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PLAN DU COURS
Introduction
Section I : Effets d’une procédure collective unique dans les autres Etats parties
Il n’est pas toujours aisé de traiter de manière exhaustive et approfondie des procédures
collectives : d’abord, sur le plan sentimental, il s’agit en quelque sorte du droit de la maladie
et de la mort des entreprises, c’est pourquoi le vocabulaire utilisé par la doctrine a une
connotation plus médicale et militaire que juridique car prévenir c’est à la fois soigner et
défendre ; ensuite la matière est complexe en raison du nombre élevé de questions et de conflits
d’intérêts qu’elle traite ; enfin elle fait appel à d’autres matières (droit commercial, droit civil,
droit bancaire, procédure et commerciale, saisies et voies d’exécution, droit pénal et droit du
travail…). Tout cela joue dans le sens de la complexité que tout professionnel du management
public comme privé doit pouvoir appréhender.
Les procédures collectives être définies comme des procédures faisant intervenir la
justice lorsque le commerçant personne physique ou personne morale, n’est plus en
mesure de payer ses dettes-on dit d’un tel commerçant aux abois qu’il est en état de
cessation de paiement- ou tout le moins, connaît de sérieuses difficultés financières, en
vue d’assurer le paiement des créanciers et, dans la mesure du possible, le sauvetage de
l’entreprise ou de l’activité.
Le droit des procédures collectives était régi par les dispositions de l’acte uniforme de
l’OHADA1 portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif. Ce texte,
adopté à Libreville le 10 avril 1998, et publié au Journal Officiel de l’OHADA le 1er juillet
1998, est entré en vigueur le 1er janvier 1999. Il abroge dans les pays de l’espace OHADA,
ainsi qu’il est dit en son article 257 « toutes les dispositions antérieures qui lui sont contraires
mais n’est applicable qu’aux procédures ouvertes postérieurement à son entrée en vigueur ».
Pour l’essentiel, cette législation reprenait les dispositions applicables en France (lois
n°84-148 du 1er mars 1984, n°85-98 du 25 janvier 1985, n°94-495 du 10 juin 1994) recoupe en
grande partie le droit des procédures collectives qui était appliqué au Sénégal à travers la loi
n°76-60 du 12 juin 1976 (article 927 à 1077 du COCC) et le décret n°76-781 du 23 juin 1976.
Mais l’innovation majeure était la consécration d’une évolution notable sur des points
fondamentaux qui n’étaient pas abordés par le législateur sénégalais comme la prévention des
difficultés des entreprises et les procédures collectives internationales.
Toutefois, le droit OHADA des entreprises en difficulté vient de connaitre une réforme.
A l’acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif signé
le 10 avril 1998 à Libreville, succède un nouvel acte uniforme dans la même matière adopté le
10 septembre 2015 à grand-Bassam en Côte-d’Ivoire. La reforme a pour principaux
objectifs : De prévenir plus efficacement les difficultés des entreprises à
travers l’institution de la conciliation, d’organiser la fonction de mandataire judiciaire, de
simplifier les procédures collectives pour les adapter aux contextes économiques et d’établir
1
Le traité pour l’harmonisation des droits des affaires en Afrique a été adopté à Port Louis en Ile Maurice le 17
octobre 1993.
un nouveau régime d’insolvabilité transfrontalière basé sur la loi-type de la CNUCID.
Le nouvel acte uniforme institue des nouvelles procédures collectives : la procédure de
conciliation et les procédures simplifiées
Dans la procédure de conciliation, l’acte uniforme précise ses conditions d’ouverture, son
déroulement et son dénouement. Dans les conditions d’ouverture de la procédure de
conciliation, le nouvel article 5 de l’AUPCAP soumet l’ouverture de la procédure de
conciliation à deux types de condition : les conditions de fond et les conditions de forme. Au
fond, La procédure de conciliation a le même champ d’application in persona que le règlement
préventif, le redressement judiciaire et la liquidation des biens. Jusqu’à la reforme, la position
du droit OHADA était simple : seules les personnes physiques commerçantes pouvaient faire
l’objet d’une procédure collective. La règle s’est avérée peu satisfaisante. En effet, les
personnes physiques s’investissent de plus en plus dans les domaines autres que le commerce
tel que l’immobilier et la construction. Ces domaines civils jouent un rôle
économique important, faisant appel à de nombreux partenaires concluant des marchés
considérables. En cas de cessation des paiements, la situation des créanciers est catastrophique
compte tenu de l’inorganisation de la déconfiture. C’est sans doute en considération de ses
désagréments que le nouvel acte uniforme soumet aux procédures collectives toute personne
physique exerçant une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale, artisanale et
agricole. C’est dire que désormais, même les membres de la profession libérale n’échapperont
plus aux procédures collectives. Le critère ne tient plus à la commercialité du débiteur, il faut
et il suffit qu’il exerce de manière indépendante une activité professionnelle.
De même, pour ce qui est des personnes morales, la procédure s’applique
à toute personne morale de droit privé et à toute entreprise publique ayant la forme d’une
personne morale de droit privé.
Notons par ailleurs que le nouvel acte uniforme tient lieu de droit commun des
procédures collectives en ceci qu’il est applicable aux entreprises dont l’activité est soumise à
un régime particulier lorsqu’il n’en est pas disposé autrement dans la règlementation spécifique
régissant ladite activité. Sont visés ici les établissements de crédit au sens de la loi bancaire,
les établissements de micro finance et les acteurs des marchés financiers ainsi que les sociétés
d’assurance et de réassurance des Etats parties au traité de l’OHADA.
S’agissant de la situation financière du débiteur, la conciliation intéresse les entreprises
qui connaissent des difficultés avérées ou prévisibles, mais qui ne sont pas encore en état de
cessation des paiements. Cette condition marque la différence entre la conciliation et le
règlement préventif. Ce dernier est ouvert lorsque l’entreprise sans être en état de cessation des
paiements connait des difficultés sérieuses. Par contre il suffit pour la conciliation que la
difficulté de l’entreprise soit même tout simplement prévisible.
Sur sa forme, la conciliation est une procédure judiciaire qui obéit à certaines règles
relatives à la compétence du juge, à la saisie du tribunal et au jugement d’ouverture.
De même, le nouvela acte uniforme instaure des nouveautés dans cas d’ouverture d’une
procédure simplifiée.
Les procédures collectives simplifiées de règlement préventif de redressement
judiciaire et de liquidation des biens s’appliquent aux petites entreprises telles que définies à
l’article 1-3 de l’AUPCAP « la petite entreprise est toute entreprise individuelle, société ou
d’autres personnes morales de droit privé dont le nombre de travailleurs est inférieur ou égale
à vingt (20), et dont le chiffre d’affaires n’excède pas cinquante millions (50 000 000)de francs
CFA hors taxe au cours des douze (12) mois précédant la saisine de la juridiction compétente ».
Ces entreprises sont donc soumissent aux procédures collectives sous réserve de certaines
règles spéciales.
Le débiteur qui souhaite bénéficier d’une procédure simplifiée, doit soumettre une
requête ou une déclaration dans les mêmes conditions que celles du règlement
préventif prévue à l’article 6, ou du redressement judiciaire et de la liquidation des biens de
l’article 25 et 26 de l’AUPCAP, en tenant compte des dérogations accordées aux petites
entreprises. Ainsi par exemple : au lieu des états financiers de synthèse, le débiteur répondant
à la définition de petite entreprise doit produire tout document de nature à établir sa situation
financière et économique. Conjointement à sa requête ou à sa déclaration, le débiteur doit
produire une déclaration sur l’honneur l’attestant.
La procédure simplifiée peut être ouverte même si aucun projet de concordat n’a été
fourni. Dans ce cas, il est établi par le débiteur avec le concours de l’expert s’il s’agit du
concordat préventif ou du syndic dans les 45 jours qui suivent la déclaration pour ce qui est
du concordat de redressement judiciaire.
Les procédures simplifiées se caractérisent par ailleurs par la réduction des délais de
procédure. Dans le règlement préventif simplifié par exemple, le délai de suspension des
poursuites individuelle est de deux mois au lieu de trois ; en redressement judiciaire simplifié,
il n’y a pas d’assemblée concordataire. Le projet de concordat doit être notifié aux créanciers
concernés 15 jours avant l’audience prévue pour son homologation. Quant à la liquidation des
biens simplifiée, la procédure est enfermée dans un délai précis qui est de 120 jours au bout
duquel elle doit être clôturée.
Enfin, l’une des grandes innovations du nouvel acte uniforme porte sur la règlementation des
mandataires judiciaires à qui le législateur OHADA a consacré le tout premier titre. Sont
mandataires judiciaires au sens de l’AUPCAP les experts en règlement préventif et les
syndics de redressement judiciaire et de liquidation des biens. L’acte uniforme détermine
les conditions d’accès et d’exercice de la fonction de mandataire judiciaire, leurs obligations et
responsabilité sans oublier le fameux problème de rémunération.
La réforme du droit OHADA des procédures collectives apporte des solutions à
plusieurs interrogations sur cette matière ; mais laisse aussi bien d’autres en suspend. C’est le
cas de la question de la triple identité du syndic susceptible d’engendrer un conflit de fonction.
C’est aussi le cas du service d’enquête commercial dont l’institution pourrait permettre une
information rapide et l’accélération de l’ouverture de la procédure collective.
Dans la mise en œuvre des procédures collectives, on peut retenir les traits
caractéristiques traditionnels des procédures collectives sont maintenus. Ces traits
caractéristiques sont au nombre de quatre.
Le premier est leur aspect collectif en ce sens que les créanciers sont regroupés et
soumis à un ensemble de règles destinées à les discipliner afin que leur paiement se fasse dans
l’égalité et la justice.
Le deuxième trait leur aspect conflictuel : un conflit d’intérêt existe, d’une part entre
les créanciers et le débiteur ou l’entreprise, d’autre part à l’intérieur du groupe des créanciers
entre les créanciers chirographaires, les créanciers munis de suretés et les créanciers pouvant
se prévaloir d’un droit de préférence, en l’occurrence un droit de propriété.
Pouvait-il en être autrement ? Non, dès lors que ces mécanismes doivent arbitrer entre
des intérêts lourdement contradictoires comme ceux des créanciers et ceux du débiteur ou de
l’entreprise, entre créanciers chirographaires (le paiement n’est plus le prix de la course).
Pour ce qui concerne les objectifs, en dehors de l’aspect prévention, l’Acte Uniforme
se situe dans la tradition des législations sur les procédures collectives :
La difficulté avec acte uniforme c’est qu’il ne fait pas suffisamment la hiérarchisation
entre les différents objectifs précités de l’AUPCAP. En effet, entre les impératifs de protection,
de sauvegarde et de punition, le penchant des rédacteurs de l’acte uniforme n’est pas
suffisamment clair. Faut-il privilégier les créanciers au détriment de la sauvegarde de
l’entreprise donc du tissu économique ? Il s’agit en réalité de rechercher un équilibre entre ces
objectifs.
L’Acte Uniforme sur les procédures collectives à l’instar des autres actes uniformes n’a
pas bouleversé l’attribution des compétences dans l’ordre judiciaire interne des Etats.
C’est du reste l’application de ces dispositions qui débouche sur les procédures
collectives internationales.
Les mécanismes institués dans l’acte uniforme s’orientent autour de deux axes :
prévenir ou guérir.
Prévenir les difficultés, c’est anticiper en décodant les signaux qui annoncent un
fonctionnement anormal de la société. « La prévention des difficultés consiste à intervenir
avant qu’il ne soit trop tard… Il s’agit de s’attaquer aux racines du mal, sans en attendre les
manifestations, de prévenir plutôt que guérir… »2. L’on a coutume de dire « mieux vaut
prévenir que guérir ». Cette vielle sagesse populaire est particulièrement vraie pour les
entreprises en difficultés où l’intervention tardive risque d’être totalement inefficace, comme
le médecin après la mort pour les personnes physiques. C’est aussi prendre les mesures qui
s’imposent pour éviter que l’entreprise ne soit dans une situation qui mette en péril son
existence.
Deux types de procédure sont mises en œuvre pour prévenir les difficultés de
l’entreprise : l’alerte et le règlement préventif.
Elle est organisée par l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d’intérêt économique dans ses articles 150 à 158 mais ne s’applique qu’aux
sociétés commerciales ce qui exclut de facto les entreprises individuelles. L’alerte peut être
donnée par le commissaire aux comptes ou par les associés.
Elle intervient quand le commissaire aux comptes relève dans l’examen des documents
qui lui sont communiqués ou quand il a connaissance à l’occasion de l’exercice de sa mission
de « tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation ».
Paragraphe 1 : L’alerte dans les sociétés par actions (article 150 AUDCG)
Dans les sociétés autres que les sociétés anonyme, le commissaire aux comptes
déclenche l’alerte en saisissant le gérant par lettre au porteur contre récépissé ou, par lettre
recommandée avec accusé de réception, d’une demande d’explication sur le fait qu’il estime
pouvoir compromettre la continuité de l’exploitation.
2
C. S-A-HOUIN, Droit des entreprises en difficultés, Ed. Montchrestien, EJA Paris 1995, p.51
Le gérant est tenu de répondre dans les 15 jours suivant la réception de cette
correspondance dans la même forme, en décrivant la situation et, en précisant le cas échéant,
les mesures envisagées. S’il ne reçoit pas de réponse 15 jours après ou, dans le cas où les
réponses apportées sont insuffisantes, le commissaire aux comptes informe la juridiction
compétente de ses démarches.
En cas de non-respect de ses dispositions et si en dépit des décisions prises, il constate
que la continuité de l’exploitation demeure compromise, il dresse un rapport spécial dont copie
est communiquée à la juridiction compétente et demande au gérant que ce rapport soit
communiqué aux associés ou présenté à la prochaine assemblée générale. En cas d’urgence, le
commissaire aux comptes peut convoquer lui-même une assemblée générale pour présenter les
conclusions de son rapport.
Dans le cas où le commissaire aux comptes lui en fait la demande, le gérant Le gérant
procède à la communication du rapport dans les huit (08) jours qui suivent la réception de la
demande.
Si l’issu de cela, le commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne
permettent pas la continuité de l’exploitation, il informe la juridiction compétente et lui
communique les résultats.
Paragraphe 2 : L’alerte dans les sociétés par actions (article 153 AUDCG)
Dans les S. A et dans les sociétés par action simplifiées, la demande d’explication du
commissaire aux comptes sur le fait est adressée au Président du Conseil d’Administration, au
Président Directeur Général ou à l’Administrateur Général selon le cas. Dans les 15 jours qui
suivent, en donnant une analyse de la situation et en précisant le cas échant les mesures
envisagées.
A défaut de réponse ou, si celle-ci n’est pas satisfaisante, le commissaire aux comptes
demande au Président du Conseil d’Administration ou, au Président Directeur Général de se
prononcer sur ces faits. L’invitation à faire délibérer le conseil d’administration est servi par
lettre au porteur avec récépissé ou lettre recommandée avec accusé de réception dans les quinze
(15) jours qui suivent la réponse donnée par l’organe qui avait été saisi. Le conseil
d’administration est convoqué dans le mois qui suit la lettre d’invitation à le délibérer.
Section 2 : L’alerte donnée par les associés (Art. 157 et 158 AUDCG)
Dans toutes les sociétés commerciales, tout associé ou tout actionnaire peut deux fois
par exercice, poser par écrit des questions aux organes dirigeants sur tout fait de nature à
compromettre la continuité de l’exploitation. Cet organe dirigeant doit répondre par écrit dans
le mois, réponse dont copie est adressée en même temps que celle de la question au
commissaire aux comptes.
A l’alerte par les associés, on peut rapprocher l’expertise de gestion qui permet à un ou
plusieurs associés détenant 1/5 du capital social soit individuellement, soit en se regroupant de
demander au Président de la juridiction compétente la désignation d’un ou de plusieurs experts
chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Si la demande est
admise l’expert dresse à la fin de sa mission un rapport qui est adressé au demandeur et aux
organes de gestion de direction ou, d’administration.
D’autres innovations sont à noter comme l’instauration du règlement préventif simplifié (article
24 à 25) pour les petites entreprises et seront étudiées au fur et à mesures.
Dans tous les cas, cette procédure se déroule toujours en en deux phases :
Les unes ont trait à la nature de l’entreprise et les autres sont relatives à la situation
économique de celle-ci.
Ainsi qu’il a déjà été souligné, le règlement préventif s’applique selon l’article 1-1 .
Selon l’article 6 de l’acte uniforme, le règlement préventif est ouvert au débiteur, qui
sans être en cessation de paiement, justifie des difficultés financières et économiques
sérieuses.
Il s’agit en somme de constater que l’entreprise connaît des difficultés mais qu’elle n’est
pas dans une situation où elle serait en cessation d’activité ou en cessation des paiements
(voir article 1-3 sur la définition de la cessation de paiement « l’état où le débiteur se trouve
dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, à
l’exclusion des situations où les réserves de crédit ou les délais de paiement dont le débiteur
bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent lui permettent de faire face à son passif
exigible ».
1°/ Introduire une requête laquelle adressée à la juridiction compétente est déposée au
greffe de la juridiction, contre récépissé, par le débiteur ou une requête conjointe de ce dernier
avec un ou plusieurs de ses créanciers.
Dans cette requête le débiteur expose sa situation économique et financière et dresse
les perspectives de redressement de l’entreprise et d’apurement du passif. Il indique par la
même occasion les créances dont il demande la suspension des poursuites individuelles.
Toutefois, aucune requête ne peut être introduite par le débiteur :
-Si un concordat préventif ou de redressement est encore en cours d’exécution ;
-avant l’expiration d’un délai de de trois ans et non plus de cinq ans à compter de
l’homologation d’un précédent concordat préventif ;
-avant l’expiration d’un délai de dix-huit mois à compter de la fin d’un règlement
préventif n’ayant pas abouti à un règlement préventif.
2°/ Déposer un dossier qui donne des indications sur son identité, l’état de la trésorerie,
l’étendue du passif et de l’actif, le montant du chiffre d’affaires et des bénéfices imposées, le
nombre de salariés, la masse salariale etc… (Article 6-1). Ces documents qui étaient au nombre
de dix sont désormais au nombre de quatorze.
3°/ Présenter à peine d’irrecevabilité en même temps que la requête ou, au plus tard
dans les 30 jours qui suivent le dépôt de celle-ci, une offre de concordat préventif qui décrit les
mesures et conditions envisagées pour le redressement de l’entreprise (continuation de
l’activité, maintien et financement de l’entreprise etc.). L’article 7 donne une énumération non
exhaustive de ces mesures et conditions.
Ensuite cette suspension et désigne un expert pour lui faire un rapport sur la situation
économique et financière de l’entreprise et les perspectives de redressement en tenant compte
des mesures envisagées.
L’ordonnance ne s’applique cependant pas aux salariés et aux actions cambiaires contre
les signataires des effets de commerce autres que le bénéficiaire de la suspension des poursuites
et aux actions en revendication (actions en reconnaissance de droits ou de créances contestées).
Dans les 8 jours du dépôt de ce rapport, le Président fait enrôler le dossier devant le
Tribunal qui statue en audience non publique après avoir invité le débiteur et l’expert à
comparaître. Il peut également convoquer tout créancier qu’il juge utile d’entendre.
L e tribunal prend sa décision en retenant une des trois options qui lui sont offertes :
La décision d'ouverture du règlement préventif, celle y mettant fin dans les conditions
de l'article 9-1 ci-dessus, et celle rendue en application de l'article 15 ci-dessous sont notifiées
par le greffe au ministère public et aux créanciers concernés. La décision d’homologation du
concordat préventif fait l’objet d’une publicité dans les conditions du jugement d’ouverture
d’une procédure collective. Elle met fin à la mission de l’expert rapporteur.
Dès que la décision est passée en force de chose jugée, le débiteur recouvre la liberté
d’administration et de disposition de ses biens.
Le concordat préventif peut être annulé ou résolu dans les mêmes conditions que le
concordat de redressement. Ces conditions sont énoncées aux articles 139 et 140.