UNIVERSITÉ D'AIX-MARSEILLE

Faculté de droit et de science politique

CDMT
Centre de Droit Maritime et des Transports

LES CLAUSES DE HARDSHIP DANS LES CONTRATS MARITIMES

Mémoire pour l'obtention du Master 2 Droit Maritime

par Laura CARNEIRO

Sous la direction de M. le professeur Christian SCAPEL

Année universitaire 2012-2013

1
 REMERCIEMENTS

Avant tout, je tiens à remercier toutes les personnes qui ont eu la gentillesse de
bien vouloir accompagner ce travail, ainsi que tous ceux qui m'ont tant apporté cette
année universitaire, et notamment :
- pour leurs précieux enseignements, l'ensemble des professeurs et intervenants de
cette année 2012-2013 du Master 2.
- Mme Marjorie VIAL pour son accompagnement et ses conseils prodigués sans
discontinuer tout au long de l'année..
- Me Ballini, Me Mazier et Mr Chapevov pour leurs accueil et conseils au sein de leur
cabinet à Monaco, où j'ai eu la chance d'effectuer mon stage de fin d'études.
- ma famille, sans qui je n'aurais pas pu avoir ce cursus universitaire.
- et enfin, tous mes copains de la promotion.

2
TABLES DES ABRÉVIATIONS ET DES SIGLES UTILISÉS

art article
CAMP Chambre Arbitrale Maritime de Paris
Cass. Cour de cassation
CC Code civil
CCI Chambre de Commerce Internationale
civ. chambre civile
CPC Code de procédure civile
et s. et suivantes
p. page

3
 SOMMAIRE

Introduction......................................................................................................................5

Partie I – L'intérêt des clauses de hardship dans les contrats maritimes......................10

Titre I – La spécificité de l'environnement contractuel du transport maritime..11
Chapitre I – Un contexte économique instable..........................12
Chapitre II – Un contexte juridique rigide.................................18
Titre II – La réponse apportée à ce contexte par la clause de hardship.............26
Chapitre I – Pour la continuation du contrat de façon
équitable.....................................................................................27
Chapitre II – Une fonction à distinguer de celles des clauses
voisines.......................................................................................29

Partie II – L'efficacité des clauses de hardship dans les contrats maritimes.................31

Titre I – Les conditions d'application de la clause de hardship.........................33
Chapitre I – L'importance de la rédaction de la clause..............34
Chapitre II – La caractérisation de la situation de hardship......38
Titre II – Les effets de l'activation de la clause..................................................46
Chapitre I – La renégociation de l'accord entre les parties........47
Chapitre II – Un pouvoir de résiliation accordée à la partie
lésée............................................................................................50
Chapitre III – L'intervention de l'arbitre maritime.....................51

Conclusion.....................................................................................................................53

4
 INTRODUCTION

1
1. La clause de hardship est une clause en usage dans les contrats
internationaux, en vertu de laquelle les parties à un contrat s'engagent à renégocier le
contenu de leur contrat lorsque les circonstances extérieures lui ont fait subir de
profonds déséquilibres, en conférant parfois au juge ou à l'arbitre, à défaut de nouvel
accord, le pouvoir de procéder lui-même à une révision qui n'altère pas l'économie de
l'opération. Il s'agit donc de clauses prospectrices contre l'imprévision, qui indiquent
les facteurs de déséquilibre à prendre en compte et la façon d'y remédier.
B. Oppétit la définit dans ces termes : il s'agit de « celles aux termes de laquelle
les parties pourront demander un réaménagement du contrat qui les lie si un
changement intervenu dans les données initiales au regard desquelles elles s'étaient
engagées vient à modifier l'équilibre de ce contrat au point de faire subir à l'une
d'elles une rigueur ('hardship') injuste »2.

2. La notion de hardship se distingue donc de la notion de force majeure qui

suppose une impossibilité d'exécution et qui implique l'extinction des obligations. De
même, elle se différencie de celle de lésion, qui recouvre les cas où le déséquilibre
entre les droits et obligations des parties existe déjà au moment de la formation du
contrat. A l'inverse, le hardship concerne l'apparition d'un déséquilibre insoutenable
pendant l'exécution du contrat, donc postérieurement au moment de sa formation.

1 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 9° édition, mise à jour Quadrige août
2011, PUF, 2011.
2 B. OPPETIT, « L'adatation des contrats internationaux aux changements de circonstances : la
clause de hardship », JDI, 1974 n°4.

5
 3. Les clauses de hardship trouvent être assez répandues dans certains contrats
maritimes de longue durée, comme les COA (contracts of affreighment ou contrat de
tonnage), les contrats d'affrètement à temps ou encore les contrats d'affrètement
d'espace croisé. De même, il est possible d'imaginer que ces clauses peuvent trouver
leur place dans les contrats de construction navale. Le point commun de tous ces
contrats est leur durée : ce sont les contrats à moyen ou long terme, c'est-à- dire à
exécution successive, qui s'exposent aux risques des changements de circonstances.

4. En effet, les données économiques, sociales, politiques, voire techniques

environnantes au moment de la conclusion de tels contrats maritimes seront amenées à
évoluer. Les parties en sont consciente, et incluent souvent dans leurs prévisions des
clauses d'adaptation automatiques, qui s'appliqueront d'elles-mêmes dès que leur
conditions seront remplies par le changement en cause.
La difficulté se pose lorsque les changements de circonstances sont, non
seulement graves pour l'une ou les deux parties, mais imprévisibles au moment de la
formation du contrat. C'est à cette problématique que répondent les clauses de
hardship. Elles permettent d'appréhender tout un éventail de situations, en les
déterminant au préalable, voire en les énumérant précisément. Et si l'une de ces
situations se présente et qu'elle est reconnue comme telle, par les parties ou par le tiers
appelé à trancher, un mécanisme de renégociations se mettre en marche.
Dès la formation du contrat, c'est prévu : cette clause permet d'apporter une
réponse qui sera adaptée à une situation que les parties n'avaient pas imaginée.

5. La clause de hardship est considérée comme une exception au principe de

pacta sunt servanda, adapté en droit français sous la forme de principe de force
obligatoire 3, dans le sens où elle mettrait en échec cette intangibilité du contrat qui fait
sa force. Permettre la renégociation de ses termes, au beau milieu de son exécution,
serait contraire au principe de force obligatoire des conventions.
Cependant, l'application même de cette clause, qui fait partie du contrat, est elle
aussi imposée par ce principe de force obligatoire. La clause est déclenchée car les

3 Voir n° .

6
parties l'avaient gravée au sein de leur accord. Le paradoxe est intéressant.

6. D'ailleurs, il faudra aussi s'interroger sur la présence quasi-systématique des

clauses d'adaptation en général et de hardship en particulier dans les contrats
commerciaux internationaux. Il n'est pas inutile de se demander si la pratique
contractuelle est telle, qu'au moins dans les faits, le principe pacta sunt servanda
s'affaiblirait progressivement et se retrouverait supplanter par un principe d'un genre
nouveau, qui serait un principe d'adaptation continuelle des contrats, au gré des
changements de circonstances. Ce dernier serait une expression pratique de la clause
dite rebus sic stantibus, les choses restant en l'état.

7. Ces nécessités d'adapter, d'ajuster les contrats maritimes se comprennent

aisément. Les parties ont voulu coopérer ensemble pour effectuer ou participer à une
opération de transport. A priori, elles souhaitent que le contrat qu'elles ont pris le temps
de négocier s'appliquent du début jusqu'au terme.
La partie qui ne subit pas la rigueur provoquée par le déséquilibre nouveau du
contrat n'a pas d'intérêt en général à voir son cocontractant dans une difficulté
excessive pour honorer la partie de ses engagements, d'autant que s'il persiste sans
renégociation des termes, il y a de fortes chances pour qu'il se retrouve finalement dans
l'impossibilité totale d'exécuter non seulement lesdites obligations, mais aussi les
obligations qu'il peut avoir ailleurs. Les opérateurs du transport maritime font partie
d'un monde restreint, et la synergie qui peut exister entre leurs activités diverses leur
est à tous bénéfique.

8. Pour comprendre l'utilité de ce type de clauses, il faut se rattacher à la

discipline de l'économie du droit. En effet, en droit du transport maritime, comme en
droit du commerce international, le moteur est l'argent. L'aspect financier est le seul à
prendre en compte pour comprendre les motivations et décisions de chaque acteur. Au
moment de la conclusion du contrat, quand les parties acceptent cette clause de
hardship, elles ne savent pas si l'une d'entre elles et laquelle sera touchée par le
déséquilibre. Ainsi, en prévoyant d'avance une méthode de résolution avec
renégociations, elles se laissent la possibilité de minimiser leur propre préjudice, mais
aussi celui de leur cocontractant.

7
 C'est cet esprit de coopération qui est à saluer dans le mécanisme de cette
clause, au moins dans le principe. En effet, en pratique, si les circonstances peuvent
changer, la bonne volonté des cocontractants peut aussi avoir été altéré et les
négociations peuvent être parfaitement inefficaces et une pure perte de temps.

9. En terme d'économie du droit toujours, mais au sens d' « économiser le

droit », la clause de hardship a aussi son intérêt. Le but est d'éviter une résiliation
hâtive de la part de l'opérateur qui se sent en grandes difficultés pour réaliser sa
prestation. Eviter une résiliation unilatérale permet d'éviter le contentieux afférent au
montant des dommages-intérêts à verser et autres sanctions.
Ainsi, la clause de hardship permet au moins d'essayer d'éviter une procédure
longue et coûteuse (en matière d'affrètements, le règlement normal des litiges étant
l'arbitrage). Avec une procédure bien encadrée et précise de renégociation, les parties
ont l'opportunité de faire l'économie d'un peu de procédures judiciaires.

10. Après avoir soulevé l'aspect coopératif de cette clause, il faut se pencher sur
sa visée équitable. L'équité est une notion largement ignorée du droit français, mais
assez prise en compte en droit anglo-saxon ou encore en droit de l'arbitrage avec
l'amiable composition. Il reste que l'équité est un concept, humain s'il en est, qui
survole le droit pour être en l'esprit de tous.

11. Ici, l'équité s'exprime dans la nécessité de retrouver l'équilibre perdu au fil
du temps, au gré des changements de circonstances. Ces changements ont été tels qu'ils
ont bouleversé l'économie du contrat. Ce contrat est devenu inéquitable pour l'une des
parties, injuste. Il faut préciser sur ce point que la recherche de l'équilibre initial n'est
pas forcément la recherche d'une situation équitable : l'accord initial n'était pas
nécessairement objectivement juste équitable. Mais il était l'accord convenu et accepté
par les parties, et l'équité doit se comprendre dans l'équilibre atteint selon la volonté
des parties.

12. L'équité est donc l'un des buts poursuivis par les clauses de hardship, l'autre
étant la survie du contrat au bénéfice de l'ensemble des parties finalement.

8
 Il faut soulever maintenant que les textes des contrats d'affrètements et autres
contrats maritimes sont précieusement gardés secrets par les opérateurs. De plus, les
litiges portant sur ces accords sont traditionnellement tranchés par les arbitres
maritimes, et non par les juridictions étatiques. L'une des caractéristiques de l'arbitrage
étant la confidentialité des sentences rendues, y accéder reste particulièrement ardu.

13. Les clauses de hardship apparaissent avoir une place naturelle dans les
contrats maritimes, elles y sont pertinentes. Il reste que leur mise en œuvre se
confronte à certaines difficultés propres à ce milieu. Tout d'abord, les sommes
engagées sont importantes. Ensuite, le marché de l'affrètement est un marché où la
concurrence va bon train, et les possibilités de trouver meilleures opportunités ailleurs
ne cessent d'un jour sur l'autre. Enfin, les rapports de force entre affréteur et fréteur
sont particulièrement pesants et cela jouera sur le processus de renégociation.

14. Pour avoir l'analyse la plus complète possible de ces clauses de hardship
quand elles sont inscrites au sein de contrats maritimes, il faut tout d'abord se
questionner sur l'opportunité de telles prévisions dans de telles conventions (partie I).
Cet intérêt se comprend tout d'abord avec l'analyse de l'environnement, du
contexte économico-juridique qui a permis la diffusion de cette pratique contractuelle.
Mais il s'explique aussi, et c'est logique, par les objectifs visés par ce type de clauses,
c'est-à-dire ce qu'elles peuvent permettre, apporter de positif dans la relation
contractuelle de long terme entre opérateurs du transport maritime.

15. Par la suite, il serait intéressant de se pencher plus directement sur la

question de l'efficacité de ces clauses (partie I).
Notamment, leur déclenchement ne sera permis que sous certaines conditions,
qui tiennent en particulier à leur rédaction (mais il ne faut pas oublier l'impact du droit
applicable), sachant que toute latitude est laissée dans le domaine aux praticiens. Aussi,
l'efficacité de la clause une fois activée sera fonction des remèdes prévus et selon leurs
modalités.

9
 PARTIE I
L'intérêt des clauses de hardship dans les contrats maritimes

16. Le travail créatif des praticiens du droit des affaires est un moteur de
l'évolution juridique. Par la création, l'utilisation et le perfectionnement progressifs de
nouveaux outils contractuels, ils participent de cette évolution tout d'abord au plan de
la technique, de l'ingénierie juridique, puis, par la force des choses, sur le plan plus
général de la théorie même du droit.
Comme la plupart des autres types de clauses, la clause de hardship est née de
l'imagination des rédacteurs de contrats d'affaires, en réponse à une difficulté
particulière : ici, l'imprévision. Les événements à venir ne peuvent pas être toujours
parfaitement anticipés, et c'est un manque de sécurité pour les opérateurs du commerce
international, et ceux du transport maritime en particulier. Ces événements générateurs
d'insécurité juridique sont donc à l'origine de la création de telles pratiques
contractuelles. Ainsi, dans le domaine du droit maritime, la clause de hardship doit être
vue, en réponse à un environnement contractuel spécifique (titre I), comme une
réponse aux difficultés qui en émergent pour les opérateurs du shipping (titre II).

10
 Titre I - La spécificité de l'environnement contractuel
du transport maritime

17. Comme dit précédemment, l'apparition et la sophistication des clauses de

hardship au fil du temps sont l'œuvre de la pratique des affaires, très fertile. L'arrière-
plan de cette évolution est l'environnement économique et financier dans lequel les
opérateurs du transport maritime évoluent. Et leur activité est basée sur la conclusion
de contrats maritimes spécifiques soumis à diverses normes.

18. Comme F. Magar a pu le souligner 4, l'existence et la rédaction d'une clause

de hardship ne peut se concevoir isolée d'une analyse ex ante du contexte par le juriste.
Celui-ci doit faire montre de capacités de stratège et avoir « une bonne connaissance
du contexte de l'opération globale, des contraintes et attentes réciproques des
parties ».
Dans cette perspective, la clause de hardship, entendue dans son aspect
fonctionnel, est une réponse à la combinaison de difficultés posées par deux types de
données : d'une part, celles d'un contexte économique global instable (titre I) et d'autre
part, celles d'un environnement juridique relativement rigide (titre II).

4 F. MAGAR, « Ingénierie juridique: pratique des clauses de rencontre et renégociation »,

Recueil Dalloz , 2010, p.1959.

11
Chapitre I - Un contexte économique instable

19. Le transport maritime met en jeu des chaînes complexes d'acteurs, aux rôles
et objectifs différents. Les interactions entre eux sont encadrées par des contrats
spécifiques (section 1). De plus, si ces activités sont, de par leur nature, soumise à deux
niveaux de perturbations économiques (section 2), la récente et actuelle crise
financière les a aussi affectées (section 3).

Section 1: Les contrats maritimes de durée comme support de l'activité

de transport

20. Les contrats de durée, de longue durée, comme les contrats à durée
indéterminée, sont des objets juridiques appelés à survivre dans le temps. Cette
catégorie de contrats se retrouve dans de nombreuses autres matières, avec par
exemple : les contrats de concession, les contrats de distribution, les contrats de
fourniture d'énergie, de matières premières ou autres, les contrats de construction, les
contrats d'agence, les contrats d'association d'entreprises ou joint-venture, ou encore les
pactes d'actionnaires. En matière maritime, de telles contrats de durée sont très
généralisés et au fondement même de l'ensemble des activités.
Leur utilité se perçoit aisément : ce type de rapports contractuels à long terme
permet aux cocontractants de s'assurer mutuellement une prestation déterminée en
échange d'une contrepartie aussi déterminée. De plus, le principe de force obligatoire
du contrat (5) permet d'imposer une sécurité de ces rapports sociaux.

21. En droit maritime, il existe des contrats spécifiques répondant à cette

exigence de stabilité dans la durée. Il s'agit des contrats d'affrètements, parmi lesquels :

5 Voir infra n° 33.

12
les COA ou Contracts Of Affreighment (contrats de tonnage), les contrats d'affrètement
à temps, les contrats d'affrètement d'espace permanent. Ce sont dans ces types de
contrats que se retrouvent de façon généralisée les clauses de hardship. Ces contrats
d'affrètement longue durée sont à opposer au marché spot, et c'est dans cette opposition
que l'on comprend leur apport en termes de sécurité. Sur le marché spot, les
affrètements sont négocier pour de courtes durées, quelques voyages,... Ce marché sera
donc très influencé par les fluctuations économiques, et ce, de façon instantanée. C'est
pour pallier à ces variations que les opérateurs concluent des affrètements à long
terme. De plus, ces types de contrats servent d'encadrement pour d'autres sous-contrats
ou contrats accessoires, lesquels nécessitent logiquement une certaine stabilité.

22. Il faut ajouter aux affrètements, les contrats de construction de navires neufs,
qui sont bien des contrats à exécution successive. Aussi, les contrats de volume tels
que prévus et décrits par les Règles de Rotterdam (art 80) pourraient aussi contenir de
telles clauses, car, si elles entrent en vigueur, dans de telles conventions, le chargeur et
le transporteur, retrouveraient leur liberté contractuelle pour convenir des termes de
leurs accords 6.

23. En restant centré ici sur les seuls contrats d'affrètements, de nombreuses
circonstances apparaissent comme pouvant être l'origine de situations de hardship :
l'augmentation des bunker costs 7, l'augmentation des freight rates (sauf si leurs
variations sont exclus du domaine de la clause comme c'est souvent le cas), ou encore
la détention prolongée du navire dans le port.
Dans tous les cas, l'affréteur comme le fréteur peut subir les conséquences
malheureuses d'une modification de l'équilibre initial du contrat : le prix à payer
devient trop élevé par rapport à la prestation fournie en contrepartie, ou la prestation
revient trop chère à celui qui la fournit par rapport à son prix qui n'a pas bougé,...
De tels contrats se heurtent donc à des fluctuations économiques, qui, si elles
impactent l'ensemble des activités du commerce international, affectent aussi le

6 Dans le cas d'une clause de hardship, stipulée entre un transporteur et un chargeur, il y a fort à parier
que le transporteur, qui est en général en grande position de force y compris pendant les
négociations, fera rédiger une clause qui ne prévoirait de réajustement que dans l'hypothèse où lui-
même se retrouverait subissant ladite rigueur.
7 Mais, voir n° , les variations des bunker costs ou coûts de soutage doivent être d'une ampleur
exceptionnelle pour être considérées comme constitutives de hardship, car elles sont souvent vues
comme normalement prévisibles par les professionnels du milieu.

13
domaine du transport maritime, international par nature, et par de multiples facteurs.

Section 2: Un stabilité économique doublement menacée

24. L'économie des contrats d'affrètements est fonction de l'état de l'offre et de la

demande, du coût du carburant, des taux de surestaries, des taux de despatch, des
temps de planche,... En analyse économique, la spécificité de l'activité de transport
maritime tient à l'existence de deux niveaux de facteurs pouvant modifier les données.
Ainsi, O. Cachard parle de critères exogènes et endogènes à l'activité maritime et
pouvant venir bouleverser les contrats d'affrètement 8 .

25. Concernant les critères exogènes, il faut rappeler, comme l'auteur l'énonce
que les contrats d'affrètement, à la base du transport maritime, n'ont de raison d'être
que « comme accessoire du commerce international ». En effet, sans commerce de
marchandises d'un pays à l'autre, il n'y aurait aucune raison d'affréter ces navires.
Donc, en tant qu'accessoire du commerce, le transport maritime subit directement son
influence, et ce sur plusieurs plans : la demande de navires par les exportateurs, les
conditions d'affrètement selon le jeu de l'offre et de la demande,... Mais aussi, les
activités des marchands affectent aussi les délais d'attentes dans les ports de
chargement et de déchargement.
De plus, l'auteur intègre aussi dans cette catégorie de critères exogènes tout ce
qui peut influencer les conditions de soutage, et donc le prix du carburant 9, qui est
fonction des événements politiques des pays producteurs et des conditions de
production.

26. Quant aux critères endogènes, il s'agit de l'évolution du marché même du

transport. Ce sont les variations entraînées intrinsèquement par les acteurs du milieu.

8 O. CACHARD, « Les clauses de hardship dans les contrats maritimes: prévisions et imprévision! »,
DMF mai 2011, p.399, communication présentée lors de la journée Ripert 2010.
9 Au prix du carburant, on rajoutera sa disponibilité, c'est-à-dire la question de l'avitaillement, des
pénuries,...

14
Les armateurs influent sur l'offre en transport en jouant sur leur gestion collective du
parc des navires disponibles. A cet égard, il faut nécessairement prendre en compte le
types de navires (leurs spécificités entraînant la ségrégation du marché du transport en
différents sous-marchés étanches les uns les autres), tout comme leur état. Ainsi, les
armateurs peuvent jouer sur l'offre de navires, par exemple, par leur commande de
navires neufs 10.

27. En adhérant totalement à la thèse de cet auteur, il serait possible d'ajouter un

élément. Ces deux catégories de critères n'agissent pas au même niveau sur les
conditions économiques environnant les contrats maritimes. En effet, si les critères
endogènes affectent directement ce contexte économique, les critères exogènes eux
peuvent l'affecter tant directement, tant indirectement via une influence sur les critères
endogènes.
Cette complexité est entre autres à l'origine de l'imprévisibilité des événements
économiques à venir, imprévisibilité s'est avérée récemment.

Section 3: Une actualité économique particulière pour le shipping (aussi)

28. Comme l'a écrit O. Cachard, les divers contrats d'affrètement sont
particulièrement sensibles aux « fluctuations de la conjoncture économique et aux
cycles économiques » qui restent toujours difficilement maîtrisables par les opérateurs
du shipping. Des variations importantes et subites sont toujours possibles. Par
exemple, il est possible de penser que face à l'augmentation exponentielle de
commercialisation du GNL (gaz naturel liquide) la rareté actuelle de navires
méthaniers puisse représenter une difficulté d'ampleur à venir si elle n'a pas été prise
en compte à temps.

29. Récemment la fameuse crise dite « des sub-primes » a aussi eu des

incidences sur l'activité maritime, comme on le comprend en se référant à l'expertise de

10 Notamment, avec la récente crise économique, les armateurs se sont retrouvés avec nombre de
navires neufs commandés pendant la période faste juste précédente, et face à une demande en
transport en forte baisse, vue la diminution des échanges internationaux de marchandises dès la fin
2009.

15
 11
P. Simon parue dans la Gazette de la CAMP . Même s'il rappelle que le besoin de
transporter d'énormes masses de marchandises par mer perdure, de nouvelles
problématiques ont pu provoquer un bouleversement des circonstances économiques.
D'une part et de manière générale, cette crise a provoqué un rétrécissement du
crédit et de l'activité bancaire, ce qui a nécessairement eu des incidences négatives sur
l'activité des exportateurs (qui bénéficient plus difficilement d'avances de fonds pour
produire et exporter), comme sur celle des importateurs, qui subissent une forte baisse
de la demande). Et les conséquences de se propager sur l'ensemble des maillons de la
chaîne maritime. D'autre part, avec cette diminution de l'activité de transport maritime,
des chartes-parties sont résiliées, des constructions de navires neufs décommandées.
De façon pertinente, cet auteur souligne toutefois que ces conséquences
dramatiques de ladite crise ne touchent franchement que les « pays occidentaux »,
alors que les grands pays émergents (Brésil, Inde, Chine,...) et nombre de pays jusqu'à
récemment dits « pauvres » ou du « Tiers monde », restent dans leur mouvement de
croissance de leurs activités de production et d'échanges.

30. A titre d'exemple de l'impact de la crise récente sur l'économie générale du

transport maritime, il est possible d'examiner simplement l'évolution des recettes nettes
12
moyennes d'un vraquier de 160 000 tonnes durant ces dernières années : elles sont
passées de 8 000 $ par jour en 2003, à 150 000 $ par jour en 2007, pour baisser à 20
000 $ par jour à la fin de l'année 2008. A priori, de telles ampleurs pouvaient
difficilement être prévisibles par les opérateurs du shipping. Et les contrats restant en
l'état, cela a du conduire à de nombreuses inexécutions des conventions, puis à autant
de procédures d'arbitrage. Là encore, c'est le manque de flexibilité du support de
l'activité qui lui a empêché de pouvoir s'adapter aux évolutions surprenantes des
marchés, et qui a donc mis en difficulté l'une des parties, et finalement les deux.

31. En guise de conclusion de ce chapitre, il faut élargir, au-delà de la seule

perspective économique, le champ des événements pouvant provoquer le

11 P. SIMON, « La crise économique mondiale a-t-elle des effets en droit maritime? »,

Gazette de la Chambre (CAMP) n°19, Printemps 2009.

12 J.-Y. THOMAS, « Les clauses de hardship sont-elles efficaces? », Communication lors de

la journée Ripert le 24 juin 2011.

16
déséquilibrage du contrat dans le temps. Par exemple, les travaux et opérations de
maintenance des navires sont aussi dépendants des exigences en matière de sécurité.
D'une manière générale, il faut tenir compte de l'évolution des exigences en matière
sociale, liées aux prises de décisions politiques, ce qui reste par nature difficile à
anticiper à long terme. Finalement, des modifications des circonstances entourant le
contrat peuvent être cause de hardship, quelque soit leur nature : économique,
financière, politique (par exemple, la fermeture d'un canal), voire administrative
(l'immobilisation longue du navire par exemple), ou sociale. Même si les contrats
maritimes de durée sont justement construits pour pallier le caractère fluctuant du
marché spot, il arrive que les bouleversements soient tels que l'intangibilité du contrat
qui faisait sa force mette une au mois des parties dans une situation intenable.
Il convient donc de se pencher sur le contexte juridique, complémentaire des
circonstances étudiées ci-dessus, pour comprendre dans quelle cadre les clauses de
hardship ont trouvé leur place et prouvé leur utilité.

17
Chapitre II - Un contexte juridique rigide

32. La clause de hardship est aussi une tentative réponse aux rigidités de la
plupart des droits nationaux, et en particulier le droit français. Parmi les rares règles
reconnues universellement, l'intangibilité du contrat (section 1) est celle qui fait sa
force, sa solidité. Cependant, les droits nationaux ont mis en place des exceptions à
cette règle, avec plus ou moins d'effectivité (section 2). Enfin, caractéristiques du droit
du commerce international, les normes d'ordre transnational édictent aussi une
méthode face à ces question d'imprévision (section 3).

Section 1: L'intangibilité de principe du contrat

33. Le principe, reconnu universellement, de pacta sunt servanda a pour

équivalent particulier en droit français celui de la force obligatoire du contrat tel que
décrit à l'art 1134 du CC : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à
ceux qui les ont faites ». En effet, les parties sont tenues de remplir leurs obligations
même si la performance est devenue plus onéreuse, voire beaucoup trop, pour l'une des
parties, que cela soit dû à une augmentation des coûts qu'elle subit ou à la diminution
de la valeur de la performance reçue.

34. Le paradoxe est donc posé : le fréteur et l'affréteur ont conclu un contrat de
moyen ou long terme pour encadrer leurs activités et s'assurer une certaine stabilité
dans le temps, en échappant aux incertitude du marché spot. Mais si les données
initiales viennent à évoluer de façon brutale, imprévisible, l'une des parties se

18
retrouvera dans une situation périlleuse, et la continuation du contrat lui portera
préjudice. De plus, il faut comprendre que s'ils ont conclu ce contrat ensemble, c'est
parce qu'ils ont tout intérêt à le voir exécuté : il est le support d'une synergie entre ces
deux opérateurs et chacun l'a conclu en comptant en tirer une valeur ajoutée.

35. Avec la confrontation du contrat à l'écoulement du temps, la question de

l'imprévision reposera alors sur la dialectique entre ce principe et celui dit de rebus sic
stantibus (les choses restant en l'état). Il s'agit de la référence à la situation qui existait
au moment de la conclusion du contrat : c'est une clause implicite selon laquelle les
aspects fondamentaux de l'accord initial doivent être maintenus.
Alors, chaque droit national a pu privilégier l'effectivité de ce second principe
sur celui de la force obligatoire du contrat, ou au contraire l'écarter. Dans les deux cas,
la clause de hardship est une méthode choisie par les parties afin de mieux maîtriser
les conséquences des changements de circonstances sur la vie de leur contrat.

Section 2: Quelques variations entre les positions des droits nationaux

36. Les réactions des différents droits nationaux face à la question du hardship
sont assez différentes, mais toutes varient entre les bornes des principes précités de
pacta sunt servanda et rebus sic stantibus, privilégiant plutôt l'un ou plutôt l'autre. Les
clauses de hardship seraient soit le palliatif au refus par le droit national d'une
possibilité d'adaptation du contrat, soit la possibilité pour les parties, si l'adaptation est
autorisée par ce droit, de mieux contrôler cet ajustement du contrat et son processus.
Après avoir étudié les règles applicables, en l'absence de clause de hardhsip, en droit
français (I) et en droit anglo-saxon (II), les positions de nombreux autres ordres
juridiques méritent aussi un petit aperçu(III).

I. Le rejet de l'imprévision en droit français

37. L'accord de volonté des parties est créateur d'obligations et de responsabilité

conformément au principe de l'art 1134 du CC. Depuis l'affaire du Canal de Craponne

19
13
, le principe est posé sous le visa de cet article: « dans aucun cas, il n'appartient aux
tribunaux, quelque équitable que puisse leur paraître leur décision, de prendre en
considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et
substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les
14
contractants ». La révision pour imprévision est prohibée en droit français , et la
jurisprudence est resté constante jusqu'à nos jours. Sauf l'hypothèse d'adaptation des
termes du contrat d'un commun accord, le rétablissement d'un équilibre contractuel ne
pourra être opéré que si des mécanismes auront été prédéfinis dans le contrat. Hors
volonté expresse des parties de permettre la modification du contrat au cours de son
exécution, le principe d'intangibilité du contrat demeure : « Dans le domaine
commercial tout particulièrement, les circonstances fluctuantes constituent une
incitation des plus grandes à la conclusion des contrats, chaque partie escomptant un
bénéfice des changements de cours, tout en acceptant implicitement le risque qu'un tel
changement lui soit défavorable » 15.

38. Les théoriciens du droit français se partagent sur la nécessité d'appliquer la

révision pour imprévision. A titre de synthèse, il faudra retenir l'analyse d'auteurs les
plus autorisés, qui souhaiteraient que l'interdiction de la révision pour imprévision soit
vue comme une règle supplétive, dans le sens où « l'absence de révision pour
imprévision est préférable en ce qu'elle est une puissante incitation à l'adoption de
clauses qui apportent une réponse sur mesure aux difficultés nées de l'instabilité
économique et monétaire »16. Parmi ces clauses 17
, se retrouvent les clauses de
hardship ici étudiées.

39. Enfin, si l'équité n'est pas un motif suffisant en droit français pour permettre
de réajuster les termes des obligations des parties après un changement de
circonstances constitutif de hardship. Mais la rigueur de cette règle trouvera à

13 Cass. Civ. 6 mars 1876.

14 Pour les matières civile et commerciale. A contrario, la théorie de l'imprévision trouve application
dans l'ordre administratif, et ce, depuis l'arrêt du Conseil d'Etat du 30 mars 1916 « Compagnie
générale d'éclairage de Bordeaux ».
15 Extrait de la solution du tribunal arbitral dans la sentence CCI n°2708 (1977), tranchant un litige
portant sur un contrat de vente entre un vendeur belge et un acheteur japonais, litige soumis au droit
français.
16 F. TERRÉ, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil : Les obligations, Dalloz, 2002, n°471, p.
467.
17 Sur la variété de clause d'adaptation du contrat, voir infra n° 54.

20
s'atténuer quand un autre principe entrera dans l'équation, le principe de bonne foi
énoncé à l'art 1134 alinéa 3 du CC : « (Les conventions) doivent être exécutées de
bonne foi ».
Ainsi, le droit français campe depuis des décennies sur cette position, souvent qualifiée
d'archaïque, car ne répond naturellement pas aux besoins des affaires, ce qui a été à
l'origine de l'insertion des clauses d'adaptation dans les contrats internationaux, dont
les grands contrats d'affrètement. Mais l'approche est tout à fait différente en droit
anglo-saxon.

II. Le concept de frustration en droit anglo-saxon

40. Cette théorie 18 répond à des conditions d'application très strictes qui limitent
son effectivité. Mais lorsqu'elle est en fait mis en œuvre par le juge ou l'arbitre, cela lui
permet de procéder à l'analyse des circonstances pour déterminer la dimension des
obligations contractées par les parties, à la lumière des circonstances nouvelles
alléguées. Une définition du champ d'application de cette théorie a été posée par la
House of Lords, avec les mots de Lord Radcliff, dans la décision de 1956 Davis
Contractors Ltd v. Fareham UDC : « Frustration occurs when the law recognie that,
without default of either party, a contractual obligation has become incapable of being
performed because the circumstances in which the performance is called for would
render it a thing radically different from which undertaken by the contract » 19.

41. En matière d'affrètement, l'analyse de la survenance de frustration ou non

sera donc une question mélangée de droit et de faits. Il faut apprécier si l'évolution des
circonstances aura été telle que le contractant qui se plaint d'une situation de hardship,
se retrouve réellement dans l'obligation d'exécuter une prestation totalement différente
de ce qu'il avait promis de faire (non haec in foedera veni).
De plus, les juges refusent d'appliquer cette théorie dans les cas où le seul but
visé par la partie qui se prétend lésée est de se relever d'obligations qu'elle aurait mal

18 Le concept de frustation dans sa forme actuelle date de la décision Taylor v. Caldwell rendue par le
Queen's Bench Division, le 6 mai 1863.
19 Traduction libre : La frustration survient quand, en l'absence d'inexécution de l'une ou l'autre partie,
la loi reconnaît qu'une obligation contractuelle est devenue difficile à exécuter du fait que les
circonstances encadrant l'exécution de cette obligation la rendent totalement différente de ce qui
avait été prévu au contrat.

21
négociées dès le départ, au moment de la conclusion du contrat. Le juge comme
l'arbitre face à cette question devra donc bien entendu apprécier l'équilibre du contrat,
son économie initiale, pour le comparer à l'équilibre atteint une fois le changement
invoqué survenu.
Si les contrats d'affrètement maritime sont pour la plupart soumis au droit anglais
ou français, il reste intéressant de survoler rapidement les approches d'autres ordres
juridiques.

III. Les positions variables d'autres droits nationaux

42. Il est possible de distinguer, à travers le panel des différentes approches des
droits nationaux, entre ceux qui rejettent l'idée de révision pour imprévision à l'instar
du droit français, et ceux qui l'appliquent selon des volontés proches de celles du droit
anglo-saxon.

43. Dans cette deuxième catégorie, le droit américain connaît le même principe
de frustration, mais avec quelques distinctions plus subtiles, comme la frustration of
prupose et l'impractibility of performance. De même, le droit allemand applique un
concept équivalent sous le nom de Wegfall der Geschäftsgrundlage, qui comme son
nom l'indique fait référence à la base contractuelle de l'accord, et permet la dissolution
du contrat en cas de disparition de cette base pendant l'exécution. Encore, le droit
japonais applique aussi une théorie des changements de circonstances ayant un impact
sur l'exécution d'un contrat commercial, mais là encore ses conditions d'application
sont particulièrement stricte. Enfin, parmi ceux qui intègrent et applique ce type de
méthode en cas de changement de circonstances, il y a le droit italien (avec les
concepts d'excessiva onerosità et presupposizione), le droit néerlandais, le droit libyen,
le droit hellénique, le droit algérien et le droit suisse. Le point commun parmi tous ces
ordres juridiques très hétéroclites est l'application restrictive qui est accordée au
concept de modification ou terminaison du contrat en cas de hardship.

44. Concernant les droits internes qui rejettent l'application de la théorie de

l'imprévision, il est possible d'ajouter au droit français, le droit belge, ou encore le droit

22
égyptien.
Les juridictions étatiques ou arbitrales, lorsqu'elles sont contraintes d'appliquer
un droit national à la résolution d'un litige, se retrouveront donc rarement dans la
capacité d'autoriser, et encore moins de procéder à un réajustement du contrat suite à
un changement de circonstances le nécessitant. Cependant, en matière internationale, à
laquelle appartiennent les contrats d'affrètement, il ne faut pas négliger l'impact, certes
relatif, des règles et usages supra-nationaux.

Section 3: La place des normes anationales ou transnationales

45. Il s'agit ici des règles utilisées et prises en compte en matière de contrats
d'affaires internationaux, qu'elles soient prises en compte par l'arbitre lorsqu'il tranche
le litige, ou qu'elles aient été expressément désignées par les parties comme devant être
appliquées pour la résolutions des litiges.

46. Les contrats d'affrètement contiennent quasi-systématiquement des clauses

compromissoires, les litiges naissant de son exécution seront donc soumis à l'autorité
de l'arbitre international. L'arbitre international a une mission déterminée par les
parties, et encadrée par le droit de l'arbitrage applicable. Les règles sur l'arbitrage sont
assez homogènes à travers les différents ordres juridiques, ce qui est heureux
concernant l'arbitrage international.
En prenant pour exemple les règles en la matière contenue dans le Code de
procédure civile français, il est possible d'entrevoir la place que peuvent avoir, par
exemple, la lex mercatoria ou les Principes Unidroit par exemple. En effet, l'art 1511
du CPC dispose que « Le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles
de droit que les parties ont choisies ou, à défaut, conformément à celle qu'ils estiment
appropriées. Il tient compte dans tous les cas des usages du commerce ». Il faudra
apprécier la particularité du rôle de l'arbitre maritime dans les litiges en cas de situation
de hardship .
Mais avant il est intéressant de se pencher sur la position globale de ces usages
du commerce international.

23
 47. Sans entrer dans le débat de l'existence et de l'effectivité de la lex mercatoria,
il faut tout de même noter que l'imprévision est considérée comme appartenant à son
corps de règles. Ainsi, dès 1988, Lord Justice Mustill estime que l'imprévision fait
20
partie des vingt règles de la lex mercatoria . D'autres auteurs (ici, en les termes M.
Wetter) estiment au contraire qu'elle est à placer parmi les règles douteuses de la lex
mercatoria, car elles sont soit discutables, soit beaucoup trop imprécises, soit parce
qu'elles risquent d'être bouleversées par d'autre normes contradictoires et ne paraissent
finalement pas pouvoir échapper à l'emprise d'un droit national.

48. Parmi les expressions normatives de la lex mercatoria, il faut citer

lesPrincipes Unidroit dans leur version récente de 2010. Leur article 6.2.1 poste le
principe de la force obligatoire du contrat, de la façon la plus classique : « Les parties
sont tenues de remplir leurs obligations quand bien même l'exécution en serait
devenue plus onéreuse ».
Mais les articles suivants introduisent la notion de hardship et accordent au juge
un pouvoir d'adaptation du contrat 21. La partie lésée a le droit de demander l'ouverture
de renégociations, la demande devant être faite « sans retard indu et être motivée ». Et
donc, faute d'accord entre les parties dans un délai raisonnable, le tribunal pourra être
saisi : il aura alors le choix entre mettre fin au contrat ou l'adapter en vue de établir
l'équilibre des prestations. C'est là le schéma général des clauses de hardship (aussi
variées soient-elles), à la différence qu'une fois convenue la clause sera appliquée si
ses conditions sont réunies, alors que les Principes Unidroit n'ont à ce jour aucune
applicabilité sauf si référence y est faite au sein du contrat.
En effet, la CCI, à travers sa jurisprudence arbitrale, considère que cette règle du
hardship contenue dans les Principes Unidroit ne peuvent être considérés comme
faisant partie des usages du commerce ou de la lex mercatoria 22.
Ainsi, même dans l'éventail de règles supra-nationales et usages applicables au

20 Arbitration International 86, 1988, p.110.

21 L'art 6.2.2 définit le hardship : « Il y a hardship lorsque surviennent des événements qui altèrent
fondamentalement l'équilibre des prestations soit que le coût de l'exécution ait augmenté, soit que la
valeur de la contre-prestation ait diminué, et a) que ces événements sont survenus ou ont été connus de
la partie lésée après la conclusion du contrat, b) que la partie lésée n'a pu, lors de la conclusion du
contrat, raisonnablement prendre de tels événements en considération, c) que ces événements échappent
au contrôle de la partie lésée ; et d) que le risque de ces événements n'a pas été assumé par la partie
lésée ».
22 Sentence CCI n°8873, JDI 1997 p.1017 ; sentence CCI n°9029, Bull. CCI vol.10 n°2, 1999, p.91.

24
commerce international, l'adaptation du contrat en cas de changements de
circonstances n'est pas chose aisée. Les clauses d'adaptations trouvent donc largement
leur utilité pour permettre la survie du contrat d'affrètement et la pérennisation de la
relation fréteur-affréteur.

49. Sans dénigrer la prévalence (nécessaire) du principe pacta sunt servanda, il

est peut-être possible de s'interroger sur l'effet de la multiplication et de la
généralisation des clauses d'adaptations, d'ajustement ou de renégociation dans les
contrats internationaux. Leur présence quasi-systématique met les contractants dans la
possibilité presque constante de revenir modifier leur contrat, et ce d'un commun
accord. Cela pourrait ressembler à la naissance d'une sorte de coutume, de principe
d'adaptation aux situations nouvelles, conforme aux exigences de flexibilité du
commerce internationale et aux désirs de coopération des opérateurs.

50. En conclusion, quelles que soient les règles applicables au contrat

d'affrètement, ou les règles pouvant être prises en compte par les arbitres maritimes, il
ne s'agit que de normes supplétives, dans le sens où en vertu du principe de liberté
contractuelle, si les parties ont pensé à introduire une clause de hardship et qu'elle
trouve à s'appliquer, il faudra simplement en suivre les prescriptions. La clause de
hardship est bien une réponse à l'instabilité du contexte économique, social et
politique, et permet de dépasser les incertitudes, voire réticences, des normes
nationales et supra-nationales à l'adaptation du contrat maritime.

25
 Titre II - La réponse apportée à ce contexte par la clause de hardship

51. Face aux lacunes des règles de droit nationales ou autres, et en réponse aux
situations de hardship résultant d'inévitables variations économiques pour l'essentiel,
les praticiens ont développé multitude de clauses permettant l'adaptation des contrats.
La clause de hardship a pour objectif particulier la continuation du contrat et ce de
façon équitable (chapitre I), et elle doit être distinguée d'autres types de clauses
proches (chapitre II).

26
Chapitre I – Pour la continuation du contrat de façon équitable

52. Les contrats d'affrètement sont à la base de l'activité de transport maritime.

L'affréteur et le fréteur ont intérêt à ce que le contrat s'exécute sans embûche pour eux-
mêmes, s'ils ont conclu un tel accord c'est qu'ils y trouvent un intérêt, en termes
financiers évidemment, mais cet accord a aussi des répercussions que les sous-contrats
d'affrètement ou autres contrats accessoires fondant le transport maritime. Il s'agit là
d'une maille d'opérateurs très serrée, où la synergie entre les parties participent de la
création de richesses pour l'ensemble. La rédaction des contrats maritimes se doit donc
de veiller à « préserver une économie à la fois juste et performante » 23.
Ce sont ces raisons économiques qui transparaissent dans la fonction de la clause
de hardship. Les cocontractants prévoient ici, au cas où un tel désagrément
surviendrait, de rester en bon entente et de permettre de rétablir un équilibre acceptable
entre les obligations et droit de chacun.

53. D'une part, l'objectif est de permettre la survie du contrat. En effet, si la partie
lésée subit trop longtemps une telle rigueur injuste, il est probable que cela finisse par
lui peser si lourd que l'efficacité, voire la survie de son entreprise finisse par être mise
en danger. Un affréteur ou un fréteur n'a aucune intérêt a priori à voir son
cocontractant mettre la clé sous la porte.
D'autre part, le fonctionnement de cette clause poursuit un objectif d'équité : c'est

23 F. MAGAR, « Ingénierie juridique: pratique des clauses de rencontre et renégociation »,

Recueil Dalloz , 2010, p.1959.

27
la volonté de retourner vers un rapport d'obligations plus équitable. Les parties ne
veulent pas laisser la possibilité qu'un contrat devenu manifestement préjudiciable pour
24
l'un d'entre eux , se poursuive sans issue ni remède possible. Cette idée est à
rapprocher des concepts de collaboration entre cocontractants, avec notamment celui
de l'obligation de minimiser les préjudices.

Ainsi, de hardship a pour objectif de faire perdurer le contrat tout en le ramenant

à un équilibre dans son économie acceptable pour les deux parties. Ce sont là ses traits
caractéristiques, qui la distinguent d'autres types de clauses pourtant proches.

24 Au moment de la conclusion du contrat, quand la clause de hardship est insérée, les parties ne savent
évidemment pas si un telle situation surviendra (c'est l'idée de base de l'imprévisibilité...), ni si le
préjudice sera subi par eux-mêmes ou leur cocontractant.

28
Chapitre II - Une fonction à distinguer de celles de clauses voisines

54. Il existe de nombreux types de clauses similaires car appliquant la même idée
d'adaptation du contrat aux circonstances nouvelles, par exemple : les clauses de force
majeure, les clauses d'indexations, les clauses d'échelle, les clauses de performance, les
clauses d'exemption de responsabilité, les clauses de maintien de valeur, les clauses de
hausse ou de baisse (qui permettent de réviser les conditions financières du contrat en
cas de hausse ou de baisse du coût de production). Tous ces types de prévisions
contractuelles ont pour objectif de faire obstacle au principe pacta sunt servanda.
Sous des conditions particulières et strictes d'application, elles permettent aux
parties de se défaire des obligations telles qu'initialement prévues par le contrat,
comme par exemple en ajustant le prix à verser par l'une d'entre elles lorsqu'il doit être
ajusté selon les variations d'un index monétaire. Ou encore, la clause d'exemption (en
anglais exemption clause), très répandue dans les contrats maritimes, permet de limiter
ou d'exclure la responsabilité de l'une des parties en cas d'inexécution (non
performance) de sa part.
Unique en son genre, la clause de hardship a de particulier qu'elle n'a pas
d'application automatique. Le résultat qu'elle est susceptible d'avoir n'est pas prévu
d'emblée dans son texte, mais cette adaptation devra être négociée au moment de son
déclenchement, il s'agit d'une véritable adaptation du contrat sur mesure.

55. Parmi ces différentes clauses d'adaptation possibles, il faut s'attarder ici sur la

29
clause de force majeure. La force majeure permet à la partie qui l'invoque de résilier le
contrat si un événement dit de force majeure survient. Ce concept est appliqué
singulièrement en droit français, mais n'a pas la même force dans d'autres ordres
juridiques.
Les clauses de force majeure sont assez répandues et prévoit dont la mise en
œuvre de ce mécanisme dès qu'une des parties pourra prouver la survenance d'un
événement répondant aux conditions.
Les clauses de hardship et les clauses de force majeure se distinguent
principalement sur deux points. Concernant les conséquences de l'élément pertubateur,
de la modification des circonstances : pour les premières, il faut que la prestation à
fournir par la partie touchée soit devenue excessivement onéreuse ou particulièrement
difficile à exécuter, sans pour autant que cela soit devenu impossible, comme c'est le
cas pour la force majeure. Par exemple, si le transporteur est empêché d'emprunter le
canal de Suez, fermé pour des raisons politiques, il n'est pas totalement empêché de
réaliser la prestation promise, car il peut toujours contourner le continent africain.
Dans cet exemple, si la tentation est grande de considérer cet aléas comme un cas de
force majeure, cela constitue pourtant un cas de hardship 25.
Puis, elles se distinguent sur les effets de ces clauses une fois activées : les
clauses de hardship ont pour but de permettre la survie du contrat ; à l'inverse, les
clauses de force majeure entraîneront nécessairement la terminaison du contrat, en
accordant à la partie qui s'en prévaut le droit d'y mettre fin sans être en faute.

56. Au sujet de la distinction entre ces deux types de clauses, il ne faut pas se fier
à leur seule dénomination. En effet, y compris dans de grands contrats internationaux,
il arrive qu'une clause intitulée « force majeure » soit en réalité une clause de hardship,
et vice versa. Seule le mécanisme posée par la structure et la lettre de la clause doit être
prise en compte, et c'est au regard notamment des deux critères précités (conséquences
de l'élément perturbateur sur la prestation de la partie touchée et effets de la clause)
qu'il sera possible de déterminer de quel type de clause il s'agit.

57. Les contrats maritimes contiennent des clauses de hardship, qui permettent

25 Ce sera considéré comme une situation de hardship, sous condition que l'aggravation des conditions
de sa prestation soit d'une ampleur suffisante, voir infra n°81.

30
donc aux parties, généralement le fréteur et l'affréteur de préétablir, dès le moment de
la conclusion, un mécanisme destiné à adapter le contrat pour permettre sa survie tout
en le rendant à nouveau équitable, du moins en lui restituant l'équilibre initial.
Il convient maintenant de s'interroger sur les modalités et les effets de ces clauses,
aussi variées et nombreuses qu'il existe de contrats différents, pour apprécier de leur
efficacité potentielle.

PARTIE II
L'efficacité des clauses de hardship dans les contrats maritimes

58. Les contrats maritimes évoqués ici, sont pour l'essentiel des contrats
internationaux. En vertu du principe de liberté contractuelle, à rayonnement universel,
ces clauses sont en principe valables et seront peu sujettes à l'invalidité par le contrôle
de l'ordre public international. Ainsi, par exemple, elles ont pu être déclarées valables
en lorsque le contrat est soumis au droit anglais 26.
Le principe de liberté contractuelle, découlant de celui de l'autonomie de la
volonté, laisse aux parties d'infinies possibilités pour rédiger les clauses les plus
précises et les plus subtiles possibles au regard des caractéristiques spécifiques de la
relation future à encadrer entre les parties.
Comme cela a été souligné par Ph. Delebecque, cette liberté des parties a une

26 China National Foreign Trade Transportation Corpn. v. Evlogia Shipping Co. SA [1979], WLR 1018.

31
importance considérable en droit maritime, et les clauses de hardship en sont une des
applications les plus solides 27.

59. Les praticiens les plus imaginatifs s'appuient sur ce principe, d'autant plus
efficient qu'il s'agit de droit du commerce international, où les dispositions impératives
ou d'ordre public sont très rares, et créent des contrats sur mesure pour chaque
situation. C'est pourquoi aussi en ce qui concerne les clauses de hardship contenues
dans les contrats maritimes, il y en a autant que de contrats différents. Cela implique
des difficultés à aboutir à une synthèse concernant cette pratique. A la contrainte due à
la grande variété de clauses, il faut ajouter celle de la confidentialité des textes mêmes
des contrats les contenant, mais aussi des sentences arbitrales qui ont pu être rendues à
leur sujet.

60. Uniquement dans le cadre des contrats maritimes, et plus particulièrement

des contrats d'affrètement, il convient maintenant de s'intéresser tout d'abord aux
conditions d'application des clauses de hardship (titre I), puis à leurs effets (titre II).

27 Voir la conclusion de son intervention « Hardship clauses and exemption clauses in charter
parties », à l'IMCA XVIII à Vancouver en mai 2012 : « In conclusion, freedom of contract is a
fundamental principle under contract law, as well as under common law as under civil law. (…)
Hardhsip clauses and exemption clauses are perhaps the strongest applications of freedom of
contracts ».

32
 Titre I - Les conditions d'application de la clause de hardship

61. L'activation d'une clause de hardship permettra de mettre en branle tout un

mécanisme d'adaptation du contrat, généralement via une renégociation de ses termes.
Mais avant cela, il faut que la partie qui cherche à obtenir ce réajustement convainc
l'autre partie qu'elle doit respecter son engagement et appliquer cette clause.
La mise en œuvre du mécanisme de la clause de hardship dépendra des
caractéristiques du hardship telles que décrites dans la lettre de la clause (chapitre I),
critères que doit remplir le changement de circonstances invoqué (chapitre II).

33
Chapitre I - L'importance de la rédaction de la clause

62. Pour apprécier la portée de la clause, il faut se fier à sa structure, à ce qu'elle

contient. Comme vu précédemment, la manière dont elle a été rédigée qui en premier
lieu déterminera s'il s'agit bel et bien d'une clause de hardship.
Au-delà, ce sont les critères que les parties ont déterminé lors de la formation du
contrat qu'il faudra mettre en parallèle avec les caractéristiques du changement de
circonstances invoqué par la partie qui s'estime subir le hardship.
Enfin, la jurisprudence a une interprétation stricte de ces clauses de
renégociation : il faut une clause expresse. Il n'est pas accordé de déceler quelque
clause de hardship implicite qui découlerait de divers termes du contrat.

63. Les juristes ont d'une part plusieurs préoccupations à avoir lors de la
rédaction de la clause, qu'ils doivent adapter aux désirs et nécessités de la relation entre
les parties au contrat d'affrètement (section 1). D'autre part, la portée de la clause sera
réduite par ses lacunes, ses imprécisions (section 2).

Section 1 : L'importance de la rédaction de la clause de hardship

34
 64. La difficulté première est de concilier les besoins et attentes de chacune des
parties dans le cadre d'un contrat où les parties n'ont évidemment pas le même poids
dans la négociation. Mais c'est là le lot de la discussion sur chacun des termes du
contrat.
En revanche, dans le cas précis des clauses de hardship, il s'agit d'essayer de
prévoir une solution pour la survenance de données imprévisibles à ce moment-là.
Plusieurs points doivent être pris en considération comme le souligne F. Magar 28.
Notamment, il faut prendre en compte les rapports de force entre les parties, mais aussi
le lien de dépendance qu'il peut exister entre eux, notamment au regard des autres
contrats en cours entre eux, ou ceux à venir. Il faut aussi penser aux sanctions qu'il vaut
mieux prévoir au préalable en cas d'échecs des renégociations : sans de telles
prévisions, et hormis l'exigence implicitement posée aux parties de les mener de bonne
foi, rien ne les contraint à faire tous les efforts nécessaires pour aboutir au résultat
bénéfique voulu lors de l'insertion de cette clause.

65. A titre d'exemple, il existe une clause standard, rédigée par la CCI : la ICC
hardship clause 2003. Cette clause est un modèle assez parlant en termes de structures
que revêtent les différentes clauses de hardship, y compris en droit maritime. Elle
reprend tout d'abord le principe de force obligatoire du contrat, puis définit ce qu'il faut
entendre à travers la notion de hardship, impose un processus de renégociation, et
enfin, autorise la résiliation comme sanction de l'échec des négociations.
La voici : « 1- A party to a contract is bound to perform its contractual duties
even if events have rendered performance more onerous than could reasonably have
been anticipated at the time of the conclusion of the contract.
2- Notwithstanding paragraph 1 of this Clause, where a party to a contract proves
that : a)the continued performance of its contractual duties has become excessively
onerous due to an event beyond its reasonable control which could not reasonably
have been expected to have taken into account at the time of the conclusion of the
contract ; and that b) it could reasonably have avoided or overcome the event or its
consequences, the parties are bound, within a reasonable time of invocation of this
Clause, to negotiatealternative contractual terms which reasonably allow for the

28 F. MAGAR, « Ingénierie juridique: pratique des clauses de rencontre et renégociation »,

Recueil Dalloz , 2010, p.1959.

35
consequences of the event.
3- Where paragraph 2 of ths Clause applies, but where alternative contractual terms
which reasonably allow for the consequences of the event are not agreed by the other
party to the contract as provided in that paragraph, the party invoking this Clause is
entitled to termination of the contract » 29.
Voilà une structure type de clause de hardship (qui amalgame d'une part les
éléments de l'art 1467 du CC italien, sur l'excessiva onerosità, et d'autre part, ceux de
l'art 6.2.2 déjà cité des Principes Unidroit) avec tous ces mécanismes qui seront étudiés
plus en détails ci-dessous.

66. Néanmoins en pratique, ces clauses ont la caractéristique d'être en pratique

fortement adaptées aux contrats qui les contiennent : elles varient d'un type de contrats
à l'autre (celles contenues dans les contrats d'affrètement, contrat singulier s'il en est,
seront forcément différente de celles d'autres contrats d'affaires). Plus encore, elles
varient même d'un contrat d'affrètement à un autre, puisque plus elle seront ajustées à
la situation des deux cocontractants du contrat en question, plus elle seront efficaces à
résoudre leur situation. Par exemple, certaines d'entre elles écartent les variations des
taux de fret comme facteur possible de déclenchement de la clause 30; ou encore, elles
peuvent exclure un voyage au sein de la série de voyages prévus par un Contract Of
Affreighment 31.
La disparité des contrats maritimes n'étant pas à démontrer, la disparité des
clauses de hardship qu'ils intègrent est une réalité.

67. Etant plus modulables et permettant plus de précisions dans leur contenu, ces
clauses présentent plus de difficultés de rédaction que d'autres clauses au contenu
inteangible et général, et les lacunes ou imprécision qu'elles peuvent revêtir sont autant
de risques de voir leur portée diminuée.

Section 2 : Une portée réduite par les imprécisions de la clause

29 ICC Force majeure Clause 2003, ICC Hardship Clause 2003, ICC Publication n°650, février 2003.
30 Voir les sentences CAMP citées aux n° et s.
31 Comme c'était le cas dans le contrat, objet du litige tranché dans la sentence SMANY n°2136.

36
 68. La problématique dans la rédaction des clauses de hardship est qu'il s'agit de
prévoir l'imprévisible. Et en cas de lacune ou d'imprécisions dans sa rédaction, c'est
tout le système qui peut se retrouver inefficient alors que la situation visée se présente.
En effet, si les parties gardent le silence sur un type d'événement précis, soit qu'elle ne
le liste pas dans l'énumération des événements constitutifs de hardship, soit qu'il ne
rentre pas dans la description donnée qui est trop étroite, alors il faudra estimer qu'il y
a eu de leur part acceptation de ce risque. Les cocontractants ne pourront plus se
prévaloir de l'imprévisibilité de cet événement.
Il y a donc cette règle d'acceptation implicite de tout ce qui n'a pas été pris en
compte dans le contrat. Il faut alors que la rédaction de la clause soit suffisamment
précise pour pouvoir y reconnaître l'événement qui se déclenchera (encore une fois,
alors que la nature et l'ampleur de cet événement est inconnue à ce moment-là), mais
sans qu'elle soit trop étroite, ce qui risquerait de ne pas pouvoir couvrir l'ensemble des
aléas contre lesquels les parties voulaient en effet se prémunir.

69. Ainsi, sur la base d'une compétence présumée des opérateurs du transport
maritime, qui sont donc sensés envisager toutes les éventualités lors de la rédaction du
contrat, il est largement admis que lorsque les parties ont prévu de telles clauses de
hardship, au sujet de facteurs de déséquilibre déterminés, les risques découlant d'autres
situations d'imprévision sont considérés comme implicitement acceptés, étant donné
qu'ils n'ont pas jugé nécessaires de les prendre en compte.
Donc les parties, qui ont toute latitude en vertu du principe de liberté
contractuelle pour prévoir les clauses aussi finement ou largement que possible, sont
dites avoir accepté de subir le poids de ces aléas du contrat sans contrepartie.
Finalement, se retrouve ici l'ambiguïté du concept même de clause de hardship :
si ces clauses permettent de remettre en cause le principe pacta sunt servanda, c'est ce
principe même qui impose l'application de ces clauses, et une application limitée à ce
qu'elles prévoient.

70. Maintenant appréciée l'importance de la rédaction de la clause sur sa capacité

à remplir sa fonction, il faut voir en fait comment elle peut être appliquée à des
situations réelles de hardship.

37
Chapitre II - La caractérisation de la situation de hardship

71. Pour pouvoir réclamer le bénéfice de la clause, trois conditions doivent être
remplies par le facteur de changement désigné comme à l'origine de la situation de
hardship : cet événement (ou plusieurs faits à prendre en tant qu'ensemble) doit être
extérieur au partie, imprévisible et bien entendu créer une rupture de l'équilibre du
contrat par rapport aux obligations réciproques initialement convenues.
Le développement de ce chapitre s'appuiera en particulier sur deux sentences
arbitrales rendues par la Chambre Arbitrale Maritime de Paris : les sentences n°1172 et
n°1179 32.
La personne qui invoque le le bénéfice de la clause de hardship contenue dans le
contrat maritime doit apporter la preuve de la réalité de ce déséquilibre nouveau. Il doit
caractériser cette situation de hardship au regard d'une série de critères, variables d'une
clause à l'autre (section 1). Si ces conditions sont remplies, la clause trouvera à
s'appliquer selon des modalités précises (section 2).

32 Pour l'obtention du texte intégral de ces sentences, à nouveau de sincères remerciements au

professeur Ph. Delebecque, qui a eu la gentillesse de prendre le temps de les transmettre.

38
 Section 1: Une série de critères variables

72. Malgré la grande disparité des clauses de hardship en pratique, il y a tout de

même une base commune sur les conditions à remplir pour leur application. Chacune
de ses conditions étant exigées à divers degrés et adaptées à la particularité de la
relation contractuelle à construire entre les parties. Là encore, se retrouve le principe
de liberté contractuelle dans la construction de clauses sur mesure.

73. Ces critères sont les suivants : la nature du changement de circonstances,

c'est-à-dire tant du facteur du bouleversement que des effets de ce bouleversement lui-
même (I), le caractère imprévisible de ces événements (II), leur caractère extérieur (III)
et le moment de ces événements (IV).

I. Sur la nature du changement de circonstances

74. Le facteur à l'origine du bouleversement. Dans les contrats commerciaux à

dimension internationale, il n'y a généralement pas de restrictions quant à la nature de
l'événement à prendre en compte. Il s'agit généralement d'une formule générique de
circonstances politiques, économiques, sociales, voire techniques. Elle peut être
limitative ou non (préciser ce point dans la clause la fera gagner en efficacité), et
comprendre une liste d'exemples (en anglais cette liste est introduite par le terme
« including... »).
Mais en dans les contrats maritimes, au vu des quelques clauses accessibles, il
semble assez récurrent que les parties excluent expressément certains types de facteurs
ou d'événements, comme la variation du taux de fret. De même, les parties peuvent
exclure les événements créateur de hardship qui surviendrait pendant une période
déterminée de l'exécution du contrat, par exemple en excluant du champ d'application
de la clause tout déséquilibre qui se produirait durant tel ou tel voyage de la série
envisagée.

75. L'impact du bouleversement. Sur ce point, la doctrine se divise sur le type

d'impact à prendre en compte. Là encore il faut se référer aux termes du contrat.

39
 La clause peut viser un bouleversement de l'équilibre contractuel (ou par
exemple en anglais « rupture of the economic and financial equilibrium or balance of
the contract »).
Autrement, c'est l'exécution devenue onéreuse à l'excès qui peut être visée (ou
« a substantial and sustained economic burden to one or both of the parties »).
Dans les deux cas, c'est la différence d'ampleur par rapport au rapport initial qui est
visée. Lors des discussions pour la formation du contrat, chaque partie a fait des
concessions des compromis, et elles ont atteint une balance, une économie du contrat,
qu'elles ont considérée comme acceptable. C'est bien la disparition de cet équilibre qui
est sanctionné, ou du moins qui peut être corrigé par la clause de hardship.

76. Cette modification substantielle de l'équilibre du contrat ou le fait que son

exécution devienne trop onéreuse pour l'une des parties peut toucher aussi bien le
fréteur que l'affréteur. En effet, soit le coût de de l'exécution de ses obligations par la
partie qui invoque le hardship est devenue insupportable, soit la valeur de la contre-
prestation a diminué. Que ce soit le fréteur ou l'affréteur, ils peuvent tous deux se
retrouver léser par les changements des circonstances économiques ou politiques.

77. Enfin, sur la question de l'ampleur de l'événement, aucun seuil n'est fixé, il
faut se référer aux circonstances, notamment aux attentes légitimes des parties dans
chaque espèce. Dans la plupart des cas, c'est l'ampleur du bouleversement, le fait qu'il
soit gravement atteint dans ses activités par le facteur de déséquilibre qui permettra le
déclenchement de la clause ou non. De plus, l'ampleur d'un phénomène peut faire
qu'un événement d'ordinaire considéré comme naturel et normal du marché du
transport maritime, comme anormal et imprévisible.

II. Sur le caractère imprévisible des événements invoqués

78. Les événements invoqués doivent correspondre à des circonstances futures

dont les parties n'avaient pas connaissance au moment de la conclusion du contrat. Les
clauses parlent par exemple de faits « imprévisibles à telle date » ou « circonstances
inconnues des parties au moment de la signature de ce contrat ».

40
 79. De surcroît, il est souvent précisé qu'il s'agit de circonstances dont les parties
ne pouvaient raisonnablement avoir connaissance. Ce caractère raisonnable de ce qui
est admis concernant la connaissance des parties au moment de la conclusion du
contrat renvoie à leur qualité de professionnels 33.
Les opérateurs du transport maritime sont réputés avoir une aptitude à
comprendre, à anticiper, à déceler les indices de l'évolution des facteurs qui les
intéressent dans leur activité. La prévisibilité de l'évolution du marché de l'affrètement
ou du marché du produit transporté est fonction des connaissances et des outils de celui
qui s'engage à long terme.
En même temps, la connaissance raisonnable renvoie à la question de
l'information disponible qui pourrait permettre de se projeter dans l'avenir pour voir
venir les évolutions les plus inattendues. Mais cette information est là aussi sensée être
à la portée de tout professionnel averti, qui l'a à sa disponibilité et est apte à
l'interpréter.

80. Evidemment, pour être imprévisibles, les bouleversements en question ne

doivent pas être traités par d'autres clauses du contrat. Si par exemple, le contrat
d'affrètement contient une clause d'indexation monétaire, si la situation peut être
caractérisée au regard de cette clause, alors il n'y aura pas lieu de lui appliquer le
régime de la clause de hardship, puisque la survenance de cet événement aura été
prévue par ailleurs et de surcroît traitée de façon automatique.

81. Enfin et encore, l'ampleur de l'événement participe de son caractère

imprévisible. Un même événement, par exemple l'augmentation du taux de fret, peut
être anodin, si c'est le cas d'une baisse ou d'une hausse habituelle, même si brutale, et il
ne pourra pas permettre le déclenchement de la clause. En revanche, si cette même
variation revêt une ampleur considérable, qu'objectivement aucun fréteur ou affréteur
n'aurait pu voir venir, ou penser concevable durant le temps d'exécution du contrat,
alors le caractère imprévisible du bouleversement pourra permettre de qualifier la
situation de hardship au sens de la clause.

33 M. ALMEIDA PRADO, Le hardship dans le droit du commerce international, FEDUCI Fondation

pour l'Etude du Droit et des Usages du Commerce International, collection dirigée par H.
Lesguillons, éditions Bruylant, 2003.

41
III. Sur l'extériorité du facteur de bouleversement

82. Le changement de circonstances doit avoir un caractère d'extériorité par

rapport aux parties. Cet impératif ne pose pas de difficultés particulières de
compréhension et se retrouve là une exigence ancienne et bien connue de l'application
de la théorie de la force majeure.

83. Généralement, cette condition est expressément mentionnée dans la clause,

avec par exemples les termes suivants : « échappant au contrôle des parties » ou
« beyond the parties control ».
Et comme pour la condition d'imprévisibilité, le caractère raisonnable du
contrôle attendu de la part des parties sur les événements est retenu comme critère.
Cela met en quelque sorte en place une gradation de l'extériorité d'un facteur par
rapport aux parties : on considère en effet que plus la partie a de contrôle sur ce facteur
moins il lui est extérieur, et vice versa.

84. Pour B. Oppétit 34, le caractère extérieur nécessité pour le déclenchement de

la clause implique deux sortes d'obligations : d'une part, la partie lésée, quand elle
réclame l'application de la clause, ne doit pas être en situation d'inexécution ; d'autre
part, elle doit avoir pris toutes les mesures raisonnables pour empêcher ou éviter les
conséquences nuisibles à l'ensemble de l'accord contractuel. Ce second point renvoie à
l'impératif de coopération entre les parties déjà évoqué en introduction.

85. Il peut arriver qu'aucun terme de la clause ne pose cette exigence

d'extériorité. Pour M. Almeida Prado, cela ne signifie pas que ça ne constitue pas une
condition, mais au contraire cette absence doit être interprétée comme une lacune de la
clause. L'interprétation contraire serait contraire à l'esprit de la clause. Cette clause est
fondée sur les principe d'équité et de bonne foi, et imposer la renégociation du contrat
du fait d'un bouleversement qui est dû tout ou en partie par la partie qui s'en plaint
serait insensé.
Pour dépasser cette imprécision, il faut alors se référer au applicable à l'espèce.

34 B. Oppétit, « L'adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances: la

clause de "hardship" », 101 Clunet, p. 801.

42
Or, pour la plupart des droits nationaux, ils reprennent tous cette condition, et il en est
de même pour les règles anationales et autres usages du commerce international.

IV. Sur le moment de l'événement

86. Le moment de l'événement est un aspect qui dans la clause de hardship

permet de la distinguer du concept de l'erreur au moment de la conclusion du contrat.
Pour qualifier la situation de hardship, il faut que l''événement soit survenu après
la conclusion du contrat.

87. Une difficulté se pose dans le cas où le facteur de déséquilibre a agi avant la
conclusion du contrat, mais il n'a été connu effectivement des parties qu'au cours de
l'exécution. La question là encore devra être tranchée conformément à la loi applicable.
Maintenant, si la situation de déséquilibre répond aux exigences de la clauses de
hardship à travers ces trois critères généraux, la partie qui invoque le bénéfice de cette
stipulation peut déclencher le mécanisme selon des modalités précises et impératives.

Section 2: Les modalités d'activation de la clause

88. Si la partie s'estimant lésée par le changement de circonstances considère que

les conditions de la clause de hardship sont réunies, elle met en œuvre la procédure
d'application de cette clause. Il s'agit au préalable de communiquer le constat de cette
situation de déséquilibre à son cocontractant (I), et le défaut de communication
entraîne nécessairement des conséquences (II).

I. La communication par la partie lésée à l'autre

89. La partie qui invoque le bénéfice de la clause doit communiquer cette volonté
à son cocontractant. Cette communication se fait selon les modalités prévues par la
clause elle-même : il s'agit généralement de l'envoi d'une notice écrite. Pour une
communication produisant les effets recherchés, il est nécessaire de respecter les délais
et formes, et en particulier, d'y mettre le contenu requis.

43
 90. Cette communication remplit plusieurs fonctions : une fonction d'information
de l'autre partie, une fonction d'évaluation de la part de la partie s'estimant lésée et une
fonction de datation du début du hardship.

91. Au sujet du contenu de cette communication, il faut tout d'abord qu'elle

établisse l'existence, la survenance de l'événement en cause, et ce au regard des
prescriptions de la clause. Sur ce point, il faudrait que la partie qui s'en prévaut apporte
la preuve de l'existence et de l'intensité du changement de circonstances et du
déséquilibre qu'elle subit. Cependant, s'il est possible de fixer a priori et d'un commun
accord les modalités à respecter sur ces questions probatoires, en pratique ce n'est que
rarement le cas. Cela a sans doute l'avantage de laisser une plus large marge
d'appréciation aux parties, comme aux tiers susceptibles d'intervenir en cas de
désaccord.

92. Ensuite, la communication doit faire montre de l'intention de cette partie de

voir appliquer la clause, ainsi que les conséquences qui en découlent.
Enfin, cette communication peut préciser (voire reprendre celles prescrites dans
la clause de hardship elle-même) les modalités de suspension de l'exécution ou non du
contrat pendant la phase de négociations si elle est ouverte.

II. En cas de défaut de communication

93. Les sanctions du défaut de communication ne sont généralement pas prévues

dans le texte de la clause 35. Mais dans les contrats maritimes, il est assez fréquent d'y
trouver un délai à respecter pour faire la communication, délai qui part du moment où
la partie lésée sait subir le hardship. La notive envoyée hors ce délai ne saurait être
valide, et la clause de renégociation ne pourra être opposée au cocontractant.

94. Au final, il peut sembler inutile de fixer par avance une sanction pour le
défaut de communication. Etant donné que c'est cette formalité qui fiat démarrer la

35 M. Almeida Prado, Le hardship dans le droit du commerce international, FEDUCI Fondation

pour l'Etude du Droit et des Usages du Commerce International, collection dirigée par H. Lesguillons,
éd. Bruylant, 2003

44
période pendant laquelle le cocontractant dit subir le hardship, et que cette
communication est dépourvue de rétroactivité, il y a une sanction naturelle,
automatique : plus la partie, qui veut mettre fin au déséquilibre injuste qu'elle subit,
attend pour enclencher la procédure contractuelle, plus elle la subira longtemps.

95. A l'issue de cette communication, il peut y avoir une première intervention

extérieure, et dans le cadre des contrats d'affrètement, il s'agira régulièrement de
l'office de l'arbitre international.
Quel que soit ce tiers, il peut être appelé à deux moments différents pendant ce
processus. Tout d'abord, maintenant, c'est-à-dire à l'issue de la communication de la
situation de hardship à l'autre partie, si celle-ci ne reconnaît pas, n'admet pas
l'existence de cette situation, et la réalité de son intensité. L'arbitre, ici, tranchera sur le
bien fondé de la décision du cocontractant de se prévaloir de la clause, et sa décision
sera obligatoire.
Plus tard dans ce mécanisme, il sera appelé à agir à l'issue des négociations, en
cas d'échec.

45
 Titre II - Les effets de l'activation de la clause

96. Ces effets de la clause sont les remèdes prévus par les parties, qu'elles ont
donc décidé d'appliquer dans les cas où elles admettent toutes les deux la réalité du
déséquilibre survenu dans leur contrat.
Dans les contrats maritimes, la rigueur subie injustement pour l'une des parties
peut rendre son activité toute entière, au-delà de ce seul contrat, difficile. L'intérêt pour
les deux parties est de rétablir au plus vite l'équilibre initial, ou du moins une économie
du contrat plus équitable.
Au final, il y a trois issues possibles au système des clauses de hardhsip : soit
l'adaptation réussie du contrat, soit son extinction pure et simple, soit sa poursuite dans

46
les mêmes termes. Au terme du processus, selon la réussite des méthodes et remèdes
employés ou non, ce sont donc les trois fins possibles.
Il y a trois grands catégories d'effets prévus par les clauses de hardhsip, comme
cela se lit aussi dans la ICC Hardship Clause 2003 36: une obligation de renégociation
de l'accord entre les parties (chapitre I), l'octroi d'un droit de résiliation ou terminaison
unilatérale du contrat à la partie qui est reconnue subir la situation (chapitre II) et
enfin, l'intervention d'un tiers, plus précisément de l'arbitre maritime (chapitre III).

Chapitre I - La renégociation de l'accord entre les parties

97. La clause de hardhsip est avant tout une clause de rencontre : le but est de
faire se rencontrer à nouveau les cocontractants, fréteur et affréteur par exemple, qu'ils
se remettent autour de la table des négociations et cherchent un nouvel arrangement,
sur la base du contrat qui les lie, pour le rétablir vers plus d'équité.
La renégociation sera donc un nouvel échange de propositions et contre-
propositions, avec la recherche d'un compromis entre les exigences de chacun. A
l'issue, une renégociation réussie aboutit à l'adoption d'un nouveau negotium, qui a
retrouvé l'équilibre initial des prestations, et ce, dans le contexte nouveau.

98. La renégociation peut donc être imposée dans les termes de la clause.
Logiquement, si l'obligation de se rencontrer est une obligation de résultat, celle
d'aboutir à un nouvel arrangement, de renégocier avec succès ne peut être qu'une
obligation de moyens.

36 Voir supra n°65.

47
 99. Pour éviter de laisser trop champ libre à la mauvaise volonté des parties, il
est possible de contrôler leur comportement lors des renégociations à la lumière du
principe de bonne foi. En effet, si les parties doivent négocier, elles doivent
commencer ces négociations de bonne foi (se retrouve ici le concept hybride de pacta
sunt servanda bona fide).
Quant à leur poursuite et à leur réussite, il serait illusoire et vain d'essayer
d'imposer un résultat. Il est impossible de forcer les parties à aboutir à un nouvel
accord, seul leur volonté réelle de voir le contrat perdurer, et la marge de manœuvres
que les circonstances leur accordent pour faire des concessions, détermineront leur
motivation pour voir aboutir ces renégociations.

100. Pour faciliter ces renégociations, il est préférable que la clause prévoie les
obligations respectives des parties lors des discussions. Aussi, il mieux fixer une durée
pour leur fixer une limite dans le temps37. De même, il est possible de limiter l'objet de
ces renégociations, en le circonscrivant à tel ou tel aspect seulement de la prestation à
fournir, en en déclarant d'autres immuables.

101. La question du devenir du contrat pendant ces négociations est essentielle.

Elle peut être réglée en amont lors de la rédaction de la clause, et il est souhaitable
d'être particulièrement précis sur les modalités de la continuation ou de la suspension
de l'exécution de ses prestations par la partie subissant le déséquilibre.
A défaut de telles précisions au sein de la clause de hardship, il faudra régler
cette question au regard du droit applicable, qui en général prescrira la continuation du
contrat dans les mêmes conditions en attendant l'adoption du nouvel accord.

102. Dans les contrats d'affrètement, il faut tout de même penser aux rapports de
force qui s'exerce autour des tables de négociations. Si le hardship est subi par la
position en situation de faiblesse, il est permis de penser que les discussions seront
difficilement à son avantage.

103. En pratique, a plus grosse difficulté dans la renégociation réside avant tout
dans la définition, acceptée par les deux parties, de l'équilibre initial. C'est en effet au

37 Voir infra n°.

48
regard de cette balance obtenue à l'issue de la formation du contrat que les parties vont
essayer de rétablir les droits et obligations de chacune. Et dans les faits, les désaccords
sont récurrents sur la question fondamental de la définition de cet équilibre initial.

104. Echec des négociations. Il peut y avoir un délai prévu pour l'adoption d'un
nouvel accord à l'issue des renégociations, mais dans le cas contraire, il faudra se
référer à un délai raisonnable pour juger de la durée nécessaire aux renégociations, ce
délai se calculant au regard des circonstances de l'espèces.
En effet, si la tentative d'adaptation du contrat par les parties n'aboutit pas, il faut
fixer un moment à partir duquel les renégociations seront considérés comme avortées,
et déclarer l'échec des renégociations. Il ne faut pas oublier que le but de tout ce
mécanisme est de voir le contrat rétabli dans son équilibre originel, et ce, le plus vite
possible.

105. En cas de non résultat de l'obligation de renégociation prévue par la clause,

38
plusieurs solutions sont envisageables comme le décrit Ph. Delebecque . Les parties
peuvent prendre leurs dispositions pour mettre fin au contrat d'une volonté commune.
La partie s'estimant lésée peut bénéficier d'un droit de résiliation unilatérale si la clause
le prévoit. Ou la clause peut prévoit que l'arbitre, rarement le juge, a le pouvoir
d'ajuster, d'adapter lui-même le contrat à défaut de solution trouvée par les parties
elles-mêmes.

106. A l'issue du délai prévu pour les renégociations, si les parties n'ont pas
trouvé de nouvel accord, et aucune mission de réadaptation du contrat n'a été
expressément confié à l'arbitre, le contrat lie toujours les parties en vertu du principe
de la force obligatoire des conventions. Ce sont ses termes initiaux qui resteront
applicables, et l'inexécution de la part de la partie subissant le hardship sera
susceptible des sanctions prévues à la clause et par le droit applicable.
La poursuite du contrat semble donc être l'issue conforme en cas de silence du
contrat sur les conséquences de l'échec des renégociations. Mais il se peut qu'une

38 Ph. Delebecque, « Les clauses de "hardship" et d'exonération de responsabilité dans les chartes
parties » Communications des arbitres de la Chambre au congrès international des arbitres maritimes
(ICMA XVIII) à Vancouver, mai 2012, dans la Gazette de la Chambre (CAMP) n°29, automne 2012.

49
clause, moins imprécise et lacunaire que cela, prévoit l'intervention de l'arbitre pour
réadapter le contrat, ou plus simplement octroie un pouvoir de résiliation unilatérale à
la partie qui a invoqué l'application de la clause.

Chapitre II - Un pouvoir de résiliation accordée à la partie lésée

107. En pratique, c'est la solution la plus fréquente, et cela s'explique par le fait
que les praticiens sont d'ordinaire réticents à laisser aux mains d'une tierce personne le
sort de leur contrat.
Cette sanction est intéressante, de façon surprenante elle va favoriser
l'aboutissement des renégociations.

108. Ainsi, ce droit de résiliation unilatérale doit être expressément prévu au sein
de la clause pour être accordé à la partie qui cherche à faire adapter le contrat. Son
cocontractant est donc conscient de cette éventualité en cas d'échec des renégociations.
Celui-ci est en position de force, il ne subit pas de préjudice du fait du
déséquilibre nouveau, et peut-être même en récupère-t-il quelques avantages. Ce
nouvel équilibre joue en sa faveur, et la rechercher d'un nouvel accord ne risque pas de
le désavantager, mais au contraire, étant en position de force dans ces négociations, il
pourra certainement faire aboutir à un contrat modifié devenu plus équitable au regard

50
des circonstances nouvelles, mais tout en laissant la balance pencher en sa faveur.

109. Cependant cette faculté de résiliation doit bien être prévue expressément par
la clause de hardship, et en aucun cas (sauf si prévu par le droit applicable, ce qui
semble rare) ne saurait découler de l'interprétation d'une volonté tacite des parties au
travers d'autres dispositions.
L'autre conséquence possible de l'échec des renégociations qui peut être prescrite
par la clause est l'intervention d'un tiers. Il peut s'agir d'un conciliateur, d'un expert
d'un conciliateur, d'un juge, ou d'un arbitre 39. C'est sur l'intervention de ce dernier qu'il
faudra se pencher, le recours au juge étant chose quasi-inexistante au sein des contrats
maritimes et tout particulièrement des contrats d'affrètement.

Chapitre III - L'intervention d'un tiers : l'arbitre maritime

110. L'arbitrage est le mode normal de règlement des litiges en matière

d'affrètements, et la plupart des clauses de hardship qu'ils contiennent renvoie à la
compétence de l'arbitre maritime sur deux questions : tout d'abord en cas de désaccord
des parties sur la réalité et l'intensité de la situation de hardship invoquée par l'une
d'elle, et ensuite, dans le cas de l'échec des renégociations.

111. Pour la première question, l'arbitre dispose généralement d'une autorité

attribuée par la clause : il tranche au regard des circonstances et détermine si oui ou
non, le déséquilibre invoqué par l'une des parties est réel, a été provoqué par les
facteurs allégués et lui porte préjudice dans la mesure qu'elle a évaluée.
Lorsqu'il tanche sur une telle question, les parties doivent se plier à sa décision.

112. Dans le second type d'intervention, il faut que la clause ait prévu ce pouvoir
d'adaptation de l'arbitre. Sinon, ce pouvoir peut aussi découler de l'effet de la loi

39 Il faut noter que la pratique arbitrale comme la doctrine est assez réticente à faire entrer la fonction
d'arbitre au sein de la catégorie des tiers intervenants comme le conciliateur par exemple, et cela est
tenté d'être justifié par le caractère juridictionnelle de sa mission.

51
 40
applicable. En effet, comme il a été dit ci-dessus , de nombreux ordres juridiques
appliquent de théories, comme celles de la frustration ou de l'excessiva onerosità, qui
autorisent le juge étatique ou le tribunal arbitral à réviser le contrat lorsque les
conditions du hardship sont réunies. Nul doute que si la phase de renégociation a au
moins pu être entamée, c'est que les conditions d'une situation de hardship sont
réunies. Alors l'arbitre pourra trouver le fondement de son pouvoir d'adaptation au sein
du droit applicable qui valide de telles théories.

113. De même, le pouvoir d'adaptation peut découler de la référence à d'autres

types de normes, comme les normes anationales. En effet, ce type de prérogative de
l'arbitre est prévu par les Principes Unidroit (en leur art 6.2.3.4). Mais ces Principes ne
bénéficiant pas de normativité, ni de valeur d'usage, il faudra qu'il leur soit fait
expressément référence au sein du contrat pour pouvoir revendiquer ce pouvoir
d'adaptation qui en découle.

114. A titre d'exception, il faut souligner la particularité de l'affaire Quintette en

date de 1990 41, dans laquelle un pouvoir d'adaptation des juges a été découvert dans la
combinaison de différentes clauses, sans qu'aucune ne le prévoit expressément.

115. L'arbitre a donc une étendue de pouvoirs variables selon le moment de son
intervention. Sa décision est obligatoire quand il se prononce sur la question de
l'existence du hardship invoqué. Mais il n'aura qu'une mission de conseil en cas
d'échec des négociations, il pourra être amené à trancher mais sa décision ne
contraindra pas les parties. Enfin, sa décision pourra être contraignante quand elle
concerne la réadaptation du contrat : il pourra réviser lui-même le contrat pour le
rétablir vers l'équilibre souhaité entre les parties si ce pouvoir lui est attribué par la
clause ou par la loi applicable.
Dans tous les cas, pour apprécier de l'étendue des pouvoirs de l'arbitre face à une
clause de hardship, il faut bien entendu considérer le droit applicable au fond comme à
la procédure.

40 Voir supra n°43.

41 P.-Y. Gautier, « L'arbitrage Quintette devant les juges de Colombie britannique : la clause de
hardship, invitation à l'ultra petita », Rev. Arb., 1991, p. 611.

52
 116. Enfin, le rôle de l'arbitre amiable compositeur peut être à relever, même si la
pratique en matière d'affrètement et de faire appel à des arbitrages en droit.
Contrairement à l'arbitrage en droit, l'amiable composition commande au tribunal de
trancher ex æquo et bono (littéralement,ce qui est équitable et bon). L'arbitre amiable
compositeur peut écarter des dispositions du droit applicable, voire même selon les
circonstances certaines clauses du contrat objet du litige. Cela ne signifie pas pour
autant qu'il peut s'attribuer de lui-même un pouvoir de réadaptation du contrat au nom
de l'équité.
Sa prérogative principale à la différence de l'arbitre en droit, est la possibilité de
s'appuyer sur ces impératifs d'équité pour atténuer les effets de l'une des prévisions ou
d'une norme applicable à l'espèce.

CONCLUSION

Ainsi, l'arbitrage est la juridiction naturelle qui sera appelée à trancher sur les
questions de hardship en droit maritime. Il faut relever l'importance de cette institution
en la matière : la jurisprudence des grandes chambres arbitrales à travers le monde a
une force non négligeable, et elle est suivie par les opérateurs du transport maritime,
comme d'autres peuvent suivre avec attention la jurisprudence judiciaire étatique.
Les praticiens adhèrent à ces évolutions et en enrichissent leur pratique, et c'est
une sorte de cercle vertueux dans lequel les pratiques contractuelles internationales et

53
les sentences arbitrales se nourrissent l'une l'autre, et viennent faire évoluer et affiner
ce droit du hardship 42.
Même si la théorie de l'imprévision n'est pas effective dans nombre d'ordres
juridiques, notamment français, ou si les théories similaires restent d'application
restreinte, il est indéniable que l'adaptabilité des contrats est aujourd'hui un point
essentiel. Cette nécessité pour les opérateurs du transport maritime de pouvoir prévoir
l'imprévisible est un défi pour les juristes, et la clause de hardship un début qui connaît
un véritable succès.
En effet, la capacité de prévision des acteurs du shipping fait toute leur force, et
cela se voit particulièrement avec le léger recul que l'on a aujourd'hui sur le début de la
crise en 2008.
Le contrat d'affrètement est le support des activités de transport maritime, c'est
la base des activités économiques de masse de l'ensemble de la chaîne de des
opérateurs du transport.
De plus, d'un point de vue plus large, le transport maritime est l'accessoire du
commerce international certes, mais il est aussi essentiel aux échanges de
marchandises à l'échelle planétaire. La mondialisation remonte aux voyages par mer
des premiers marchands-navigateurs, et il et aujourd'hui impossible de concevoir un
autre paradigme de production et commercialisation des biens.
Ainsi, la sécurité de ces échanges, reposant entre autres sur la stabilité, la
continuité des services offerts par les transporteurs, nécessite que ces opérations
maritimes soient capables de s'adapter aux changements de circonstances réguliers,
mais aussi et surtout aux plus profonds bouleversements des données environnantes.
Le principe pacta sunt servanda a toujours fait office de stabilisateur, de renfort
des prévisions des parties, et assuré une certaine sécurité aux échanges commerciaux
en rendant obligatoire leur exécution conforme et de bonne foi. Mais aujourd'hui,
l'intelligence des affaires, l'appréhension économique (et sociale) du droit exige que
l'on dépasse certains principes qui peuvent être trop contraignants d'immobilisme.
Tenter de deviner le plus finement possible les évolutions à venir et les risques
pouvant apparaître renvient à chercher à planifier l'imprévisible, ce qui est l'objet des
clauses de hardship.

42 M. Almeida Prado, Le hardship dans le droit du commerce international, FEDUCI Fondation

pour l'Etude du Droit et des Usages du Commerce International, collection dirigée par H. Lesguillons,
éd. Bruylant, 2003.

54
 BIBLIOGRAPHIE

Ouvrages :
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Fondation pour l'Etude du Droit et des Usages du Commerce International, collection
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n°650, published in February 2003 by ICC Publishing SA.

TABLES DES MATIÈRES

MATIÈRES

Remerciements....................................................................................................

............2

59
Tables des abréviations et sigles

utilisés..........................................................................3

Sommaire.............................................................................................................

............4

Introduction...........................................................................................................

...........5

Partie I - L'intérêt des clauses de hardship dans les contrats

maritimes........................10

Titre I - La spécificité de l'environnement contractuel du transport

maritime.....11

Chapitre I - Un contexte économique

instable............................................12

Section 1: Les contrats maritimes de durée comme support de l'activité de

transport...................................................................................................................12

Section 2: Un stabilité économique doublement

menacée......................................14

Section 3: Une actualité économique particulière pour le shipping

60
(aussi).............15

Chapitre II - Un contexte juridique

rigide..................................................18

Section 1: L'intangibilité de principe du

contrat.....................................................18

Section 2: Quelques variations entre les positions des droits

nationaux.................19

I. Le rejet de l'imprévision en droit

français............................................... 19

II. Le concept de frustration en droit anglo-

saxon.......................................21

III. Les positions variables d'autres droits

nationaux...................................22

Section 3: La place des normes anationales ou

transnationales..............................23

Titre II - La réponse apportée à ce contexte par la clause de

hardship................26

Chapitre I – Pour la continuation du contrat de façon

équitable...............27

Chapitre II - Une fonction à distinguer de celles de clauses

voisines.........29

61
Partie II - L'efficacité des clauses de hardship dans les contrats

maritimes..................31

Titre I - Les conditions d'application de la clause de

hardship............................33

Chapitre I - L'importance de la rédaction de la

clause................................34

Section 1 : L'importance de la rédaction de la clause de

hardship .........................34

Section 2 : Une portée réduite par les imprécisions de la

clause............................36

Chapitre II - La caractérisation de la situation de

hardship........................38

Section 1: Une série de critères

variables................................................................38

I. Sur la nature du changement de

circonstances..........................................39

II. Sur le caractère imprévisible des événements

invoqués..........................40

III. Sur l'extériorité du facteur de

bouleversement.......................................41

IV. Sur le moment de l'événement

62
 .............................................................42

Section 2: Les modalités d'activation de la

clause...................................................43

I. La communication par la partie lésée à

l'autre..........................................43

II. En cas de défaut de

communication........................................................44

Titre II - Les effets de l'activation de la

clause.....................................................46

Chapitre I - La renégociation de l'accord entre les

parties.........................47

Chapitre II - Un pouvoir de résiliation accordée à la partie

lésée...............50

Chapitre III - L'intervention d'un tiers : l'arbitre

maritime........................51

Conclusion............................................................................................................

.........53

63
Bibliographie.........................................................................................................

........55

Résumé - Les clauses de hardship sont des clauses d'adaptation

courantes dans les contrats maritimes, et notamment les contrats

d'affrètements. Cela s'explique par le contexte très fluctuant dans lequel ce

type de contrats sont conclus, car en effet, elles permettent l'adaptation du

contrat aux changements de circonstances qui lèsent l'une des parties. Une

fois étudié le contexte économique et juridique qui a incité à l'insertion de telles

clauses dans les contrats maritimes, l'analyse se portera sur les modalités

d'application de ces clauses de hardship et leurs effets.

Mots-
Mots-clés: clause de hardship - contrats maritimes - changement de

circonstances - équilibre du contrat - clause d'adaptation.

64
 Summary - The hardship clauses are a common adjustment clauses in

maritime contracts, including charter-parties The reason is the very variable

context in which such contracts are concluded, because indeed these clauses

can adapt contracts to the changing circumstances that can prejudice one

party. Once considered the economic and legal environment, the analysis will

focus on the application of these clauses and on their effects.

Keywords: hardship clause - maritime contracts - changed circumstances -

equilibrium of the contract - adjustment clause.

65