée cessent
pour l’avenir.
••Les associés se confondent.
••L’effectif du CA ou du CS peut être porté à 24 pendant 3 ans.
Lorsque la société absorbante détient une participation dans la société absorbée, elle doit
obligatoirement annuler sa participation dans la société absorbée selon deux systèmes :
•• Par le système de la fusion-renonciation, l’absorbante renonce aux actions ou parts
qui auraient dû lui revenir et limite son augmentation de capital.
•• Par la fusion-allotissement avant la fusion, un partage partiel de l’actif de l’absor-
bée intervient au profit de l’absorbante à concurrence de ses droits dans le capital de
l’absorbée. L’opération est peu utilisée en pratique car elle est fiscalement onéreuse
(imposition des plus-values et des distributions).
Si la société absorbée possède des titres de la société absorbante, la fusion conduit la
société à détenir ses propres titres :
•• Si l’absorbante est une SARL, cette opération est interdite.
•• Si l’absorbante est une société de capitaux, elle peut conserver ses actions jusqu’à
10 % de son capital (au-delà les actions doivent être cédées dans les 2 ans). Les titres
de l’absorbante dans l’absorbée sont maintenus et le capital de l’absorbante est
augmenté en tenant compte de cette participation. Une publicité légale (JAL, RCS,
Bodacc) est exigée, ainsi qu’une déclaration de conformité. La loi Pacte a supprimé
cette dernière pour les SAS et les SCA.
B. La fusion par création d’une nouvelle société
Les sociétés fusionnantes sont dissoutes sans liquidation car elles transfèrent à une nou-
velle société leurs patrimoines réciproques, moyennant l’attribution de titres.

Fiche 40
Les assemblées des deux sociétés doivent approuver la fusion, mais aussi les statuts
de la nouvelle société, et désigner les nouveaux dirigeants. La date d’effet de la fusion
correspond à la date d’immatriculation de la nouvelle société au RCS. Cette opération
est très rare car elle est fiscalement désavantageuse.
2 La scission
Définition
La scission est l’opération par laquelle une société transmet son patrimoine à plusieurs
sociétés.
La décision de scission appartient à chaque société participant à l’opération, sur rapport

d’un commissaire à la fusion. Ce dernier n’est pas obligatoire dans deux cas :
–– lorsque les sociétés nouvelles seront constituées uniquement par des apports de la
société scindée ;
–– lorsque les titres de chacune des sociétés nouvelles seront attribués aux associés de
la société scindée dans les mêmes proportions que ceux qu’ils détenaient auparavant.
Le principe veut que chaque société bénéficiaire d’apports devienne débitrice solidaire
des créanciers de la société scindée. En pratique, les traités de scission ne rendent les
sociétés responsables que des dettes qu’elles auront reprises, sans aucune solidarité.
3 L’apport partiel d’actif

Définition
L’apport partiel d’actif est l’opération par laquelle une société apporte, sans être dissoute,
une ou plusieurs branches complètes de son activité à une autre société, moyennant la
remise de titres représentatifs du capital de la société bénéficiaire de l’apport.
Pour la société qui reçoit l’apport, l’opération prend la forme d’une augmentation de
capital par apport en nature. La société doit négocier les contrats nécessaires au fonc-
tionnement de l’activité, sauf les contrats de travail et les baux commerciaux. Quant au
passif, une cession de dettes intervient par accord des parties.
Pour la société qui effectue l’apport, une cession intervient contre remise de titres.
Il s’agit d’un acte de gestion ne nécessitant pas l’accord des associés, ce qui peut être
dommageable en cas d’apport important.
Selon une recommandation de l’AMF, le régime des fusions doit être suivi lorsque l’apport
partiel entraîne une modification de l’objet social de la société auteur de l’apport. Les par-
ties peuvent se placer d’un commun accord sous ce régime. Dans ce cas, une décision
des associés intervient, donc un rapport de gestion, des rapports de commissaires, une
assemblée, un droit d’opposition des créanciers et une publicité légale. Cette lourdeur est
compensée par le fait que la transmission universelle du patrimoine (TUP) ( fiche 41)
de la branche d’activité offre une plus grande efficacité.
Restructurations de l’entreprise 145

Fiche 40
4 La place et le rôle des salariés dans les restructurations

d’entreprises
Code du travail, article L. 1221-4. S’ils survient une modification dans la situation
juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du
fonds, mise en société, les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent
entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.
A. Le transfert des contrats de travail

Tous les contrats de travail en cours au jour de la modification sont transférés au nou-
vel employeur qui est tenu d’en respecter les clauses. Ce transfert est opéré par l’effet
de la loi, sans aucune notification particulière, et ce même en l’absence d’un lien de droit
entre employeurs successifs. Le transfert s’applique uniquement en cas de transfert
d’une entité économique autonome, c’est-à-dire d’un ensemble organisé de personnes
et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique
poursuivant un objectif propre.
Le nouvel employeur pourra procéder à des licenciements s’il existe un motif réel et sérieux
autre que le transfert lui-même. Par exception, une entreprise d’au moins 50 salariés qui,
en vue d’éviter la fermeture d’un ou de plusieurs établissements, cède certaines entités
économiques autonomes dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) peut
licencier des salariés appartenant à ces entités pour faciliter leur reprise.
Les usages et engagements unilatéraux sont transférés avec les contrats de travail ; ils
sont opposables au nouvel employeur, qui pourra les dénoncer. En revanche, le transfert
emporte dénonciation des conventions et accords collectifs.
B. La consultation du CSE
Les restructurations entraînent la consultation du CSE des entreprises concernées, le cas
échéant, double si la réorganisation entraîne des licenciements pour motif économique.
Le CSE doit se voir remettre des documents précis et écrits, suffisamment à l’avance
pour lui permettre d’émettre un avis motivé. Il peut décider de recourir à une expertise
libre (financée par l’employeur à hauteur de 80 %).
LE + DE L’EXPERT
•• Lorsque les conditions légales de transfert des contrats de travail ne s’appliquent
pas, les entreprises peuvent convenir d’une application volontaire de ce transfert.
Dans ce cas, l’accord du salarié est nécessaire. À défaut, le contrat se poursuit avec
l’employeur d’origine.
•• Il existe une procédure simplifiée en cas de fusion-absorption entre une société
mère et sa filiale détenue à 100 % ou dont la mère détient au moins 90 % des droits
de vote. Cette procédure ne nécessite ni approbation des AG ni rapport de gestion
ni commissaire à la fusion. La loi de simplification du droit des sociétés l’a étendue
aux fusions entre deux sociétés détenues à 100 % (ou au moins à 90 %) par une
même autre société, ainsi qu’à l’apport partiel d’actif entre une société mère et sa
filiale détenue à 100 %.

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41 Fiscalité des restructurations
Mots-clés
Apport partiel d’actif • Fusion • Régime de faveur • Scission • TUP
1 La fiscalité des fusions

A. Le régime de droit commun
Une fusion implique plusieurs conséquences juridiques puisque, d’une part, une ou plu-
sieurs sociétés sont dissoutes et, d’autre part, des apports vont être réalisés auprès de
la société absorbante. Le régime de droit commun prévoit une imposition séparée de
toutes les étapes juridiques de la fusion.
D’une part, la dissolution de la société entraîne :
– l’imposition immédiate des bénéfices d’exploitation non encore taxés ;
– l’imposition des provisions qui avaient été constituées par la société absorbée
(elles deviennent sans objet) ;
– l’imposition des plus-values (qui étaient jusque-là simplement latentes) sur les
éléments de l’actif immobilisé.
Pour les actes enregistrés depuis le 1er janvier 2019, il existe désormais une exonération
des droits d’enregistrement pour les opérations de fusion.
Ce régime de droit commun étant loin d’inciter les restructurations d’entreprises, un
régime de faveur a été mis en place.
B. Le régime de faveur (CGI, art. 210 A)
Conséquences du régime de faveur
• Neutralisation des plus-values et des provisions.
• Reprise des obligations de la société absorbée par la société absorbante.
• Les bénéfices réalisés durant l’exercice sont taxables.
• Les déficits fiscaux ne sont pas utilisables par principe. Toutefois, l’article 209 II du CGI prévoit
la possibilité de transférer les déficits de la société absorbée vers celle absorbante si un agrément
spécial est délivré par l’administration.
Conditions du régime de faveur (CGI, art. 210 A)

• La société absorbante doit reprendre à son passif les provisions dont l’imposition est différée.
• La société absorbante doit se substituer à la société absorbée pour la réintégration des résultats
dont la prise en compte avait été différée pour son imposition.
• La société absorbante doit calculer les plus-values réalisées ultérieurement à l’occasion
de la cession des immobilisations non amortissables qui lui sont apportées d’après la valeur
qu’elles avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures de la société absorbée.
• La société absorbante doit réintégrer dans ses bénéfices imposables les plus-values dégagées
lors de l’apport des biens amortissables.
• La société absorbante doit inscrire à son bilan les éléments autres que les immobilisations
pour la valeur fiscale qu’ils avaient dans les écritures de la société absorbée.
Les associés de la société absorbée deviennent associés de la société absorbante. Les

titres détenus par les associés dans la société absorbée sont imposables en cas de
Fiscalité des restructurations 147
Fiche 41
gain réalisé lors de l’échange de titres en fonction du régime prévu pour les personnes
physiques et les personnes morales. Lorsque les titres sont détenus par une personne
morale, il existe un régime de sursis d’imposition sur option (CGI, art. 38‑7 bis).
2 La fiscalité des apports partiels d’actif

Le régime de faveur des fusions est applicable aux apports partiels d’actif lorsque
plusieurs conditions sont remplies :
–– l’apport partiel d’actifs porte sur une branche complète d’activité ;
–– la société bénéficiaire doit être passible de l’IS ;
–– la société apporteuse doit être rémunérée par des titres représentatifs du capital social
de la société bénéficiaire de l’apport.
Lorsque l’apport ne porte pas sur une branche complète d’activité, il est possible
d’obtenir un agrément fiscal.
Lorsque les conditions du régime de faveur ne sont pas réunies, le régime de droit commun
s’applique aux apports partiels d’actif.
3 La fiscalité des scissions

Définition
La scission est une opération par laquelle l’actif et le passif d’une société sont divisés en
plusieurs fractions et transmis à différentes sociétés existantes ou nouvelles.
À défaut d’application des régimes de faveur, la scission de société implique les mêmes
conséquences fiscales que la dissolution (imposition des bénéfices, des provisions, des
plus-values et du boni de liquidation).
L’opération de scission peut bénéficier du même régime de faveur que celui applicable
aux fusions si les conditions fixées à l’article 210 B du CGI sont réunies. Lorsque les
conditions ne sont pas réunies, un agrément doit être obtenu.
4 La fiscalité de la transmission universelle de patrimoine

La transmission universelle de patrimoine (TUP) entraîne les mêmes conséquences fis-
cales que la dissolution. L’article 210‑0 A du CGI prévoit que le régime de faveur des
fusions est applicable sous conditions.
▸▸Exemple
La société bénéficiaire de la TUP doit prendre les mêmes engagements que ceux pesant sur
la société absorbante dans le cas des fusions de sociétés. ◂
LE + DE L’EXPERT
Le régime spécial des fusions est parfois moins favorable que le régime de droit
commun (ex. : déficits fiscaux de l’absorbée). Le régime de faveur est également
applicable, depuis la loi de finances pour 2020, aux opérations de fusion et de scis-
sion sans échange de titres (entre sociétés sœurs).
148 Fiscalité des restructurations

DSCG1
42 Prévention par l’information
et l’alerte
Mots-clés
Commissaire aux comptes • Déclaration de confidentialité • Micro-entreprise
• Moyenne entreprise • Petite entreprise • Procédure d’alerte
1 L’information obligatoire
Tout commerçant doit tenir une comptabilité et dresser des comptes annuels, sauf les
commerçants personnes physiques soumis au régime des micro-entreprises :
• Les sociétés commerciales doivent établir des annexes au bilan indiquant de nombreux
éléments comme, par exemple, l’état des cautionnements, avals et garanties donnés
par la société, ou encore pour les sociétés cotées l’inventaire des valeurs mobilières
détenues. Certaines sociétés sont tenues d’établir des comptes consolidés.
• La loi Pacte autorise les moyennes entreprises, situées au-dessus des seuils des
petites entreprises sans dépasser deux des trois seuils suivants (20 M€ au total du
bilan, 40 M€ de CAHT et 250 salariés), à adopter une présentation simplifiée de leur
compte de résultat et à ne rendre publique qu’une présentation simplifiée de leur
bilan et de leur annexe qui n’a pas à être accompagnée du rapport du commissaire
aux comptes. Les sociétés appartenant à un groupe ne peuvent pas faire usage de
cette faculté.
• Les sociétés par actions, SARL et SNC détenues par des sociétés par actions et SARL
sont tenues de déposer au greffe du tribunal de commerce leurs comptes annuels.
• Les micro-entreprises peuvent demander que leurs comptes annuels, déposés au
greffe du tribunal de commerce, ne soient pas rendus publics.
Définition
Constituent des micro-entreprises, les commerçants remplissant au moins deux des
critères suivants : un total de bilan de moins de 350 000 €, un montant net du CA de moins
de 700 000 € et un nombre moyen de salariés inférieur à 10.
Ne sont pas concernés par cette mesure de confidentialité :

– les établissements de crédit et les sociétés de financement ;
– les entreprises d’assurance et de réassurance ;
– les personnes et entités faisant appel à la générosité publique ;
– les entreprises dont l’activité consiste à gérer des titres de participations et de valeurs
mobilières (sont ainsi visées les holdings).
Lors du dépôt de leurs documents comptables au RCS, les micro-entreprises doivent
joindre une déclaration de confidentialité. Le greffier insère alors une mention spéci-
fique sur le Bodacc afin d’informer les tiers que les comptes annuels de l’entreprise ne
leurs seront pas communicables. Les comptes annuels, assortis d’une déclaration de
Prévention par l’information et l’alerte 149

Fiche 42
confidentialité, ne peuvent être délivrés qu’aux sociétés les ayant déposés, aux autorités
judiciaires et administratives, ainsi qu’à la Banque de France.
Les petites entreprises peuvent ne pas rendre public leur compte de résultat.
Définition
Est considérée comme une « petite entreprise », une organisation ne dépassant pas deux
des trois seuils suivants : 6 M€ au total du bilan, 12 M€ de CA et une moyenne de 50 salariés.
Les sociétés commerciales, les EPIC, GIE et GEIE ( fiche 35) et les associations ayant
une activité économique ( fiche 57) et au moins 300 salariés (sont pris en compte les
CDI de la société et ceux des filiales détenues directement ou non à plus de 50 %) ou
un CAHT de 18 M€ doivent établir des comptes prévisionnels. Cette obligation cesse
lorsque l’entité ne remplit plus ces conditions durant deux exercices successifs.
2 La procédure d’alerte
A. L’alerte par le commissaire aux comptes (CAC)
Le CAC est obligatoire :
–– dans les sociétés commerciales franchissant deux seuils des trois seuils suivants : 4 M€
au bilan, 8 M€ de CAHT et 50 salariés ;
–– dans les sociétés tête de groupe, dès lors que l’ensemble des sociétés dépasse deux des
trois seuils suivants : 4 M€ au bilan cumulé, 8 M€ de CAHT cumulé et 50 salariés. Les
sociétés têtes de groupe contrôlées par une société ayant un CAC en sont dispensées ;
–– dans les sociétés contrôlées par les personnes contrôlantes précitées, en cas de fran-
chissement de deux des trois seuils suivants : 2 M€ au total du bilan, 4 M€ de CAHT
et 25 salariés ;
–– quand sa nomination s’effectue à la demande d’un ou de plusieurs associés détenant
au moins le tiers du capital. Le CAC est alors nommé pour trois exercices et non six.
Définition
La procédure d’alerte consiste, pour le CAC qui relève tout fait de nature à compromettre
la continuité de l’exploitation, à alerter les personnes et autorités compétentes, sauf si les
dirigeants ont engagé une procédure de conciliation ou de sauvegarde.
Dans la SA dotée d’un CAC, la procédure d’alerte suit quatre phases.

Dans les autres sociétés, la procédure d’alerte compte une phase de moins (absence de
CA ou de CS).
Le CAC peut reprendre la procédure d’alerte au point où il y avait mis un terme lorsque
la continuité de l’exploitation demeure compromise. La reprise de la procédure doit
intervenir dans un délai de 6 mois à compter du déclenchement de l’alerte et l’urgence
doit commander des mesures d’adoption immédiate.
150 Prévention par l’information et l’alerte

Fiche 42
Procédure d’alerte en SA
Le CAC, par LRAR, demande

Phase 1
au président du CA
Confidentielle
ou au directoire des explications
Réponse par LRAR Continuité

dans les 15 jours assurée
Oui
Phase 2 Non
Dans les 8 jours, le CAC Fin de l’alerte
Information
demande par LRAR la tenue,
du président
dans les 15 jours, d’un CA
du tribunal
ou d’un CS auquel il assiste
et du CSE
Continuité
Délibération du CA ou CS
assurée
Oui
Phase 3 Le CAC établit un rapport Non Fin de l’alerte
Rapport spécial et demande la réunion
transmis d’une AG qu’il peut convoquer
au CSE en cas d’urgence
Continuité
Décision de l’AG assurée
Oui
Le CAC informe le président Non Fin de l’alerte
Phase 4
du tribunal de commerce
Fin de la
ou du tribunal judiciaire
procédure
(pour les sociétés civiles)
et lui transmet tous
les documents nécessaires
Dans les sociétés commerciales, lorsque le dirigeant, informé des difficultés par le CAC,
ne répond pas à celui-ci ou ne lui donne pas une réponse satisfaisante ou encore lorsque
les décisions prises à l’issue de l’assemblée générale ne permettent pas d’assurer la
continuité de l’exploitation, le CAC peut demander à être entendu par le président du
tribunal.
Depuis l’ordonnance de 2021, le CAC peut informer le président du tribunal dès la pre-
mière information faite au dirigeant lorsque l’urgence commande l’adoption de mesures
immédiates et que le dirigeant s’y refuse ou propose des mesures insuffisantes. Il n’a pas
besoin d’attendre le délai de réponse de 15 jours.
Prévention par l’information et l’alerte 151

Fiche 42
B. L’alerte déclenchée par les associés

Dans la SA, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social ou
une association d’actionnaires peuvent deux fois par exercice poser des questions sur
tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Le dirigeant saisi a un
mois pour y répondre et copie est donnée au CAC. Rien n’est prévu si la réponse n’est pas
satisfaisante car, dans ce cas, c’est au CAC d’entrer en action. Dans la SARL, la procédure
est la même mais il n’y a pas de condition de détention de capital.
C. L’alerte déclenchée par le CSE
Quand le CSE a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la
situation économique de l’entreprise, il peut demander des explications aux dirigeants.
À défaut de réponse ou de réponse satisfaisante, le CSE établit un rapport (il peut se
faire assister d’un expert) et le communique aux dirigeants et au CAC. Si le rapport le
prévoit, il peut être communiqué au CA ou CS ou, à défaut, aux associés.
D. L’alerte et le président du tribunal
Le président du tribunal de commerce ou du tribunal judiciaire peut convoquer à un
entretien les dirigeants (ils ont la possibilité de se faire assister d’un avocat ou d’un
expert) afin que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation. La procé-
dure est totalement confidentielle et le juge ne peut s’immiscer dans la gestion.
L’ordonnance de 2021 prévoit que dès l’envoi de la convocation du dirigeant, le président
du tribunal peut demander des renseignements sur la situation du débiteur auprès de
certaines personnes (ex. : CAC, membres du CSE…).
Issues de l’entretien
Entretien
Demande du dirigeant Cessation des paiements

Souhait d’informations
(ou proposition du juge) avérée : rappel, par le juge,
complémentaires par le juge :
d’un mandataire ad hoc, de l’obligation de déclaration
organisation
d’un règlement amiable et d’ouverture d’une procédure
d’un nouvel entretien
ou d’une procédure collective (ou mise en œuvre par le juge)
LE + DE L’EXPERT
Différentes informations sont disponibles dans RCS (PV d’AG, rapports de gestion
ou du CAC, comptes annuels etc) et dans certains registres spéciaux (registre des
protêts, registre spécial des inscriptions de nantissements ou de crédit-bail, etc.).
152 Prévention par l’information et l’alerte

DSCG1
43 Traitement non judiciaire
des difficultés de l’entreprise
Mots-clés
Cessation des paiements • Cession de l’entreprise • Conciliation • Délai de paiement
• Mandataire ad hoc • Privilège de l’« argent frais » • Redressement • Remise de dettes
1 Le mandataire ad hoc
Un débiteur exposé à des difficultés peut demander en justice la désignation d’un
mandataire ad hoc. Le débiteur peut proposer au juge le nom d’un mandataire. Le CAC
est informé par le greffier et par LRAR de cette nomination.
Cette procédure est ouverte à :
– toute entreprise artisanale ou commerciale et à toute personne morale de droit privé
ayant ou non une activité économique ;
– toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y com-
pris une profession libérale.
Le débiteur expose au président du tribunal les difficultés et les mesures de redresse-
ment envisagées. La loi ne définit pas le degré des difficultés nécessaire à la nomination
du mandataire ad hoc.
Le président peut nommer un mandataire dont il fixe la durée et le contenu de la mission. Le
mandataire émet périodiquement un rapport au tribunal qu’il doit alerter dès qu’il constate
la cessation des paiements. En cas de difficultés financières, le mandataire peut négocier
un protocole d’accord avec les créanciers (délais de paiement et/ou remises de dettes).
Si aucun accord n’a été conclu durant le temps imparti, le mandataire ad hoc en informe le
président du tribunal. Dans ce cas, il y a lieu de constater l’échec de la procédure de mandat
ad hoc. S’ensuit alors une procédure de conciliation, de sauvegarde ou redressement.
2 La conciliation
La procédure de conciliation est ouverte aux entreprises éprouvant une difficulté juri-
dique, économique ou financière avérée ou prévisible et ne se trouvant pas en cessation
des paiements depuis plus de 45 jours.
La demande de conciliation est formulée, par écrit, par le débiteur exposant ses difficultés
sans qu’il ait à en informer le CSE. Le président du tribunal peut charger un expert d’éta-
blir un rapport sur la situation économique, sociale et financière. Le président désigne
un conciliateur pour une durée de 4 mois (prorogeable d’un mois à la demande du conci-
liateur), avec pour mission de trouver un accord avec les créanciers appelés à accorder
des délais de paiement ou à concéder des remises de dettes. Le juge peut charger le
conciliateur d’en suivre l’exécution.
A. La portée de l’accord de conciliation et de son homologation éventuelle
Le débiteur atteste qu’il n’était pas en état de cessation des paiements lors de la conclusion
de l’accord ou qu’il l’était depuis moins de 45 jours et que l’accord met fin à cette situation.
Traitement non judiciaire des difficultés de l’entreprise 153

Fiche 43
La décision constatant l’accord lui donne force exécutoire. Aucune publicité ne s’impose,
sauf en cas d’homologation.
À compter de l’accord, les créanciers signataires ne peuvent plus agir en recouvrement
de leurs créances, alors que les non-signataires conservent leurs droit de poursuite en
cas de non-paiement mais le débiteur peut obtenir du juge qu’il lui accorde des délais
de paiement de 2 ans. L’ordonnance de 2021 lui permet même de ne pas attendre une
action du créancier afin de demander un échelonnement de la dette dans la limite de la
durée de la mission du conciliateur. Les garants et coobligés peuvent se prévaloir de ces
délais de paiement. L’accord peut être homologué. À cette fin :
–– le débiteur ne doit pas être en cessation des paiements ou l’accord y met fin ;
–– les termes de l’accord sont de nature à pérenniser l’activité de l’entreprise ;
–– l’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires.
Les effets de l’accord constaté ou homologué sont :
–– la fin de la procédure de conciliation ;
–– la suspension, pendant son exécution, de toute action en justice et de toute poursuite
individuelle en paiement de créances comprises dans l’accord ;
–– la suspension des délais impartis aux créanciers signataires de l’accord ;
–– le bénéfice de l’accord pour les cautions ou garanties autonomes, ainsi que pour les
personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou
cédé un bien en garantie.
B. L’inexécution de l’accord de conciliation
L’inexécution de l’accord homologué entraîne sa résolution. Le juge peut alors pro-
noncer la déchéance des délais de paiement accordés. L’ouverture d’une procédure de
sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire fait suite à cette résolution. Les
personnes qui avaient consenti, dans le cadre de l’accord homologué, un nouvel apport
de trésorerie au débiteur ou qui lui ont fourni un nouveau bien ou service pour les besoins
de son activité sont payées en priorité (privilège dit « de l’argent frais »). Ce privilège
prime les créances nées avant l’ouverture de la conciliation, ou celles de la période
d’observation de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou encore
celles qui sont nées après le jugement de liquidation judiciaire.
C. La préparation de la cession de l’entreprise
Le conciliateur peut préparer la cession partielle ou totale de l’entreprise. La cession
sera alors mise en œuvre lors de la procédure collective ultérieure. Si le juge estime suf-
fisantes les démarches et les offres effectuées par le conciliateur, il peut, après avis du
ministère public, écarter la procédure d’appel d’offres. Il fixe alors la date de l’audience
d’examen des offres. Le juge peut autoriser, après avis du ministère public, la cession de
l’entreprise au profit des dirigeants de droit ou de fait par un jugement motivé.
LE + DE L’EXPERT
La préparation de la cession ne peut débuter qu’après avis des créanciers participant
à la conciliation. L’accord de conciliation peut être communiqué au tiers opposant
dont l’action été déclarée recevable.
154 Traitement non judiciaire des difficultés de l’entreprise

DSCG1
44 Le jugement d’ouverture
Mots-clés
Organes de procédures • Saisine • Redressement judiciaire • Sauvegarde
1 Les personnes et situations visées

Les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire sont ouvertes à toute per-
sonne physique – commerçant, artisan ou agriculteur, ou encore personne physique
exerçant une activité professionnelle indépendante –, et à toute personne morale
de droit privé, qu’elle pratique ou non une activité économique. Il existe des tribunaux
de commerce spécialisés dans les procédures collectives des grandes entreprises et
groupes exerçant une activité commerciale ou artisanale, employant au moins 250 sala-
riés pour un CA net d’au moins 20 M€ ou réalisant un CA net d’au moins 40 M€. Sont
aussi concernées les sociétés dont l’ensemble des filiales remplissent ces conditions.
Ces deux procédures visent « la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de
l’emploi et l’apurement du passif » (C. com., art. L. 620-1). Elles donnent lieu à une
période d’observation et à un plan ( fiche 45).
2 La saisine
La procédure de sauvegarde est à l’initiative exclusive du débiteur qui saisit le tribunal de
commerce ou le tribunal judiciaire en joignant des documents à l’appui de sa demande.
La procédure de redressement judiciaire est ouverte, en principe, sur demande du dé-
biteur (avec documents à l’appui) au plus tard dans les 45 jours de la cessation des
paiements ( fiche 43) (sous peine d’interdiction de gérer). À défaut, un créancier peut
demander cette ouverture en précisant la nature et le montant de sa créance et en indi-
quant les procédures et voies d’exécution engagées pour le recouvrement. Il doit prou-
ver par motivation sérieuse la cessation des paiements. Le procureur de la République
peut saisir le juge afin d’ouvrir la procédure pour des motifs touchant à la protection
d’intérêts supérieurs.
3 La sauvegarde ou le redressement judiciaire

La procédure de sauvegarde permet d’agir en amont de la cessation des paiements car
elle s’applique au débiteur qui « sans être en cessation des paiements, justifie de diffi-
cultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter » (C. com., art. L. 620-1). Cette procédure
fonctionne comme un redressement judiciaire à la différence près que le chef d’entre-
prise reste à la tête des affaires.
La procédure de redressement judiciaire est ouverte au débiteur en cessation des
paiements, c’est-à-dire « dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son
actif disponible » (C. com., art. L. 631-1). Le passif exigible est le passif échu. La dette
doit être certaine, liquide, exigible et exigée. L’actif disponible correspond aux sommes
dont l’entreprise peut disposer immédiatement. Il y a cessation des paiements quand le
Le jugement d’ouverture 155

Fiche 44
ébiteur parvient à maintenir sa situation en utilisant des fonds ou moyens frauduleux

d
ou contraires à la moralité des affaires, ou par des financements anormaux. Cette procé-
dure s’applique aussi à ces personnes ayant cessé leur activité ou décédées si « tout ou
partie de leur passif provient de leur activité professionnelle » (C. com., art. L. 640-3).
4 Les organes participant aux procédures

Une fois la procédure de sauvegarde ou de redressement enclenchée, le juge désigne
les organes de la procédure :
•• Le juge-commissaire veille au déroulement rapide de la procédure et à la protection
des intérêts en présence. Il désigne un à cinq contrôleurs parmi les créanciers qui en
font la demande ; en cas de pluralité, au moins l’un d’entre eux doit être titulaire de
sûretés et un autre doit être chirographaire. Quand le débiteur exerce une profession
libérale réglementée, l’Ordre (ex. : experts-comptables, médecins, pharmaciens) est
désigné contrôleur. Son rôle est d’assister le mandataire de justice dans ses fonctions.
•• Le mandataire judiciaire représente les créanciers.
•• L’administrateur judiciaire assiste et surveille le débiteur dans sa gestion. Il n’est pas
obligatoire quand le CA est inférieur à 3 millions d’euros et que l’entreprise emploie
moins de 20 salariés, mais le juge peut en nommer un.
•• Le représentant des salariés est désigné par le CSE ou par les salariés. Il vérifie les
créances salariales et assiste ou représente les salariés.
•• Le juge peut nommer un ou plusieurs experts en vue d’une mission qu’il détermine.
Pour réaliser l’inventaire du débiteur, il nomme soit un commissaire-priseur, soit un
huissier, soit un notaire, soit un courtier assermenté.
LE + DE L’EXPERT
Le jugement est rendu en audience publique. Il est publié au JAL, au RCS et au Bodacc.
La publicité au Bodacc est le point de départ du délai de déclaration de créances.
156 Le jugement d’ouverture

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45 La période d’observation,
les parties affectées et le projet
de plan
Mots-clés
Adoption ou rejet du plan • Application forcée interclasses du plan • Bilan • Classes
de parties affectées • Contenu du plan • Période d’observation
Définition
La période d’observation vise à analyser les chances de sauvegarde ou de redressement du
débiteuŕ et de dresser un plan.
Sa durée est de 6 mois renouvelable une fois dans la procédure de sauvegarde, dans la
procédure de redressement judiciaire elle peut être en plus exceptionnellement pro-
longée de 6 mois à la demande du procureur. La période d’observation peut prendre fin
à tout moment ; une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est alors
prononcée.
1 L’élaboration du bilan économique, social et environnemental

L’administrateur élabore le bilan en étroite collaboration avec le débiteur. Le bilan doit
donner une image fidèle de l’entreprise et porter sur plusieurs aspects.
Volets du bilan économique, social et environnemental

Volet économique État de la situation comptable et financière du débiteur
Mention de l’effectif de l’entreprise, du niveau des salaires, de l’état

Volet social
de la négociation collective et du climat social
États des litiges éventuels, de la validité des contrats en cours

Volet juridique
et du fonctionnement des organes sociaux
Volet environnemental État et risques liés aux installations
Depuis la réforme, lorsque les engagements pour le règlement du passif peuvent être
établis sur la base d’une attestation de l’expert-comptable ou du CAC, ils portent sur les
créances déclarées admises ou non contestées et sur les créances identifiables, notam-
ment celles dont le délai de déclaration n’est pas expiré. Cette mesure permet d’accé-
lérer le déroulement de la période d’observation et l’examen d’un plan sans attendre
que toutes les créances déclarées soient vérifiées. Ce principe s’applique tant pour la
sauvegarde que pour le redressement judiciaire.
La période d’observation, les parties affectées et le projet de plan 157

Fiche 45
2 La constitution des classes de parties affectées

Sont concernées par la constitution des classes de parties affectées :
–– les entreprises d’au moins 250 salariés ou dont le chiffre d’affaires net atteint 20 mil-
lions d’euros ainsi que les entreprises dont le chiffre d’affaires net est d’au moins
40 millions ;
–– l’entreprise débitrice qui détient ou en contrôle une autre et que l’ensemble des socié-
tés atteint les seuils ;
–– les entreprises en sauvegarde accélérée.
Les autres entreprises peuvent demander au juge commissaire d’en autoriser la
constitution.
Les parties affectées sont les créanciers dont les droits sont directement affectés par le
projet de plan (en dehors des créances salariales et alimentaires et des droits à pension
retraite) et les détenteurs de capital : membres des assemblées générales et des titu-
laires de valeurs mobilières donnant accès au capital si leur participation au capital du
débiteur, les statuts ou leurs droits sont modifiés par le projet de plan.
La composition des classes est déterminée au vu des créances et droits nés antérieu-
rement à la date du jugement d’ouverture et l’administrateur répartit, sur la base de
critères objectifs vérifiables, les parties affectées en classes représentatives d’une com-
munauté d’intérêt économique suffisante en respectant les conditions suivantes :
–– les créanciers titulaires de sûretés réelles portant sur les biens du débiteur, pour leurs
créances garanties, et les autres créanciers (comme les chirographaires) sont répartis
en classes distinctes ;
–– la répartition en classes respecte les accords de subordination conclus (un créancier
s’engage envers un autre à ne pas réclamer de son débiteur le paiement de la dette
tant que cet autre créancier n’aura pas été lui-même remboursé) avant l’ouverture
de la procédure ;
–– les détenteurs de capital forment une ou plusieurs classes.
L’administrateur peut créer d’autres classes, ce qui lui permet de s’adapter au mieux
à la nature du passif. Il soumet à chaque partie affectée les modalités de répartition
en classes et de calcul des voix correspondant aux créances ou aux droits affectés leur
permettant d’exprimer un vote.
3 Le projet de plan de sauvegarde ou de redressement

Le but du plan est de permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de
l’emploi et l’apurement du passif.
Le projet de plan de redressement est établi par l’administrateur alors que, dans la
procédure de sauvegarde, il est établi par le débiteur. Les classes de parties affectées
peuvent présenter un plan concurrent en cas de procédure de redressement mais pas
en cas de sauvegarde. Ce projet contient :
–– les perspectives de redressement en fonction des possibilités de l’entreprise ;
–– les modalités de poursuite de l’activité ;
–– l’état du marché ;
158 La période d’observation, les parties affectées et le projet de plan
Fiche 45
–– les moyens de financement possibles ;

–– les modalités de règlement du passif et les éventuelles garanties ;
–– le niveau de l’emploi et les perspectives d’emploi ainsi que, en cas de licencie-
ments économiques, les mesures de reclassement et les modalités d’indemnisation
des salariés ;
–– les offres d’acquisition comparées et analysées.
Selon l’article L626-10 du Code de commerce, le plan de sauvegarde désigne les per-
sonnes tenues de l’exécuter et mentionne l’ensemble des engagements qui ont été
souscrits par elles et qui sont nécessaires à la sauvegarde de l’entreprise. Il mentionne
de manière distincte les apports de trésorerie des personnes qui se sont engagées à les
effectuer pour l’exécution du plan de sauvegarde arrêté par le tribunal (ces créances
sont privilégiées). Ces engagements portent sur l’avenir de l’activité, les modalités du
maintien et du financement de l’entreprise, le règlement du passif soumis à déclaration
ainsi que, s’il y a lieu, les garanties fournies pour en assurer l’exécution.
Le débiteur avec l’administrateur présente des propositions aux classes de parties affec-
tées afin d’élaborer le projet de plan de sauvegarde ou de redressement. Les classes
se prononcent dans les 20 à 30 jours sur le plan qui est adopté par chaque classe à la
majorité des 2/3 des voix et conformément au droit des sociétés pour les détenteurs
de capital.
Avant d’arrêter le plan le juge doit vérifier :
–– que les parties ont bénéficié d’une égalité de traitement et sont traitées proportion-
nellement à leur créance ou droit ;
–– que le plan a été notifié régulièrement à toutes les parties affectées ;
–– que lorsque des parties affectées ont voté contre celles-ci ne se trouvent pas dans
une situation moins favorable du fait du plan que celle qu’elles connaitraient en cas
de liquidation ou de cession ;
–– que tout nouveau financement est nécessaire pour mettre en œuvre le plan et ne
porte pas une atteinte excessive aux intérêts des parties affectées.
Le juge peut refuser le plan s’il ne permet pas la poursuite de l’activité ou il le valide
et dans ce cas le jugement rend les dispositions opposables à tous. Les coobligés et les
personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en
garantie peuvent s’en prévaloir.
Lorsque le plan n’a pas été approuvé, il peut être arrêté par le tribunal sur demande du
débiteur, de l’administrateur judiciaire avec l’accord du débiteur ou d’une partie affec-
tée. Il peut être imposé aux classes des parties affectées qui ont voté contre le projet
de plan. Cette application forcée interclasses nécessite que :
–– le plan a été approuvé par une majorité de classes de parties affectées (dont au moins
une est une classe de créanciers titulaires de sûretés réelles ou ait un rang supérieur à
celui de la classe des créanciers chirographaires) ou par au moins une classe autre que
les détenteurs du capital ou autre qu’une classe qui n’aurait aucun droit à paiement
en cas de liquidation ou de plan de cession ;
La période d’observation, les parties affectées et le projet de plan 159

Fiche 45
–– les créances des créanciers affectés d’une classe qui a voté contre le plan sont inté-
gralement désintéressées par des moyens identiques ou équivalents lorsqu’une classe
de rang inférieur a droit à un paiement ou conserve un intéressement dans le cadre
du plan ;
–– aucune classe de parties affectées ne peut, dans le cadre du plan, recevoir ou conserver
plus que le montant total de ses créances ou intérêts ;
–– le rejet a été fait par une ou plusieurs classes de détenteurs de capital d’une entreprise
ayant au moins 150 salariés et un chiffre d’affaires d’au moins 20 millions, mais qui
n’auraient rien perçu en cas de liquidation ou plan de cession du moment que le plan
ne prévoit pas la cession de tout ou partie des droits des classes n’ayant pas approuvé
le projet de plan.
La décision du tribunal vaut approbation des modifications de la participation au capital
ou des droits des détenteurs de capital ou des statuts prévues par le plan.
LE + DE L’EXPERT
Suite à la crise sanitaire il existe une procédure temporaire dite « de traitement
de sortie de crise » pour les entreprises de moins de 20 salariés et de moins de
3 M€ de passif hors capitaux propres. Elle concerne les entreprises en cessation
des paiements mais ayant les fonds nécessaires pour payer les créances salariales
et capables d’adopter dans les 3 mois un plan de règlement des dettes antérieures.
Un mandataire surveille l’entreprise et représente les créanciers.
160 La période d’observation, les parties affectées et le projet de plan

DSCG1
46 Poursuite de l’activité
et préservation du patrimoine
Mots-clés
Jugement d’ouverture • Nullité • Période suspecte
1 La poursuite de l’activité et la préservation du patrimoine

A. La poursuite des contrats en cours et la place des créanciers
Durant la période de sauvegarde, le débiteur garde le pouvoir de gestion.
L’administrateur a la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours. Le cocontractant
peut mettre en demeure l’administrateur de continuer le contrat et, faute de réponse dans le
mois, le contrat est résilié (le juge-commissaire peut accorder un délai de 2 mois maximum).
Sont poursuivis de plein droit, les contrats de travail, les contrats d’assurance, les
contrats d’édition et les contrats de bail des immeubles affectés à l’exploitation (le bail-
leur peut demander la résiliation pour défaut de paiement des loyers et charges échus
postérieurement au jugement d’ouverture et dans ce cas il dispose d’un privilège pour
l’année courante).
La loi reconnaît aux créances régulièrement nées après le jugement d’ouverture, pour
les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation ou encore,
en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pour son activité, un droit au paie-
ment à échéance ou, à défaut, un privilège les rendant prioritaires sur toutes les créances
assorties ou non de sûretés, à l’exception de celles garanties par un superprivilège
( fiche 47), les frais de justice et le privilège de l’argent frais ( fiche 43).
Il existe désormais un privilège de sauvegarde ou de redressement (dit privilège de
« post money ») au bénéfice des personnes effectuant des apports en trésorerie (autres
que les apports effectués dans le cadre d’une augmentation de capital) qui doivent être
remboursées avant toutes les autres créances à l’exception des créances salariales et
elles ne peuvent faire l’objet d’aucune remise et d’aucun délai de paiement.
B. Effets du jugement d’ouverture

L’inventaire est obligatoire. Afin de préserver le patrimoine, le jugement d’ouverture :
– suspend ou interdit toute action en paiement d’une somme d’argent ou en résolution
pour défaut de paiement ;
– suspend ou interdit toute voie d’exécution sur les biens ;
– suspend les actions en cours. Les créances antérieures et postérieures qui ne sont pas
liées aux besoins du déroulement de la procédure doivent être déclarées ;
– arrête le cours des intérêts. Les cautions personnes physiques et coobligés personnes
physiques bénéficient de cette suspension. Cela ne s’applique pas aux intérêts résul-
tant de contrats de prêts ou de contrats avec paiement différé d’un an au plus ;
– interdit l’inscription de privilège sauf pour le Trésor public et le vendeur de fonds de
commerce.
Poursuite de l’activité et préservation du patrimoine 161

Fiche 46
Le jugement d’ouverture emporte de plein droit l’interdiction de payer toute créance née
antérieurement à ce jugement, mais la compensation entre une créance née avant le
jugement et une dette est possible à une double condition :
–– la créance et la dette présentent un lien de connexité ;
–– le créancier a bien déclaré sa créance.
Il est interdit de payer les créances nées après le jugement d’ouverture qui ne bénéfi-
cient pas du privilège de paiement, à l’exception des créances liées aux besoins de la vie
courante du débiteur. Il est toutefois possible d’acquitter une créance antérieure afin
de retirer une chose légitimement retenue ou pour obtenir les biens transférés dans un
patrimoine fiduciaire, ou encore pour lever l’option d’achat d’un crédit-bail ( fiche 27).
L’autorisation du juge-commissaire est nécessaire pour :
–– réaliser tout acte étranger à la gestion courante ;
–– constituer une garantie, même une sûreté conventionnelle ;
–– compromettre ou transiger ;
–– payer le transporteur exerçant son action directe ;
–– exercer le droit de retrait d’une créance litigieuse cédée en payant au cessionnaire le
prix réel de la créance afin d’en être libéré.
Le juge-commissaire peut autoriser la vente de biens sur lesquels portent les mesures
conservatoires, dès lors que leur conservation génère des frais ou lorsque ces biens
sont susceptibles de dépérissement. Le prix de cession est versé à la Caisse des dépôts
et consignations (CDC) ; il est insaisissable mais le juge-commissaire peut autoriser
l’affectation des sommes aux besoins de la gestion des affaires du propriétaire de ces
biens, si les fonds disponibles du débiteur sont insuffisants.
2 La préservation du patrimoine
A. Les revendicants
Les vendeurs de biens peuvent revendiquer les biens mobiliers sous certaines conditions.
Biens concernés
••Les biens dont la vente a été résolue avant le jugement d’ouverture
••Les marchandises en cours de transport
••Les marchandises consignées pour être revendues pour le compte du propriétaire
••Les effets de commerce ou autres titres non payés toujours dans le portefeuille du débiteur
••Les biens meubles vendus avec clause de réserve de propriété.
Actions possibles
Action en revendication Action en restitution
••Son objet est de faire reconnaître le droit ••C’est une procédure pour les propriétaires
de propriété sur un bien pour en obtenir de biens dont le contrat a fait l’objet
la restitution. Elle ne peut être exercée d’une publicité et donc pour lesquels le droit
que dans le délai de 3 mois suivant la publication de propriété ne fait aucun doute.
du jugement d’ouverture (ou de liquidation).
162 Poursuite de l’activité et préservation du patrimoine

Fiche 46
Actions possibles
Action en revendication Action en restitution
••L’administrateur, sur autorisation du juge- ••La demande de restitution du bien se fait
commissaire, peut s’opposer à la revendication par LRAR à l’administrateur ou au débiteur.
en payant le prix immédiatement. ••À défaut d’accord de ce dernier dans le mois
••Le propriétaire doit envoyer une LRAR de la demande, le juge statue.
à l’administrateur ou au débiteur ••Un bien qui n’aurait pas été réclamé
(ou au liquidateur) en lui demandant par une telle action peut être vendu
de lui répondre dans le délai d’un mois dans le mois suivant la mise en demeure
et en lui donnant les mesures prises au propriétaire par LRAR. Le prix de vente est
pour lui remettre son bien. consigné et après clôture de la procédure il est
••En cas de contestation, le juge-commissaire statue. restitué au créancier ou à ses ayants droit.
Si le bien a été revendu sans l’accord du vendeur et malgré la clause de réserve, dans ce cas
le vendeur face au sous-acquéreur se heurte à la règle « En fait de meuble, la possession vaut
titre » (C.civ., art. 2276). Le vendeur ne pourra revendiquer que le prix ou la partie du prix
que le sous-acquéreur n’aura pas encore réglé ; donc, si ce dernier a payé l’intégralité, il ne
pourra plus revendiquer. Le conjoint établit la liste de ses biens personnels, conformément
au régime matrimonial. Si le mandataire prouve que les biens revendiqués ont été acquis
avec des sommes fournies par le débiteur, les biens sont alors réunis dans l’actif.
B. La reconstitution de l’actif : nullité de la période suspecte

en cas de redressement judiciaire
Définition
La période suspecte est la période comprise entre la date de cessation des paiements et la
date du jugement d’ouverture.
La date de cessation des paiements ne peut être antérieure de plus de 18 mois à celle
du jugement d’ouverture. En cas de conciliation homologuée, la date de cessation des
paiements ne peut être reportée à une date antérieure à l’homologation, sauf fraude.
Chronologie de la reconstitution de l’actif
Période suspecte Période d’observation de 6 mois

de 18 mois au plus renouvelable une fois
Jugement
d’ouverture
Date de la cessation Suspend ou interdit de nombreuses Jugement qui arrête

des paiements fixée actions ou paiements le plan en prononçant
par le juge Fixe la date de la cessation la liquidation
des paiements
Met en place les organes
de la procédure
Poursuite de l’activité et préservation du patrimoine 163
Fiche 46
Afin de reconstituer l’actif du débiteur, certains actes accomplis par le débiteur durant la
période suspecte sont entachés de nullité ou annulables.
Nullité de plein droit ou facultative

Cas de nullité de plein droit Cas de nullité facultative
••Actes à titre gratuit translatifs de propriété. ••Les actes à titre gratuit faits dans les 6 mois
••Contrat commutatif dans lequel précédant la date de cessation des paiements.
les obligations du débiteur excèdent ••Les paiements pour dettes échues effectués
notablement celles de l’autre partie. et les actes accomplis à titre onéreux
••Paiement de dettes non échues au jour après la date de cessation des paiements
du paiement. peuvent être annulés si les cocontractants ont
••Paiement de dettes échues fait autrement eu connaissance de la cessation des paiements.
qu’en espèces, effets de commerce, virements, ••Tout avis à tiers détenteur, toute saisie
bordereaux Dailly ou tout autre mode attribution ou toute opposition, lorsqu’il a
de paiement communément admis été délivré ou pratiqué par un créancier
dans les relations d’affaires. après la date de cessation des paiements
••Dépôt ou consignation de sommes à défaut et en connaissance de celle-ci.
d’une décision de justice ayant acquis force ••À la règle prévoyant que tous les paiements
de chose jugée. peuvent être déclarés nuls, une exception a été
••Toute sûreté réelle, sûreté conventionnelle, faite en faveur des lettres de change, billets
tout droit de rétention et tout droit à ordre ou chèques pour assurer la circulation
de nantissement constitué sur les biens des effets de commerce. Mais l’administrateur
du débiteur pour dettes antérieurement peut exercer une action contre le tireur
contractées. de la lettre ou contre le bénéficiaire
d’un chèque et le premier endosseur d’un billet
••Mesure conservatoire à moins que l’inscription
s’ils connaissaient l’état de la cessation
ou l’acte de saisie ne soit antérieur à la date
des paiements.
de cessation des paiements.
••Levées ou reventes d’options de souscriptions
ou d’achats d’actions, transfert de biens
ou droits dans un patrimoine fiduciaire.
LE + DE L’EXPERT
Les contrôleurs disposent d’un droit subsidiaire de contestation des actes de tiers,
antérieurs au jugement d’ouverture, ayant entraîné un appauvrissement de la
société.
164 Poursuite de l’activité et préservation du patrimoine

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47 Place des créanciers
Mots-clés
Admission des créances • Créance salariale • Déclaration de créance • Extinction
de passif • Superprivilège • Vérification des créances
1 L’appréciation du passif : déclaration et vérification des créances

A. La déclaration de créances
Créances antérieures au jugement d’ouverture
À partir de la publicité du jugement, tout créancier (en dehors des salariés) dont la créance
est antérieure adresse sa déclaration de créance au mandataire judiciaire ( fiche 37).
Les créanciers d’une sûreté ou liés par un contrat publié au débiteur sont personnel-
lement avertis dans les 15 jours du jugement par LRAR. La liste des créances à la date de
la procédure collective est établie par le débiteur et certifiée par le CAC (à défaut, par
l’expert-comptable). Cette liste est ensuite déposée au greffe du tribunal. Les créances
sont réputées déclarées sous réserve de leur actualisation ou d’une déclaration.
Créances postérieures au jugement d’ouverture
La déclaration de créances doit être faite, pour les créances antérieures, dans les 2 mois
à compter de la publicité du jugement au Bodacc (4 mois pour les créanciers étrangers).
Les créances nées postérieurement au jugement d’ouverture ne finançant pas la période
d’observation doivent aussi être déclarées. La déclaration porte sur le principal et les
accessoires.
Ratification de la déclaration de créance
Lors de l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, le
créancier peut ratifier la déclaration faite en son nom jusqu’à ce que le juge statue sur
l’admission de la créance. Si le débiteur a porté une créance à la connaissance du manda-
taire judiciaire, il est présumé avoir agi pour le compte du créancier tant que celui-ci n’a
pas adressé la déclaration de créance.
Si le créancier procède à sa déclaration de créance, ce sont les informations qu’il donne
qui priment celles fournies par le débiteur. En revanche, si le créancier ne déclare pas
sa créance, elle est considérée comme valablement déclarée pour son compte par le
débiteur. L’ordonnance sanctionne de faillite personnelle ( fiche 42) le débiteur qui
déclare sciemment, au nom du créancier, une créance supposée.
Défaut de déclaration
À défaut de déclaration de créances, les créances sont déclarées inopposables pendant
la procédure, ce qui signifie que le créancier ne pourra retrouver ses droits que dans un
seul cas, celui de clôture de la procédure pour extinction de passif.
Place des créanciers 165

Fiche 47
B. La vérification des créances

La vérification des créances est effectuée par le mandataire de justice grâce au concours
du débiteur qui lui fournit une liste certifiée. Il transmet la liste au juge-commissaire
avec des propositions d’admission, de rejet ou de renvoi devant la juridiction com-
pétente. Si une créance lui paraît contestable, il en informe par LRAR le créancier en lui
demandant des explications dans le délai de 30 jours.
Lorsqu’un créancier est informé par le mandataire d’une contestation de sa créance, son
défaut de réponse durant 30 jours le prive de toute contestation ultérieure.
C. L’admission des créances
Le juge-commissaire dépose son ordonnance au greffe avec les décisions d’admission ou
de rejet ou d’inopposabilité (appel possible) des créances. Il vise le relevé des créances
salariales établi par le représentant des créanciers. Il est compétent pour statuer sur un
moyen opposé à la demande d’admission ne reposant pas sur une contestation sérieuse.
2 Le cas particulier des créances salariales

Le caractère alimentaire justifie une protection spéciale des salariés.
Les salariés n’ont pas à déclarer leurs créances puisque le mandataire de justice s’en
charge. On compte 10 jours à partir du jugement pour établir le relevé des créances
salariales garanties par le superprivilège et 3 mois pour les autres.
Le représentant des salariés doit informer, par tout moyen, chaque salarié de la nature
et du montant des créances admises ou rejetées. Il doit également rappeler le délai de
forclusion.
Créances salariales
Créance superprivilégiée Créance privilégiée
••Le superprivilège garantit le paiement, ••Le privilège général porte sur la généralité
par préférence à toute autre créance des meubles et immeubles par préférence
privilégiée, des rémunérations (dans la limite à toute autre créance privilégiée.
de 2 fois le plafond de la sécurité sociale). ••Il couvre les salaires et accessoires
••Il porte sur les rémunérations de toute pour les 6 derniers mois, les indemnités
nature dues aux salariés et apprentis pour et les créances résultant de la rupture
les 60 derniers jours de travail. des contrats pendant la période d’observation
••Ces rémunérations doivent être payées ou dans le mois de l’arrêt du plan ou dans les
immédiatement après le jugement d’ouverture 15 jours suivant la liquidation.
et l’administrateur doit verser immédiatement ••Les sommes sont payées avec les fonds
un mois de salaire impayé. disponibles, ou à défaut par l’AGS
••Le solde doit être payé dans les 10 jours à la demande du représentant des salariés
du jugement d’ouverture, à défaut dès les sur présentation des relevés de créances,
premières rentrées d’argent ou par l’AGS. avant l’expiration du délai de 3 mois
après le jugement d’ouverture.
LE + DE L’EXPERT
Le superprivilège des salariés ne vaut que dans le cadre d’une procédure collective.
166 Place des créanciers

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48 Dénouement de la procédure
et procédures accélérées Mots-clés
Plan de sauvegarde ou de redressement • Sauvegarde accélérée • SFA
1 Le jugement arrêtant le plan et l’exécution du plan

A. Le jugement arrêtant le plan
Le juge statue au vu du rapport de l’administrateur. En cas de redressement judiciaire, le
juge peut décider (d’office ou à la demande du débiteur, de l’administrateur, du manda-
taire de justice, d’un contrôleur et du ministère public), à tout moment durant la période
d’observation ( fiche 44), de la cessation partielle ou totale de l’activité s’il considère
que le débiteur est dans l’impossibilité d’assurer lui-même le redressement.
Le débiteur en procédure de sauvegarde peut demander la cession partielle de l’entre-
prise ou une procédure en redressement judiciaire si l’adoption du plan de sauvegarde
est manifestement impossible, et si la clôture de la procédure conduisait, de manière
certaine et à bref délai, à la cessation des paiements.
Le juge peut autoriser, après avis du ministère public, la cession au profit des dirigeants
de droit ou de fait par un jugement spécialement motivé. Il désigne le commissaire à
l’exécution du plan chargé d’engager toutes les actions dans l’intérêt des créanciers.
B. Le plan de sauvegarde ou de redressement
Définition
Le plan de sauvegarde ou de redressement désigne les personnes chargées de l’exécuter et
leurs engagements pour l’avenir de l’activité et les perspectives d’emploi, les modalités du
maintien de l’entreprise et de financement règlement du passif et les éventuelles garanties.
Il mentionne les modifications statutaires nécessaires à la réorganisation de l’entreprise.
Durée du plan
Ne ne peut excéder 10 ans (15 ans pour les agriculteurs). Le juge prend acte des délais et remises
acceptés par les créanciers qu’il peut réduire.
Effets du plan
• Dans la procédure de sauvegarde, les personnes physiques ayant accordé un cautionnement
ou une garantie autonome en faveur du débiteur peuvent se prévaloir du plan. Le juge peut
rendre inaliénables certains biens, et tout acte passé en violation peut être annulé à la demande
de tout intéressé dans les 3 ans à compter de la conclusion de l’acte.
• Les délais de paiement ne peuvent pas excéder la durée du plan. Le premier paiement ne peut
intervenir au-delà du délai d’un an ; au-delà de la deuxième année, le montant de chacune
des annuités prévues par le plan ne peut être inférieur à 5 % du passif admis et à compter
de la sixième année il ne doit pas être inférieur à 10%.
• Les créanciers qui n’ont accepté aucun délai ou remise peuvent se voir imposer par le juge des délais
de paiement uniformes. Le plan peut donner la possibilité d’obtenir un paiement dans des délais
plus brefs en contrepartie d’une réduction du montant de la créance, sauf créances salariales
superprivilégiées et créances inférieures à 500 €.
• En cas de cession partielle d’actifs, le prix est versé au débiteur.
Dénouement de la procédure et procédures accélérées 167

Fiche 48
Exécution définitive ou résolution du plan

••Lorsque les engagements ont été tenus, le juge constate l’exécution du plan et son achèvement
définitif. Si le débiteur n’exécute pas ses engagements dans les délais fixés par le plan, le juge
peut décider de la résolution du plan après avis du ministère public. En cas de résolution
du plan, tous les délais de paiement accordés sont supprimés. Après l’ouverture de la nouvelle
procédure, les créanciers soumis au plan sont dispensés de déclarer leurs créances et leurs sûretés.
Ces dernières sont admises de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues.
••En cas de cessation des paiements lors du plan de sauvegarde, le juge peut décider d’ouvrir
une procédure de redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire.
2 La sauvegarde accélérée
Elle est réservée, sous conditions cumulatives :
–– au débiteur déjà engagé dans une conciliation et ayant élaboré un plan assurant au
mieux la pérennité de l’entreprise et susceptible d’être accepté par les parties a ffectées ;
–– au débiteur qui n’est pas en cessation des paiements ou qui était en cessation des paie-
ments depuis moins de 45 jours avant la demande de l’ouverture de la conciliation ;
–– au débiteur ayant des comptes certifiés par un CAC ou établis par un expert-comptable.
La réforme de 2021 supprime la sauvegarde financière accélérée qui était pour les entre-
prises endettées auprès des établissements de crédit et obligataires mais précise qu’il est
possible de limiter la procédure de sauvegarde accélérée aux établissements de crédit
et autres créanciers financiers. Les spécificités de cette procédure sont les suivantes :
–– la constitution de classes de parties affectées est obligatoire ;
–– le débiteur dresse la liste des créances de chaque partie affectée ayant participé à la
conciliation en précisant les privilèges et suretés ainsi que les accords de subordination
éventuels ;
–– il est possible d’avoir une dispense d’inventaire ;
–– la résiliation de plein droit ne touche pas le contrat en cours pour lequel le créancier
a mis l’administrateur en demeure de se prononcer sur la poursuite ;
–– les règles de revendication de meubles sont écartées ;
–– la sauvegarde accélérée n’a d’effets qu’à l’égard des parties affectées par le projet de
plan établi lors de la conciliation et ce projet est soumis au vote des classes de parties
affectées, dont la constitution obligatoire ;
–– le tribunal arrête le plan dans un délai de deux mois à compter du jugement d’ouverture.
À la demande du débiteur et de l’administrateur judiciaire, le tribunal peut proroger
ce délai sans excéder quatre mois. À défaut d’arrêté de plan dans ce délai, il met fin
à la procédure.
LE + DE L’EXPERT
En cas de modifications substantielles du plan sur les modalités de remboursement
les créanciers intéressés sont consultés et ont 21 jours pour faire part d’observation.
Leur silence vaut acceptation sauf s’il s’agit de remises de dettes ou de conversion
en titre de capital de valeurs mobilières.
168 Dénouement de la procédure et procédures accélérées

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49 Liquidation judiciaire
et rétablissement professionnel
Mots-clés
Liquidation judiciaire • Liquidation judiciaire simplifiée • Réalisation de l’actif
• Rétablissement professionnel
1 La liquidation judiciaire
A. Le jugement d’ouverture et les organes de la liquidation
La liquidation judiciaire est ouverte à tout débiteur en cessation des paiements et dont le
redressement est manifestement impossible et aux personnes ayant cessé leur activité ou
décédées si tout ou partie de leur passif provient de leur activité professionnelle. Elle peut
intervenir dès le départ ou à tout moment durant la période d’observation ou lors du plan
de sauvegarde ou de redressement. Les règles concernant la date de cessation des paie-
ments, la déclaration de créances, les nullités des actes de la période suspecte et les actions
en revendication sont identiques à celles de la sauvegarde et du redressement judiciaire.
Le jugement a les mêmes effets que le jugement d’ouverture de la procédure de redres-
sement judiciaire mais rend exigibles les créances non échues.
Acteurs de la liquidation judiciaire
Liquidateur
• Il établit dans le mois de sa désignation un rapport sur la situation et exerce l’ensemble

des missions de l’administrateur et du mandataire judiciaire. Il administre l’entreprise et procède
aux licenciements sur autorisation du juge-commissaire.
• Exceptionnellement, le maintien de l’activité peut être décidé pour 3 mois maximum, prorogeable
pour 3 mois à la demande du ministère public.
Débiteur
• Il est dessaisi de plein droit de l’administration de l’entreprise et de la disposition de ses biens,

jusqu’à la clôture de la liquidation. Les dirigeants sociaux restent en place sauf disposition
statutaire contraire ou décision des associés.
• En cas de nécessité, un mandataire peut être désigné par le président du tribunal sur requête.
Créanciers
• Sont en principe payées à échéance :

– les créances nées postérieurement au jugement pour les besoins de la procédure ;
– les créances nées postérieurement au jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde
ou de redressement précédant le jugement de liquidation ;
– les créances nées postérieurement au jugement de liquidation concernant une prestation
fournie au débiteur pour son activité.
À défaut, elles sont payées par privilège avant toutes les autres créances sauf les créances
superprivilégiées des salariés, les frais de justice, le privilège de l’argent frais en procédure
Liquidation judiciaire et rétablissement professionnel 169

Fiche 49
Créanciers
de conciliation, les créances garanties par des sûretés immobilières ou mobilières spéciales
assorties d’un droit de rétention ou garanties par un nantissement du matériel d’équipement ou de
l’outillage.
B. La réalisation de l’actif
La réalisation de l’actif peut intervenir :
•• Sans cession de l’entreprise. Le liquidateur procède aux opérations de liquidation en
même temps qu’à la vérification des créances. S’il lui apparaît que le produit sera
absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées, il n’a pas à vérifier les
créances chirographaires. Les sommes perçues doivent être versées sur un compte à
la Caisse des dépôts et consignation.
•• Les actifs du débiteur, pris individuellement, sont cédés. Le juge-commissaire fixe le
prix de vente des immeubles vendus séparément ainsi que les conditions essentielles
de la vente et la publicité. Il peut procéder à une vente à l’amiable ou à une adjudi-
cation avec une mise à prix (il y a alors purge de l’hypothèque). Les biens mobiliers
sont aussi vendus publiquement aux enchères ou de gré à gré sur ordonnance du
juge-commissaire.
•• Avec cession de l’entreprise. La cession de l’entreprise a pour but d’assurer le maintien
d’activités susceptibles d’exploitation autonome, d’assurer le maintien de tout ou
partie de l’emploi et d’apurer le passif. Lorsque le juge autorise la cession, il valide la
poursuite de l’activité et fixe le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir
au liquidateur. Seul un tiers peut émettre une offre, ce qui exclut le débiteur, les diri-
geants de droit ou de fait, les parents ou alliés et les contrôleurs. L’offre est émise par
écrit et doit mentionner l’objet de la cession (biens et contrats), les prévisions d’acti-
vité et de financement, le prix de cession et les modalités de règlement, la qualité des
apporteurs de capitaux et des garants, la date de la réalisation de la cession, le niveau
et les perspectives d’emploi, les garanties souscrites, les prévisions de cession d’actif
au cours des 2 ans suivant la cession de l’entreprise. Les modifications sont possibles
à condition qu’elles soient plus favorables.
Définition et exécution du plan de cession

Plan de cession et décision du tribunal
••Le juge retient l’offre qui lui paraît la meilleure après avoir entendu les intervenants.
••Le juge détermine les contrats cédés. Lorsque la cession porte sur des biens comportant
un privilège spécial, un nantissement ou une hypothèque, le tribunal affecte la quote-part du prix
de cession à chacun de ces biens.
••La modification du plan adopté ne peut intervenir que sur des éléments substantiels
et à la demande du cessionnaire mais en aucun cas elle ne peut porter sur le prix de cession.
170 Liquidation judiciaire et rétablissement professionnel

Fiche 49
Exécution du plan
••Le cessionnaire est uniquement redevable du prix de la cession ; il ne peut pas se voir imposer
d’autres charges que les engagements qu’il a souscrits.
••Tant que le prix n’est pas intégralement payé, il ne peut, à l’exception des stocks, aliéner ou donner
en location-gérance les biens qu’il a acquis. À défaut, l’annulation de la cession est possible.
••Le tribunal peut assortir le plan de cession d’une clause d’inaliénabilité pour une certaine durée
(en général 2 ans) sur certains biens.
••Le cessionnaire rend compte au commissaire à l’exécution du plan à chaque exercice. Le juge peut
prononcer d’office la résiliation du plan en cas de non-respect de ses engagements. Dans ce cas, le prix
déjà payé reste acquis et le cessionnaire peut être condamné en plus à des dommages et intérêts.
C. La clôture des opérations de liquidation et les modalités de réouverture

de la procédure de liquidation
Clôture pour extinction du passif exigible
Il n’existe plus de passif exigible ou le liquidateur dispose des sommes nécessaires pour désintéresser
les créanciers. Le jugement met fin à la procédure, rétablit le chef d’entreprise ou les dirigeants dans
leurs droits, les dispense ou les relève de toutes les déchéances, interdictions et incapacités.
Les créanciers reprennent tous leurs droits pour les dettes à terme.
Clôture pour insuffisance d’actif
Les sommes recouvrées ne permettent plus de désintéresser, même partiellement, les créanciers.
Le jugement ne fait pas recouvrer aux créanciers l’exercice individuel de leurs actions
contre le débiteur sauf si la créance résulte :
––d’une condamnation pénale pour des faits étrangers à l’activité professionnelle ;
––en cas de fraude fiscale au seul bénéfice du Trésor public ;
––en cas de fraude aux créanciers, de faillite personnelle, d’interdiction de diriger
ou de banqueroute.
Réouverture de la procédure collective pour insuffisance d’actif
Elle est limitée aux cas où :
––des actifs ont été dissimulés ou en cas de fraude du débiteur ou des dirigeants ;
––les fonds nécessaires aux frais des opérations ont été consignés à la caisse des dépôts
et consignations.
La procédure reprend au point où elle s’était arrêtée.
2 La liquidation judiciaire simplifiée

La liquidation judiciaire simplifiée est obligatoire lorsque l’actif du débiteur ne com-
prend pas de biens immobiliers, que son chiffre d’affaires est inférieur à 750 000 € et
que le nombre de salariés est inférieur ou égal à 5 (seuils supprimés pour un débiteur,
personne physique). Dans ce régime, par dérogation à la procédure normale :
•• Le juge détermine les biens pouvant faire l’objet d’une vente de gré à gré et le liqui-
dateur procède à la vente dans les 3 mois de la publication du jugement. À l’issue de
cette période, les biens restants sont vendus aux enchères publiques.
Liquidation judiciaire et rétablissement professionnel 171

Fiche 49
•• Seules sont vérifiées les créances susceptibles de venir en rang utile et les créances
salariales, le liquidateur établit un projet de répartition de ces créances.
•• Au plus tard dans un délai de 6 mois ou d’un an quand le débiteur a plus d’un salarié
et un CA > 300 000 €, le tribunal prononce la clôture de la liquidation après avoir
entendu le débiteur. Il peut, par décision motivée, proroger la procédure pour une
durée de 3 mois maximum.
3 Le rétablissement professionnel
Sont concernées par le rétablissement professionnel les personnes physiques, à l’excep-
tion de celles ayant opté pour l’EIRL, et :
–– n’ayant employé aucun salarié au cours des 6 derniers mois ;
–– n’étant pas impliquées dans une procédure prud’homale en cours ;
–– n’ayant pas bénéficié d’une clôture pour insuffisance d’actif ou d’un rétablissement
professionnel depuis moins de 5 ans ;
–– dont l’actif ne dépasse pas 15 000 € (sans compter les biens déclarés insaisissables).
La procédure dure 4 mois afin de vérifier la réalité de la situation patrimoniale du dé-
biteur. Le débiteur n’est pas dessaisi, les poursuites des créanciers ne sont pas arrêtées
et ils n’ont pas à déclarer leurs créances mais le juge peut, à la demande du débiteur,
reporter le paiement et ordonner la suspension des procédures d’exécution engagées.
À l’issue des 4 mois, le juge renvoie l’affaire au tribunal qui décide, soit de l’ouverture
d’une liquidation judiciaire, soit de la clôture de la procédure.
La clôture de la procédure de rétablissement professionnel entraîne l’effacement des
dettes nées antérieurement au jugement d’ouverture, portées à la connaissance du
juge commis par le débiteur et ayant fait l’objet d’une information du créancier par le
mandataire judiciaire.
Ne peuvent pas être effacés les dettes alimentaires, les salaires dus, les dettes résultant
d’une infraction pénale et les dettes de remboursement envers les garants.
LE + DE L’EXPERT
Le juge prononce l’ouverture d’une procédure de liquidation dans quatre cas :
•• Les conditions du rétablissement professionnel ne sont plus remplies.
•• Le débiteur risque d’encourir des sanctions professionnelles ou pénales.
•• Un acte est sujet à une action en nullité (période suspecte).
•• Le débiteur a obtenu le bénéfice du rétablissement professionnel de mauvaise foi.
172 Liquidation judiciaire et rétablissement professionnel

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50 Procédure collective :
sanctions spécifiques
Mots-clés
Banqueroute • Faillite • Interdiction de diriger
1 La sanction civile : la responsabilité pour insuffisance d’actif

La responsabilité pour insuffisance d’actif concerne les dirigeants de droit ou de fait
d’une personne morale de droit privé soumise à une liquidation judiciaire, ainsi que les
personnes physiques représentants permanents.
A. La faute de gestion
En cas de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, le juge peut décider
que les dettes de la personne morale seront en partie supportées par les dirigeants, de
façon solidaire ou non. Le montant de la condamnation ne peut excéder le montant de
l’insuffisance d’actif existant au jour du jugement d’ouverture.
B. La sanction et son inexécution
Les sommes versées par les dirigeants sont réparties, après paiement des frais de justice,
entre tous les créanciers (sans accorder de rang) au prorata des créances. L’inexécution
de la condamnation peut provoquer la condamnation à la faillite personnelle ou à l’in-
terdiction de diriger, gérer ou contrôler une entreprise ou une société.
2 Les sanctions professionnelles

Les sanctions personnelles ne peuvent être prononcées qu’en cas de procédure de
redressement ou de liquidation judiciaires ( fiches 36 et 40).
A. La faillite
Faits justifiant la sanction
Personnes physiques
• Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire
qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements
exerçant une activité
professionnelle • Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif
ou frauduleusement augmenté son passif
• Avoir fait, sous le couvert de l’activité visée par la procédure

masquant ses agissements, des actes de commerce dans un intérêt
autre que celui de cette activité
Entrepreneur individuel
à responsabilité limitée • Avoir fait des biens ou du crédit de l’entreprise visée
par la procédure un usage contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins
personnelles ou pour favoriser une personne morale ou entreprise
dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement
Procédure collective : sanctions spécifiques 173

Fiche 50
••Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens

propres
••Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements,
avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel
••Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale
Dirigeants de personne un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles
ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise
morale
dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement
••Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel,
une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation
des paiements de la personne morale
••Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif
ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale
••Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole

ou une fonction de direction ou d’administration d’une personne
morale contrairement à une interdiction prévue par la loi
••Avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture
de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation
judiciaire, fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours
ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds
••Avoir souscrit, pour le compte d’autrui, sans contrepartie,
des engagements jugés trop importants au moment
de leur conclusion, eu égard à la situation de l’entreprise
Tout dirigeant personne ou de la personne morale
physique ••Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements
et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice
des autres créanciers
••Avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes
de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement
••Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu
de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation,
ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète
ou irrégulière au regard des dispositions applicables
••Avoir déclaré sciemment, au nom d’un créancier, une créance
supposée
Le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public

et par la majorité des créanciers contrôleurs lorsque le mandataire de justice n’a pas
engagé l’action après vaine mise en demeure. L’action se prescrit par 3 ans.
La décision emporte l’interdiction de diriger, de gérer, d’administrer ou de contrôler direc-
tement ou indirectement toute entreprise commerciale, artisanale, ou toute exploitation
agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne
morale pour une durée de 15 ans maximum.
Le prononcé de la faillite emporte pour les dirigeants la déchéance du droit de vote
dans les assemblées générales. Le juge peut aussi leur imposer de céder leurs titres.
L’intéressé peut demander au tribunal la levée de tout ou partie des sanctions.
174 Procédure collective : sanctions spécifiques

Fiche 50
Le juge peut prononcer l’incapacité d’exercer une fonction publique élective pour une
durée égale à celle de la faillite.
B. Les interdictions professionnelles
Le tribunal peut prononcer, en lieu et place de la faillite personnelle, une interdiction
(générale ou limitée) de diriger, de gérer, d’administrer ou de contrôler directement ou
indirectement toute entreprise commerciale, artisanale, ou toute exploitation agricole
ou toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.
Cette sanction, qui n’excède jamais 15 ans, peut aussi être prononcée :
–– dans le cas où le débiteur, de mauvaise foi, n’a pas remis au mandataire de justice à
l’administrateur ou au liquidateur les renseignements qu’il est tenu de lui communi-
quer dans le mois suivant le jugement d’ouverture ;
–– dans le cas où le dirigeant a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure
de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la
cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure
de conciliation.
Le prononcé d’une interdiction de diriger emporte, pour les dirigeants, la déchéance du
droit de vote dans les assemblées générales et le juge peut également leur imposer de céder
leurs titres. L’intéressé peut demander au tribunal la levée de tout ou partie des sanctions.
3 La sanction pénale : la banqueroute

La banqueroute implique une procédure de redressement judiciaire ou une liquida-
tion judiciaire. Peuvent être sanctionnés, au titre de la banqueroute, les commerçants,
agriculteurs ou artisans, les personnes exerçant une activité indépendante – y compris
une profession libérale –, les dirigeants de droit ou de fait, les représentants des per-
sonnes morales, les personnes morales et leurs complices.
A. L’action
Le juge est saisi par le procureur de la République ou, par citation directe ou constitution
de partie civile, par l’administrateur, le mandataire judiciaire, le représentant des sala-
riés, le commissaire à l’exécution du plan ou le liquidateur. La prescription de l’action
est de 6 ans à compter du jugement d’ouverture.
B. Les cas de banqueroute
Les actes entraînant la banqueroute sont :
–– la réalisation d’achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou l’emploi de
moyens ruineux pour se procurer des fonds afin d’éviter ou de retarder l’ouverture de
la procédure de redressement judiciaire ;
–– le détournement ou dissimulation de tout ou partie de l’actif du débiteur ;
–– l’augmentation frauduleuse du passif ;
–– la tenue d’une comptabilité fictive ou le fait de faire disparaître des documents comp-
tables ou de s’abstenir de tenir une comptabilité ;
–– la tenue d’une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des
dispositions légales.
Procédure collective : sanctions spécifiques 175

Fiche 50
C. Les sanctions
La banqeroute est passible :
–– d’un emprisonnement de 5 ans et d’une amende de 75 000 € (7 ans et 100 000 € pour
le dirigeant d’une entreprise prestataire d’investissements) ;
–– de peines complémentaires (ex. : interdiction de fonction publique pendant 5 ans,
exclusion des marchés publics et interdiction d’exercer l’activité à l’occasion de
laquelle le délit a été commis pendant 5 ans, interdiction pendant 5 ans d’émettre
des chèques et de gérer ou de contrôler une entité, privation de droits civiques, civils
et de famille).
LE + DE L’EXPERT
Outre la banqueroute, le juge pénal peut également prononcer une mesure de
faillite personnelle ou une interdiction de diriger.
176 Procédure collective : sanctions spécifiques

DSCG1
51 Transmission de l’entreprise
ou de la société à titre onéreux
Mots-clés
Action en résolution • Agrément • Cession de contrôle • Cession d’un fonds de commerce
• Cession d’une entreprise individuelle • Clause de garantie de passif • Fonds
de commerce • Offre de rachat
1 La cession de l’entreprise individuelle

La cession d’une entreprise individuelle est opérée par la transmission des éléments
constituant l’exploitation.
On distingue la transmission du fonds de commerce et la cession des autres éléments du
fonds (créances, immeubles contrats).
A. La cession du fonds de commerce
Définition
Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel.
S’il fait partie de la communauté entre époux, la cession du fonds de commerce

requiert, de la part du vendeur, d’obtenir au préalable l’accord de son conjoint. Il en
est de même pour les éléments du fonds de commerce nécessaires à son exploitation,
lorsque le conjoint participe à l’exploitation du fonds.
Depuis la loi de simplification du droit des sociétés du 19 juillet 2019, le contrat de vente
( fiche 5) ne contient plus de mentions obligatoires. Le jour de la vente, les livres de
comptabilité doivent être visés par les parties.
L’acquéreur bénéficie des garanties du droit commun du contrat de vente, mais l’action
en résolution n’est possible que si elle a été mentionnée expressément dans l’inscrip-
tion du privilège.
La publicité de la vente du fonds de commerce au Bodacc doit être effectuée dans le
même délai que la publication au JAL (15 jours de la cession). Dans les 10 jours de la
publicité au Bodacc les créanciers peuvent former opposition en demandant au tribunal
de commerce la mise aux enchères publiques du fonds. Le créancier doit alors proposer
de surenchérir du sixième du prix. Si aucune offre plus intéressante n’est exprimée, le
créancier devient adjudicataire du fonds.
Cas du séquestre
Délai d’indisponibilité du prix 105 jours (sommes bloquées)
• Paiement au comptant ou à terme
• Privilège (inscrit sur un registre) du vendeur portant
Modalités de paiement du prix sur les éléments du fonds énumérés dans l’inscription
(à défaut d’énumération, sur les éléments incorporels) :
– garantie de la créance principale et de 2 années d’intérêts
– droit de préférence et droit de suite
Transmission de l’entreprise ou de la société à titre onéreux 177

Fiche 51
••Prix des biens incorporels

Ventilation du prix ••Prix du matériel
••Prix des marchandises
B. La cession des autres éléments du fonds de commerce

La vente éventuelle de l’immeuble dans lequel le fonds est exploité fait l’objet d’une tran-
saction séparée et obéit à un régime juridique et fiscal différent de celui du fonds.
Les créances, les dettes et les contrats ne sont pas cédés de plein droit, sauf convention
contraire (pour la cession de dettes, il faut l’accord du débiteur cédé). En revanche,
certains contrats sont cédés de par la loi en même temps que le fonds.
▸▸Exemple
La cession du fonds emporte la cession des baux commerciaux, des contrats de travail, de
certains contrats d’assurance ou encore des contrats d’édition. ◂
2 La cession de contrôle d’une société

Définition
La cession de contrôle est la cession par les associés majoritaires de leurs droits sociaux.
Les sociétés cotées se voient appliquer des règles particulières ( fiche 28).
A. Les principes généraux de cession
La cession de droits sociaux est, en principe, un acte civil mais la cession de droits confé-
rant le contrôle de la société revêt un caractère commercial même si les parties ne sont
pas des commerçants.
La cession est précédée d’une phase de négociation et de la conclusion d’une promesse
unilatérale de vente, le contrat de vente étant soumis aux conditions de validité du
droit commun.
▸▸Exemple
Le dol peut provenir de la présentation de faux documents comptables. En général, un audit
financier est mené afin d’évaluer le prix. ◂
Il est possible d’insérer une clause d’earn out (ou clause d’intéressement) selon laquelle
le prix est fractionné, avec une partie payable immédiatement et une autre partie
variable à paiement différé en fonction des futures performances de la société.
L’acheteur bénéficie de la garantie du droit du contrat de vente. La garantie des vices
cachés ne peut jouer que si l’acheteur démontre l’impossibilité de continuer l’activité
(le vendeur garantit l’existence des titres et non la solvabilité de la société). Les clauses
de garantie de passif sont fréquentes dans les cessions de contrôle.
178 Transmission de l’entreprise ou de la société à titre onéreux

Fiche 51
Définition
Par une clause de garantie de passif le cédant garantit la véracité ou l’exactitude des
informations fournies pour fixer le prix de vente. Une telle clause vise à prémunir le
cessionnaire contre toute aggravation du passif ou diminution de l’actif provenant d’un évé-
nement inconnu au jour de la cession, mais dont l’origine est antérieure, et qui se révélerait
postérieurement à la cession.
Le cédant a fortement intérêt à préciser, dans la clause de garantie de passif, les caté-
gories de dettes qu’il prend en charge (fiscales, sociales...) et à fixer un plafond à son
engagement.
B. La forme de la cession
Les droits sociaux sont cédés selon deux modalités.
Cessions de droits sociaux non négociables et négociables
Cessions de droits sociaux Cessions de droits sociaux

non négociables négociables
• Établissement par écrit, signification • Nécessité d’un ordre de virement

par voie d’huissier ou dépôt de l’acte • Inscription du nom du nouveau
de cession contre reçu du gérant propriétaire sur les registres
• Publication au RCS (opposabilité de la société
aux tiers) • Transfert de propriété à l’inscription
des actions au compte du cessionnaire
C. Les conditions d’agrément de la cession

Les ventes de droits sociaux sont soumises à la condition suspensive de l’obtention de
l’agrément des associés lorsque celui-ci est prévu par la loi ou par les statuts.
Conditions d’agrément selon la forme sociale

••Cession de parts à des tiers : unanimité requise
••Cession de parts entre associés ou conjoints libres ou soumises à agrément
Société civile ••Agrément statutaire possible pour les cessions à des ascendants ou descendants
••Notification à la société et aux associés (silence de 6 mois valant acceptation).
En cas de refus de l’agrément, nécessité de proposer une solution de sortie
••Unanimité requise
SNC ••À défaut d’accord, aucune solution de sortie n’a à être proposée à l’associé
qui reste prisonnier de ses titres (il peut alors conclure une convention
de croupier)
Transmission de l’entreprise ou de la société à titre onéreux 179

Fiche 51
••Cession de parts à des tiers : majorité des associés représentant la moitié

des parts sociales requise sauf dispositions statutaires plus exigeantes
(unanimité exclue)
SARL ••Cession de parts entre associés ou à la famille en principe libre (sauf dispositions
statutaires pas plus contraignantes que pour les tiers)
••Notification à la société et aux associés (silence de 3 mois valant acceptation).
En cas de refus de l’agrément, nécessité de proposer une solution de sortie pour
l’associé détenant ses parts depuis au moins 2 ans
••Actions négociables mais les statuts peuvent prévoir un agrément

SA (dont les conditions sont fixées par les statuts)
••En cas de refus d’agrément, nécessité de proposer une solution de sortie à l’actionnaire
SAS Actions librement négociables mais possibilité statutaire d’agrément, voire de clause
d’inaliénabilité de 10 ans max. (renouvelable à l’unanimité au plus tard à l’échéance)
••Droits des commandités non librement négociables (mêmes règles que la SCS)
SCA ••Actions des commanditaires librement négociables, sauf agrément statutaire
(mêmes règles que la SA)
SCS Unanimité en principe requise mais les statuts peuvent être plus souples
3 L’information des salariés

En cas de vente d’un fonds de commerce ou d’une entreprise (plus de la moitié des parts
sociales de SARL ou d’actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capi-
tal d’une société par actions) d’au moins 250 salariés, les salariés doivent être informés
2 mois avant la cession afin de pouvoir formuler une offre de rachat.
Sont exclus de l’offre de rachat :
–– les apports ;
–– les cessions réalisées dans le cadre d’une succession ou d’une liquidation de commu-
nauté de biens ou d’une cession au conjoint, ascendant ou descendant, ou encore dans
le cadre d’une conciliation ou d’une procédure collective.
La cession en projet peut être réalisée entre 2 mois et 2 ans après l’information des
salariés. Elle peut intervenir avant l’expiration du délai de 2 mois dès lors que chaque
salarié a fait connaître au cédant sa décision de ne pas présenter d’offre. En cas de non-
respect de la procédure, l’entreprise peut être condamnée à une amende civile dont le
montant n’excède pas 2 % de celui de la vente.
LE + DE L’EXPERT
Lorsque le cessionnaire ne dispose pas des capitaux suffisants pour acquérir la
totalité des titres proposés, il peut procéder à des ventes successives en faisant en
sorte que le vendeur soit obligé, par des promesses de cession ou par des pactes de
préférence. De même, la personne physique souhaitant acquérir une société peut
décider de conclure préalablement un contrat de location de parts sociales pour les
SARL soumises à l’IS ou d’actions, montage renforcé par le recours au crédit-bail.
180 Transmission de l’entreprise ou de la société à titre onéreux

DSCG1
52 Fiscalité de la transmission
de l’entreprise à titre onéreux
Mots-clés
Abattement • Droit d’enregistrement • Fonds de commerce • PFU • Plus-value professionnelle
• Plus-value des particuliers • Titre de participation • Titre de placement
1 Les plus-values
A. Les plus-values professionnelles
Cession par une entreprise ayant opté pour l’IR
Lorsque le cédant est une entreprise relevant de l’impôt sur le revenu, la plus-value
professionnelle doit être qualifiée en fonction de la nature du bien cédé et de la durée
de détention des titres cédés.
Relèvent des plus-values à long terme les titres détenus depuis plus de 2 ans, de même
que les titres détenus depuis moins de 2 ans à condition que la cession comprenne éga-
lement des titres de même nature détenus depuis plus de 2 ans.
Lorsque tous les titres cédés sont détenus depuis moins de 2 ans :
– la plus-value est intégrée dans les résultats d’exploitation et imposée dans les condi-
tions de droit commun ;
– la moins-value est déductible du résultat d’exploitation ;
– les plus-values dégagées lors de la cession des titres faisant partie de l’actif immo-
bilisé se voient appliquer le régime des plus-values à long terme (taux d’imposition
de 12,8 %), auquel il faut ajouter les prélèvements sociaux à hauteur de 17,2 %, soit
30 % au total ;
– les moins-values nettes à long terme ne sont imputables que sur les plus-values à long
terme réalisées au cours des dix exercices suivants.
Le régime des plus-values connaît de nombreuses exonérations :
• L’exonération en faveur des TPE (très petites entreprises) (CGI, art. 151 septies). Elle
concerne toutes les immobilisations, quel que soit le fait générateur, à quatre condi-
tions.
Conditions d’exonération des TPE
Recettes annuelles
Exercice HT inférieures à :
d’une activité – 350 000 €
commerciale, Activité Activité (entreprises de vente, hôtels,
industrielle, exercée depuis exercée à titre cafés et restaurants)
artisanale, au moins 5 ans personnel – 126 000 €
libérale (autres prestataires
ou agricole de services)
Fiscalité de la transmission de l’entreprise à titre onéreux 181

Fiche 52
•• L’exonération pour les PME dont le fonds de commerce est inférieur à 1 000 000 €
(CGI, art. 238 quindecies). Pour le calcul de la valeur du fonds de commerce est pris en
compte le tarif stipulé des éléments transmis ou leur valeur vénale, ce à quoi s’ajoutent
les charges en capital et les indemnités stipulées au profit du cédant. Le cédant
doit exercer son activité depuis au moins 5 ans. L’entreprise doit être une PME au
sens communautaire. La cession peut également porter sur une branche complète
d’activité. L’exonération est totale si le fonds de commerce à une valeur inférieure
à 500 000 € et dégressive si sa valeur est comprise entre 500 000 et 1 000 000 €.
•• L’exonération du dirigeant en retraite (CGI, art. 151 septies A). Ce régime s’applique aux
exploitants individuels et aux associés de sociétés de personnes partant à la retraite.
Conditions d’exonération des dirigeants prenant leur retraite
Activité
commerciale, Retraite effective
Activité
PME au sens industrielle, dans le délai de 2 ans
exercée depuis
européen artisanale, suivant ou précédant
au moins 5 ans
libérale la cession
ou agricole
La loi de finances pour 2022 dispose que le délai entre la cession et le départ à la retraite
soit porté de 2 à 3 ans lorsque le cédant a fait valoir ses droits à la retraite entre le 1er jan-
vier 2019 et le 31 décembre 2021.
La portée de l’exonération est moins avantageuse que dans les cas précédents puisqu’elle
ne porte que sur l’impôt sur le revenu. Les prélèvements sociaux au taux de 17,2 % sont
toujours exigibles.
Cession par une entreprise ayant opté pour l’IS
Lorsque le cédant est une entreprise relevant de l’IS, le régime fiscal de la cession dépend
de la qualification des titres cédés.
La plus-value ou la moins-value relative à la cession de titres de placement est intégrée
ou déduite du résultat d’exploitation comme les autres produits et charges.
Pour les titres de participation, l’entreprise doit effectuer, à la clôture de l’exercice, la
différence entre :
–– les plus-values et moins-values à court terme (détenues depuis moins de 2 ans) ;
–– les plus-values et moins-values à long terme (détenues depuis plus de 2 ans).
On obtient une plus-value ou une moins-value nette à court ou à long terme :
•• La plus-value nette à court terme de cession de titres de participation intègre le résul-
tat d’exploitation soumis à l’impôt sur les sociétés.
•• Les moins-values nettes à long terme de cession de titres de participation sont déduc-
tibles des résultats d’exploitation.
•• La plus-value nette à long terme de cession de titres de participation fait l’objet d’un
traitement particulier puisqu’elle est exonérée sous condition de réintégration d’une
quote-part de frais et charge de 12 %.
182 Fiscalité de la transmission de l’entreprise à titre onéreux
Fiche 52
•• La moins-value nette à court terme est déduite du résultat d’un point de vue comp-
table mais le droit fiscal ne l’admet pas en déduction. Il faut alors neutraliser l’opéra-
tion en effectuant une réintégration extracomptable du montant de la moins-value
à court terme.
B. Les plus-values des particuliers

Définition
Les plus-values des particuliers sont réalisées par les personnes physiques soit dans le
cadre de la gestion directe de leur patrimoine privé, soit par le biais d’une personne inter
posée ou d’une fiducie. Elles sont imposées à l’impôt sur le revenu.
Les plus-values et moins-values sont calculées par la différence entre le prix de

cession et le prix d’acquisition. Le prix de cession comprend toutes les charges
et indemnités stipulées au profit du cédant. Il est diminué du montant des frais
et taxes acquittés.
Le prélèvement forfaitaire unique (PFU) au taux de 30 % s’applique. Il comprend 17,2 %
de prélèvements sociaux et 12,8 % de prélèvement forfaitaire. Le contribuable dispose
toutefois de la possibilité d’opter pour l’imposition selon le barème progressif de l’impôt
sur le revenu mais le choix est complexe dans la mesure où des dispositifs transitoires
modifient les régimes des abattements en cas d’option.
Une distinction doit être opérée, pour les abattements applicables avant la soumission
de la plus-value au barème progressif de l’impôt sur le revenu :
•• Pour les titres acquis après le 1er janvier 2018, le contribuable doit soumettre sa plus-
value au barème de l’impôt sans pouvoir bénéficier d’abattements spécifiques, si ce
n’est celui de 500 000 € pour le départ à la retraite du dirigeant. Le départ à la retraite
doit avoir lieu dans les 2 ans qui suivent ou précèdent la cession.
•• Pour les titres acquis avant le 1er janvier 2018, trois abattements sont susceptibles de
s’appliquer avant le calcul de l’impôt :
–– l’abattement général pour durée de détention. Il permet d’appliquer un abattement
de 50 % pour les titres cédés après 2 ans de détention et un abattement de 65 %
pour ceux cédés après 8 ans de détention ;
–– l’abattement dérogatoire incitatif pour les PME. Il permet au cédant de bénéficier
d’un abattement de 50 % pour les titres cédés après un à 4 ans de détention, 65 %
entre quatre et 8 ans et 85 % au-delà. Des conditions sont toutefois nécessaires ici :
l’entreprise doit être une PME au sens communautaire, elle doit exercer une activité
commerciale, industrielle, libérale ou agricole et les titres cédés doivent avoir été
souscrits dans les 10 ans de la création de la société ;
–– l’abattement en faveur des dirigeants partant à la retraite est toujours applicable.
La loi de finances pour 2022 dispose que le délai entre la cession et le départ à la retraite
soit porté de 2 à 3 ans lorsque le cédant a fait valoir ses droits à la retraite entre le
1er janvier 2019 et le 31 décembre 2021.
Fiscalité de la transmission de l’entreprise à titre onéreux 183

Fiche 52
2 Les droits d’enregistrement

A. La cession de droits sociaux
Le paiement des droits d’enregistrement doit être effectué le jour de l’enregistrement.
En principe, ce paiement incombe au cessionnaire, mais l’acte peut prévoir que le cédant
en supporte la charge, en tout ou partie (CGI, art. 1712). Les cessions des parts sociales
supportent un droit d’enregistrement dont le taux est fixé à 3 % après application d’un
abattement égal à 23 000 € (CGI, art. 726-I-1°). En cas de cession partielle, l’abattement
de 23 000 € est réduit selon la proportion des titres cédés.
▸▸Exemple
L’associé Xavier cède les parts qu’il détient dans une SARL pour un montant de 200 000 €
correspondant à 60 % du capital de la société.
••Calcul de l’abattement : 23 000 × 60 % = 13 800 €.
••Calcul de la base imposable : 200 000 – 13 800 = 186 200 €.
••Calcul des droits d’enregistrement : 186 200 × 3 % = 5 580 €. ◂
Les cessions d’actions sont soumises à un droit d’enregistrement dont le taux est fixé à
0,1 % (CGI, art. 726, I-1).
Un abattement de 300 000 € est applicable pour les cessions d’actions aux salariés ou
aux membres de la famille.
Cas particulier de l’imposition des personnes morales à prépondérance immobilière

••Droit d’enregistrement : 5 % (CGI, art. 726-I-2)
Cession de participations
••Absence d’abattement
••Droit d’enregistrement : 5 % (CGI, art. 726-I-1)
Cession d’actions
••Absence d’abattement
Pour les sociétés cotées, les droits d’enregistrement au taux de 0,1 % ne sont dus qu’en
présence d’un acte venant constater la cession. Ainsi, dans le cas où la cession ne donne
pas lieu à la rédaction d’un écrit, les droits d’enregistrement ne sont pas dus. Il s’agit de
ne pas pénaliser les échanges sur les marchés financiers français.
Pour les sociétés non cotées, les droits d’enregistrement sont toujours dus.
B. La cession du fonds de commerce

Tous les éléments du fonds de commerce ( fiche 51) ne sont pas à prendre en compte
pour le calcul des droits d’enregistrement. Servent de base de calcul la clientèle, le droit
au bail, les objets mobiliers ou autres servant à l’exploitation du fonds (CGI, art. 719).
En sont exclus les marchandises et les stocks (TVA applicable selon les cas), les brevets
(conformément à l’article 731 du CGI, application d’un droit fixe de 125 €), les créances,
les dettes et les contrats.
184 Fiscalité de la transmission de l’entreprise à titre onéreux

Fiche 52
La cession du fonds de commerce est soumise aux droits suivants :

–– jusqu’à 23 000 € : 0 % ;
–– entre 23 000 € et 200 000 € : 3 % ;
–– au-delà de 200 000 € : 5 %.
Ces taux intègrent à la fois une taxe d’État et des taxes additionnelles départementales
et communales.
LE + DE L’EXPERT
Souvenez-vous que, par exception, le bail commercial fait partie des éléments du
fonds de commerce. Le droit au bail est donc cédé avec le fonds.
Fiscalité de la transmission de l’entreprise à titre onéreux 185

DSCG1
53 Fin de l’entreprise
ou de la société
Mots-clés
Cessation de l’activité • Dissolution • Liquidation • Mise en sommeil • Partage • Soulte
1 La cessation de l’activité de l’entreprise

Les causes de la cessation de l’activité sont :
– la cession de l’entreprise ;
– le décès de l’entrepreneur ;
– la mise en location-gérance ( fiche 35) ;
– l’apport du fonds à une société ;
– la liquidation judiciaire.
Le commerçant doit demander sa radiation du RCS ou du répertoire des métiers (RM)
dans le délai d’un mois. La cessation de son activité entraîne l’exigibilité immédiate de
tous les impôts liés à son activité professionnelle.
2 Les causes et les effets de la dissolution des sociétés

A. Les causes de dissolution d’une société
Causes de dissolution de droit commun
• Arrivée du terme. La loi impose aux représentants légaux
de convoquer, un an au moins avant la date d’arrivée du terme,
les associés pour décider ou non de la prorogation. En l’absence
de consultation, le président du tribunal, statuant sur requête
à la demande de tout associé dans l’année suivant la date d’expiration
Dissolution
de la société, peut constater l’intention des associés de proroger
de plein droit la société et autoriser la consultation à titre de régularisation
dans un délai de 3 mois, le cas échéant en désignant un mandataire
de justice chargé de la provoquer.
• Réalisation ou extinction de l’objet.
• Annulation de la société.
Dissolution • Décision par les associés à la majorité requise pour la modification
volontaire des statuts.
• Réunion des droits sociaux en une seule main. Si l’associé unique,

personne morale, décide de procéder à une TUP, les associés disposent
d’un droit d’opposition dans les 60 jours de la publicité légale.
Dissolution • Dissolution pour justes motifs, pour inexécution par un associé
judiciaire de ses obligations ou pour mésentente entre associés entraînant
une paralysie de la société ou l’existence de faits compromettant
gravement les intérêts sociaux.
• Sanction d’une infraction pénale.
Fin de l’entreprise ou de la société 187

Fiche 53
Outre les clauses statutaires, il existe des causes spécifiques de dissolution selon la
forme sociale.
Causes propres aux différentes formes sociétaires

Si les statuts n’en décident pas autrement, le décès d’un associé, la révocation
SNC du gérant associé statutaire ou du gérant associé quand tous les associés
sont gérants, la liquidation judiciaire ou l’interdiction de l’exercice
d’une profession commerciale ou d’une incapacité à l’encontre d’un associé.
SCS Décès d’un commandité, la liquidation judiciaire ou l’interdiction de l’exercice

d’une profession commerciale ou d’une incapacité d’un commandité.
SARL Nombre d’associés supérieur à 100 et lorsque le montant des capitaux propres
est inférieur à la moitié du capital social.
SA Nombre d’associés inférieur à 2 ou à 7, capital social inférieur à 37 000 €

et montant des capitaux propres inférieur à la moitié du capital social.
SAS Montant des capitaux propres inférieur à la moitié du capital social.
••Capital social inférieur à 37 000 € et montant des capitaux propres inférieur

à la moitié du capital social.
SCA
••Causes de dissolution de la SCS applicables quand elles touchent
les commandités.
La mise en sommeil de la société est également envisageable : elle permet de cesser

l’activité pour une période de 2 ans. Cette décision relève de la compétence du dirigeant
mais, en pratique, il est souvent recommandé de la faire valider par les associés. Une
inscription est effectuée au RCS.
Il est mis fin à la mise en sommeil par une nouvelle inscription modificative au RCS
faisant état de la reprise de l’activité, ou de la cession ou de la dissolution de la société.
À̀ défaut, au terme d’un délai de 2 ans de la mention au RCS, le greffier adresse par
LRAR une demande de régularisation et, faute de réponse dans les 3 mois, il procède à
la radiation d’office de la société au RCS. Le représentant légal dispose alors d’un délai
de 6 mois pour saisir le juge commis à la surveillance des registres afin de contester
cette décision.
B. Les effets de la dissolution d’une société

La dissolution est publiée au RCS et mentionnée sur les papiers commerciaux.
La personne morale continue pour les besoins de la liquidation, jusqu’à la publicité de
la clôture, mais sa capacité de jouissance est limitée. Selon la jurisprudence, « la per-
sonne morale subsiste aussi longtemps que les droits et obligations à caractère social
ne sont pas liquidés ».
188 Fin de l’entreprise ou de la société

Fiche 53
Définition
La liquidation regroupe l’ensemble des opérations consécutives à la dissolution : le recouvre-
ment des créances et l’apurement du passif social, la reprise des apports des associés et le
partage d’un éventuel boni de liquidation.
La loi prévoit que, au-delà de 3 ans à compter de la dissolution, le ministère public ou

tout intéressé puisse demander au juge de mettre un terme à la liquidation.
La liquidation n’est pas obligatoire en cas de réunion des droits sociaux aux mains
d’un associé personne morale qui peut alors opter pour la transmission universelle de
patrimoine (TUP).
C. Le rôle du liquidateur
La désignation d’un liquidateur entraîne la cessation des fonctions des organes de
gestion.
Le liquidateur dresse l’inventaire, recouvre les sommes dues, réalise l’actif, désintéresse
les créanciers sociaux et règle le passif social. Il informe les associés.
Il a interdiction de réaliser l’actif à son profit, celui de ses ascendants, descendants et
salariés. Quand la réalisation a lieu au profit d’une personne ayant eu, dans la société,
la qualité d’associé en nom, de commandité, de dirigeant, de membre du CS, de CAC
ou de contrôleur, le liquidateur doit recueillir l’accord de tous les associés ou, à défaut,
du juge.
Le liquidateur doit convoquer une AG dans les 6 mois de sa nomination pour présenter
un rapport sur la situation de la société et faire statuer sur les comptes pour la période
allant du début de l’exercice jusqu’au jour de la dissolution. À̀ chaque exercice, il doit
convoquer une AG annuelle et, à la fin de l’exercice, l’AG de clôture.
D. Le partage
Définition
Le partage consiste en la récupération des actifs restants par les associés.
Si des apports en nature restent toujours dans la société, les apporteurs en nature les
reprennent (à défaut, ils en récupèrent la valeur). Si le bien a bénéficié d’une plus-value,
elle est répartie entre les associés. S’il reste un boni de liquidation, il est distribué en
fonction des statuts ou de la proportion dans le capital.
La clôture de la liquidation est publiée et la société est radiée dans les 8 jours de la
notification au RCS. Un avis est publié au Bodacc.
LE + DE L’EXPERT
Dans le cadre du partage suivant la liquidation, l’attribution préférentielle d’un bien
à un associé est possible, à charge de soulte.
Fin de l’entreprise ou de la société 189

DSCG1
54 Fiscalité de la cessation
d’activité et de la dissolution
d’une société Mots-clés
Acquêts sociaux • Bénéfice • Dissolution • Exonération • Plus-value • Régime de faveur
1 La cessation d’activité de l’entreprise individuelle

A. Les impôts directs
L’entrepreneur doit déclarer à l’administration ses résultats dans les 60 jours de la ces-
sation. Sont imposés les bénéfices d’exploitation qui ne l’ont pas été jusqu’alors, ainsi
que les plus-values de cession.
Les bénéfices imposables comprennent les provisions, qui deviennent sans objet du fait
de la cessation, les plus-values réalisées ou constatées mais non encore imposées, les
bénéfices antérieurs dont l’imposition aurait été différée et les déficits reportables.
Définition
La plus-value est égale à la différence entre la valeur du bien au jour de la cessation et la
valeur pour laquelle le bien était inscrit au bilan.
Les plus-values et les moins-values à court ou long terme doivent se compenser afin de
dégager une plus-value ou une moins-value nette. La plus-value ou moins-value nette à
court terme est intégrée dans le résultat d’exploitation. La plus-value nette à long terme est
imposée à 16 %. Il faut ajouter à ce taux les prélèvements sociaux à hauteur de 17,2 %, impli-
quant une imposition réelle de 33,2 %. La loi prévoit un régime de faveur lorsque l’entreprise
individuelle ou une branche complète d’activité de celle-ci est apportée à une société.
Un autre régime de faveur existe lorsque l’entreprise individuelle est transmise dans
sa totalité à titre gratuit ( fiche 55), à condition que l’exploitation soit poursuivie par
les bénéficiaires de la transmission. Le report des plus-values (CGI, art. 41) laisse place
à une exonération lorsque l’activité est poursuivie par le nouvel exploitant pendant au
moins cinq années à compter de la date de transmission.
Il existe également la possibilité d’appliquer les trois cas d’exonérations traditionnelles
( fiche 55) :
– l’exonération en faveur des PME dont le fonds de commerce est inférieur à 1 000 000 €
(CGI, art. 238 quindecies) ;
– l’exonération en faveur des TPE (CGI, art. 151 septies) ;
– l’exonération concernant le dirigeant partant à la retraite (CGI, art. 151 septies A).
B. La taxe sur la valeur ajoutée (TVA)
L’entrepreneur individuel est tenu de déclarer la cessation au service des impôts dans
les 30 jours pour la déclaration de TVA. Ce délai est porté à 60 jours pour les entreprises
placées sous le régime simplifié d’imposition. Une régularisation du paiement de la TVA
est effectuée si nécessaire.
Fiscalité de la cessation d’activité et de la dissolution d’une société 191
Fiche 54
C. La cotisation foncière des entreprises (CFE)

Si l’activité cesse au 31 décembre, la totalité de la CFE est due pour l’année de cessation.
Si la cessation se produit en cours d’année, l’entrepreneur peut demander au service des
impôts une réduction de la cotisation au prorata du temps d’activité sur l’année.
2 La fiscalité de la dissolution des sociétés
A. La dissolution des sociétés soumises à l’impôt sur le revenu
Dans les sociétés de personnes, les associés sont imposés personnellement pour la part
de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. En cas de dissolution, le
partage des réserves et la reprise des apports ne donnent lieu à aucune imposition. Chaque
associé est uniquement imposable sur les résultats de l’exercice en fonction de leur nature.
••Taux normal
Bénéfices de l’exercice ••Résultat après la vente des stocks, le paiement des dettes,
en cours à la clôture la réintégration des provisions et la compensation des plus-values
et des moins-values à court terme
••Taux de 30 %
••Existence d’un régime d’exonération (CGI, art. 151 septies) applicable
Plus-values nettes
aux TPE
à long terme
••Moins-values nettes à long terme imputables, dans certaines limites,
sur le résultat imposable
••Taux de 2,5 %
••Acquêts composés du numéraire et des choses fongibles apportées,
Partage des acquêts
à titre pur et simple, à la société ainsi que des biens apportés à titre
sociaux
onéreux, et ceux qui ont été acquis par la société.
••Liquidités considérées comme des acquêts sociaux
Reprise des apports ••Aucun droit d’enregistrement (sauf mutation)
en nature ••Taxe foncière (immeubles) de 0,715 %
B. La dissolution des sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés

Pour la société
••La société doit payer l’IS (bénéfices, provisions, plus-values et bénéfices en sursis).
••Le droit de partage, calculé sur l’actif net après impôt, est également dû.
Pour les associés
••La reprise des apports n’est pas imposable.
••Le boni de liquidation donne lieu à une imposition. Pour les associés personnes physiques, il s’agit
du PFU au taux de 30 % ou du barème progressif de l’IR sur option. Pour les associés personnes
morales soumises à l’IS, le boni intègre le bénéfice de l’entreprise. Le régime des sociétés mères
est applicable si les conditions sont réunies.
••En cas de mali, les associés doivent contribuer aux pertes.
LE + DE L’EXPERT
La Cour de cassation, allant à l’encontre de la doctrine administrative, a jugé que le
capital social remboursé aux associés n’était pas soumis au droit de partage.
192 Fiscalité de la cessation d’activité et de la dissolution d’une société
DSCG1
55 Transmission de l’entreprise
ou de la société à titre gratuit
Mots-clés
Attribution préférentielle • Convention de partage • Convention d’indivision
• Don manuel • Donation-partage • Indivision • Mandat
1 La succession non organisée : l’indivision

A. Les principes généraux
Le décès non préparé entraîne l’application du régime de l’indivision entre héritiers
jusqu’au partage.
Ordre de transmission en cas de succession non préparée

En l’absence de conjoint
• Enfants et descendants
• Parents, frères et sœurs, neveux et nièces
• Grands-parents
• Oncles, tantes et cousins
En présence d’un conjoint
• S’il y a des enfants, le conjoint reçoit, soit la totalité en usufruit, soit le quart en pleine propriété
• S’il y a des enfants non communs, le conjoint reçoit le 1/4 en pleine propriété
• S’il y a des parents, 1/2 pour les parents, 1/2 pour le conjoint. S’il n’y a qu’un seul parent :
1/4 pour le parent, 3/4 pour le conjoint
• À défaut d’enfant et de parent, tout va au conjoint
Les biens indivis ne peuvent être gérés que sur décisions prises, en principe, à l’unanimité
pour les actes de disposition et à la majorité des deux tiers pour les actes d’administra-
tion, d’où des risques de blocage. L’indivision est un état précaire puisqu’un héritier peut
demander le partage quand il le souhaite.
B. La gestion de l’indivision
L’indivision peut être gérée par :
• Un mandat. L’un des héritiers ou un tiers est mandaté par les héritiers pour gérer
l’indivision. Les indivisaires détenant les deux tiers de l’indivision peuvent donner
mandat à l’un d’entre eux en en informant les autres pour exercer la gestion courante
de l’entreprise. Pour les actes dépassant ses pouvoirs il fat l’accord de tous les indivi-
saires. Même en l’absence d’un mandat spécial un indivisaire peut prendre en charge
la gestion du moment que les autres ne s’opposent pas, ce qui implique un mandat
tacite. Le juge peut autoriser un indivisaire à passer un acte en cas de refus des autres
indivisaires si ce refus venait à mettre en péril l’intérêt commun.
• Une convention d’indivision. Les indivisaires peuvent décider d’établir une convention
d’indivision qui doit être établie par écrit, lister les biens de l’indivision et préciser
Transmission de l’entreprise ou de la société à titre gratuit 193
Fiche 55
les droits de chaque indivisaire (en présence d’un bien immobilier, la convention doit
être établie par un notaire). Elle est à durée déterminée, dans la limite de 5 ans renou-
velable, ou indéterminée. Pour gérer l’indivision, les héritiers peuvent nommer l’un
d’entre eux ou une autre personne, avec la possibilité d’une pluralité de gérants. La
désignation du gérant est prévue par la convention ou effectuée plus tard, sur décision
unanime des héritiers.
C. La fin de l’indivision
Le partage met fin à l’indivision.
Définition
La convention de partage consiste en l’allotissement et l’attribution de biens ou de sommes
d’argent à chaque partie.
La vente des biens peut être imposée ; il peut s’agir de l’entreprise, en l’absence d’accord
sur le repreneur ou lorsque les autres biens ne permettent pas de désintéresser les
créanciers non entrepreneurs.
L’attribution préférentielle de certains biens, dont le fonds de commerce ou le fonds
artisanal, agricole ou commercial, permet de les soustraire de la masse à partager pour
les attribuer à l’un des indivisaires, à charge pour ce dernier de verser aux autres une
soulte éventuelle. Cette solution évite le morcellement d’un bien, voire sa vente.
Définition
L’attribution préférentielle est une modalité du partage obligeant à placer un bien dans le
lot revenant au bénéficiaire qui n’en devient le propriétaire exclusif qu’au jour du partage
définitif.
L’attribution d’une entreprise commerciale, artisanale ou industrielle est réservée au

conjoint survivant, aux héritiers ou légataires. Ces personnes doivent être coproprié-
taires en pleine propriété ou en nue-propriété de l’entreprise revendiquée (elle ne peut
pas être attribuée aux titulaires de droits en usufruit) ayant participé de façon effective
à la mise en valeur de l’exploitation. En cas de pluralité de candidats, le juge prend en
compte l’aptitude à gérer et la durée de la participation de chacun dans la société.
D. Les conséquences pour l’entreprise individuelle ou la société
Lorsque l’entreprise est exploitée sous forme sociétaire :
•• La personne morale subsiste malgré le décès de l’un ou de plusieurs de ses membres
dans les sociétés de capitaux.
•• La personne morale est en principe dissoute dans les sociétés de personnes (les statuts
peuvent en décider autrement, avec pour limite le décès du représentant social). Les
contrats sont poursuivis par la personne morale, sauf si la personne du dirigeant était
essentielle à la conclusion du contrat (ex. : franchise).
L’entrée des héritiers dans le capital de la société est soumise à l’application des règles
légales ou statutaires de l’agrément ( fiche 43). En cas de refus d’agrément, l’héritier
est dédommagé de la valeur estimée des droits sociaux au moment du décès. Dans les
194 Transmission de l’entreprise ou de la société à titre gratuit
Fiche 55
sociétés dans lesquelles les associés ont la qualité de commerçant (associé en nom ou
commandité), le mineur peut être associé s’il a obtenu la capacité juridique à devenir
commerçant.
Quand les héritiers sont réunis au sein d’une indivision ils doivent nommer, d’un commun
accord, un représentant qui vote en leur nom. Les titres de la société peuvent aussi être
démembrés ; le nu-propriétaire est alors compétent pour prendre les décisions, sauf
celle concernant l’affectation des bénéfices (cette règle n’est pas d’ordre public).
2 La succession organisée : la donation

A. Les modalités de la donation
Les actes de donation, entre vifs ou non, doivent être passés devant notaire (seule
exception : les actions des SA peuvent faire l’objet de don manuel).
Définition
Le don manuel est une donation de meubles corporels remis de la main à la main. Ils doivent
être reportés dans la succession).
Le donateur peut subordonner la donation à des charges.

▸▸Exemple
Par la clause fidéicommissaire (ou libéralité graduelle), le donataire peut se voir imposer de
conserver l’entreprise toute sa vie, puis de la transmettre à une personne désignée par le
donateur. ◂
La donation peut être subordonnée à une condition qui a pour objet de faire dépendre
l’existence même de la libéralité d’un événement futur dont la réalisation est incertaine.
La condition peut être :
–– suspensive. Dans ce cas, la donation ne produit aucun effet tant que la condition ne
s’est pas réalisée ;
–– résolutoire. Dans ce cas, sa réalisation entraîne l’anéantissement de la libéralité.
Les donations sont réputées effectuées en avancement de la part sur la succession,
c’est-à-dire qu’au décès elles sont rapportées dans la succession (sauf si elles ont été
réalisées hors part successorale).
B. La donation avec réserve d’usufruit

La donation peut être effectuée en pleine propriété ou avec réserve d’usufruit.
Le donateur qui choisit la réserve d’usufruit ne transfère de son vivant que la nue-
propriété des biens et ce n’est qu’à son décès que la pleine propriété est acquise. Le
démembrement des droits sociaux est également une technique de transmission
progressive de l’entreprise sociétaire.
▸▸Exemple
Un chef d’entreprise, gérant-associé de société, transfère de son vivant, généralement lors-
qu’il prend sa retraite (voire avant) à des membres de sa famille, le plus souvent ses enfants,
Transmission de l’entreprise ou de la société à titre gratuit 195
Fiche 55
la nue-propriété de ses parts sociales, puis à cause de mort l’usufruit. Les parts sociales seront
ainsi reconstituées au moment du décès, les héritiers devenant alors pleinement associés. ◂
L’opération, dite de donation-partage, est intéressante à double titre :
•• Elle permet aux héritiers de s’acclimater à la société.
•• Elle est soumise à un régime fiscal attractif (prise en compte de l’âge du donateur et
au décès le donataire recouvre la pleine propriété et n’a aucun droit de mutation à
payer). En pratique, les parties constituent une holding ( fiche 30).
Une loi de 1988 permet à des personnes autres que des descendants de bénéficier de
donations-partages mais elle ne s’applique que rarement aux entreprises car le tiers doit
verser la soulte assortie de droits fiscaux très élevés.
3 La transmission par liquidation du régime matrimonial

A. En cas de mariage sous le régime de la communauté de biens
Lorsque le fonds de commerce était un bien propre, celui à qui il appartient peut le
reprendre à la dissolution du mariage. En cas de décès, le fonds revient aux héritiers.
Il peut y avoir lieu à récompense du conjoint.
Lorsque le fonds était un bien commun, en principe, il est attribué à celui qui en assurait
l’exploitation, sous réserve du versement de la soulte à l’autre conjoint, laquelle peut
engendrer l’éviction du conjoint-collaborateur. Les époux peuvent en conséquence pré-
voir de leur vivant, dans leur contrat de mariage, l’attribution du fonds de commerce au
dernier des vivants à titre onéreux, c’est-à-dire moyennant une indemnité aux ayants
droit (clause commerciale).
B. En cas de mariage sous le régime de la séparation de biens

Deux époux peuvent avoir acquis en commun un fonds de commerce conjointement à
la dissolution du régime. L’attribution peut être effectuée soit de manière préférentielle,
soit selon les règles successorales :
•• Si le fonds appartient personnellement à l’un des époux séparé de biens et que l’autre
participe à son développement sur un pied d’égalité, on peut appliquer le régime de la
société créée de fait qui sera dissoute au moment de la dissolution du couple
•• En cas de participation aux acquêts à la dissolution, il faudra procéder à l’évaluation
du fonds car il faut déterminer la valeur du patrimoine originaire par rapport au patri-
moine final des époux pour en déduire le montant de la participation aux acquêts.
LE + DE L’EXPERT
•• Le décès de l’entrepreneur individuel n’entraîne pas, en principe, la résolution du
bail commercial mais il met fin au contrat de franchise ou de concession.
•• Le décès du locataire-gérant entraîne la résolution du crédit-bail.
196 Transmission de l’entreprise ou de la société à titre gratuit

DSCG1
56 Fiscalité de la transmission
de l’entreprise à titre gratuit
Mots-clés
Abattement • Donation • Pacte Dutreil • Paiement différé • Régime de faveur • Succession
1 Le droit commun de la succession

A. Les successions
Les règles applicables aux successions suivent celles du droit civil, avec des régimes de
faveur limitant le coût de la transmission. Le calcul des droits dus par chaque héritier
est effectué par étapes :
• Étape 1. Évaluation du bien transmis.
Les biens hérités sont évalués à leur valeur vénale. Un abattement de 20 % s’applique
à la résidence principale, si elle est occupée par le conjoint, les enfants mineurs ou le
partenaire d’un PACS (CGI, art. 764 bis). Les dettes sont déduites.
• Étape 2. Détermination de la part individuelle. Elle s’effectue selon les règles de
dévolution classiques.
• Étape 3. Abattements individuels. Il est procédé à un abattement forfaitaire sur la
part de chaque héritier en fonction de son degré de parenté.
Abattements forfaitaires
Conjoint Exonéré de droits de mutation

Ascendants 100 000 €
Enfants vivants ou représentés 100 000 €
Partenaires pacsés Exonérés de droits de mutation
Exonération si plus de 50 ans et ayant vécu 5 ans avec le défunt
Frères et sœurs avant le décès
15 932 € en cas de non-application de cette disposition
Neveux et nièces 7 967 €
Abattement (à défaut d’autre 1 594 €
abattement)
Fiscalité de la transmission de l’entreprise à titre gratuit 197

Fiche 56
•• Étape 4. Application du barème de calcul des droits.

Barème progressif 2021
Conjoints/ Jusqu’au Au-delà
Ligne directe Frères/sœurs
PACS 4e degré du 4e degré
••moins de 8 072 € : – 5 % Exonérés ••Exonéré sous 55 % 60 %

••8 072/12 109 € : – 10 % conditions
••12 109/15 932 € : – 15 % ••moins de 24 430 € :
••15 932/552 324 € : – 20 % 35 %
••552 324/902 838 € : – 30 % ••plus de 24 430 € :
45 %
••902 838/1 805 677 € : – 40 %
••plus de 1 805 677 € : – 45 %
Étape 5. Réduction des droits.

Elle est de 610 € par enfant en sus du deuxième en ligne directe ou entre époux. La réduction
est réduite à 305 € pour chaque enfant en sus du deuxième, pour les autres successions.
B. Les donations
Le calcul des taxes de donation suit également quatre étapes :
•• Étape 1. Évaluation.
Si la donation ( fiche 55) est réalisée avec un démembrement de propriété, la taxation ne
concerne que la nue-propriété transmise en application du barème fixé à l’article 669 du CGI.
•• Étape 2. Abattements.
L’abattement se renouvelle tous les 15 ans :
Conjoint 80 724 €
Ascendants 100 000 €
Enfants 100 000 €
PACS 80 724 €
Frères et sœurs 15 932 €
Petits-enfants 31 865 €
Arrière-petits-enfants 5 310 €
•• Étape 3. Application du barème.

En ligne directe, le barème est identique à celui de la succession. Entre conjoints ou pacsés :
–– moins de 8 072 € : 5 % ;
–– de 8 072 à 15 932 € : 10 % ;
–– de 15 932 à 31 865 € : 15 % ;
–– de 31 865 à 552 324 € : 20 % ;
–– de 552 324 à 902 838 € : 30 % ;
–– de 902 838 à 1 805 677 € : 40 % ;
–– plus de 1 805 677 € : 45 %.
198 Fiscalité de la transmission de l’entreprise à titre gratuit
Fiche 56
•• Étape 4. Réductions des droits. Les réductions de droits liées à l’âge du donateur ont
été supprimées par la loi du 29 juillet 2011, sous réserve de ce qui suit s’agissant des
donations d’entreprise en pleine propriété.
2 Les mesures fiscales spécifiques à la transmission d’entreprise

A. Le pacte Dutreil
Dans le cadre du pacte Dutreil, les parts ou actions de sociétés sont exonérées de droits
de succession ou de droits de donation à concurrence de 75 % de leur valeur lorsque
quatre conditions sont réunies :
•• La société doit avoir une activité libérale, commerciale, industrielle, artisanale ou
agricole.
•• Le dirigeant doit souscrire, pour lui-même et ses successeurs, avec un ou des associés
un engagement collectif de conservation des titres pour une durée minimale de 2 ans
et portant sur au moins 10 % des droits de vote et des droits financiers si la société
est cotée ou sur au moins 17 % si la société n’est pas cotée. L’engagement collectif est
réputé acquis à la double condition que les titres détenus, depuis au moins 2 ans, par le
défunt (ou le donateur), ou avec son conjoint, représentent les seuils exigés et que son
détenteur exerce des fonctions de direction (société IS) ou son activité professionnelle
principale (société IR) depuis plus de 2 ans au jour de la transmission.
•• Chaque héritier ou donataire prend l’engagement individuel de conserver les parts ou
actions reçues pendant au moins quatre années à partir de l’expiration de l’engage-
ment collectif ou de la transmission lorsque l’engagement est réputé acquis.
•• L’un des héritiers ou donataires doit exercer une fonction dirigeante ou son activité
principale dans la société pendant les trois années qui suivent la transmission. La fonc-
tion de direction doit être exercée par l’un des associés signataires de l’engagement
collectif de conservation des titres, y compris – par tolérance – lorsque cet associé a,
depuis la signature de l’engagement, transmis tous les titres qui y sont soumis.
B. La transmission d’une entreprise individuelle (CGI, art. 787-C)
Le dispositif est identique à celui qui précède. Cependant, il vise l’ensemble des biens
meubles ou immeubles, corporels ou incorporels, affectés à l’exploitation d’une entre-
prise individuelle commerciale, artisanale, agricole ou libérale ou simplement une
quote-part indivise de ces biens. Les conditions d’exonération des droits de succession
sur 75 % de la valeur de ces éléments sont les suivantes :
–– le défunt, s’il avait acquis l’entreprise à titre onéreux, devait la détenir depuis plus de
2 ans ;
–– les héritiers ou donataires s’engagent individuellement à conserver les éléments de
l’exploitation pendant au moins 4 ans ;
–– l’un des héritiers ou donataires doit poursuivre personnellement l’activité pendant
3 ans après le décès.
Fiscalité de la transmission de l’entreprise à titre gratuit 199

Fiche 56
C. Les autres régimes de faveur

Les droits de mutation à titre gratuit peuvent faire l’objet d’un paiement différé pendant
5 ans à compter de la date d’exigibilité des droits, et à partir de la fin de ce délai, d’un
paiement fractionné sur 10 ans.
Pour bénéficier du dispositif, l’entreprise doit exercer une activité industrielle,
commerciale, artisanale, libérale ou agricole. Le débiteur verse un intérêt.
LE + DE L’EXPERT
L’exonération au titre du pacte Dutreil peut être remise en cause durant l’intégralité
des délais fixés par la loi en cas de non-respect des engagements, en particulier si
les titres de la société sont cédés.
200 Fiscalité de la transmission de l’entreprise à titre gratuit

DSCG1
57 Associations et autres organismes
à but non lucratif
Mots-clés
Association • Fondation • Fonds de dotation • Fonds de pérennité • Liberté statutaire
1 Les associations
Définition
Selon la loi de 1901, l’association est une convention par laquelle deux ou plusieurs per-
sonnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité
dans un but autre que de partager des bénéfices.
A. La constitution et personnalité juridique des associations

L’association répond aux conditions de validité de tout contrat ( fiche 1). Elle com-
porte au moins deux membres qui apportent leur connaissance ou leur entraide.
En principe, l’objet est non lucratif mais l’activité peut s’accompagner d’actes de
commerce qui sont alors considérés comme civils par accessoire. Exceptionnelle-
ment, l’activité peut être lucrative mais les bénéfices doivent être réinvestis dans
l’association.
Un CAC doit être nommé en cas de dépassement de deux seuils sur trois et en cas de
subvention d’au moins 153 000 €. Les associations inscrites au RCS qui totalisent au
moins 2 ans d’existence peuvent émettre des obligations et des titres participatifs.
Types d’associations
Association non déclarée Absence de capacité juridique et de formalisme
• Dépôt du contrat d’association à la préfecture ou à la sous-

préfecture (mentions obligatoires : objet, durée, membres
et conditions d’adhésion, organisation et fonctionnement, pouvoirs
Association déclarée des administrateurs et des assemblées, conditions de modifications
des statuts)
• Acquisition de la personnalité morale après insertion au JO
(un mois à dater de la déclaration)
• Audience nationale, nombre d’adhérents conséquent

Association déclarée
d’utilité publique • Période probatoire de fonctionnement d’au moins 3 ans, sauf
en cas d’équilibre financier assuré par les ressources prévisibles
(en Conseil d’État)
• Pleine capacité juridique
Une association déclarée, c’est-à-dire disposant de la personnalité juridique, peut acqué-

rir, posséder et gérer le local destiné à l’administration et à la réunion de ses membres
ainsi que les immeubles strictement nécessaires à l’accomplissement du but associatif.
Ses ressources proviennent des cotisations et des apports éventuels des membres, mais
aussi des donations ou legs (notaire obligatoire) pour celles qui sont reconnues d’utilité
Associations et autres organismes à but non lucratif 201
Fiche 57
publique, ou des collectes ou manifestations (bals, lotos…), du mécénat (ou parrainage)

ou encore de subventions.
B. Le fonctionnement des associations
Le principe de la liberté statutaire gouverne la vie des associations. En général, les
statuts reprennent les fondamentaux et sont figés. Un règlement intérieur coexiste ;
il précise les statuts, ce qui permet de limiter les modifications de ces derniers.
Direction et membres d’une association

••Il doit y avoir au moins un dirigeant, personne physique ou morale, qui n’est
pas personnellement responsable du passif. Les statuts fixent librement
les pouvoirs des dirigeants. Ils peuvent être élus, cooptés, membres ou non.
En cas de pluralité, les statuts fixent librement le fonctionnement.
••Les conventions conclues avec une association subventionnée par l’État
sont contrôlées a posteriori. Sont concernées :
Direction ––les conventions passées directement ou par personne interposée avec
l’un de ses administrateurs ou l’une des personnes assurant un rôle
de mandataire social ;
––les conventions passées entre cette personne morale et une société dont
un associé indéfiniment responsable, un gérant, un administrateur, un DG,
un membre du directoire ou du CS, un actionnaire détenant plus de 10 %
des droits de vote est simultanément administrateur ou assure un rôle
de mandataire social de ladite personne morale.
••Les membres ont droit aux prestations fournies par l’association, de reprendre
ses biens apportés après la liquidation si l’AG l’autorise.
••Ils doivent s’acquitter de la cotisation et respecter les statuts et le règlement
intérieur. Ils ne sont pas tenus des engagements de celle-ci envers les tiers.
Membres
••L’assemblée générale est compétente pour tous les actes dépassant
l’administration courante, la nomination et la révocation des dirigeants,
les modifications statutaires et la dissolution.
••En principe, il n’existe pas de quorum et chaque membre dispose d’une voix.
C. Les causes de dissolution et la liquidation de l’association

Les causes de dissolution sont :
–– l’arrivée du terme ;
–– la réalisation ou l’extinction de l’objet ;
–– la décision des membres pour justes motifs ;
–– toute cause statutaire, la dissolution-sanction pour cause ou objet illicite ou décla-
ration irrégulière.
L’assemblée générale désigne le liquidateur. À défaut, le tribunal judiciaire s’en charge.
La reprise de l’apport n’est pas de droit ; cette opération est autorisée par l’AG. Le boni
de liquidation est dévolu, selon les statuts ou l’assemblée, à un ou plusieurs bénéficiaires
qui ne peuvent pas être membres de l’association. Les bénéficiaires sont en principe
une autre association ou une autre personne morale de droit privé qui doivent avoir la
capacité de recevoir les libéralités.
202 Associations et autres organismes à but non lucratif

Fiche 57
2 Les fondations et fonds de dotation

A. Les fondations
Définition
La fondation est l’acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident
l’affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt
général et à but non lucratif (loi de 1987).
L’intérêt général n’est jamais économique.

Types de fondations
Elle n’a pas la personnalité morale. Une personne, le fondateur, consent,
dans un but donné, une libéralité au gratifié qui doit être une personne
Fondation abritée morale capable de recevoir à titre gratuit. La gestion de la dotation est
faite par le gratifié qui doit respecter la volonté du fondateur, mais il peut
obtenir une révision judiciaire lorsque l’exécution est devenue pour lui
extrêmement difficile ou dommageable.
••Elle est une personne morale créée spécialement pour recevoir

et gérer une dotation afin d’accomplir une œuvre d’intérêt général.
Elle est reconnue d’utilité publique par décret en Conseil d’État. Elle a
la capacité juridique de recevoir des dons et des legs. L’administration
est confiée, soit à un CA, soit à un directoire et un CS. Elle est soumise
à une tutelle administrative et des représentants de l’État siègent au CA
Fondation reconnue ou au CS. Elle doit communiquer ses comptes annuels, son budget
d’utilité publique prévisionnel et le rapport du CAC au ministre de l’Intérieur.
••Sa dissolution peut être volontaire (mais il faut l’accord du
gouvernement) ou être la conséquence du retrait de la reconnaissance
d’utilité publique. Cette dissolution entraîne la dévolution des biens
à un ou plusieurs établissements publics ou reconnus d’utilité publique,
ou associations déclarées ayant pour but l’assistance, la bienfaisance
ou la recherche scientifique ou médicale.
••Elle a la capacité juridique à compter de la publication au JO

de l’autorisation administrative. Elle est le cadre dans lequel l’entreprise
exerce et valorise son action de mécénat. Elle est créée pour une durée
déterminée qui ne peut être inferieure à 5 ans (ce qui correspond
Fondation d’entrepise à la durée minimale d’un plan d’actions auquel l’entreprise doit
consacrer au moins 150 000 €).
••Elle peut recevoir les dons des fondateurs et des salariés de l’entreprise
fondatrice ou du groupe auquel elle appartient. Elle est tenue d’établir
des comptes annuels et doit nommer un commissaire aux comptes.
B. Les fonds de dotation

Définition
Le fonds de dotation est une personne morale de droit privé à but non lucratif qui reçoit
et gère, en les capitalisant, des biens et droits de toute nature qui lui sont apportés, à titre
gratuit et irrévocable, et utilise les revenus de la capitalisation en vue de la réalisation d’une

Fiche 57
œuvre ou d’une mission d’intérêt général ou les redistribue pour assister une personne
morale à but non lucratif dans l’accomplissement de ses œuvres et de ses missions d’intérêt
général (loi dite LME, n° 2008-776 du 4 août 2008).
La déclaration de constitution d’un fonds de dotation est effectuée en préfecture et

publiée au JO.
La gestion du fonds de dotation doit être désintéressée. Pour faire appel à la générosité
publique, le fonds doit obtenir l’accord du préfet. Il ne peut pas recevoir de subventions
publiques (sauf sur autorisation ministérielle). La liberté statutaire des fonds de dota-
tion est plus grande que celle des associations ou fondations. Le conseil d’administration
définit la politique d’investissement du fonds, établit les comptes annuels (publiés au
JO) et un rapport d’activité (déposé à la préfecture).
Un comité consultatif doit être constitué quand le montant de la dotation du fonds excède
1 million d’euros. Le comité veille à la bonne application de la politique d’investissement
menée par le conseil d’administration et lui propose des études et des expertises.
Double contrôle des fonds de dotation
••Obligatoire lorsque le montant des ressources dépasse 10 000 €.
••Droit d’alerte en cas de faits de nature à compromettre la continuité
de l’activité du fonds. Le CAC en informe le président qui, dans les 15 jours,
Contrôle par le CAC doit convoquer le conseil. Lorsque le conseil s’est réuni et a constaté
que l’activité du fonds n’est pas compromise ou a pris les mesures
nécessaires à son rétablissement, le CAC en informe le préfet et précise
qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure d’alerte.
••En cas de dysfonctionnements, mise en demeure du fonds par le préfet

avec possibilité de suspension pour 6 mois au plus.
Contrôle
par le préfet ••En cas de dysfonctionnements graves ou d’interruption de la
mission d’intérêt général, saisine possible de l’autorité judiciaire
aux fins de dissolution.
En cas de liquidation, le boni est transmis à un fonds de dotation dont l’objet est similaire
ou comparable ou à une fondation reconnue d’utilité publique.
3 Le fonds de pérennité
Le fonds de pérennité a été institué par la loi Pacte.
Définition
Un fonds de pérennité résulte de l’apport gratuit et irrévocable d’actions ou de parts
sociales d’une ou de plusieurs sociétés exerçant une activité industrielle, commerciale, arti-
sanale ou agricole, ou détenant directement ou indirectement des participations dans une
ou plusieurs sociétés exerçant une telle activité.
204 Associations et autres organismes à but non lucratif

Fiche 57
L’apport effectué au fonds de pérennité est, en principe, inaliénable. Il est réalisé par un
ou plusieurs fondateurs afin que le fonds gère les actions ou parts et exerce les droits
attachés dans le but de contribuer à la pérennité économique de cette ou de ces sociétés
et de réaliser ou de financer des œuvres ou des missions d’intérêt général.
Le fonds est déclaré en préfecture avec le dépôt des statuts. Il jouit de la personnalité
morale à compter de la date de publication au JO. Ses ressources sont les revenus et
produits de sa dotation, des produits des activités autorisées par les statuts. Aucun fonds
public ne peut être versé à un fonds de pérennité.
Le fonds est administré par un conseil d’administration (CA) d’au moins trois membres.
Un comité de gestion (au moins trois membres, dont un membre du CA) est chargé du
suivi la gestion financière et de la dotation des actions contribuant à la pérennité éco-
nomique des sociétés. Il formule des recommandations au CA relatives à :
–– la gestion financière de la dotation ;
–– l’exercice des droits attachés aux parts ou titres détenus ;
–– les actions permettant de contribuer à la pérennité économique de ces sociétés. La
modification de l’objet ne pourra être décidée qu’après deux délibérations du CA prises
à la majorité des deux tiers des membres.
Un CAC doit être désigné dès lors que le montant total des ressources dépasse 10 000 €
à la clôture du dernier exercice. L’administration reçoit un rapport d’activité joint aux
comptes et s’assure de la régularité du fonctionnement du fonds. En cas de dysfonction-
nements graves affectant la réalisation de l’objet, elle pourra, après mise en demeure
non suivie d’effet, demander au juge la dissolution du fonds. Les autres causes de disso-
lution sont fixées par les statuts et l’actif net du fonds sera transféré à un bénéficiaire
désigné par les statuts ou, à défaut, à un autre fonds de pérennité ou de dotation ou à
une fondation.
LE + DE L’EXPERT
• Sont immatriculées au registre du commerce et des sociétés (RCS) les associations
émettant des obligations et les associations effectuant, de façon habituelle, des
opérations de change manuel.
• L’association artisanale doit être inscrite au répertoire des métiers (RM) lorsqu’elle
emploie au moins 10 salariés.

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58 Fiscalité des organismes
à but non lucratif
Mots-clés
Activité lucrative • Exonération • Gestion désintéressée
1 Les principes fiscaux applicables aux activités des associations

loi de 1901
A. Les principes
Le principe est que les associations loi de 1901 ne sont pas soumises aux impôts com-
merciaux : impôt sur les sociétés (IS), contribution économique territoriale (CET) et
taxe sur la valeur ajoutée (TVA). Si l’association exerce une activité lucrative, cette
exonération de principe est remise en cause. La distinction entre activité lucrative et
activité non lucrative repose sur trois critères cumulatifs.
Critères cumulatifs de l’activité lucrative et du régime fiscal applicable
Si non, association soumise

aux impôts commerciaux
Si non, 1. Gestion Si oui, passage
association désintéressée ? à la 2e question
non soumise
aux impôts
commerciaux Si non,
2. Concurrence
avec des association
Si oui, passage
entreprises exonérée
à la 3e question
du secteur
lucratif ? Si oui,
3. Conditions d’exercice association
similaires aux entreprises soumise
concurrencées (produit, aux impôts
prix, public, publicité) ? commerciaux
B. Le caractère intéressé ou désintéressé de la gestion

Pour ne pas être soumis aux impôts commerciaux, l’association doit avoir une gestion
désintéressée. Trois conditions cumulatives sont posées :
• L’association est gérée ou administrée bénévolement, par des personnes n’ayant
aucun intérêt direct ou indirect dans les résultats d’exploitation.
• L’association ne procède à aucune distribution directe ou indirecte de bénéfices, sous
quelque forme que ce soit.
• Les membres de l’association ne peuvent pas se voir attribuer des parts de l’actif.
Fiscalité des organismes à but non lucratif 207

Fiche 58
Pour vérifier si cette condition est remplie, sont appréciés :

•• La rémunération des dirigeants et salariés, les avantages procurés aux dirigeants, les
prélèvements effectués sur les ressources et les attributions de parts d’actifs.
•• La non-concurrence. Pour être certain d’être en situation de concurrence, il convient
de se demander si le public placé en situation spécifique de demande peut s’adresser
de manière indifférente à une entreprise lucrative ou à l’association considérée. Même
si l’activité est concurrentielle, les conditions d’exercice de l’association peuvent
contribuer à l’exonérer des impôts commerciaux.
Règle dites des 4 P d’exonération des impôts commerciaux
L’activité de l’association doit être d’utilité sociale au sens où elle doit tendre
Produit à la satisfaction d’un besoin qui n’est pas ou qui est peu pris en compte par le marché
(ex. : une association qui vend des confitures bio ne répond pas à cette condition,
la plupart des hypermarchés commercialisant ce type de produits).
Public Il est constitué de personnes justifiant l’octroi d’avantages particuliers en raison de

leur situation économique ou sociale (ex. : chômeurs, personnes socialement fragiles).
Prix Les prix pratiqués se distinguent-ils de ceux constatés dans le secteur lucratif ?
Publicité Le recours à des procédés commerciaux de publicité ou de promotion est

généralement considéré comme un indice du caractère lucratif.
2 Les cas particuliers

A. Une imposition non automatique
Même lorsque le caractère lucratif de l’association est acquis, l’imposition n’est pas auto-
matique (régimes particuliers). Sont ainsi exonérées de TVA et d’impôt sur les sociétés les
associations rendant à leurs membres (et non à des tiers) des services à caractère sportif,
culturel, éducatif ou social, à condition de ne pas avoir recours à des pratiques commer-
ciales. De même, sont exonérées de TVA et d’impôt sur les sociétés les recettes de six
manifestations annuelles de bienfaisance, organisées par de telles associations. Sont exo-
nérées de CET les associations exploitant des jardins familiaux ou des établissements pri-
vés d’enseignement secondaire ou encore les cinémas associatifs classés « Art et essai ».
B. La franchise d’impôt
Les associations loi de 1901 dont les recettes annuelles n’excèdent pas un certain mon-
tant (première condition), dont les activités non lucratives sont prépondérantes (deu-
xième condition) et dont la gestion est désintéressée (troisième condition) bénéficient
d’une franchise d’impôts commerciaux. Ces associations ne sont pas redevables de l’IS
au titre de leurs revenus. De même, elles ne sont pas soumises à la TVA et ne sont pas
redevables de la CET.
LE + DE L’EXPERT
Le seuil de franchise d’impôt des associations est calculé en fonction des recettes des
activités lucratives, c’est-à-dire des recettes excluant les cotisations des membres,
subventions et aides publiques et les recettes provenant de placements.
208 Fiscalité des organismes à but non lucratif

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59 TVA et échanges internationaux
de biens
Mots-clés
Autoliquidation • Échange extracommunautaire • Échange intracommunautaire
• Exonération • Guichet unique • Régime des VAD
1 Les échanges de biens intracommunautaires

Définition
Les échanges de biens intracommunautaires visent toutes les opérations effectuées depuis
la France et à destination d’un pays de l’Union européenne.
La TVA est un impôt sur la consommation puisqu’il est supporté par toutes les personnes
qui réalisent un achat. Son mécanisme repose sur le droit à déduction qui permet aux opé-
rateurs de déduire de la TVA collectée (TVA exigible) celle qu’ils ont eux-mêmes payée sur
leurs acquisitions (TVA déductible). Ce système assure la neutralité économique de la taxe.
Opération réalisée avec une société établie dans l’UE
Achat Vente
Acquisition intracommunautaire Livraison intracommunautaire
A. Les livraisons intracommunautaires

En vertu de l’article 262 ter I du CGI, les livraisons de biens vers un autre État membre
de l’UE sont exonérées de TVA à condition que l’entreprise soit en mesure de justifier
du numéro d’identification à la TVA du client et du transport de la marchandise hors de
France, obligation à laquelle s’ajoutent deux autres conditions :
• Le destinataire du bien doit être identifié à la TVA dans un autre État membre que celui
du départ du bien et avoir communiqué au fournisseur son numéro d’identification
à la TVA.
• Le fournisseur doit également déposer l’état récapitulatif (et, le cas échéant, la décla-
ration d’enquête statistique), assorti de toutes les mentions obligatoires.
Malgré cette exonération, l’entreprise qui réalise une livraison intracommunautaire
de biens dispose de la possibilité de déduire la TVA qu’elle a payée sur ses acquisitions.
De même, elle peut bénéficier du régime de l’achat en franchise qui permet aux opérateurs
de ne pas supporter de TVA sur leurs achats. À cette fin, l’entreprise doit être en mesure
de justifier que le bien est réellement destiné à être livré dans un État étranger.
B. Les acquisitions intracommunautaires
Les acquisitions intracommunautaires de biens sont soumises à la TVA en France.
Le mécanisme de l’autoliquidation s’applique : le redevable n’est pas le vendeur mais
l’acquéreur de la marchandise lors du dépôt de la déclaration auprès de l’administration.
Cette opération est neutre fiscalement : l’acquéreur bénéficie d’un droit à déduction sur
cette opération, selon les règles de droit commun.
TVA et échanges internationaux de biens 209
Fiche 59
C. Le régime particulier des ventes à distance (VAD)

Les ventes à distance (VAD) effectuées par un assujetti à destination de particuliers
situés dans un autre État membre de l’Union européenne font l’objet d’un régime d’im-
position particulier qui a été reformé le 1er juillet 2021.
Régime applicable depuis le 1er juillet 2021
••TVA du pays où est établi le vendeur, lorsque le montant cumulé du CAHT

annuel de l’année N–1 (ou, à défaut, celui de l’année en cours) de l’entreprise,
à destination des autres États membres, est inférieur à un seuil commun et général
Principe
fixé à 10 000 €.
••En cas de franchissement de ce seuil, application de la TVA du pays de destination
de la marchandise.
••Seuil commun fixé à 10 000 €.

Seuils ••Appréciation du seuil au regard des VAD et des prestations de services
électroniques réalisées dans tous les États membres de l’UE.
Option Possibilité d’opter pour l’application de la TVA du pays de destination dès le premier
euro des VAD.
2 Les échanges de biens extracommunautaires

Définition
Les échanges de biens extracommunautaires visent toutes les opérations effectuées
depuis la France et à destination d’un pays se situant en dehors de l’Union européenne.
Opération réalisée avec une société établie en dehors de l’UE
Achat Vente
Importation Exportation
A. Les importations
Les importations de biens font l’objet d’une autoliquidation pour les assujettis à la TVA.
Depuis le 1er janvier 2022, la gestion et le recouvrement de la TVA à l’importation est
transférée à la DGFiP. La DGDDI reste compétente pour le recouvrement de la TVA des
personnes non assujetties.
B. Les exportations
Les exportations sont exonérées de TVA dans la majorité des situations. La plupart du
temps, le pays tiers destinataire de l’exportation (pays d’importation) taxera lui-même
l’opération. En raison du régime d’exonération, les exportateurs peuvent bénéficier d’un
droit à déduction et du système des achats en franchise dans les mêmes conditions que
les opérateurs réalisant des livraisons intracommunautaires.
210 TVA et échanges internationaux de biens

Fiche 59
Importations Exportations
Autoliquidation (distinction à faire selon le lieu Exonération (le droit à déduction et les achats
du dédouanement) en franchise restent applicables)
LE + DE L’EXPERT
Depuis le 1er janvier 2022, la déclaration d’échanges de biens est supprimée. Elle est
remplacée par l’état récapitulatif et la déclaration d’enquête statistique.
TVA et échanges internationaux de biens 211

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60 TVA et prestations
de services internationales
Mots-clés
Lieu d’établissement • Preneur • Prestation de services • Prestation immatérielle •
Relation B to B • Relation B to C
1 Le principe
Les prestations de services font l’objet d’un régime particulier. La raison tient au fait
que ce type d’opérations ne fait pas l’objet de livraison physique rendant leur contrôle
plus complexe que les livraisons de biens.
Les prestataires de services qui réalisent des opérations auprès d’assujettis établis dans
d’autres États membres de l’UE doivent déposer une déclaration européenne de services
(DES). Elle est souscrite par voie électronique et doit être produite au plus tard le 10e jour
ouvrable du mois qui suit celui au cours duquel est intervenue l’exigibilité de la taxe.
En ce qui concerne les prestations de services internationales, une distinction doit être
opérée en fonction de la nature de la relation entre le preneur et le prestataire de
services. Dans les relations B to B, l’imposition s’effectue au lieu d’établissement du
preneur tandis que dans les relations B to C, l’imposition se réalise au lieu d’établisse-
ment du prestataire.
Lieu d’imposition des prestations de services
Relation B to B Relation B to C
Lieu d’établissement du preneur Lieu d’établissement du prestataire
2 Les dérogations
Le régime des prestations de services internationales comporte de nombreuses déroga-
tions. Elles sont tellement nombreuses que la règle s’est quelque peu inversée, faisant
des dérogations le principe et du principe l’exception.
A. Les prestations matériellement localisables
Les dérogations générales concernent à la fois les relations B to B et les relations B to C.
Nature de la prestation Lieu d’imposition
Prestations sur des immeubles TVA du lieu où l’immeuble est situé
Transport de passagers TVA du lieu où s’effectue le transport

en fonction des distances parcourues
Ventes à consommer sur place et services Lieu d’exécution matérielle de la prestation

de restauration
Locations de moyens de transport de courte TVA du lieu de mise à disposition effective

durée (moins de 30 jours) du moyen de transport
TVA et prestations de services internationales 213

Fiche 60
B. Les prestations immatérielles

Les prestations immatérielles regroupent :
–– les cessions et concessions de droits d’auteur, de brevets, de droits de licence, de
marques et d’autres droits similaires ;
–– les locations de biens meubles corporels autres que des moyens de transport ;
–– les prestations de publicité ;
–– les prestations des conseillers, ingénieurs, bureaux d’études, prestations des experts-
comptables ;
–– le traitement de données et fournitures d’informations ;
–– les opérations bancaires, financières et d’assurance ;
–– la mise à disposition de personnel ;
–– les prestations de télécommunications ;
–– les services de radiodiffusion et de télévision ;
–– les services fournis par voie électronique ;
–– l’accès aux réseaux de transport et de distribution d’électricité ou de gaz naturel.
Types de prestations et lieu d’imposition
Lieu d’imposition
••Lieu d’établissement du preneur si celui-ci

Prestation de services immatérielle est un assujetti
intracommunautaires ••Lieu d’établissement du prestataire si celui-ci
est un non-assujetti
••Exonération de l’exportation si le preneur

Prestation de services immatérielle est un non-assujetti
extracommunautaires ••Imposition des importations si le preneur
est un assujetti
••Si le preneur est assujetti : TVA du lieu d’établissement

du preneur
Prestation de services électroniques ••Si le preneur n’est pas assujetti : application du seuil
de 10 000 €. En cas de dépassement de ce seuil par le
total des prestations, application de la TVA du pays de
destination
LE + DE L’EXPERT
Les entreprises peuvent se déclarer auprès du guichet électronique unique pour
faciliter le versement de la TVA.
214 TVA et prestations de services internationales

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61 Territorialité de l’impôt
sur le revenu
Mots-clés
Domicile fiscal • Méthode de l’exemption • Méthode de l’imputation • Résidence fiscale
• Territorialité de l’impôt
1 Les règles de territorialité en l’absence de convention fiscale

internationale
A. La détermination du domicile fiscal
Définition
En l’absence de convention fiscale internationale, les règles d’imposition sont celles fixées
par le CGI. L’article 4 A du CGI précise que les personnes qui ont en France leur domicile
fiscal sont passibles de l’impôt sur le revenu en raison de leurs revenus.
L’article 4 B du CGI complète la disposition relative au domicile fiscal en précisant les

éléments à prendre en compte pour déterminer le domicile fiscal. Les critères ainsi posés
doivent être analysés un par un dans l’ordre posé par le CGI. Un seul de ces critères suffit
pour considérer que le contribuable dispose de son domicile en France.
Règles de domiciliation fiscale
• Lieu d’habitation du contribuable
Foyer fiscal
• Endroit dans lequel il dispose de ses intérêts familiaux
Lieu de séjour principal En France (plus de 183 jours sur une même année)
Exercice d’une activité • Critère d’ordre professionnel

professionnelle en France • Activité salariée ou non
Centre des intérêts • Lieu dont le contribuable tire la majeure partie de ses revenus
économiques • Prise en compte des intérêts patrimoniaux du contribuable
B. Les règles d’imposition

En application des critères fixés à l’article 4 B du CGI :
• Si le contribuable a son domicile fiscal en France, il y est imposable sur la totalité de
ses revenus que ceux-ci soient de source française ou de source étrangère.
• Si le contribuable n’a pas son domicile fiscal en France mais dispose de revenus de
source française, il est imposable en France pour les seuls revenus de source française.
En raison des risques de non-recouvrement de l’impôt sur le revenu, il est appliqué,
pour la très grande majorité des impositions, une retenue à la source de l’impôt.
Cette retenue peut être libératoire de l’impôt sur le revenu ou source d’un versement
complémentaire en application du barème.
Territorialité de l’impôt sur le revenu 215

Fiche 61
2 Les règles de territorialité en présence de conventions fiscales

internationales
Les règles de territorialité de l’impôt sur le revenu sont susceptibles de générer des
doubles impositions. Les États peuvent signer des conventions fiscales internationales
ayant pour but de faciliter l’échange de renseignements, d’éviter les doubles impositions
et de lutter contre l’évasion fiscale. En application de l’article 55 de la Constitution, les
conventions ont une valeur supérieure à celle des lois. En conséquence, elles priment
les règles fixées par le CGI.
A. La notion de résidence fiscale
Le droit conventionnel fait référence à la notion de résidence ; le droit interne, à celle
de domicile. Lorsqu’un contribuable risque d’être considéré comme ayant sa résidence
fiscale dans chacun des deux États en concurrence, la convention prévoit des critères
dans l’ordre suivant :
–– 1. le foyer d’habitation permanent ; –– 3. le séjour habituel ;
–– 2. le centre des intérêts vitaux ; –– 4. la nationalité, en dernier ressort.
B. La répartition du droit d’imposer
Les conventions fiscales internationales prévoient la répartition de l’imposition en
distinguant selon l’État de résidence du contribuable et l’État de source des revenus.
Chacun de ces États peut imposer des revenus spécifiques.
Impositions spécifiques des revenus selon l’État
État de résidence du contribuable État de source des revenus
••Revenus de capitaux mobiliers ••Les revenus fonciers
••Redevances de toute nature ••Les BA liés à la propriété immobilière
••Les BIC à défaut d’établissement stable ••Les plus-values immobilières
••Les pensions du secteur privé ••Les BIC rattachables à un établissement stable
••Les revenus des artistes et des sportifs
••Les rémunérations versées aux salariés
Si malgré les règles prévues par les conventions internationales, une double imposition
demeure, deux méthodes permettent d’y remédier :
•• La méthode de l’exemption consiste à exonérer de l’impôt français les revenus pro-
venant de l’autre État et imposables dans celui-ci en application de la convention.
•• La méthode de l’imputation consiste à inclure les revenus taxés à l’étranger dans
l’assiette taxable en France, puis de déduire de l’imposition un crédit d’impôt corres-
pondant à l’impôt payé à l’étranger.
LE + DE L’EXPERT
L’imputation peut être totale ou ordinaire :
–– en cas d’imputation totale, l’impôt déjà payé dans l’État source est intégralement
déduit de l’impôt acquitté sur l’ensemble des revenus dans l’État de résidence ;
–– en cas d’imputation ordinaire, les non-résidents sont éligibles à un crédit d’impôt
dans l’État de résidence.
216 Territorialité de l’impôt sur le revenu
DSCG1
62 Territorialité de l’impôt
sur les sociétés
Mots-clés
Convention fiscale internationale • Cycle commercial complet • Établissement permanent
et autonome • Établissement stable • Exploitation • Impôt sur les sociétés • Principe
de territorialité • Représentant • Revenu actif • Revenu passif
1 Les règles de territorialité en l’absence de convention fiscale

internationale
Selon l’article 209 I du CGI, l’impôt sur les sociétés (IS) ne touche que les entreprises
exploitées en France et réalisant des bénéfices en France ; les entreprises françaises
ayant une exploitation à l’étranger et qui réalisent des bénéfices ne sont pas imposées
en France sur ces derniers.
Entreprise exploitée en France
Critères Définition
• Existence d’un établissement • Installation présentant un caractère de permanence

permanent et autonome et d’autonomie (usine, succursale…)
• Présence de représentants à l’étranger • Il doit avoir une autonomie suffisante pour engager
la société et négocier les contrats en son nom
• Existence d’un établissement stable • L’entreprise réalise à l’étranger un cycle commercial
à l’étranger complet distinct des opérations traitées par
l’entreprise située en France
Le principe de territorialité ( fiche 60) présente un inconvénient : il ne permet pas de

faire remonter auprès de la société établie en France les déficits des structures installées
à l’étranger.
Tempéraments du principe de territorialité
Société établie en France
Principe Dérogation
• Imposition à l’IS sur les seuls • Les revenus « passifs » sont imposables en France.
bénéfices réalisés par des entreprises Il s’agit des revenus issus de la détention
exploitées en France. d’un droit (dividendes, loyers, redevances, etc.)
• Exclusion des bénéfices et des déficits ou d’une opération exceptionnelle (plus-value).
réalisés par une entreprise exploitée • Les aides à caractère commercial consenties aux filiales
à l’étranger. étrangères sont admises en déduction si la société
française y trouve une contrepartie suffisante (les aides
à caractère financier ne sont pas admises en déduction).
Société établie à l’étranger
Imposition à l’IS sur les bénéfices réalisés par une entreprise exploitée en France.
Territorialité de l’impôt sur les sociétés 217

Fiche 62
2 Les règles de territorialité en présence de conventions fiscales

internationales
Lorsque des conventions fiscales internationales existent, la notion retenue est celle
d’établissement stable, installation fixe d’affaires par l’intermédiaire de laquelle une
entreprise exerce tout ou partie de son activité :
•• Pour les revenus actifs, la société est en principe imposable dans l’État où elle est
établie. Par exception, la société relève du régime d’imposition applicable dans un État
étranger si elle dispose dans celui-ci d’un établissement stable. L’imposition s’effectue
dans ce cas selon le résultat rattachable à cet établissement stable.
•• Pour les revenus passifs, deux situations doivent être distinguées :
–– en l’absence d’établissement stable, les conventions prévoient généralement la
méthode retenue pour éviter une double imposition ;
–– en présence d’un établissement stable, les revenus passifs sont le plus souvent rat-
tachés à l’établissement stable.
▸▸Exemple
La société française Bois Doré a pour activité la vente de meubles design. L’activité étant
florissante, la société a développé son activité à l’étranger. À partir des éléments suivants,
il est possible de déterminer le résultat imposable à l’IS en France en considérant qu’il n’y a
aucune convention fiscale entre les différents États, et sachant que :
––la société Bois Doré réalise un bénéfice de 800 000 € en France ;
––la société Bois Doré a effectué un abandon de créances à caractère commercial de
300 000 € à une filiale allemande, dans le but de conserver certains clients ;
––une usine autonome a réalisé au Mexique un bénéfice de 400 000 €.
Le déficit de l’usine située au Mexique ne peut pas être imputé en France puisqu’il s’agit d’une
entreprise exploitée à l’étranger. En revanche, l’abandon de créances à caractère commercial
semble déductible dans la mesure où il existe une contrepartie permettant de maintenir la
clientèle. Le résultat imposable en France est donc : 800 000 – 300 000, soit 500 000 €. ◂
LE + DE L’EXPERT
La notion d’établissement stable peut également résulter d’un siège de direction
ou de l’existence, sur un territoire, d’un agent dépendant disposant des pouvoirs lui
permettant d’engager la société.
218 Territorialité de l’impôt sur les sociétés

DSCG1
63 Dispositifs de lutte contre
l’évasion fiscale internationale
Mots-clés
État à fiscalité privilégiée • État ou territoire non coopératif • Présomption de fictivité
• Transfert indirect de bénéfices
1 Les États à fiscalité privilégiée ou non coopératifs

Les dispositifs de lutte contre l’évasion fiscale internationale font apparaître deux
notions :
• Les États à fiscalité privilégiée. Une personne est considérée comme soumise à un
État à fiscalité privilégiée dès lors qu’elle y est imposée pour un montant qui est infé-
rieur à 60 % de celui qui serait normalement dû en France (CGI, art. 238-A).
• Les États ou territoires non coopératifs qui n’ont pas conclu avec la France une
convention d’assistance administrative permettant l’échange de tout renseignement
nécessaire à l’application de la législation fiscale des parties, ni signé avec au moins
douze États ou territoires une telle convention (CGI, 238-0-A).
▸ Exemple
Les critères français permettent de dresser une liste des États ou territoires non coopératifs :
Anguilla, Fidji, Guam, îles Vierges américaines, îles Vierges britanniques, Palaos, Panama,
Samoa, Samoa américaines, Seychelles, Trinité et Tobago, Vanuatu. ◂
2 Les dispositifs de lutte contre l’évasion fiscale

A. La présomption de transfert indirect de bénéfices
Définition
Le transfert indirect de bénéfices est une technique consistant, pour une société,
à transférer une partie de son bénéfice à une autre société (dépendance de fait ou de
droit) établie dans un État où l’imposition est plus faible.
Le transfert indirect de bénéfices peut être mis en œuvre par des abandons de créances
non justifiés, des ventes à des prix faibles, des achats à des prix excessifs ou une répar-
tition volontairement déséquilibrée des charges communes.
L’article 57 du CGI met en place une présomption de transfert indirect de bénéfices
en indiquant que, pour les entreprises dépendantes ou qui contrôlent des entreprises
situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières sont incor-
porés aux résultats imposables. Cette présomption est simple, de sorte que l’entre-
prise peut la réfuter en apportant la preuve que l’opération a entraîné une contrepartie
normale.
Dispositifs de lutte contre l’évasion fiscale internationale 219

Fiche 63
B. Les rémunérations versées dans les paradis fiscaux

Certaines charges (intérêts, créances, rémunérations de services, redevances) payées ou
dues par un contribuable établi en France à des personnes physiques ou morales établies
ou domiciliées dans un État à fiscalité privilégiée (paradis fiscal) ne sont pas admises en
déduction pour l’établissement de l’impôt.
Prévue à l’article 238 A du CGI, cette règle pose seulement une présomption de fictivité
des rémunérations. Le contribuable a la possibilité de démontrer la réalité et la norma-
lité de celles-ci afin de les déduire de son résultat.
C. L’imposition des sociétés d’artistes établies à l’étranger

La loi fiscale a créé un dispositif permettant de combattre un montage juridique prisé
des artistes et des sportifs. Il consiste, dans un État à fiscalité privilégiée, à créer une
société, chargée de conclure les engagements au nom de l’artiste et d’encaisser les
sommes qui en découlent. Le montage a pour effet de soustraire la majorité des revenus
en cause de l’impôt dû en France. Seul un faible salaire est généralement versé à l’artiste
et fait l’objet d’une imposition en France.
L’article 155 A du CGI distingue deux situations d’imposition.
Dualité de l’imposition des sociétés d’artistes installées à l’étranger
Imposition directe de la personne Imposition en France d’une personne

domiciliée en France domiciliée à l’étranger
Cas de la rémunération versée Cas du prestataire établi à l’étranger

à une société établie hors de France rendant des services en France
pour des prestations réalisées en France
ou à l’étranger
D. Le dispositif de l’article 209 B du CGI

Selon l’article 209 B du CGI, lorsqu’une personne morale située en France et passible
de l’impôt sur les sociétés exploite une entreprise hors de France ou détient directe-
ment ou indirectement plus de 50 % des actions, parts, droits financiers ou droits de
vote dans une entité juridique établie ou constituée hors de France, et que celle-ci est
soumise à un régime fiscal privilégié, les bénéfices qu’elle réalise doivent être soumis
à l’IS en France.
Cet article pose donc une présomption de fictivité des opérations ayant permis la réa-
lisation du bénéfice, dès lors que la structure étrangère se situe dans un État à fiscalité
privilégiée. Toutefois, l’application du dispositif impose de distinguer selon le lieu d’im-
plantation de la société ou du groupe de sociétés.
220 Dispositifs de lutte contre l’évasion fiscale internationale

Fiche 63
Imposition selon le lieu d’implantation

Implantation à l’étranger Implantation à l’étranger
sous forme de filiale sous forme de succursale
Le bénéfice constitue un revenu de capitaux Imposition en France des bénéfices en tant que tels
mobiliers en France selon les droits détenus
Le mécanisme de l’article 209 B du CGI ne s’applique pas lorsque les structures étrangères
sont établies dans l’Union européenne et que le montage n’est pas artificiel.
Lorsque les structures sont établies en dehors de l’UE, l’entreprise française doit démon-
trer la réalité de l’activité industrielle et commerciale à l’étranger.
LE + DE L’EXPERT
Soyez attentif(ve) à la distinction entre les États à fiscalité privilégiée et les États ou
territoires non coopératifs. Les dispositifs de lutte contre l’évasion fiscale diffèrent
souvent selon ces catégories de pays.
Dispositifs de lutte contre l’évasion fiscale internationale 221

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leader de l’expertise comptable

Maquette de couverture : Yves Tremblay

FICHE 1 Négociation et formation du contrat……………………………………… 9

#Détachable #Pratique #Utile #Nomade

#Clair #Concis #Efficace #PrêtÀRéviser

#Synthétique #Visuel #Structuré

1 La négociation du contrat et contrats préparatoires

B. Les contrats préparatoires

La violation du pacte de préférence est sanctionnée par l’allocation de dommages et

Négociation et formation du contrat 9

La promesse unilatérale de contrat

La révocation de la promesse pendant le délai n’empêche pas la formation du contrat

2 La formation du contrat : rencontre d’une offre et d’une acceptation

C. Le moment de la rencontre des volontés

10 Négociation et formation du contrat

1 Les conditions de validité du contrat

A. Le consentement des parties

Consentement exempt de vices : absence d’erreur, de dol ou de violence

Conditions de validité du contrat 11

B. La capacité des parties

C. Le contenu licite et certain

L’objet doit être :

12 Conditions de validité du contrat

2 La sanction du non-respect des conditions de validité : la nullité

La nullité est prononcée par le juge ou constatée par les parties.

Cas Violation de l’intérêt général Violation d’un intérêt

Demandeur Toute personne y ayant Le cocontractant

Confirmation Impossible Possible

••5 ans à compter de la conclusion de l’acte ou de la fin

Conditions de validité du contrat 13

B. L’exception de nullité et les effets de la nullité

La caducité se distingue de la nullité, laquelle sanctionne l’absence d’un élément essen-

14 Conditions de validité du contrat

1 La force obligatoire du contrat

Le contrat est la loi des parties et elles doivent le respecter.

Le contrat à durée déterminée

Le contrat à durée indéterminée

Force obligatoire et effet relatif du contrat 15

B. La force obligatoire et le juge

Code civil, art. 1195. Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion

Première étape préalable et obligatoire

Deuxième étape à défaut d’accord entre les parties

Troisième étape à défaut d’accord des parties pour saisir le juge

16 Force obligatoire et effet relatif du contrat

2 L’effet relatif du contrat

Contrats Les lois sur le crédit subordonnent le contrat de crédit au contrat

••Le législateur a créé pour certaines personnes une action directe

••Le législateur a imposé des transferts de contrats sans qu’il y ait

Force obligatoire et effet relatif du contrat 17

Contrat conférant un droit à une personne qui n’est ni partie

Une personne promet qu’une autre s’engage (elle se porte fort

18 Force obligatoire et effet relatif du contrat

En cas d’inexécution ou de mauvaise exécution du contrat, le créancier dispose de plu-

1 Les sanctions visant à l’exécution du contrat

Le créancier doit au préalable mettre en demeure le débiteur d’exécuter correctement

2 Les sanctions visant à l’anéantissement du contrat

3 Les sanctions visant à la réparation de l’inexécution du contrat :

B. Les causes d’exonération

La Cour de cassation, appliquant pour la première fois, le 25 novembre 2020, la nou-

Théorie des risques

« Res perit domino »

La faute du créancier et la faute d’un tiers

À la différence du contrat de vente, la détermination du prix de la prestation n’est pas une