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Fasc.
410 : CONTENU DE LA DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC
JurisClasseur Contrats et Marchés Publics
Fasc. 410 : CONTENU DE LA DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC
Date du fascicule : 1er Novembre 2020
Date de la dernière mise à jour : 1er Novembre 2020
Gabriel Eckert - Professeur de Droit public à Sciences Po Strasbourg - Directeur de l'Institut de recherches
Carré de Malberg (UR 3399) - Co-directeur de la revue Contrats et Marchés publics
Points-clés
1. – Le contenu de la délégation de service public est librement déterminé par les parties (V. n° 1 à 6 ),
même si certaines clauses doivent obligatoirement y figurer et si d'autres sont prohibées (V. n° 7 à
15 ). Les clauses relatives à l'organisation et au fonctionnement du service public revêtent un
caractère réglementaire (V. n° 16 à 28 ).
2. – La délégation de service public doit déterminer sa durée d'application , laquelle est fonction de la
durée d’amortissement des investissements demandés au délégataire (V. n° 29 à 56 ). Sa
prolongation éventuelle est strictement encadrée (V. n° 57 à 59 ).
3. – La délégation de service public peut déterminer ses conditions d’exécution et, tout particulièrement,
intégrer des préoccupations environnementales ou sociales (V. n° 62 à 70 ) ou encore des
mesures de soutien aux PME à qui le contrat peut réserver une part de la prestation (V. n° 71 à 75 ).
4. – Conformément à son objet principal, la délégation de service public détermine la prise en charge de
la gestion du service public par le délégataire (V. n° 77 à 87 ) ainsi que les relations entre ce
dernier et les usagers du service, notamment au travers du règlement du service (V. n° 88 à 91 ).
5. – La délégation de service public précise, en fonction de son objet, le régime des travaux réalisés par le
délégataire (V. n° 93 à 108 ) et des biens affectés à la gestion du service public (V. n° 109 à 143
). Elle est alors conduite à distinguer entre les biens de retour (V. n° 110 à 118 ), les biens de reprise
(V. n° 119 à 121 ) et les biens propres du délégataire (V. n° 122 et 123 ).
6. – La délégation de service public doit fixer le tarif du service public (V. n° 146 à 169 ) ainsi que ses
modalités d'évolution (V. n° 170 à 177 ). Elle peut également être amenée à préciser le régime des
aides apportées par l’autorité délégante et notamment des compensations d'obligations de service
public qu'elle peut s'engager à verser (V. n° 181 à 207 ). Toujours au plan financier, la convention
doit préciser, si besoin, les règles encadrant d'éventuels droits d'entrée (V. n° 208 à 213 ) et
redevances (V. n° 214 à 217 ) versés à l’autorité délégante.
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7. – Outre ces clauses essentielles, la convention peut préciser la situation des parties notamment en
matière de protection du délégataire contre la concurrence (V. n° 219 à 225 ), d'exercice d'activités
complémentaires (V. n° 226 à 232 ), de responsabilité civile (V. n° 233 à 245 ) et d'assurance (V.
n° 246 à 248 ). Elle peut également préciser la situation du personnel du délégataire notamment au
terme de la délégation (V. n° 249 à 252 ).
8. – Il est utile que la délégation comporte des clauses relatives aux garanties que doit constituer le
délégataire (V. n° 256 à 260 ), aux pouvoirs de sanction de l’autorité délégante (V. n° 261 à 267 ),
aux conséquences découlant de la fin du contrat (V. n° 268 à 273 ), notamment afin de préciser les
indemnités dues au délégataire en cas de résiliation pour motif d’intérêt général (V. n° 274 à 281 ).
9. – Enfin, les délégations de service public comportent fréquemment des clauses relatives la résolution
des litiges (V. n° 282 à 290 ).
I. - Généralités
A. - Liberté de détermination du contenu de la délégation de service public
1° Principe de liberté
1. – Principe de la liberté contractuelle – La jurisprudence a progressivement reconnu l'existence d'un

principe constitutionnel de liberté contractuelle, « qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de
l'Homme et du Citoyen de 1789 » (Cons. const., 10 juin 1998, n° 98-401 DC, loi d'orientation et d'incitation
relative à la réduction du temps de travail : Rec. Cons. const., p. 258 ; AJDA 1998, p. 495, chron. J.-E. Schoettl ;
RTD civ. 1998, p. 796, note Molfessis ; RFD const. 1998, p. 640, note Favoreu. – Cons. const., 19 déc.
2000, n° 2000-437 DC, relative à la loi de financement de la sécurité sociale : Rec. Cons. const., p. 190). Elle a
ultérieurement admis d'en étendre le bénéfice aux personnes morales de droit public (Cons. const., 30 nov.
2006, n° 2006-543 DC, loi relative au secteur de l'énergie : JurisData n° 2006-400116 ; Rec. Cons. const.,
p. 120 ; Contrats-Marchés publ. 2007, comm. 24, note G. Eckert ; JCP A 2007, p. 30, note G. Drago ; LPA 8 déc.
2006, n° 245, p. 16, note Schoettl ; RFDA 2006, p. 1163, note de Bellescize ; RDP 2007, p. 845, note P-
Y. Gahdoun. – Cons. const., 20 mars 2014, n° 2014-691 DC, loi ALUR : JurisData n° 2006-400116 ;
Constitutions 2014, p. 364, note P. de Baecke : JCP A 2014, act. 273 ; JCl. Administratif, Synthèse 250 : Règles
nationales de construction et d’urbanisme ; AJDI 2014, p. 325, note F. de la Vaissière). Dans le même sens, le
Conseil d'État a qualifié la liberté contractuelle de liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du Code
de justice administrative, admettant ainsi qu'elle puisse être protégée par la procédure du référé liberté (CE,
ord., 12 nov. 2001, n° 239840, Cne Montreuil-Bellay : JurisData n° 2001-063253 ; Lebon, p. 551 ; Dr adm.
2002, comm. 41, obs. M. Lombard).
2. – Portée de la liberté contractuelle – La liberté contractuelle signifie que les personnes publiques peuvent,
en principe, décider de contracter ou non et définir librement le contenu de leurs engagements. Cette liberté
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n'est cependant pas sans limite. Mais ces limites doivent normalement être fixées par la loi amenée à arbitrer
entre la liberté contractuelle et les autres principes constitutionnels et l'intérêt général. S'agissant des
personnes publiques, la jurisprudence reste réticente à tirer toutes les conséquences de la consécration de la
liberté contractuelle. Ainsi, il a été jugé que « ni l'article 34 de la Constitution ni aucune autre règle de valeur
constitutionnelle n'exige que les conditions de passation des marchés et contrats passés par l'État soient
définis par la loi » (Cons. const., 22 août 2002, n° 2002-460 DC, relative à la loi d'orientation et de
programmation sur la sécurité intérieure : JO 30 août 2002, p. 14411 ; AJDA 2002, p. 1059, note J.-Y. Chérot et
J. Trémeau. – V. également CE, ass., 5 mars 2003, n° 238039, Ordre des avocats à la cour d'appel de Paris :
JurisData n° 2003-064978 ; Lebon, p. 90, concl. D. Piveteau ; JCP G 2003, 2506 ; Dr. adm. 2003, comm. 105,
obs. A. Ménéménis). Le principe est cependant loin d'être dénué de toute conséquence. Ainsi le Conseil d'État
a jugé que les dispositions législatives « qui dérogent au principe de la liberté contractuelle doivent être
interprétées restrictivement » (CE, sect., 28 janv. 1998, n° 138650, Sté Borg-Warner : JurisData n° 1998-
640730 ; Lebon, p. 20 ; AJDA 1998, p. 287 ; CJEG 1998, p. 306, concl. C. Bergeal).
3. – Reconnaissance d'une certaine liberté rédactionnelle – La consécration de la liberté contractuelle a

emporté la reconnaissance d'une certaine liberté rédactionnelle des contrats administratifs et notamment des
conventions de délégation de service public. Celle-ci a également été reconnue aux collectivités territoriales,
sur le fondement de la libre administration, lorsque la décentralisation a conduit à retirer tout caractère
obligatoire aux cahiers des charges types (voir par exemple l'ancien cahier des charges type pour l'exploitation
par affermage d'un service de distribution publique d'eau potable adopté par un décret du 17 mars 1980), les
transformant en simples “modèles de cahiers des charges”(L. n° 82-623, 22 juill. 1982, art. 13-1 : JO 23 juill.
1982, p. 2347). Plus encore, ces modèles de cahiers des charges ne jouent, en matière de délégation de
service public, qu'un rôle réduit. Cela diffère de la pratique des marchés publics où les contrats renvoient le
plus souvent aux cahiers des clauses administratives générales adoptés par arrêté ministériel. De fait, dans le
cas des délégations de service public, l'ancien article L. 1231-2 du Code général des collectivités territoriales
confiait au ministre de l'Intérieur la charge “d'établir des modèles de cahiers des charges auxquels les
départements et les communes peuvent se référer pour leurs services exploités sous le régime de la
concession ou de l'affermage ainsi que des modèles de règlements auxquels ils peuvent se référer pour leurs
services exploités en régie”. Mais cette disposition n'ayant jamais été mise en œuvre, elle a été purement et
simplement abrogée par l'article 45 de la loi n° 2004-811 du 13 août 2004(L. n° 2004-811, 13 août 2004 : JO
17 août 2004, p. 14626). De fait, les modèles de cahiers des charges qui existent dans la pratique ont
généralement été mis au point dans le cadre de discussions entre les représentants des collectivités
territoriales et ceux des entreprises délégataires.
4. – Enjeux de la rédaction du contrat : régularité du contrat – La précision de la rédaction du contrat et du

règlement du service n'est pas uniquement une exigence de bonne administration. Elle peut aussi être une
condition de sa régularité. Ainsi est entachée de nullité, la clause prévoyant la prise d'effets de la délégation
de service public au moment de la réalisation de l'ensemble des installations prévues, alors que cette date
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n'était pas déterminée dans la convention (CAA Bordeaux, 15 nov. 1999, n° 97BX02131, Savary et Teisseire :
JurisData n° 1999-109100 ; AJDA 2000, p. 271).
5. – Enjeux de la rédaction du contrat : bonne exécution du contrat – Le soin mis à la rédaction du contrat
de délégation de service public est incontestablement une condition de sa bonne exécution. Certes, le contrat
ne saurait prévoir tous les risques susceptibles d'affecter son exécution. Pour autant, la précision de la
rédaction du contrat initial permet de réduire les difficultés ultérieures et les risques de contentieux. À
l'inverse, une mauvaise rédaction des stipulations contractuelles peut conduire à retirer tout effet à celles-ci. Il
en est ainsi de la clause permettant la sanction du délégataire du service public de distribution des eaux
lorsque celui-ci ne respectait pas certaines exigences de qualité « pendant un délai d'au moins 48 heures ».
Cette stipulation n'a pu être appliquée alors même que de nombreux prélèvements établissaient la
méconnaissance des obligations contractuelles de qualité dès lors que ceux-ci ne permettaient pas d'établir
que les non-conformités constatées se sont prolongées plus de 48 heures (TA Amiens, 28 déc. 2007,
n° 0400155, Cne Montdidier : JurisData n° 2006-326161 ; CP-ACCP 2007, n° 67, p. 15).De manière
générale, l'accent doit être mis sur trois séries de préoccupations : la première tient dans le souci de définir le
plus précisément possible les obligations à la charge de chacune des parties en indiquant les délais
d'exécution de ces obligations et, s'il y a lieu, les procédures permettant de constater que l'obligation a été
réalisée. La deuxième préoccupation tient dans la nécessité d'accompagner toute obligation d'une sanction
précise et proportionnée. La seule référence au pouvoir de résiliation unilatéral, en cas de faute du
cocontractant, ne saurait, eu égard à son extrême gravité et à ses conséquences considérables, permettre de
sanctionner effectivement des obligations accessoires ou secondaires. La troisième préoccupation est relative
à la nécessité d'organiser, dans le contrat, les conséquences de la fin de celui-ci. À ce titre, il convient
notamment de préciser le sort des biens réalisés dans le cadre de la délégation et les informations (par
exemple en matière de reprise du personnel) que le délégataire sortant devra mettre à la disposition du
délégant afin d'améliorer les conditions de la mise en concurrence de la nouvelle délégation de service public.
6. – Recours en interprétation des clauses obscures ou ambiguës – Le recours direct en interprétation des
jugements et actes administratifs est apparu dans la jurisprudence (CE, 26 juill. 1912, Cie d'Orléans et du
Midi : Lebon, p. 889, concl. Riboulet). Il s’agit d’un recours de plein contentieux qui, en l’absence de litige
constitué, tend à obtenir du juge une déclaration sur le sens ou la portée d’un jugement ou d’un acte
administratif. En matière contractuelle, le recours direct en interprétation peut être mis en œuvre en cas de
désaccord entre les parties sur le sens à donner à certaines stipulations. Pour autant, le juge du contrat ne
peut être valablement saisi d’un recours direct en interprétation que si les stipulations concernées sont
effectivement obscures ou ambiguës. Le Conseil d’État a précisé que, si le caractère obscur ou ambigu des
stipulations contractuelles relève en principe de l’appréciation souveraine des juges, il n’en va de la sorte que
sous réserve, comme en l’espèce, de leur dénaturation (CE, 8 nov. 2017, n° 396589, Sté Lyonnaise des eaux :
JurisData n° 2017-022109 ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 19, obs. G. Eckert) .
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2° Encadrement de la liberté
a) Sources de l’encadrement de la liberté rédactionnelle
7. – Code de la commande publique : encadrement direct – À l’instar de l’ordonnance n° 2016-65 du

29 janvier 2016 (section 4 du chapitre 1 du titre 2), le Code de la commande publique consacre tout un
chapitre au “contenu du contrat de concession”. Il s’agit du chapitre 4 du titre 1er du livre 1er de la troisième
partie, à savoir les articles L. 3114-1 à L. 3114-10, complétés par les articles R. 3114-1 à D. 3114-3 dudit code.
Ces dispositions reprennent, très largement, des dispositions apparues dans le cadre de la « loi Sapin » (L.
n° 93-122, 29 janv. 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et
des procédures publiques : JO 30 janv. 1993) mais dont le domaine d’application a été étendu à l’ensemble des
concessions. De ce point de vue, le droit des délégations de service public a largement servi de modèle au
droit des concessions.
8. – Code de la commande publique : encadrement indirect – La jurisprudence administrative déduit de

certaines dispositions du Code de la commande publique, qui ne portent pas directement sur le contenu des
délégations de service public, des règles portant sur leur contenu. Ainsi, le juge déduit des règles régissant la
procédure de passation des délégations de service public que celles-ci ne peuvent comporter de clauses de
tacite reconduction, lesquelles conduiraient à la conclusion d'une nouvelle convention en méconnaissance des
exigences de publicité et de mise en concurrence préalables (CE, 29 nov. 2000, n° 205143, Cne Païta :
JurisData n° 2000-150216 ; Contrats-Marchés publ. 2001, comm. 37, note F. Llorens ; Collectivités-
Intercommunalité 2001, comm. 52, obs. T. Célérier ; Dr. adm. 2001, comm. 7 ; Lebon, p. 573 ; AJDA 2001,
p. 101 ; BJCP 2001, p. 164 ; CJEG 2001, p. 148, note P. Subra de Bieusses. – CE, 23 mai 2011, n° 314715, Dpt
Guyane : JurisData n° 2011-009538 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 222, obs. J.-P. Pietri ; AJDA 2011,
p. 1564, obs. S. Ziani). Il en est de même de clauses de renouvellement, même si ce renouvellement est soumis
à conditions et notamment est enfermé dans le respect d'une durée totale maximale (CAA Marseille, 15 oct.
2009, n° 07MA03431, Cne Le Grau-du-Roi : JurisData n° 2009-015208 ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm.
401, obs. G. Eckert ; BJCP 2010, p. 158). La prohibition s'étend aux sous-concessions et notamment à celles
ayant pour objet l'exploitation commerciale d'aires de repos sur les autoroutes. Ces conventions ne peuvent
stipuler qu'« au cas où (la concession principale) viendrait à être prorogée, la durée du contrat le serait tout
autant ». Une telle stipulation a, en effet, été assimilée à une clause de tacite reconduction (CE, 9 oct. 2013,
n° 360137, SELARL Bernard Beuzeboc : JurisData n° 2013-022209 ; BJCP 2014, p. 69).
9. – Dispositions légales propres à certaines délégations de service public – Le législateur a précisé le

contenu de certaines catégories particulières de contrats – qui peuvent être des délégations de service public.
C’est le cas des conventions portant sur des opérations d'aménagement en zone de montage (conformément à
l'article L. 342-2 du Code du tourisme) ou fixé le contenu minimal de ceux-ci, comme pour les concessions
d'aménagement (en application de l'article L. 300-5 du Code de l'urbanisme). De même, dans le domaine de
l’eau et de l’assainissement, l'article L. 2224-11-4 du Code général des collectivités territoriales, énonce que
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les délégations de service public doivent comporter des stipulations particulières organisant la fin du contrat.
Elles portent notamment sur l'établissement d'un inventaire détaillé du patrimoine du délégant, la remise du
fichier des abonnés et le versement au budget de l'eau potable ou de l'assainissement du délégant d'une
somme correspondant au montant des travaux stipulés au programme prévisionnel et non exécutés. Le juge
administratif contrôle le respect de ces dispositions par les stipulations des conventions dont il peut être saisi
dans le cadre d'un recours en contestation de la validité du contrat (CAA Marseille, 4 juin 2013,
n° 12MA02775, Communauté de cnes de l'Enclave des Papes : Contrats-Marchés publ. 2014, chron. 2, obs. G.
Eckert).
10. – Dispositions de portée générale : droit de la concurrence – Une délégation de service public ne peut
comporter de clauses plaçant le cocontractant dans une situation d’abus automatique de sa position
dominante (CE, sect., 3 nov. 1997, n° 169907, Sté Million et Marais : JurisData n° 1997-050805 ; Lebon,
p. 406, concl. J.-H. Stahl) ou qui porterait atteinte aux règles d’égale concurrence (CE, sect., 30 avr. 2003,
n° 230804, Synd. professionnel des exploitants indépendants des réseaux d’eau et d’assainissement :
JurisData n° 2003-065214 ; Contrats-Marchés publ. 2003, comm. 125, obs. E. Delacour ; BJCP 2004, p. 39,
concl. J.-H. Stahl ; AJDA 2003, p. 1150, chron. F. Donnat et D. Casas ; AJDA 2003, p. 1849, note P. Subra de
Bieusses ; CP-ACCP juill./août 2003, p. 71, note L. Richer).
11. – Dispositions de portée générale : droit de la consommation – Une délégation de service public ne peut
valablement comporter de clauses considérées comme abusives dans les relations entre un professionnel et
un consommateur (C. consom., art. L. 132-1 et s.). Il en est ainsi de la disposition du règlement d’un service de
distribution des eaux selon laquelle sont mises à la charge de l’usager toutes les conséquences
dommageables pouvant résulter de l’existence ou du fonctionnement de la partie du branchement située en
dehors du domaine public et en amont du compteur, sauf si le préjudice est causé par la faute du délégataire
(CE, 29 juin 2001, n° 221458, Sté des Eaux du Nord :JurisData n° 2001-062535 ; JCP G 2001, I, 370 ; Lebon,
p. 348, concl. C. Bergeal ; AJDA 2001, p. 253 ; RDP 2001, p. 1495, note G. Eckert) ou de celle qui exonère le
gestionnaire du service de toute responsabilité dans le cas où une fuite dans les installations intérieures de
l’abonné résulte d’une faute commise par ce service (CE, 30 déc. 2015, n° 387666, Sté des Eaux de
Marseille :JurisData n° 2015-029455 ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 80, obs. G. Eckert ; AJDA 2016,
p. 6 ; BJCP 106/2016, p. 199, concl. E. Cortot-Boucher). À l’inverse, ne constitue pas une clause abusive celle
prévoyant que les propriétaires sont redevables de la différence entre la consommation d’eau relevée au
compteur général et les consommations relevées ou estimées des parties communes et des habitations. Il en
est ainsi dès lors que celle-ci ne crée pas entre le consommateur et le professionnel de « déséquilibre
significatif » (CAA Douai, 22 oct. 2019, n° 17DA02130, Synd. des copropriétaires de la résidence privée La
Roseraie : JurisData n° 2019-021530 ; Contrats-Marchés publ. 2020, comm. 17, obs. E. Muller).
12. – Dispositions de portée générale : droit administratif général – Certaines clauses sont interdites en
vertu des règles du droit administratif général, lesquelles trouvent pleinement à s’appliquer aux contrats de
concession. Il s’agit notamment de l’interdiction de contracter en matière de police (Cons. const., 10 mars
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2011, n° 2011-625 DC, sur la loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité
intérieure dite LOPPSI, pt 19 : Rec. Cons. const. 2011, p. 122 ; JCP A 2011, act. 213 ; AJDA 2011, p. 1097, obs.
D. Ginocchi), de l’interdiction de consentir des libéralités (CE, 6 mars 1914, n° 48885, Synd. de la boucherie
de la ville de Châteauroux : Lebon, p. 308) ou de s’engager à une somme que l’autorité délégante ne doit pas
(CE, 19 mars 1971, Mergui : Lebon, p. 235, concl. Rougevin-Baville ; AJDA 1971, p. 274, chron. Labetoulle et
Cabannes ; RDP 1972, p. 234, note M. Waline. – CE, 4 mai 2011, n° 334280, Chambre de commerce et
d’industrie de Nîmes, Uzès, Bagnols et Le Vigan : JurisData n° 2011-007660 ; Contrats-Marchés publ. 2011,
comm. 216, obs. G. Eckert ; AJDA 2011, p. 929 ; BJCP 2011, n° 77, p. 285, concl. B. Dacosta) ou encore de
l’interdiction de renoncer au pouvoir de résiliation unilatérale des contrats administratifs (CE, 6 mai 1985,
n° 41589, Assoc. Eurolat et Crédit Foncier de France : JurisData n° 1985-040913 ; Lebon, p. 141 ; RFDA
1986, p. 21, concl. B. Genevois ; AJDA 1985, p. 620, note E. Fatôme et J. Moreau ; RDP 1986, p. 21,
n. F. Llorens).
b) Incidences de l’encadrement de la liberté rédactionnelle
13. – Clauses prohibées – L’encadrement de la liberté rédactionnelle des délégations de service public se
traduit, tout d’abord, par la prohibition de certaines clauses. C’est ainsi que l’alinéa 2e de l’article L. 3114-1 du
Code de la commande publique, vient encadrer les obligations que le délégataire peut prendre à sa charge et
que les redevances qu’il perçoit peuvent financer, en disposant qu’ “il ne peut contenir de clauses par
lesquelles le concessionnaire prend à sa charge l'exécution de services, de travaux ou de paiements étrangers
à l'objet de la concession”. Il en va de même des clauses rendues illégales par l’incidence de certaines règles
du droit administratif, du droit de la concurrence ou encore du droit de la consommation (V. n° 9 à 11 ).
14. – Clauses imposées – L’encadrement de la liberté rédactionnelle conduit également à imposer la présence
de certaines clauses dans la délégation de service public. Il en est ainsi de l’article L. 3114-4 du Code de la
commande publique qui dispose, dans un but de transparence, que “les montants et les modes de calcul des
droits d'entrée et des redevances versées par le concessionnaire à l'autorité concédante doivent être justifiés
dans le contrat de concession”. De même, dans un souci de protection des usagers, l’article L. 3114-6 du Code
de la commande publique, énonce que “le contrat détermine les tarifs à la charge des usagers et précise
l'incidence sur ces tarifs des paramètres ou indices qui déterminent leur évolution”. Plus largement, certaines
dispositions sectorielles fixent le contenu minimal des délégations de service public conclues dans ce domaine
(V. n° 8 ).
15. – Clauses incitées – Enfin, d’autres dispositions encouragent, sans l’imposer, la présence de certaines
clauses dans la délégation de service public. Il en est ainsi en matière de modification de la convention. Face à
l’encadrement très strict des possibilités de modification des concessions imposé par les règles européennes
(CCP, art. L. 3135-1), le Code de la commande publique indique que “le contrat de concession peut être
modifié lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels
initiaux, sous la forme de clauses de réexamen ou d'options claires, précises et sans équivoque”(CCP, art.
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R. 3135-1, al. 1er). Il ajoute que “ces clauses indiquent le champ d'application et la nature des modifications
ou options envisageables, ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage”(CCP, art. R. 3135-
1, al. 2e). Une utilisation raisonnée de ces clauses de modification contribue donc à réintroduire de la
souplesse dans l’exécution et l’évolution des contrats de délégation de service public.
B. - Nature des clauses contenues dans la délégation de service public
16. – Présentation – Les conventions de délégation de service public produisent de nombreux et importants
effets à l'égard des tiers. Dans la mesure où leur objet est de confier au délégataire la gestion du service
public, elles ne peuvent être sans conséquence sur l'organisation et le fonctionnement du service public. En
cela, leur contenu rejaillit sur la situation des usagers du service. Afin de dépasser l'effet relatif des contrats et
rendre ces clauses opposables aux tiers, la jurisprudence administrative leur a reconnu un caractère
réglementaire (CE, 21 déc. 1906, Synd. des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli :
Lebon, p. 962 ; GAJA 1906, comm. 17). Le caractère réglementaire – et non purement contractuel – de ces
clauses a pour conséquence d'autoriser les tiers à les invoquer dans le cadre d'un recours en annulation ou, à
l'inverse, à engager à leur encontre un recours en excès de pouvoir (et non un recours en contestation de la
validité du contrat). La jurisprudence contemporaine a une conception extensive du champ de ces clauses
réglementaires et tend de plus en plus à les soumettre au régime juridique des actes réglementaires.
1° Distinction entre clauses contractuelles et clauses réglementaires
17. – Principe – Le principe avait été résumé en ces termes par le président Odent : « le cahier des charges
n’est contractuel que dans la mesure où il fixe les rapports financiers entre le concédant et le concessionnaire,
mais il a un caractère réglementaire pour tout ce qui concerne le fonctionnement du service public, son
organisation matérielle et technique, les prestations qu’il doit fournir au public et le tarif des redevances
diverses qu’est autorisé à percevoir le concessionnaire, c’est-à-dire, en définitive, dans presque tous les
rapports qui existent entre le concessionnaire et les usagers, dont la satisfaction des besoins collectifs est
l’objet même du service public » (concl. sur CE, 5 mars 1943, CGE : D. 1944, p. 121).
18. – Définition générale – Le Conseil d’État a jugé que « revêtent un caractère réglementaire les clauses
d’un contrat qui ont, par elles-mêmes, pour objet l’organisation ou le fonctionnement d’un service public » (CE,
9 févr. 2018, n° 404982, Communauté d’agglomération Val d’Europe agglomération, cons. 3 : JurisData
n° 2018-001426 ; BJCP 2018, p. 182, concl. O. Henrard ; JCP A 2018, act. 155, obs. L. Erstein ; Contrats-
Marchés publ. 2018, comm. 88, obs. G. Eckert). Il ajoute que « s’agissant d’une convention de concession
autoroutière, relèvent notamment de cette catégorie les clauses qui définissent l’objet de la concession et les
règles de desserte, ainsi que celles qui définissent les conditions d’utilisation des ouvrages et fixent les tarifs
des péages applicables sur le réseau concédé » alors que « les stipulations relatives notamment au régime
financier de la concession ou à la réalisation des ouvrages, qu’il s’agisse de leurs caractéristiques, de leur
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tracé, ou des modalités de cette réalisation, sont dépourvues de caractère réglementaire et revêtent un
caractère purement contractuel ».
19. – Limite – La circonstance selon laquelle des « clauses peuvent indirectement avoir des effets pour les
tiers à l’expiration de la convention » ne suffit pas, à elle seule, à leur conférer un caractère réglementaire (CE,
31 mars 2014, n° 360904, Union syndicale du Charvet et Union syndicale des Villards : JurisData n° 2014-
006565 ; Contrats-Marchés publ. 2014, comm. 176, note J.-P. Pietri ; AJDA 2014, p. 770).
20. – Exemples de clauses réglementaires – Présentent un caractère réglementaire :
• les clauses relatives aux horaires du service public (CE, 21 déc. 1906, Synd. des propriétaires et
contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli, préc. n° 16) ;
• les clauses relatives à la réalisation d’ouvrages (CE, 11 déc. 1963, Synd. de défense en vue du
rétablissement de la voie ferrée Bort-Eygurande : JCP G 1964, II, 13753, note J. Dufau) et à leurs
conditions d’utilisation (CE, 9 févr. 2018, Communauté d’agglomération Val d’Europe agglomération,
préc. n° 18) ;
• les clauses fixant les tarifs applicables aux usagers du service public (CE, 30 oct. 1996, n° 136071 et
142688, Wajs : JurisData n° 1996-640025 ; Lebon, p. 387 ; RFDA 1997, p. 726, concl. J.-
D. Combrexelle ; AJDA 1996, p. 973, chron. Chavaux et Girardot. – Cass. 1re civ., 18 sept. 2002, n° 01-
00.787 : JurisData n° 2002-015486 ; Bull. civ. I, n° 208, p. 160 ; JCP G 2002, 2660. – CE, 31 juill. 2009,
n° 303876, Sté Les sables d’or :JurisData n° 2009-008434. – CE, 9 mars 2018, n° 409972, Cie des
parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel :JurisData n° 2018-003160 ; JCP A 2018, comm. 2195, obs.
J.-B. Vila ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 120, obs. G. Eckert ; AJDA 2018, p. 1104, obs.
H. Hoepffner ; BJCP 2018, p. 254, concl. G. Pellissier), imposant le bénéfice de tarifs préférentiels au
profit de certains usagers (CAA Bordeaux, 13 nov. 2007, n° 06BX01607, Régie des sports d’hiver de
Luz-Ardiden : JurisData n° 2007-356772) ainsi que les clauses d’indexation de ces tarifs (Cass.
1re civ., 31 oct. 2007, n° 06-20.209, Sté de distribution d’eau intercommunale :JurisData n° 2007-
041111 ; JCP E 2007, 2594 ; JCP G 2007, IV, 3163) ;
• la clause d’une concession de plage fixant la période de la saison balnéaire (CAA Marseille, 15 oct.
2009, n° 07MA03431, Cne Le Grau-du-Roi, préc. n° 8. – CAA Marseille, 16 mai 2011,
n° 09MA02069, A…).
21. – Exemples de clauses contractuelles – Présentent un caractère purement contractuel :
• les clauses mettant à la charge du délégataire une redevance à acquitter au profit de la collectivité
délégante (CE, 30 oct. 1996, Wajs, préc. n° 20 – CE, 29 déc. 1997, n° 170822, Bessis : JurisData
n° 1997-051429 ; AJDA 1998, p. 287) ;
• la clause d’exclusivité dont peut bénéficier le délégataire (CE, 13 janv. 1933, Mironneau : S. 1933, III,
p. 41, note P. Laroque) ;
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• les clauses imposant au délégataire la présentation de comptes rendus techniques et financiers avant
toute révision de sa rémunération (CE, 29 déc. 1999, n° 158472, Cne Port-Saint-Louis-du-Rhône :
JurisData n° 1999-051422) ;
• la clause répartissant la charge des impôts pesant sur les biens nécessaires au service public (CE,
31 juill. 2009, n° 296964, Ville Grenoble : JurisData n° 2009-007913 ; AJDA 2009, p. 1522 ; Dr. adm.
2009, comm. 150 ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 331, note Eckert) ;
• les clauses d’un contrat de concession qui portent uniquement sur les modalités de réalisation des
ouvrages dont le concessionnaire est chargé et qui se bornent à rappeler son obligation de respect des
conditions découlant de la déclaration d’utilité publique de ces travaux (CE, 18 déc. 2009, n° 311196,
B. c/ Sté Autoroute du Sud de la France : JurisData n° 2009-019644 ; Contrats-Marchés publ. 2010,
comm. 120) ou encore celles qui concernent la réalisation des ouvrages, qu’il s’agisse de leurs
caractéristiques, de leur tracé, ou des modalités de cette réalisation (CE, 9 févr. 2018, Communauté
d’agglomération Val d’Europe agglomération, préc. n° 18).
22. – Effet du caractère réglementaire – Le caractère réglementaire vaut non seulement pour la clause elle-
même, mais aussi pour la délibération approuvant l’avenant qui l’introduit, pour la décision refusant de la
modifier ou de l’abroger ou encore pour celle par laquelle la collectivité refuse de faire respecter par la société
délégataire une disposition réglementaire de la convention de délégation (CAA Marseille, 13 juin 2016,
n° 15MA00808, Assoc. de défense des usagers du port du Frioul et a. : JurisData n° 2016-014024 ; Contrats-
Marchés publ. 2016, comm. 211, obs. G. Eckert).
2° Régime des clauses réglementaires
23. – Divisibilité des clauses réglementaires – La jurisprudence considère que « les clauses réglementaires
d’un contrat sont par nature divisibles de l’ensemble du contrat » (CE, sect., 8 avr. 2009, n° 290604, Assoc.
ALCALY : JurisData n° 2009-075235 ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 165, obs. W. Zimmer).
24. – Modification des clauses réglementaires – Les parties ne tirent pas du caractère réglementaire d’une
clause contractuelle un pouvoir de modification plus étendu de celle-ci, c’est ce qui est jugé à propos de la
modification des tarifs d’une convention de délégation de service public (CE, 9 mars 2018, n° 409972, Cie des
parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel :JurisData n° 2018-003160 ; JCP A 2018, comm. 2195, obs. J.-
B. Vila ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 120, obs. G. Eckert ; AJDA 2018, p. 1104, obs. H. Hoepffner ;
BJCP 2018, p. 254, concl. G. Pellissier). Les clauses réglementaires peuvent être « au nombre des éléments
essentiels qui concourent à l’équilibre économique du contrat », celui-ci étant apprécié au regard de
l’ensemble de ses stipulations, qu’elles présentent un caractère contractuel ou réglementaire. La modification
des tarifs portant sur un élément essentiel du contrat, elle ne peut, en principe, présenter un caractère
substantiel.
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25. – Recours pour excès de pouvoir : invocation des clauses réglementaires – Les clauses réglementaires
constituent une source de la légalité et peuvent dès lors être invoquées dans le cadre d’un recours pour excès
de pouvoir, notamment lorsque ce recours est introduit par les usagers du service à l’encontre de la décision
de la collectivité concédante refusant de faire exécuter ledit contrat (CE, 21 déc. 1906, Synd. des propriétaires
et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli, préc. n° 16).
26. – Recours pour excès de pouvoir à l’encontre des clauses réglementaires – La jurisprudence a admis
que les clauses règlementaires puissent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (CE, 10 juill. 1996,
n° 138536, Cayzeele : JurisData n° 1996-600457 ; Lebon, p. 274 ; AJDA 1996, p. 807, chron. D. Chauvaux et
T.-X. Girardot ; RFDA 1997, p. 89, note P. Delvolvé ; CJEG 1996, p. 381, note Ph. Terneyre), éventuellement
accompagné d’une requête en référé-suspension (CE, 18 oct. 2010, n° 343365, Le Mercier et a. : JurisData
n° 2010-019475 ; AJDA 2011, p. 277, obs. E. Untermaier).
27. – Demande d’abrogation des clauses réglementaires – Le Conseil d’État a ajouté au recours pour excès
de pouvoir à l’encontre de telles clauses, la possibilité pour un tiers de demander l’abrogation de celles-ci en
raison de leur illégalité et d’introduire un recours en annulation à l’encontre de la décision de rejet d’une telle
demande (CE, 9 févr. 2018, n° 404982, Communauté d’agglomération Val d’Europe agglomération, préc.
n° 18).
28. – Recours en contestation de la validité du contrat – Le recours en contestation de la validité d’un

contrat est introduit « indépendamment… des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les
clauses réglementaires d’un contrat » (CE, ass., 4 avr. 2014, n° 358994, Dpt Tarn-et-Garonne : JurisData
n° 2014-006635 ; Lebon, p. 70, concl. B. Dacosta ; Contrats-Marchés publ. 2014, étude 5, Ph. Rees). De ce
fait, « les clauses réglementaires d'un contrat sont par nature divisibles de l'ensemble du contrat » (CE, sect.,
8 avr. 2009, n° 290604, Assoc. ALCALY : JurisData n° 2009-075235 ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm.
165, note W. Zimmer ; Lebon, p. 112).
II. - Clauses relatives à la durée du contrat
29. – Clause obligatoire – L’indication de la durée limitée de la concession constitue une clause obligatoire et
présente un caractère purement contractuel. La jurisprudence précise qu’il « appartient à l’autorité
concédante, sous le contrôle du juge, de fixer la durée de la concession », y compris en matière de distribution
d’électricité où le concessionnaire bénéficie d’un droit exclusif (CAA Lyon, 5 juill. 2018, n° 16LY00912, D…,
cons. 13 : JurisData n° 2018-014926 ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 231, obs. G. Eckert).
30. – Présentation – La durée des délégations de service public est strictement encadrée. Cet encadrement
recherche un équilibre entre la garantie de leur mis en concurrence périodique et les contraintes de
financement des investissements mis à la charge du délégataire. Les juges indiquent que la durée de la
concession ne peut être fixée de telle sorte qu’elle conduise à des restrictions de la concurrence en
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méconnaissance du principe d’égal accès à la commande publique (TA Bastia, 25 juill. 2019, n° 1900870, Sté
La Méridionale : JurisData n° 2019-014701 ; Contrats-Marchés publ. 2019, comm. 349, obs. G. Eckert).
A. - Réglementation de la durée du contrat
31. – Droit de l’Union européenne – La durée des contrats de concession est régie par l’article 18 de la
directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession (JOUE n° L 94, 28 mars
2014, p. 1). Il dispose, en son point 1, que “le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice en estime la durée
sur la base des travaux ou des services demandés”.
32. – Code de la commande publique – Le Code de la commande publique commence par rappeler le
caractère obligatoire de la fixation d’une durée limitée du contrat de concession et, par conséquence, de la
délégation de service public. En effet, l’article L. 3114-7 dudit code énonce que “la durée du contrat de
concession est limitée”. Puis il encadre la détermination de la durée du contrat en indiquant que celle-ci “est
déterminée par l'autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des
investissements demandés au concessionnaire, dans les conditions prévues par voie réglementaire” et en
revoyant aux articles R. 3114-1 et R. 3114-2 du Code de la commande publique. Enfin, le code fixe des règles
particulières de durée dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement et des déchets (CCP, art. L. 3114-
8 et D. 3114-3).
33. – Précédentes règles de durée – L’encadrement de la durée des délégations de service public remonte à
l’article 40 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993(préc. n° 7) puis, pour les services publics locaux, à l’article
L. 1411-2 du Code général des collectivités territoriales. Ces règles ont ensuite été remplacées par l’article 34
de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 1996 relative aux contrats de concession (JO 30 janv. 1996, texte
n° 66) avant d’être codifiées.
34. – Entrée en vigueur des règles de durée – Le Conseil d’État a déduit du principe de sécurité juridique
que les règles de durée ne s’appliquent aux délégations de service public conclues antérieurement à l’entrée
en vigueur des nouvelles dispositions légales, qu’à compter de leur entrée en vigueur. Autrement dit, pour
apprécier le respect de ces dispositions, il convient de ne pas tenir compte de la durée écoulée avant
l’adoption des dispositions en cause (CE, ass., 8 avr. 2009, n° 271737 et 271782, Cie générale des eaux et
Cne Olivet :JurisData n° 2009-075420 ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 164, obs. G. Eckert ; Dr. adm.
2009, comm. 85, obs. F. Melleray ; AJDA 2009, p. 1090, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi).
35. – Droit des pratiques anticoncurrentielles – Une durée excessive d’une délégation de service public peut
constituer une méconnaissance du droit des pratiques anticoncurrentielles (CE, sect., 3 nov. 1997, n° 169907,
Sté Million et Marais : JurisData n° 1997-050805 ; Lebon, p. 406, concl. J.-H. Stahl). Il en est également ainsi
lorsque la clause de durée est rédigée de manière à ce qu’elle ait pour effet de rendre indéterminée la date
d’expiration de la concession (CA Paris, ord., 21 févr. 2006, JC Decaux : LPA 3 janv. 2007, n° 3, p. 8, à propos
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d’une stipulation prévoyant d’appliquer la durée d’un contrat de mobilier urbain, distinctement à chaque
équipement et à compter de son installation effective).
B. - Détermination de la durée du contrat
1° Règles de compétence et de procédure
36. – Compétence – L’article L. 3114-7 du Code de la commande publique indique que la durée “est
déterminée par l’autorité concédante”. Elle est généralement fixée a priori dans les pièces de la procédure de
mise en concurrence.
37. – Possibilité de mise en concurrence – L’obligation de stipuler la durée d’application de la concession

n’implique pas que celle-ci doive être définie dans l’avis d’appel public à la concurrence (TA Versailles, 6 janv.
2000, préfet Essonne c/ Cne Vigneux-sur-Seine : BJCP 2000, p. 216) ou le dossier de consultation (CE, 25 juill.
2001, n° 231319, Synd. des eaux de l’Iffernet : JurisData n° 2001-062796 ; Lebon T., p. 1041 ; Dr. adm. 2001,
comm. 228 ; BJCP 2001, p. 530). Elle peut, à certaines conditions, être un élément d’appréciation des offres,
ouvert à la concurrence et à la négociation.
38. – Modalités de mise en concurrence : options de durée – La procédure de passation d’une délégation
de service public pouvait laisser ouverte plusieurs options de durée du contrat à conclure à la condition que la
collectivité délégante apporte aux entreprises candidates « une information suffisante sur les critères
d’appréciation des offres » (CE, 15 déc. 2008, n° 312350, Communauté intercnale des villes solidaires :
JurisData n° 2008-074680 ; Lebon T., p. 819 ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 58, obs. G. Eckert). À
l’inverse, l’avis d’appel public à la concurrence ne peut se contenter de mentionner que la durée de la
délégation de service public sera liée à la nature des investissements pris en charge par le délégataire si celui-
ci n’a pas l’obligation de réaliser de tels investissements (CE, ord., 23 mai 2008, n° 306153, Musée Rodin :
JurisData n° 2008-073609 ; Lebon T., p. 805 ; Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 164, obs. G. Eckert).
39. – Modalités de mise en concurrence : durées potentielles – La collectivité peut également mentionner
des durées potentielles de la délégation de service public à condition que « ces potentialités n’induisent pas
une incertitude telle qu’elle puisse empêcher des entreprises de présenter utilement leurs offres » (CE, 4 févr.
2009, n° 312411, Communauté urbaine d’Arras : JurisData n° 2009-074881 ; Contrats-Marchés publ. 2009,
comm. 142, obs. G. Eckert).
40. – Modalités de mise en concurrence : durées différentes – L’autorité délégante peut exiger le dépôt
d’offres de durées différentes en se contentant d’indiquer quatre critères de sélection communs à l’offre de
base et aux variantes de durées différentes (CE, 4 juill. 2012, n° 352417, 352418, 352449 et 352450,
Communauté d’agglomération de Chartres Métropole et Sté Véolia Eau : JurisData n° 2002-015005 ;
Contrats-Marchés publ. 2012, comm. 257, obs. G. Eckert).
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2° Règles de fond
a) Prise d’effet du contrat
41. – Principe de non-rétroactivité – Il a été jugé, en matière de délégation de service public, qu’il résulte des
dispositions de l’article L. 1411-9 du Code général des collectivités territoriales que la délégation de service
public ne peut prévoir son entrée en vigueur antérieurement à sa transmission au contrôle de légalité. Une
telle clause est entachée de nullité mais est détachable du reste du contrat (CE, 14 mai 2008, n° 284362,
Daviet : JurisData n° 2008-073550 ; JCP A 2008, act. 451 ; Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 204 ; Lebon
T., p. 620 ; BJCP 2008, p. 347, concl. B. Dacosta).
42. – Précision de la date de prise d’effet – Le caractère déterminé ou, à tout le moins, déterminable de la
durée de la convention de délégation de service public impose que la date de prise d’effet de la convention soit
précisément stipulée. À l’inverse, est entachée de nullité la clause prévoyant que la convention prend effet au
moment de la réalisation de l’ensemble des installations prévues, alors que cette date n’était pas déterminée
dans la convention (CAA Bordeaux, 15 nov. 1999, n° 97BX02131, Savary et Teisseire : JurisData n° 1999-
109100 ; AJDA 2000, p. 271 ; BJCP 2000, p. 177).
b) Règles générales
43. – Absence de durée minimale – La jurisprudence a eu l’occasion de préciser « qu’aucun texte ne fixe une
durée minimum qui devrait être respectée pour la conclusion d’un contrat de concession » (TA Bastia, 25 juill.
2019, n° 1900870, Sté La Méridionale :JurisData n° 2019-014701 ; Contrats-Marchés publ. 2019, comm. 349,
obs. G. Eckert).
44. – Durée maximale est fonction de la durée normale d’amortissement – La durée des délégations de
service public ne peut excéder la durée normale d’amortissement des investissements mis à la charge du
délégataire par le contrat. Cette règle est rappelée par le Code de la commande publique pour les contrats
d’une durée supérieure à 5 ans. Il est, en effet, indiqué à l’article R. 3114-2 dudit code que “pour les contrats
de concession d'une durée supérieure à cinq ans, la durée du contrat ne doit pas excéder le temps
raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu'il amortisse les investissements réalisés pour
l'exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des
investissements nécessaires à l'exécution du contrat”.
45. – Notion d’investissement – Transposant la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution des
contrats de concession (préc. n° 31), l’article R. 3114-1 du Code de la commande publique énonce que “pour
la détermination de la durée du contrat de concession, les investissements s'entendent comme les
investissements initiaux ainsi que ceux devant être réalisés pendant la durée du contrat de concession,
lorsqu'ils sont nécessaires à l'exploitation des travaux ou des services concédés”. Il ajoute que “sont
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notamment considérés comme tels les travaux de renouvellement, les dépenses liées aux infrastructures, aux
droits d'auteur, aux brevets, aux équipements, à la logistique, au recrutement et à la formation du personnel”.
46. – Notion de durée normale d’amortissement – La durée normale d’amortissement à laquelle il est ainsi
fait référence constitue une notion propre au droit des délégations de service public qui ne coïncide pas
nécessairement avec la durée d’amortissement comptable des investissements. Elle se définit par référence à
la durée devant normalement permettre au délégataire de couvrir ses charges d’exploitation et
d’investissement, « compte tenu des contraintes d’exploitation liées à la nature du service et des exigences du
délégant ainsi que de la prévision des tarifs payés par les usagers » (CE, 11 août 2009, n° 303517, Sté Maison
Comba :JurisData n° 2009-007564 ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 364, obs. G. Eckert ; Dr. adm. 2009,
comm. 147, obs. P. Idoux et F. Cafarelli ; BJCP 67/2009, p. 1524, concl. B. Dacosta).
47. – Point de départ de la durée normale d’amortissement – Le Conseil d’État a jugé que « le point de
départ de l’amortissement étant la date d’achèvement des investissements et de mise en service de l’ouvrage,
il convient afin d’évaluer la durée maximale de la délégation d’ajouter le temps nécessaire à la réalisation de
ces investissements à leur durée normale d’amortissement » (CE, 8 févr. 2010, n° 323158, Cne Chartres :
JurisData n° 2010-000413 ; Lebon T., p. 846 ; AJDA 2010, p. 240 ; Dr. adm. 2010, comm. 53 ; BJCP 70/2010,
p. 208, concl. B. Dacosta ; Contrats-Marchés publ. 2010, comm. 147, obs. G. Eckert). Autrement dit, la durée
maximale de la délégation de service public est obtenue par addition de la durée normale d’amortissement, au
sens que donne le Conseil d’État à cette expression, et de celle nécessaire à la réalisation des investissements
constituant l’assiette de cet amortissement.
48. – Durée correspondant à la durée normale d’amortissement – A été considérée comme régulière la
délégation de service public portant sur la réalisation et la gestion d’un crématorium et d’un jardin funéraire
d’une durée comprise entre 20 et 25 ans (CE, 4 févr. 2009, n° 312411, Communauté urbaine d’Arras :
JurisData n° 2009-074881 ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 142, obs. G. Eckert), une concession de
service public de crémation d’une durée de 30 ans – dont 27 années d’exploitation (CE, 11 août 2009,
n° 303517, Sté Maison Comba, préc. n° 46), un contrat d’affermage du service public de la distribution d’eau
potable d’une durée de 15 ans (CAA Bordeaux, 3 mars 2009, n° 07BX02078, X et a. : JCP A 2009, 2247 ;
Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 205, obs. G. Eckert), un contrat d’affermage d’un centre nautique
communal d’une durée de 12 ans dans la mesure où l’équilibre financier du service ne sera probablement
atteint qu’entre la 10e et la 12e année (TA Grenoble, 8 nov. 2002, préfet de Haute-Savoie : BJCP 2003, p. 147,
concl. Jayet et obs. J.-F. S.) ou encore une concession de plage conclue pour une durée de 15 ans dans la
mesure où elle prévoit « des investissements pour la réhabilitation d’un bâtiment endommagé par la mer et
des travaux de mise en sécurité, évalués par le cocontractant à la somme de 430 000 euros » (CAA Marseille,
4 févr. 2013, n° 09MA03533, Ville Cannes : JurisData n° 2013-004131 ; Contrats-Marchés publ. 2013, comm.
112, obs. G. Eckert).
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49. – Durée inférieure à la durée normale d’amortissement – Une délégation de service public peut être
d’une durée inférieure à celle de l’amortissement des investissements réalisés par le cocontractant dès lors
qu’est respecté le droit du délégataire à être indemnisé des investissements non amortis au terme du contrat
(CE, 4 juill. 2012, n° 352417, 352418, 352449 et 352450, Communauté d’agglomération de Chartres Métropole
et Sté Véolia Eau : Contrats-Marchés publ. 2012, comm. 257, obs. G. Eckert).
50. – Durée excédant la durée normale d’amortissement – Présente un caractère excessif la durée de
30 ans appliquée à un contrat d’affermage d’un parc de stationnement (CAA Bordeaux, 29 mai 2000,
n° 96BX01642, Sté auxiliaire de parcs : JurisData n° 2000-130131 ; AJDA 2000, p. 894 ; Dr. adm. 2000, comm.
207). La durée excessive d’une délégation de service public peut alors constituer une cause de résiliation pour
motif d’intérêt général. Le Conseil d’État a, en effet, jugé qu’« eu égard à l’impératif d’ordre public imposant de
garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d’accès des opérateurs économiques aux
contrats de délégation de service public et la transparence des procédures de passation, la nécessité de
mettre fin à une convention dépassant la durée prévue par la loi d’une délégation de service public constitue
un motif d’intérêt général justifiant sa résiliation unilatérale par la personne publique, sans qu’il soit besoin
qu’elle saisisse au préalable le juge » (CE, 7 mai 2013, n° 365043, Sté auxiliaire des parcs de la région
parisienne :JurisData n° 2013-008819 ; Lebon, p. 137 ; JCP A 2013, comm. 2297, obs. J.-B. Vila ; AJDA 2013,
p. 1271, chron. X. Domino et A. Bretonneau ; BJCP 2013, p. 353, concl. B. Dacosta). Dans ce cas, il résulte du
motif même de résiliation que l’ancien délégataire n’a pas droit à être indemnisé du manque à gagner pour la
période restant à courir après la résiliation (CAA Nancy, 17 janv. 2013, n° 11NC00809, Sté Vivendi : JurisData
n° 2013-008819 ; JCP A 2013, 2297, note J.-B. Vila ; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 83, obs. G. Eckert ;
AJDA 2013, p. 1499, obs. M. Wiernasz).
c) Règles sectorielles
1) Secteurs de l’eau, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets
51. – Principe – Depuis la loi n° 95-127 du 8 février 1995(JO 9 févr. 1995, p. 2186), la durée des concessions
dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets est, en
principe, limitée à 20 ans ou tout au moins ne peut excéder cette durée que dans le respect d’une procédure
particulière. Cette règle est reprise par l’article L. 3114-8 du Code de la commande publique, qui dispose que
“dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, les contrats
de concession ne peuvent avoir une durée supérieure à vingt ans sauf examen préalable par l’autorité
compétente de l’État, à l’initiative de l’autorité concédante, des justifications de dépassement de cette durée” .
Il ajoute que “les conclusions de cet examen sont communiquées, le cas échéant, aux membres de l’organe
délibérant compétent, avant toute délibération de celui-ci”. L’autorité ainsi consultée est le Directeur
départemental des finances publiques (CCP, art. D. 3114-3). Cette durée « doit être entendue comme
concernant la seule période d’exploitation de l’ouvrage, au cours de laquelle le délégataire se voit
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effectivement confier la gestion d’un service public, à l’exclusion de la période préalable de travaux » (CAA
Lyon, 3 nov. 2011, n° 10LY00536, Sté Véolia Propreté : JurisData n° 2001-030782 ; JCP A 2012, 2226, obs. J.-
B. Vila ; AJDA 2012, p. 83, obs. C. Vinet ; BJCP 82/2012, p. 218 ; Complément Services publics févr. 2012, p. 7).
52. – Entrée en vigueur – Le Conseil d’État a déduit du principe de sécurité juridique que les règles de durée
ne s’appliquent aux délégations de service public conclues antérieurement à l’entrée en vigueur des
dispositions légales les régissant, qu’à compter de leur entrée en vigueur. Il en découle qu’une convention de
délégation de service public de très longue durée, conclue antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi
n° 93-122 du 23 janvier 1993(préc. n° 7) et de la loi n° 95-127 du 8 février 1995(préc. n° 51), peut
continuer à être régulièrement exécutée et, au besoin modifiée par avenant, pendant une période n’excédant
pas la durée maximale légalement prévue et courant à compter de l’entrée en vigueur des nouvelles
dispositions légales (CE, ass., 8 avr. 2009, n° 271737 et 271782, Cie générale des eaux et Cne
Olivet :JurisData n° 2009-075420 ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 164, obs. G. Eckert ; Dr. adm. 2009,
comm. 85, obs. F. Melleray ; AJDA 2009, p. 1090, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi). Dans ce cadre, un contrat
de concession, conclu pour une longue durée dans le secteur de l’eau, de l’assainissement ou des déchets
ménagers, est, en principe, frappé de caducité au terme du délai de 20 ans appliqué à compter de l’entrée en
vigueur de la loi nouvelle (CAA Nancy, 1er oct. 2015, n° 14NC00400, 14NC00417 et 14NC00418, Cne Troyes :
JurisData n° 2015-02559 ; Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 290, obs. W. Zimmer).
53. – Dépassement de la durée maximale – Le dépassement de la durée de 20 ans, par la convention initiale
ou suite à la modification de celle-ci par avenant, doit être préalablement soumis à l’avis d’une autorité qui
était traditionnellement le trésorier-payeur général (CE, sect. travaux publ., avis, 20 févr. 1996 : EDCE 1996,
p. 334) et qui est dorénavant le directeur départemental des finances publiques (CCP, art. D. 3114-3). Les
conclusions de son examen sont communiquées, le cas échéant, aux membres de l’organe délibérant
compétent, avant toute délibération de celui-ci. Ce dépassement a pu être justifié, dans le cas d’une
délégation du service de distribution de l’eau, par le fait que le délégataire s’était acquitté par anticipation,
entre 1993 et 2007, de la contribution spéciale au titre du droit d’exploitation ainsi que des redevances
d’utilisation du domaine public et que la réduction de la durée de la convention à 20 ans aurait eu pour effet de
neutraliser les recettes initialement prévues entre 2015 et 2018 et conduirait le délégataire à amortir ces
investissements avant le 2 février 2015, ce qui induirait des charges annuelles supplémentaires de l’ordre de
3 337 000 euros à compenser par des recettes équivalentes, alors que les volumes d’eau annuels vendus par la
société ont diminué depuis la conclusion de la convention en 1993, et, enfin, par le fait que la résiliation
anticipée aurait entraîné le paiement d’une indemnité au délégataire, estimée à 9 704 000 euros, ainsi que
l’obligation de remplacer tous les branchements en plomb avant le 25 décembre 2013 afin de mettre le service
en conformité avec la réglementation relative au taux de plomb contenu dans l’eau potable distribuée (CAA
Nancy, 1er oct. 2015, n° 14NC00417 et 14NC00418, Cne Troyes : JurisData n° 2015-025594 ; Contrats-
Marchés publ. 2015, comm. 291, obs. W. Zimmer). De même, le juge administratif a estimé que justifie le
maintien d’un contrat de concession, au-delà de la durée de 20 ans, le fait que la décision de poursuivre son
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exécution jusqu’à son terme normal – soit une durée totale de 25 ans – ait été accompagnée de la conclusion
d’un avenant mettant à la charge du délégataire de nouveaux investissements d’un montant légèrement
supérieur à un million d’euros (CAA Nancy, 1er oct. 2015, n° 14NC00400, 14NC00417 et 14NC00418, Cne
Troyes, préc. n° 52).
54. – Prolongation des contrats dans le cadre de l’urgence sanitaire – L’article 4 de l’ordonnance, modifiée,
du 25 mars 2020 (Ord. n° 2020-319, 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de
passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au Code de la commande publique et des contrats
publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de Covid-19 : JO 26 mars 2020, texte
n° 43) dispose que “la prolongation d'un contrat de concession au-delà de la durée prévue à l'article L. 3114-
8 du Code de la commande publique est dispensée de l'examen préalable par l'autorité compétente de l'État
prévu au même article”. Cette disposition ne vaut cependant que dans le cas prévu à l’alinéa 1er de ce texte,
c’est-à-dire lorsque le contrat arrive à son terme normal entre le 12 mars 2020 et le 23 juillet 2020 et qu’une
procédure de mise en concurrence n’a pu être mise en œuvre du fait de la crise sanitaire.
2) Autres secteurs
55. – Casino – En application de l’article L. 321-2 du Code de la sécurité intérieure il est prévu que l’arrêté
d’autorisation, pris au titre de la police des jeux, fixe la durée de la concession de casino. Plus précisément,
l’article 3 de l’arrêté du 14 mai 2007 relatif à la réglementation des jeux dans les casinos (JO 17 mai 2007,
p. 9568) énonce que “la durée du cahier des charges ne peut excéder 20 ans”(sur la régularité de cet arrêté, V.
CE, 3 oct. 2003, n° 248523, Cne Ramatuelle : JurisData n° 2003-065932 ; Lebon T., p. 635 ; BJCP 2004, p. 50,
concl. M.-H. Mitjavile ; Contrats-Marchés publ. 2003, comm. 235, obs. G. Eckert).
56. – Distribution d’électricité – Eu égard au droit exclusif dont bénéficie le distributeur d’électricité, la
concession conclue avec la collectivité territoriale entre dans la catégorie des « autres contrats de
concession » régie par le livre II de la partie III du Code de la commande publique. Si l’article L. 3114-7 dudit
ode ne lui est donc pas directement applicable, la jurisprudence a cependant considéré qu’il « appartient à
l’autorité concédante, sous le contrôle du juge, de fixer la durée de la concession accordée à la société ERDF,
au regard des considérations d’efficacité et d’équilibre économique propres à la justifier » (CAA Lyon, 5 juill.
2018, n° 16LY00912, Mme D., cons. 13 : JurisData n° 2018-014926 ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm.
231, obs. G. Eckert). Une solution différente a été retenue dans le cas des concessions de distribution
d’électricité dans les zones non interconnectées pour lesquelles il a été jugé que le droit de l’Union
européenne « n’exige pas, en tout état de cause, que le gestionnaire du réseau public d’électricité soit désigné
pour une durée déterminée » (CAA Nantes, 11 oct. 2019, n° 19NT00073, Sté Île de Sein Energies : JurisData
n° 2019-019322 ; Contrats-Marchés publ. 2019, comm. 381, obs. E. Muller).
C. - Prolongation de la durée du contrat
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1° Interdiction des clauses de reconduction
57. – Interdiction des clauses de tacite reconduction – La jurisprudence déduit du principe de mise en
concurrence des concessions et délégations de service public que celles-ci ne peuvent comporter de clauses
de tacite reconduction, lesquelles conduiraient à la conclusion d’une nouvelle convention en méconnaissance
des exigences de publicité et de mise en concurrence préalables (CE, 29 nov. 2000, n° 205143, Cne Païta :
JurisData n° 2000-150216, préc. n° 8. – CE, 23 mai 2011, n° 314715, Dpt Guyane, préc. n° 8. – CE, 17 oct.
2016, n° 398131, Cne Villeneuve-le-Roi : JurisData n° 2016-021663 ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm.
288, obs. P. Devillers). La prohibition des clauses de tacite reconduction s’étend aux sous-concessions et
notamment à celles ayant pour objet l’exploitation commerciale d’aires de repos sur les autoroutes. Ces
conventions ne peuvent stipuler qu’« au cas où (la concession principale) viendrait à être prorogée, la durée du
contrat le serait tout autant » (CE, 9 oct. 2013, n° 360137, SELARL Bernard Beuzeboc : JurisData n° 2013-
022209 ; BJCP 2014, n° 92, p. 69).
58. – Interdiction des clauses de renouvellement – Sont également prohibées les clauses de
renouvellement, même si ce renouvellement est soumis à conditions et notamment est enfermé dans le
respect d’une durée totale maximale (CAA Marseille, 15 oct. 2009, n° 07MA03431, Cne Le Grau-du-Roi, préc.
n° 8).
2° Encadrement de la modification de la durée
59. – Cadre juridique et renvoi – La prolongation des délégations de service public faisait, traditionnellement,
l’objet de règles propres figurant à l’article 40 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993(préc. n° 7), pour les
services nationaux, et à l’article L. 1411-2 du Code général des collectivités territoriales, pour les services
locaux. Depuis la transposition de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de
concession (préc. n° 31), la matière est régie par les règles communes à toutes les modifications des contrats
de concession, à savoir l’ancien article 55 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016(préc. n° 33) et
dorénavant l’article L. 3135-1 du Code de la commande publique(sur la modification des délégations de service
public, V. Exécution de la délégation de service public : JCl. Contrats et Marchés Publics, fasc. 430, par G.
Eckert). La Cour de justice de l’Union européenne a confirmé que la modification de la durée d’un contrat de
concession est désormais soumise aux règles générales encadrant la modification des contrats en cours
(CJUE, 18 sept. 2019, aff. C-526/17, Comm. c/ Italie : BJCP 128/2020, p. 41, concl. E. Sharpston ; Contrats-
Marchés publ. 2019, comm. 379, obs. H. Hoepffner).
III. - Clauses relatives à l'objet du contrat
60. – Présentation – Le Code de la commande publique précise que la délégation de service public peut
comporter des clauses précisant ses conditions d’exécution dans une perspective d’intervention économique,
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sociale ou environnementale. Plus classiquement, celle-ci comprend des clauses relatives au service public
dont la gestion est déléguée et, s’il y a lieu, à la réalisation des équipements mis à la charge du délégataire.
A. - Conditions d’exécution du contrat
61. – Développement de préoccupations interventionnistes – À l’instar de la jurisprudence des juridictions

européennes puis de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014(préc. n° 31), le Code de la commande
publique inscrit les contrats de la commande publique et notamment les délégations de service public dans la
prise en compte de préoccupations économiques, sociales et environnementales. Il favorise également
l’intervention des tiers et, en particulier, des PME dans l’exécution de ces contrats.
1° Clauses relatives aux préoccupations de politique publique prises en compte
62. – Textes – L’article L. 3114-2 du Code de la commande publique énonce que “les conditions d'exécution
d'un contrat de concession peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à
l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi, à condition qu'elles soient liées à l'objet du
contrat de concession”. L’article L. 3114-3 ajoute que “l'autorité concédante peut imposer, notamment dans
les contrats de concession de défense ou de sécurité, au titre des conditions d'exécution, que les moyens
utilisés pour exécuter tout ou partie de la concession, maintenir ou moderniser les travaux ou services réalisés
soient localisés sur le territoire des Etats membres de l'Union européenne afin, notamment, de prendre en
compte des considérations environnementales ou sociales ou d'assurer la sécurité des informations et des
approvisionnements”. Ces dispositions peuvent être comparées à celles régissant les marchés publics, qui
figurent aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4 du Code de la commande publique.
a) Précisions apportées par la Directive 2014/23/UE du 26 février 2014
63. – Conditions d’exécution liées aux différents stades du cycle de vie des biens et services – Le
considérant 64 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014(préc. n° 31) précise qu’“afin que les
considérations sociales et environnementales soient mieux prises en compte dans les procédures d’attribution
de concession, il convient que les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices soient autorisés à
appliquer des critères d’attribution ou des conditions d’exploitation de concessions liés aux travaux ou services
à fournir ou à réaliser en vertu du contrat de concession sous tous leurs aspects et à n’importe quel stade de
leur cycle de vie, depuis l’extraction des matières premières utilisées pour le produit jusqu’au stade de
l’élimination de celui-ci, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de
fourniture ou de commercialisation desdits travaux ou services, ou dans un processus spécifique lié à un stade
ultérieur de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel” . Parmi
les éléments pouvant ainsi être pris en compte comme condition d’exécution de la concession, la directive
mentionne l’utilisation des machines économes en énergie, la minimisation des déchets ou l’utilisation efficace
des ressources, l’utilisation de produits issus du commerce équitable et l’obligation de payer aux sous-
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traitants un montant minimal et une majoration de prix. La notion de cycle de vie des produits, ouvrages et
services est précisée, en matière de marchés publics, à l’article L. 2112-3 du Code de la commande publique.
64. – Conditions d’exécution liées aux aspects sociaux – Le considérant 65 de la directive 2014/23/UE du
26 février 2014(préc. n° 31) indique que les conditions d’exécution à caractère social “devraient être
appliquées conformément à la directive 96/71/CE, selon l’interprétation de la Cour de justice de l’Union
européenne, et ne devraient pas être retenues ou appliquées de telle façon qu’elles créent une discrimination
directe ou indirecte à l’encontre d’opérateurs économiques d’autres États membres ou de pays tiers parties à
l’accord de l’Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics (AMP) ou à des accords de libre-
échange auxquels l’Union est partie” et ajoute que ces exigences, “telles que les taux minimaux de
rémunération, devraient demeurer au niveau établi par le droit national ou par des conventions collectives
appliqués conformément au droit de l’Union dans le cadre de ladite directive” .
65. – Conditions d’exécution liées à l’inclusion sociale – Le considérant 66 de la directive 2014/23/UE du

26 février 2014(préc. n° 31) indique que “les mesures visant à protéger la santé du personnel participant au
processus d’exploitation de la concession, à favoriser l’intégration sociale des personnes défavorisées ou
appartenant à des groupes vulnérables parmi les personnes chargées d’exploiter la concession ou à former
aux compétences nécessaires pour la concession en question peuvent également faire l’objet de critères
d’attribution ou de conditions d’exploitation de la concession, à condition d’être liées aux travaux ou services à
fournir en vertu de la concession” . Il mentionne, à titre d’exemple, l’emploi de chômeurs de longue durée ou la
mise en œuvre de mesures de formation pour les chômeurs ou les jeunes au cours de l’exploitation de la
concession à attribuer. En outre, les autorités concédantes peuvent prévoir dans les spécifications techniques
des exigences sociales caractérisant directement le produit ou service concerné, telles que l’accessibilité pour
les personnes handicapées ou la conception destinée à tous les usagers.
66. – Conditions d’exploitation liées à la lutte contre les discriminations – Le considérant 65 de la directive
2014/23/UE du 26 février 2014(préc. n° 31) précise que “les conditions d’exploitation d’une concession
pourraient également viser à favoriser la mise en œuvre de mesures destinées à promouvoir l’égalité des
hommes et des femmes au travail, une plus grande participation des femmes au marché du travail et la
conciliation de la vie professionnelle et de la vie privée, la protection de l’environnement ou le bien-être
animal, à assurer le respect pour l’essentiel des dispositions des conventions fondamentales de l’Organisation
internationale du travail (OIT), ainsi qu’à recruter davantage de personnes défavorisées que ne l’exige la
législation nationale”. L’objectif de lutte contre les discriminations n’est expressément repris par le Code de la
commande publique qu’en matière de marchés publics (CCP, art. L. 2112-2). Bien que n’étant pas mentionné à
l’article L. 3114-2, relatif aux concessions, rien n’interdit que, dans le respect des conditions générales, un tel
objectif soit pris en compte dans les stipulations relatives aux conditions d’exécution d’une délégation de
service public.
b) Précisions apportées par la jurisprudence en matière de marchés publics
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67. – Respect des principes généraux de la commande publique – L’instrumentalisation de la commande

publique ne peut s’opérer que dans le respect et sous l’égide des principes de la commande publique, à savoir
les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de
transparence des procédures. Ainsi, l’inclusion dans les marchés publics de spécifications techniques
correspondant à des préoccupations environnementales doit respecter les principes de liberté d’accès et
d’égalité de traitement, c’est-à-dire être justifiée par les nécessités propres au service concerné et ne pas
avoir pour objet ou pour effet de porter une atteinte excessive à la concurrence (CE, sect., 3 nov. 1995, District
de l’agglomération nancéenne : Lebon, p. 391 ; RFDA 1995, p. 1077, concl. C. Chantepy ; AJDA 1995, p. 888,
chron. J.-H. Stahl et D. Chauvaux).
68. – Lien suffisant avec l’objet du contrat – Un lien suffisant a été admis à propos d’un critère de sélection
fondé sur la performance en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté figurant dans la
procédure de passation d’« un marché de travaux publics, susceptible d'être exécuté au moins en partie par du
personnel engagé dans une démarche d'insertion » (CE, 25 mars 2013, n° 364950, Dpt Isère : JurisData
n° 2013-005637 ; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 131, obs. W. Zimmer ; AJCT 2013, p. 294, obs. S. Hul ;
AJDA 2013, p. 1398, obs. J. Martin). À l’inverse, il a été jugé que n’était pas en lien suffisant avec l’objet du
marché un critère relatif à la performance en matière de « responsabilité sociétale de l’entreprise » dans la
mesure où les dispositions précitées « n'ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l'utilisation
d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble
de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de
l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause » (CE, 25 mai 2018, n° 417580, Nantes
Métropole : JurisData n° 2018-008660 ; AJDA 2018, p. 1063 ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 155, obs.
J.-P. Piétri).
69. – Clauses sociales – La Cour de Justice a jugé, à propos d’un marché de services postaux, qu’une
législation obligeant les soumissionnaires et leurs sous-traitants à s’engager à verser à leurs salariés un
salaire minimal défini constitue une entrave à la libre prestation de services, mais que celle-ci est justifiée par
un objectif d’intérêt général et proportionnée, compte tenu notamment de ce qu’elle ne s’applique qu’aux
salariés des titulaires et sous-traitants appelés à exécuter le marché (CJUE 17 nov. 2015, aff. C-115/14,
RegioPost GmbH : JurisData n° 2015-028334 ; AJDA 2016, p. 307, chron. Broussy, Cassagnabère et Gänser ;
Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 13, obs. G. Eckert). Le Conseil d’État a admis que poursuit un objectif
d’intérêt général et n’est pas disproportionnée, une clause d’interprétariat (qui constitue l’une des variantes de
la clause dite « Molière ») obligeant à prévoir la présence d’un interprète qualifié aux frais du titulaire, pour
permettre au maître d’ouvrage d’exercer son obligation de prévention et de vigilance en matière d’application
de la législation du travail (CE, 4 déc. 2017, n° 413366, Préfet de la Région des Pays de la Loire : JurisData
n° 2017-024882 ; Dr. adm. 2018, comm. 8, obs. F. Brenet ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 32, obs.
M. Ubaud-Bergeron).
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70. – Clauses environnementales – L’interdiction d’achat et de consommation d’aliments comprenant des

OGM dans les cantines scolaires et les restaurants communaux a été jugée licite, cette mesure relevant de la
faculté dont dispose tout consommateur – y inclus une collectivité publique – de définir librement ses besoins ;
ne portant atteinte à aucune situation juridiquement protégée et ne méconnaissant pas le principe d’égalité
d’accès à la commande publique (CAA Lyon, 8 oct. 2009, n° 07LY00757, Cne Grigny : Contrats-Marchés publ.
2009, comm. 386, obs. F. Llorens).
2° Clauses relatives à la part du contrat confiée à des tiers
71. – Textes – L’article L. 3114-9 du Code de la commande publique énonce que “l’autorité délégante peut
imposer aux soumissionnaires : 1) De confier à des petites et moyennes entreprises, au sens de la
recommandation 2003/361/CE de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et
moyennes entreprises, une part minimale fixée par voie réglementaire de travaux ou services faisant l’objet du
contrat de concession […] 2) De confier à des tiers une part minimale fixée par voie réglementaire de travaux
ou services faisant l’objet du contrat de concession ; 3) D’indiquer dans leur offre s’ils entendent confier à des
tiers une part des travaux ou services faisant l’objet du contrat de concession et, dans l’affirmative, le
pourcentage qu’elle représente dans la valeur estimée de la concession” . Le seuil maximal de travaux ou
services faisant l’objet du contrat de concession qui peut être réservé à des PME par le contrat de concession
est fixé à 10 % de la valeur globale estimée du contrat de concession (CCP, art. R. 3114-5).
72. – Absence d’obligation d’allotissement – Cette disposition permet de compenser, pour les PME,
l’absence d’obligation d’allotir les contrats de concession et les délégations de service public. En effet, pour
ces contrats, l’allotissement n’est pas le principe dans la mesure où « aucune disposition législative ni aucun
principe général n’impose à la collectivité publique qui entend confier à un opérateur économique la gestion de
services dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu’il y a de services distincts » (CE,
21 sept. 2016, n° 399656 et 399699, Communauté urbaine du Grand Dijon et Sté Kéolis : JurisData n° 2016-
019629 ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 261 ; Dr. adm. 2016, comm. 64, obs. J.-Ch. Videlin ; AJDA 2017,
p. 359, obs. M. Douence ; BJCP 109/2016, p. 444, concl. G. Pellissier ; Contrats publ. 173/2017, p. 66, obs.
O. Laffitte).
73. – Soutien des PME – Cette disposition traduit l’idée, progressivement imposée par la jurisprudence
constitutionnelle (Cons. const., 26 juin 2003, n° 2003-473 DC : Rec. Cons. const. 2003, p. 382 ; AJDA 2003,
p. 191, obs. J.-E. Schoettl ; Contrats-Marchés publ. 2003, chron. 18, par F. Linditch ; Dr. adm. 2003, comm. 188
et 191, obs. A. Ménéménis ; RDP 2003, p. 1163, obs. F. Lichère) que l’amélioration de l’accès des PME à la
commande publique constitue un objectif de la réglementation, ce qui permet aux différences de traitement
opérées, dans un but d’intérêt général, d’être en relation avec l’objet du droit de la commande publique.
74. – Notion de PME – Au sens de la recommandation n° 2003/361/CE de la Commission du 6 mai

2003(JOUE n° L 124, 20 mai 2003, p. 36), la notion de microentreprise s’entend de celle qui emploie moins de
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10 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel ou le bilan (état des actifs et des passifs de la société)
n’excède pas 2 millions d’euros ; la notion de petite entreprise s’entend de celle qui emploie moins de
50 personnes et dont le chiffre d’affaires ou le bilan n’excède pas 10 millions d’euros ; la notion de moyenne
entreprise s’entend de celle qui emploie moins de 250 personnes et dont le chiffre d’affaires n’excède pas
50 millions d’euros ou le bilan n’excède pas 43 millions d’euros.
75. – Entreprises liées – L’article L. 3114-10 du Code de la commande publique apporte une précision aux
dispositions précédentes en indiquant que “ne sont pas considérés comme tiers les opérateurs économiques
qui se sont groupés pour obtenir des contrats de concession, non plus que les entreprises qui leur sont liées
au sens de l’article L. 3211-8”. Ce dernier renvoi recouvre quatre séries de situations, à savoir les entreprises
dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l’entité adjudicatrice ; les entreprises qui sont
susceptibles d’être, directement ou indirectement, soumises à l’influence dominante de l’entité adjudicatrice
au sens du deuxième alinéa de l’article L. 1212-2 du Code de la commande publique ; les entreprises qui sont
susceptibles d’exercer une influence dominante sur l’entité adjudicatrice au même sens ; les entreprises qui
sont soumises à l’influence dominante d’une entreprise exerçant elle-même une telle influence dominante sur
l’entité adjudicatrice au même sens.
B. - Gestion du service public
76. – Présentation – Il appartient à la délégation de service public de définir l'étendue des missions de service
public dont la gestion est déléguée et de préciser les conditions d'exécution de ces missions. Le contenu de
ces obligations est généralement fixé dans la convention elle-même Celle-ci est accompagnée du règlement
du service, lequel a pour objet de définir les relations entre l'exploitant du service et ses usagers.
1° Clauses relatives au service public
a) Délimitation du service public
77. – Principe – Il appartient à la délégation de service public de définir et de délimiter le service public dont la
gestion est déléguée. Cela est d'autant plus vrai que la convention peut ne porter que sur la dévolution de la
gestion d'une partie du service public (CE, 8 avr. 1998, n° 127205, Assoc. pour la promotion et le rayonnement
des Orres : JurisData n° 1998-050151 ; Lebon T., p. 709 ; Dr. adm. 1998, comm. 192 ; BJCP 1998, p. 63, concl.
C. Bergeal. – CE, 28 juin 2006, n° 288459, Synd. intercnal d'alimentation en eau de la moyenne vallée du Gier :
JurisData n° 2006-070432 ; Contrats-Marchés publ. 2006, comm. 232, note G. Eckert ; AJDA 2006, p. 1781,
note L. Richer).
78. – Pluralité de services publics – Il est admis « qu'aucune disposition législative ni aucun principe général
n'impose à la collectivité publique qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services dont
elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu'il y a de services distincts » (CE, 21 sept. 2016,
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n° 399656 et 399699, Communauté urbaine du Grand Dijon et Société Kéolis, cons. 9 : JurisData n° 2016-
019629 ; Lebon T. ; AJDA 2016, p. 1775 ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 261). Il ajoute que la possibilité
de faire porter le contrat sur la gestion de plusieurs services doit être conciliée avec « les impératifs de bonne
administration ou les obligations générales de mise en concurrence », ce qui impose à l’autorité délégante de
ne pas « donner à une délégation un périmètre manifestement excessif ni réunir au sein de la même
convention des services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux » (cons. 9).
79. – Activités accessoires au service public – Une délégation de service public peut confier au
cocontractant la prise en charge d'activités accessoires au service public. Ainsi, une concession de plage peut,
sans que soit remis en cause son objet de service public, confier au délégataire une activité de restauration
collective « contribuant à l'accueil de touristes dans la ville de Cannes et concourant ainsi au rayonnement et
au développement de son attrait touristique » (CAA Marseille, 4 févr. 2013, n° 09MA03533, Ville Cannes :
JurisData n° 2013-004131 ; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 112, note G. Eckert) . La jurisprudence
admet, en effet, que les missions d'un délégataire de service public puissent être étendues à des activités
hôtelières lorsqu'elles présentent un caractère accessoire au service public, comme c'est le cas en matière de
casino (CE, 19 mars 2012, n° 341562, SA Groupe Partouche : JurisData n° 2012-004939 ; Contrats-Marchés
publ. 2012, comm. 157, note G. Eckert ; JCP A 2012, 2319, obs. U. Ngampio-Obélé-Bélé ; AJDA 2012, p. 573 ;
BJCP 2012, p. 193, concl. N. Boulouis).
b) Conditions d'exécution du service public
80. – Lois du service public – La gestion du service public délégué est soumise au respect des grands
principes régissant le service public, à savoir les principes de continuité, d'égalité et de mutabilité. La
convention peut utilement préciser les conditions de mise en œuvre de ces principes, voire les compléter par
exemple en ce qui concerne les exigences de transparence et d'information des usagers.
81. – Clauses contractuelles et obligation de continuité du service public – Le Conseil d’État a jugé que,
dans le cadre d’un contrat de concession de service public, les principes de continuité du service public et
d'égalité des usagers devant le service public ne s'imposent au concessionnaire que dans les limites de l'objet
du contrat et selon les modalités définies par ses stipulations (CE, 3 mars 2017, n° 398901, Cne Clichy-sous-
Bois : JurisData n° 2017-003407 ; Contrats-Marchés publ. 5/2017, comm. 140, obs. G. Eckert ; AJDA 2017,
p. 494 ; BJCP 2017, n° 113, p. 238, concl. G. Pellissier ; RJDA 8/2017, p. 628). Ainsi, lorsque le bénéfice de la
prestation est subordonné à l'existence d'une relation contractuelle avec le concessionnaire et au versement
d'une rémunération, le concessionnaire n'est pas tenu, sauf stipulations contractuelles contraires, d'assurer sa
mission au profit des usagers qui cessent de remplir les conditions pour en bénéficier. En l’espèce, la société
dhuysienne de chaleur s’était vue confier, par la ville de Clichy-sous-Bois, la concession du réseau public de
chauffage urbain et d’eau chaude sanitaire. Selon la convention, elle était chargée de la gestion du réseau
primaire, jusqu’aux postes de livraison ; le réseau secondaire, qui raccorde les postes de livraison aux usagés
finaux, étant géré par les abonnés, principalement par des copropriétés. Cependant, certaines copropriétés,
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notamment celles du Chêne Pointu et de l’Étoile du Chêne Pointu avaient constitué une société coopérative
immobilière pour le chauffage urbain, laquelle avait souscrit la police d’abonnement et était compétente pour
appeler et recouvrer les charges de chauffage et d’eau chaude sanitaire auprès des copropriétaires. Les
difficultés sociales et économiques concentrées dans ces copropriétés ont conduit à la mise en liquidation
judiciaire de la société coopérative immobilière pour le chauffage urbain, ce qui a conduit à la résiliation de la
police d’abonnement en octobre 2009. Celle-ci n’a pu être reprise par les copropriétés concernées, qui
n’avaient pas compétence en ce domaine, avant une modification des règlements de copropriété adoptée
en octobre 2010. Entretemps, la commune, soucieuse d’assurer la continuité du service public au profit des
usagers finaux, a mis en demeure le concessionnaire de poursuivre l’exécution du service malgré l’absence
d’abonnement et cela sous peine de mise en régie de la convention. Si la société cocontractante a déféré à
cette injonction, elle a également saisi le juge administratif d’un recours en responsabilité contractuelle en
l’encontre de la commune afin d’obtenir la réparation des conséquences dommageables résultant de la mise
en œuvre des pouvoirs de coercition alors qu’elle estimait n’avoir commis aucune faute contractuelle. Cette
réclamation a été accueillie, par le Conseil d’État qui a jugé que « dans le cadre d'une concession, les principes
de continuité du service public et d'égalité des usagers devant le service public ne s'imposent au
concessionnaire que dans les limites de l'objet du contrat et selon les modalités définies par ses stipulations »
(cons. 4). Il en résulte, en particulier, que « dans l'hypothèse où le bénéfice de la prestation est subordonné à
l'existence d'une relation contractuelle avec le concessionnaire et au versement d'une rémunération, le
concessionnaire n'est pas tenu, sauf stipulations contractuelles contraires, d'assurer sa mission au profit des
usagers qui cessent de remplir les conditions pour en bénéficier » (cons. 4). Le principe est donc que la
continuité du service public et, plus largement, les droits des usagers du service, s’apprécient au regard des
stipulations du contrat lorsque ledit service est délégué. Il en découle que l’autorité délégante ne peut
considérer que le refus du délégataire d’aller au-delà des stipulations du contrat – notamment en fournissant
le service dans des conditions non prévues par celui-ci – constitue une faute contractuelle permettant la mise
en œuvre du pouvoir de sanction.
82. – Droit d'accès au service public – La convention de délégation du service public peut utilement préciser
les conditions d'accès au service public, voire instaurer au profit des usagers un véritable droit d'accès. Un tel
droit est parfois consacré par le législateur. Ainsi, l'article L. 210-1 du Code de l'environnement dispose que
“l'usage de l'eau appartient à tous et chaque personne physique, pour son alimentation et son hygiène, a le
droit d'accéder à l'eau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous” . De même,
l'article 1er de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du
service public de l'électricité (L. n° 2000-108, 10 févr. 2000 : JO 11 févr. 2000, p. 2143) consacre un “droit à
l'électricité pour tous”.Plus largement, la convention de délégation de service public peut utilement préciser les
conditions d'accès au service public pour les personnes handicapées ou en difficultés sociales. En tout état de
cause, l'article L. 115-3 du Code de l'action sociale et des familles énonce qu’“en cas de non-paiement des
factures, la fourniture d'énergie et d'eau, un service téléphonique et un service d'accès à internet sont
maintenus jusqu'à ce qu'il ait été statué sur la demande d'aide” . Il ajoute que “du 1er novembre de chaque
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année au 31 mars de l'année suivante, les fournisseurs d'électricité, de chaleur, de gaz ne peuvent procéder,
dans une résidence principale, à l'interruption, y compris par résiliation de contrat, pour non-paiement des
factures, de la fourniture d'électricité, de chaleur ou de gaz aux personnes ou familles” . Enfin, ce texte précise
que le fournisseur d'électricité, de chaleur, de gaz ou le distributeur d'eau ne peut suspendre un abonnement
individuel pour non-paiement d'une facture qu'après avoir mis l'usager en demeure et lui avoir laissé un délai
de 15 jours pour régulariser sa situation (D. n° 2008-780, 13 août 2008, relatif à la procédure applicable en
cas d'impayés des factures d'électricité, de gaz, de chaleur et d'eau : JO 11 mai 2007, p. 8499).
83. – Obligations de résultats et obligations de moyens – L'obligation d'exécution du service public

constitue, pour le délégataire du service, une obligation de résultat et non une simple obligation de moyen.
Ainsi le gestionnaire du service public de la distribution de l'eau (régie ou délégataire) est tenu d'une
obligation de résultat quant à la qualité de l'eau fournie aux usagers. La Cour de cassation juge, en effet, que
« la commune était tenue de fournir une eau propre à la consommation et qu'elle ne pouvait s'exonérer de
cette obligation contractuelle de résultat, que totalement par la preuve d'un évènement constitutif d'un cas de
force majeure, ou, partiellement, par celle de la faute de la victime » (Cass. 1re civ., 28 nov. 2012, n° 11-
26.814, Mataillet : JurisData n° 2012-027514 ; Bull. civ. I, n° 248 ; AJDA 2013, p. 697, obs. H.-B. Pouillaude ;
RJEP 2013, comm. 12, rapp. Darret-Gourgeom et obs. P. Sargos). Il en découle que, sauf rédaction contraire
des clauses du contrat, celui-ci impose au cocontractant d'assurer la gestion continue du service quelles que
soient ses conditions d'approvisionnement. Le cocontractant peut cependant avoir droit au versement d'une
indemnité d'imprévision lorsque les conditions d'exécution du contrat ont été bouleversées par la survenance
d'un événement imprévisible (CCP, art. L. 6).
84. – Absence d'exception d'inexécution – Le Conseil d'État a précisé les conséquences de l'inexécution par
la personne publique de ses obligations (CE, 8 oct. 2014, n° 370644, Sté Grenke location : JurisData n° 2014-
023183 ; Contrats-Marchés publ. 2014, comm. 329, note G. Eckert ; AJDA 2014, p. 1975). Il a, tout d'abord,
rappelé le principe selon lequel « le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est
tenu d'en assurer l'exécution, sauf en cas de force majeure, et ne peut notamment pas se prévaloir des
manquements ou défaillances de l'Administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles
ou prendre l'initiative de résilier unilatéralement le contrat » (pt 2). Mais le Conseil d'État a introduit la
possibilité pour le cocontractant de procéder à la résiliation pour inexécution de certains contrats
administratifs. En effet, l'arrêt indique que le contrat administratif peut légalement prévoir « les conditions
auxquelles le cocontractant de la personne publique peut résilier le contrat en cas de méconnaissance par
cette dernière de ses obligations contractuelles » (pt 2). Il reste qu'une telle possibilité n'est pas sans limite
dans la mesure où l'arrêt ajoute qu'elle n'est ouverte que dans un contrat administratif « qui n'a pas pour objet
l'exécution même du service public » (pt 2). Elle ne saurait donc trouver à s'appliquer dans les délégations de
service public.
c) Qualité du service public
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85. – Exigences de qualité du service public – La délégation de service public doit permettre de garantir la
qualité du service public fourni aux usagers. L'effectivité de cette exigence dépend très largement de la qualité
de la rédaction de la convention. La Cour des comptes a ainsi indiqué que « les engagements contractuels
doivent privilégier davantage les objectifs à atteindre que les moyens à mettre en œuvre ; les exigences
qualitatives, sur la base des critères objectifs, doivent pouvoir être sanctionnés en cas de manquements, ce
qui suppose l'organisation d'un contrôle de la performance et la définition d'indicateurs pertinents ; la mise en
œuvre d'une formule d'intéressement doit bénéficier au délégataire si sa gestion est plus performante et de
meilleure qualité, en sens inverse, les sanctions prévues doivent être significatives, garanties par des
cautionnements à la hauteur des enjeux financiers et effectivement appliqués ; le lien entre performance et
rémunération doit être renforcé » (La gestion des services publics d'eau et d'assainissement, Rapp.
spécial, déc. 2003). Plus encore, le législateur a imposé au délégataire la fourniture d'un rapport annuel sur la
gestion du service public et précisé que celui-ci doit comporter “une analyse de la qualité des ouvrages et des
services”(CCP, art. L. 3131-5).
86. – Indicateurs de qualité du service public – La définition dans la délégation de service public
d'indicateurs de qualité n'est pas imposée par le législateur et le pouvoir réglementaire. Elle est cependant
fortement encouragée. Ainsi, l'article R. 3131-3 du Code de la commande publique, qui est venu préciser le
contenu du rapport annuel sur la gestion des services publics locaux, a indiqué que “la qualité du service est
notamment appréciée à partir d'indicateurs proposés par le délégataire ou demandés par le délégant et définis
par voie contractuelle”. La Cour des comptes a précisé les conditions que doivent remplir ces indicateurs.
Selon elle « les indicateurs pertinents destinés à rendre compte au mieux de la qualité du service devraient
être simples à mettre en œuvre, incontestables dans leur définition et précis dans leur protocole de collecte
des données, pondérés les uns par rapport aux autres et recueillis selon une fréquence régulière » (La gestion
des services publics d'eau et d'assainissement : Rapp. spécial, déc. 2003, p. 90). De nombreux indicateurs de
qualité ont été mis au point par la pratique (pour des exemples d'indices de qualité, V. Droit des marchés
publics : éd. du Moniteur, § III.500.2).
87. – Normes techniques – La convention de délégation de service peut se référer à des normes techniques.
Le Conseil d'État admet également que des spécifications techniques plus contraignantes que les normes
générales ou les exigences réglementaires peuvent être valablement imposées par l'autorité délégante. Il
précise cependant que, dans la mesure où ces exigences supplémentaires peuvent limiter la concurrence, elles
doivent être justifiées par les nécessités propres au service public faisant l'objet de la délégation (CE, 24 oct.
2001, n° 236293, Collectivité territoriale de Corse et Office des transports de la Corse : JurisData n° 2001-
063064 ; Lebon, p. 485 ; Contrats-Marchés publ. 2001, comm. 241, note E. Delacour. – CE, ord., 15 déc. 2006,
n° 298618, Sté Corsica Ferries : JurisData n° 2006-071183 ; Contrats-Marchés publ. 2007, comm. 54, note
G. Eckert ; CP-ACCP 2007, p. 48, obs. L. Givord et J.-P. Markus ; AJDA 2007, p. 185, obs. J.-D. Dreyfus).
2° Règlement du service public
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88. – Objet – Le règlement du service public a pour objet de définir les relations entre l'exploitant du service
(que sa gestion soit déléguée ou assurée en régie) et les usagers de celui-ci. Dans le secteur de l'eau et de
l'assainissement, la loi n° 2006-1772 du 30 décembre 2006(L. n° 2006-1772, 30 déc. 2006 sur l'eau et les
milieux aquatiques : JO 31 déc. 2006, texte n° 3) a rendu le règlement du service obligatoire et en a précisé le
contenu. Elle indique, en effet, que celui-ci définit “en fonction des conditions locales, les prestations assurées
par le service ainsi que les obligations respectives de l'exploitant, des abonnés, des usagers et des
propriétaires”(CGCT, art. L. 2224-12).
89. – Nature juridique – Le règlement du service public est un acte administratif (CE, 29 juin 2001, Sté des
eaux du Nord, préc. n° 11). Lorsque le service est géré en régie, il prend la forme d'une délibération du
Conseil de la collectivité. Lorsque le service est délégué, il constitue un document annexé au contrat de
délégation et doit, à ce titre, être approuvé par l'organe délibérant lorsqu'il autorise la conclusion du contrat de
délégation. Ainsi, dans le secteur de l'eau et de l'assainissement, il est précisé que “les communes et les
groupements de collectivités territoriales, après avis de la commission consultative des services publics
locaux, établissent, pour chaque service d'eau ou d'assainissement dont ils sont responsables, un règlement
de service”(CGCT, art. L. 2224-12).Le règlement du service est composé d'un « ensemble de dispositions à
caractère réglementaire » (TA Clermont-Ferrand, 23 juin 1987, n° 6691, SNC CAGI c/ SIVOM de la région
d'Issoire) dans la mesure où elles concernent l'organisation et le fonctionnement du service public (V.
n° 15 s. ). Pour autant, toute clause figurant dans le règlement du service ne constitue pas, de ce seul fait,
une disposition réglementaire (TA Lyon, 5 avr. 2000, n° 9901768, SEREPI et SIENEL c/ Coquard : JurisData
n° 2000-138993).Le règlement du service est également considéré comme faisant « partie intégrante du
contrat d'abonnement dont il constitue des conditions générales » (Comm. clauses abusives, recomm.
n° 2001-1, 25 janv. 2001 : BOCC 2001, p. 437).
90. – Opposabilité aux usagers – Dans le cadre du service public de l'eau et de l'assainissement, l'article
L. 2224-1 du Code général des collectivités territoriales dispose que “l'exploitant remet à chaque abonné le
règlement de service ou le lui adresse par courrier postal ou électronique. Le paiement de la première facture
suivant la diffusion du règlement de service ou de sa mise à jour vaut accusé de réception par l'abonné. Le
règlement est tenu à la disposition des usagers” . Il ajoute que “l'exploitant rend compte au maire ou au
président du groupement de collectivités territoriales des modalités et de l'effectivité de la diffusion du
règlement de service”. Plus largement, le juge judiciaire a parfois conditionné l'opposabilité du règlement du
service à la preuve de sa communication à l'usager (Cass. 1re civ., 17 nov. 1987, n° 86-12.114, Cie générale
des eaux :JurisData n° 1987-001993 ; Gaz Pal. 14 févr. 1988, somm. p. 14). Il a cependant admis l'opposabilité
d'une modification du règlement du service au motif que « dans le contrat d'abonnement, chaque abonné
s'était engagé à se conformer en tous points au règlement du service d'eau potable rendu exécutoire par
décision préfectorale et que, constituant un acte administratif de portée collective, il avait été régulièrement
affiché dans les mairies » (Cass. 1re civ., 3 nov. 1999, n° 98-21.635, Assoc. de consommateurs de
Fontaulières et a. : Bull. civ. I, n° 290, p. 189). Cette dernière solution a été confirmée, la Cour jugeant que les
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modifications du règlement du service « étaient opposables aux administrés après transmission de l'acte au
représentant de l'État dans le département et après affichage, eu égard à leur nature réglementaire » (Cass.
1re civ., 11 déc. 2001, n° 00-12.689 et 00-12.730, Synd. des copropriétés Résidence L'Escale-Agence Carnot :
JurisData n° 2001-012086 ; Bull. civ. I, n° 314, p. 199. – Cass. 1re civ., 22 oct. 2002, n° 99-20.759, Sté Suez
Lyonnaise des eaux : JurisData n° 2002-015975 ; Bull. civ. I, n° 235, p. 181 ; JCP A 2002, 1230, obs. F.
Linditch. – Cass. 1re civ., 15 mai 2007, n° 04-19.496, Sté Prodith : JurisData n° 2007-038902 ; JCP E 2007,
1867 ; Contrats-Marchés publ. 2007, comm. 222, obs. E. Delacour).
91. – Respect des exigences du droit de la consommation – Le règlement du service ne doit pas comporter
de clauses considérées comme abusives dans les relations entre un professionnel et un consommateur par les
articles L. 132-1 et suivants du Code de la consommation. L'illégalité d'une telle clause peut être constatée par
le juge administratif. Il en est ainsi de la disposition du règlement d’un service de distribution des eaux selon
laquelle sont mises à la charge de l’usager toutes les conséquences dommageables pouvant résulter de
l’existence ou du fonctionnement de la partie du branchement située en dehors du domaine public et en amont
du compteur, sauf si le préjudice est causé par la faute du délégataire (CE, 29 juin 2001, Sté des eaux du Nord,
préc. n° 11) ou de celle qui exonère le gestionnaire du service de toute responsabilité dans le cas où une fuite
dans les installations intérieures de l’abonné résulte d’une faute commise par ce service (CE, 30 déc. 2015,
n° 387666, Sté des Eaux de Marseille : JurisData n° 2015-02945 ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 80,
obs. G. Eckert 5 ; AJDA 2016, p. 6 ; BJCP 2016, n° 106, p. 199, concl. E. Cortot-Boucher). À l’inverse, ne
constitue pas une clause abusive celle prévoyant que les propriétaires sont redevables de la différence entre
la consommation d’eau relevée au compteur général et les consommations relevées ou estimées des parties
communes et des habitations. Il en est ainsi dès lors que celle-ci ne crée pas entre le consommateur et le
professionnel de « déséquilibre significatif » (CAA Douai, 22 oct. 2019, n° 17DA02130, Synd. des
copropriétaires de la résidence privée La Roseraie : JurisData n° 2019-021530 ; Contrats-Marchés publ. 2020,
comm. 17, obs. E. Muller).
C. - Réalisation des ouvrages
92. – Présentation – La définition des concessions de services, dont font partie les délégations de service
public, précise que « le concessionnaire peut être chargé de construire un ouvrage ou d'acquérir des biens
nécessaires au service » (CCP, art. L. 1121-3, al. 2). Lorsqu’il en est ainsi, il importe que la convention
définisse les conditions d'exécution de ces travaux et précise le régime – notamment la propriété durant
l’exécution du contrat – des biens, meubles ou immeubles, affectés à la gestion du service public.
1° Travaux réalisés par le délégataire
a) Travaux confiés au délégataire
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93. – Détermination des travaux et ouvrages – Il appartient à la délégation de service public, s’il y a lieu, de
définir les travaux mis à la charge du concessionnaire et d’en détailler les modalités et le calendrier de
réalisation. La convention doit également préciser le contrôle exercé par l’autorité délégante sur la réalisation
de ces travaux. Ces obligations doivent être sanctionnées dans la convention, notamment en cas de retard
dans l’exécution des travaux ou de malfaçons dans les ouvrages réalisés.
94. – Travaux de gros entretien et de petit entretien – Il est fréquent que les délégations de service public
reprennent la distinction, posée à l’article 606 du Code civil, entre les grosses réparations et les réparations
d’entretien. Les premières sont mises à la charge du concessionnaire ou, en cas d’affermage, de la collectivité
publique et les secondes pèsent toujours sur le concessionnaire. Il importe alors de préciser que, pour le juge
judiciaire, au-delà de l’énumération de l’article 606 du Code civil, les grosses réparations sont toutes celles qui
intéressent l’immeuble dans sa structure et sa solidité générale et les réparations d’entretien se définissent
comme celles qui sont utiles au maintien permanent en bon état de l’immeuble (Cass. 3e civ., 13 juill. 2005,
n° 04-13.764 : JurisData n° 2005-029471 ; Bull. civ. III, n° 155, p. 144 ; JCP G 2005, IV, 3096 ; Loyers et copr.
2006, comm. 12). Le contrat peut utilement préciser le contenu de ces notions au regard du service public en
cause. Elle peut également lui substituer une autre distinction comme celle, fréquente dans les services
publics de réseaux, entre travaux de premier établissement, travaux de renouvellement et de renforcement des
réseaux et travaux d'entretien des réseaux.
95. – Travaux en lien avec l’objet de la délégation de service public – La délégation de service public ne
peut comporter de clauses par lesquels le délégataire prend à sa charge l’exécution de travaux étrangers à
l’objet de la convention. Cette exigence jurisprudentielle traditionnelle (CE, 30 sept. 1996, n° 156176, Sté
Stéphanoise des eaux : JurisData n° 1996-050719 ; Lebon, p. 355 ; Dr. adm. 1996, comm. 557, obs. C. Devès ;
JCP G 1997, IV, 603, obs. M.-C. Rouault) est expressément reprise par le Code de la commande publique (CCP,
art. L. 3114-1, al. 2).
96. – Fonds de travaux – La délégation de service public peut imposer au cocontractant d’instaurer, dans ses
comptes, un fonds de travaux, alimenté par un prélèvement sur ses recettes et destiné à financer les travaux
de gros entretien et d’agencements nécessaires au fonctionnement du service (CE, 23 déc. 2009, Sté des
Pompes Funèbres OGF :JurisData n° 2009-018446 ; Contrats-Marchés publ. 2010, comm. 118, obs. G. Eckert).
En l’absence de précision dans la convention, le solde du fonds de travaux doit, au terme du contrat, être
attribué à la collectivité délégante dans la mesure où « les recettes alimentant ce compte étaient destinées au
financement des travaux de gros entretien ou d’agencement portant sur des biens appartenant à la collectivité
concédante » (CE, 23 déc. 2009, Sté des Pompes Funèbres OGF, préc. – CAA Marseille, 12 mars 2007,
n° 05MA00080, Cne Nice : CP-ACCP juin 2007, p. 13). Lorsque le solde de ce fonds de travaux est déficitaire
– excédant des travaux sur les recettes encaissées – la collectivité concédante n’a pas de droit au titre de ce
fonds (CE, 26 févr. 2016, n° 384424, Synd. mixte de chauffage urbain de la Défense : JurisData n° 2016-
003583 ; AJDA 2016, p. 411 ; BJCP 2016, n° 107, p. 280, concl. G. Pellissier ; Contrats-Marchés publ. 2016,
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97. – Avenant – Les travaux peuvent être confiés au concessionnaire dans le cadre du contrat initial ou dans
le cadre d’avenants conclus ultérieurement (CE, 6 mai 1991, n° 65846, Synd. intercnal du bocage : JurisData
n° 1991-042054 ; Lebon, p. 170 ; AJDA 1991, p. 717, note P. Subra de Bieusses ; D. 1991, somm. p. 374, obs.
Ph. Terneyre ; JCP G 1991, II, 21749, note M. Guibal) mais, dans ce dernier cas, doivent être respectées les
règles limitant le pouvoir de modification des concessions (CCP, art. L. 3135-1 et L. 3135-2).
98. – Travaux supplémentaires – Les travaux supplémentaires réalisés par un délégataire de service public,
sans qu’ils soient prescrits par son contrat, n’ouvrent droit à indemnisation, sur le fondement de
l’enrichissement sans cause, que s’ils l’ont été à la demande de la collectivité délégante ou s’ils présentent un
caractère indispensable pour la collectivité publique (CAA Marseille, 29 mars 2004, n° 00MA00619, SIVOM
pour la promotion du quartier de l’Abadie : JurisData n° 2004-251392 ; Contrats-Marchés publ. 2004, comm.
126, obs. W. Zimmer).
99. – Déplacement des ouvrages implantés sur le domaine public – À l’instar de tout occupant du domaine
public, le délégataire doit, sauf stipulation contraire de la convention, supporter le coût du déplacement de ses
ouvrages lorsque cela est imposé par la réalisation de travaux entrepris dans l’intérêt du domaine occupé et
qui constituent une opération d’aménagement conforme à la destination de ce domaine (CE, 29 mars 1968,
Ville Bordeaux : Lebon, p. 526 ; AJDA 1968, p. 348, concl. Théry). Il en va différemment lorsque ces travaux
sont réalisés dans un intérêt autre que celui du domaine occupé et notamment dans celui d’autres occupants
(CE, 1er févr. 2012, n° 338665, Sté RTE EDF Transport : JurisData n° 2012-001675 ; JCP A 2012, 2325 ; RJEP
2012, comm. 61 ; AJDA 2012, p. 243).
b) Opérations préalables aux travaux
100. – Acquisition des terrains – La convention de délégation du service public peut mettre à la charge du
délégataire l'acquisition des terrains nécessaires à la réalisation des ouvrages, s'ils ne sont pas déjà propriété
de la collectivité publique délégante et mis à disposition du délégataire. L'article 23 de la loi n° 2001-1168 du
11 décembre 2001(L. n° 2001-1168, 11 déc. 2001 : JO 12 déc. 2001, p. 19703) soumet les acquisitions
immobilières, d'un montant supérieur à 180 000 euros, réalisées par les « concessionnaires » à l’avis préalable
du directeur des services fiscaux (A. 5 déc. 2016, relatif aux opérations d’acquisitions et de prises en location
immobilières poursuivies par les collectivités publiques et divers organismes : JO 11 déc. 2016, texte n° 13).
101. – Expropriation des terrains – Les personnes, privées ou publiques, chargées de la gestion d’un service
public peuvent, même sans texte exprès, solliciter la mise en œuvre d’une procédure d’expropriation et
bénéficier des biens expropriés (CE, 17 janv. 1973, Ancelle : Lebon, p. 38 ; AJDA 1973, p. 130, chron. Cabanes
et Léger).
102. – Autorisations préalables – Le délégataire de service public a qualité pour solliciter les différentes
autorisations administratives préalables à la réalisation des ouvrages mis à sa charge. Il en va notamment
ainsi du dépôt de la demande de permis de construire (C. urb., art. R. 423-1. – CAA Lyon, 5 févr. 2002,
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n° 96LY00263, Sté Mac Donald’s France : JurisData n° 2002-196508). Pour autant, rien ne fait obstacle à ce
que la collectivité délégante ait déjà sollicité et obtenu le permis de construire sur la base d’un projet de
construction défini dont elle impose la prise en charge au délégataire, lequel se verra alors transférer le
bénéfice du permis de construire. En cas d’opposition des riverains à la réalisation des travaux, ceux-ci ne
peuvent valablement saisir le juge civil des référés, seul le juge administratif étant compétent (Cass. 1re civ.,
17 oct. 2007, n° 06-21.054 : JurisData n° 2007-040856 ; JCP A 2007, 2344 ; BJCP 2008, p. 64).
c) Qualification juridique des travaux
103. – Travaux publics – Les travaux à caractère immobilier réalisés par les délégataires sur des biens de
retour, qui ne sont pas sa propriété ou ne bénéficient pas d’un droit réel, revêtent la qualité de travaux publics
(CE, 22 juin 1928, De Sigalas : Lebon, p. 785 ; RDP 1928, p. 525, concl. P.-L. Josse ; S. 1928, III, 113, note
M. Hauriou. – CE, 18 mars 1988, n° 69723, Sté civile des Néo-Polders : JurisData n° 1988-041377 ; Lebon,
p. 129 ; RDP 1989, p. 505, note F. Llorens ; AJDA 1988, p. 549, obs. J.-B. Auby ; D. 1989, somm. p. 17, obs.
Ph. Terneyre). De même, présentent un caractère de travaux publics, les travaux réalisés par une entreprise
privée à la demande d’un concessionnaire privé mais pour le compte de la collectivité publique (CE, 7 août
2008, n° 289329, Sté anonyme de gestion des eaux de Paris :JurisData n° 2008-074035 ; BJCP 2009, concl.
E. Glaser).
104. – Travaux privés – Les travaux réalisés par le délégataire sur des biens de reprise, qui restent sa
propriété durant l’exécution du contrat de concession, ne sont pas des travaux publics (CE, 18 mars 1988, Sté
civile des Néo-Polders, préc. n° 103). Il en va de même des travaux réalisés par un délégataire bénéficiaire de
droits réels en vertu, notamment, d’un bail emphytéotique administratif, lequel est donc propriétaire des
ouvrages qu’il réalise jusqu’au terme des conventions qu’il a conclues avec la collectivité délégante (CE,
25 févr. 1994, n° 144641, SA SOFAP-Marignan-Immobilier :JurisData n° 1994-040511 ; Lebon, p. 94 ; RFDA
1994, p. 510, concl. J. Arrighi de Casanova ; AJDA 1994, p. 550, note H. Périnet-Marquet ; D. 1994, p. 536, note
M. Lombard).
d) Maîtrise d’ouvrage des travaux et régime des contrats de travaux
105. – Maîtrise d’ouvrage du délégataire – Le délégataire est, en principe, maître d’ouvrage des travaux qu’il
accomplit dans le cadre de la délégation de service public. Il en est ainsi lorsqu’il est propriétaire des ouvrages
qu’il réalise ou qu’il est doté d’un droit réel sur ceux-ci. Dans ce cas, en effet, le Conseil d’État estime que la
qualité de maître de l’ouvrage « ne peut être conférée à la collectivité publique preneuse, dès lors que cette
collectivité n’assure pas la direction technique des actions de construction et ne devient propriétaire de
l’ouvrage qu’au terme du contrat de location » (CE, sect. intérieur et travaux publ., avis, 31 janv. 1995,
n° 356960 : EDCE 1995, p. 407, n° 47 ; AJDA 1997, p. 126, note E. Fatôme et Ph. Terneyre ; GACE, 2e éd.,
p. 343, obs. E. Fatôme et Ph. Terneyre). Il en va également de la sorte, même lorsque les travaux revêtent la
qualité de travaux publics, dans la mesure où la collectivité délégante n’assure pas la direction technique
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desdits travaux (CE, 3 mars 1989, Sté AREA : Lebon, p. 69, concl. E. Guillaume ; RFDA 1989, p. 619, note
B. Pacteau ; AJDA 1989, p. 391, note J. Dufau).
106. – Responsabilité décennale – En cas de désordres affectant les biens réalisés dans le cadre d’un
contrat de construction conclu par le délégataire, la collectivité délégante ne peut, en l’absence de remise des
biens et malgré leur qualité de biens de retour, engager la responsabilité décennale du constructeur (CAA
Douai, 17 sept. 2013, n° 12DA01100, Communauté d’agglomération de Rouen-Elbeuf-Austreberthe : JurisData
n° 2013-021851 ; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 283, obs. G. Eckert). Cette action doit être introduite
par le délégataire dès lors qu’il est traditionnellement admis qu’il a qualité de maître de l’ouvrage des travaux,
dans la mesure où la collectivité délégante n’assure pas leur direction technique (V. n° 104 ). Ce recours
relève de la compétence du juge judiciaire en raison de la nature du contrat qui lie le concessionnaire au
constructeur (CE, 9 déc. 2011, n° 342283, Cne Alès : JurisData n° 2011-028330 ; Lebon T., p. 1016 ; JCP A
2012, act. 24 ; Contrats-Marchés publ. 2012, comm. 45, note P. Devillers ; BJCP 2012, p. 113, concl.
N. Boulouis).
107. – Contrats de travaux de droit privé – Les contrats passés par les délégataires portant sur la réalisation
de travaux, sont des contrats de droit privé dès lors qu’ils sont conclus entre deux personnes morales de droit
privé. Il en va ainsi même s’ils portent sur la réalisation de travaux publics (T. confl., 17 févr. 1972, SNCF c/
Solon et Barrault : Lebon, p. 944 ; RDP 1972, p. 465, concl. G. Briabant. – T. confl., 17 déc. 2001, Sté Rue
Impériale de Lyon : Rec. CE 2001, p. 761 ; Contrats-Marchés publ. 2002, comm. 54, note P. Soler-Couteaux ;
BJCP 2002, p. 127, concl. G. Bachelier. – T. confl., 9 juill. 2012, n° C3824, Cie générale des eaux : Contrats-
Marchés publ. 2012, comm. 268, obs. J.-P. Pietri). Une solution similaire est retenue bien que les contrats en
cause, « faisant référence aux cahiers des charges de travaux publics, ils comportaient des clauses
exorbitantes du droit commun et que les ouvrages devaient revenir à l’État au terme de la concession » (CE,
9 févr. 1994, n° 126485, Sté des autoroutes Paris-Rhin-Rhône :JurisData n° 1994-041413 ; Lebon, p. 63).
108. – Contrats de travaux de droit privé : application aux concessionnaires d’infrastructures routières –
Les marchés de travaux portant sur la construction d’infrastructures routières ont, un temps, été considérés
comme des contrats administratifs, même s’ils sont passés entre personnes privées, dès lors que « la
construction de routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient par nature à l’État » (T. confl.,
8 juill. 1963, Sté entreprise Peyrot : Lebon, p. 787 ; RDP 1963, p. 776, concl. Lasry ; AJDA 1963, p. 463, chron.
Gentot et Fourré ; JCP G 1963, II, 13375, note J.-M. Auby). Cette solution a été abandonnée par le Tribunal des
conflits, lequel a jugé « qu’une société concessionnaire d’autoroute qui conclut avec une autre personne privée
un contrat ayant pour objet la construction, l’exploitation ou l’entretien de l’autoroute ne peut, en l’absence de
conditions particulières, être regardée comme ayant agi pour le compte de l’État » d’où il découle que « les
litiges nés de l’exécution de ce contrat ressortissent à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire » (T.
confl., 9 mars 2015, n° 3984, Rispal c/ Sté Autoroutes du Sud de la France : JurisData n° 2015-005026 ;
Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 110, obs. P. Devillers ; JCP A 2015, comm. 2359, obs. J. Martin ; RFDA
2015, p. 265, concl. N. Escaut et obs. M. Canedo-Paris).
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2° Biens réalisés ou financés par le délégataire
a) Qualification des biens
109. – Catégories de biens – Codifiant la jurisprudence antérieure, l’article L. 3132-4 du Code de la

commande publique consacre la distinction, au sein des concessions de travaux ou de services publics
conclues par une autorité concédante de droit public, entre les biens de retour, les biens de reprise et les
biens propres.
1) Biens de retour
110. – Définition légale – Les biens de retour sont traditionnellement définis comme les biens créés ou
acquis par le concessionnaire et qui sont nécessaires au service public (CE, 9 déc. 1898, Cie du Gaz de
Castelsarrazin : S. 1901, III, p. 40). L’article L. 3132-4 du Code de la commande publique reprend cela en
indiquant qu’il s’agit des “biens, meubles ou immeubles, qui résultent d'investissements du concessionnaire et
sont nécessaires au fonctionnement du service public” et que, “dans le silence du contrat, ils sont et
demeurent la propriété de la personne publique dès leur réalisation ou leur acquisition”.
111. – Caractère objectif de cette définition – Le contenu de la catégorie des biens de retour n’est pas
librement déterminé par la volonté des parties au contrat de délégation, il comprend l’ensemble des « biens
nécessaires au fonctionnement du service public » et notamment « des ouvrages nécessaires au
fonctionnement du service public, et ainsi constitutifs d’aménagements indispensables à l’exécution des
missions de ce service » (CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788, Cne Douai : JurisData n° 2012-030179 ; Lebon,
p. 477, concl. B. Dacosta ; BJCP 2013, p. 136, concl ; RFDA 2013, p. 25, concl. ; AJDA 2013, p. 457, chron.
X. Domino et A. Bretonneau ; Dr. adm. 2013, comm. 20, comm. G. Eveillard ; JCP A 2013, comm. 2044, obs. J.-
B. Boda et Ph. Guellier ; JCP A 2013, comm. 2045, obs. J.-B. Vila ; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 42, obs.
G. Eckert).
112. – Bien nécessaire à un moment quelconque de l’exécution du service – Le Conseil d’État a complété
la définition des biens de retour en précisant qu’elle comprend les « biens qui ont été nécessaires au
fonctionnement du service concédé à un moment quelconque de l’exécution de la convention » (CE, 26 févr.
2016, n° 384424, Synd. mixte de chauffage urbain de la Défense, préc. n° 96).
113. – Biens acquis par le concessionnaire antérieurement à la conclusion de la concession – Le régime

des biens de retour s’applique même lorsque le cocontractant de l’Administration était, antérieurement à la
passation de la délégation de service public, propriétaire des biens qu’il a, en acceptant de conclure cette
convention, affectés au fonctionnement du service public et qui sont nécessaires à celui-ci (CE, sect., 29 juin
2018, n° 402251, min. Intérieur c/ Communauté de communes de la vallée de l’Ubaye :JurisData n° 2018-
011426 ; AJDA 2018, p. 1656, chron. C. Nicolas et Y. Faure ; BJCP 2018, p. 333, concl. O. Henrard ; JCP A 2018,
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act. 578, obs. M. Touzeil-Divina ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 232, obs. G. Eckert ; Dr. adm. 2018,
comm. 59, obs. F. Brenet ; RFDA 2018, p. 939, concl. O. Henrard ; RDI 2019, p. 101, obs. N. Foulquier). Le
Conseil d’État a cependant précisé, dans cet arrêt, que « les parties peuvent prendre en compte cet apport
dans la définition de l’équilibre économique du contrat, à condition que, eu égard notamment au coût que
représenterait l’acquisition ou la réalisation de biens de même nature, à la durée pendant laquelle les biens
apportés peuvent être encore utilisés pour les besoins du service public et au montant des amortissements
déjà réalisés, il n’en résulte aucune libéralité de la part de la personne publique ». Autrement dit, la charge
particulière découlant de l’application du régime des biens de retour à des biens qui appartenaient au
concessionnaire antérieurement à la conclusion du contrat de concession peut valablement être prise en
compte dans l’établissement de l’équilibre économique du contrat. Il s’agit de permettre de compenser la
dépossession de ces biens, résultant des règles contractuelles, et de rendre cette dépossession compatible
avec les exigences constitutionnelles et internationales qui requièrent une « juste et préalable indemnité »
(DDHC, 26 août 1789, art. 17). Il reste que, pour éviter toute libéralité de la personne publique, le Conseil
d’État précise que, lorsque la commune intention des parties a été de prendre en compte cet apport par le
versement d’une indemnité, celle-ci « n’est possible que si l’équilibre économique du contrat ne peut être
regardé comme permettant une telle prise en compte par les résultats de l’exploitation ».
114. – Qualification de bien de retour : distribution d’électricité – Les compteurs d’électricité constituent
des biens de retour dès lors qu’ils « sont parties intégrantes des “branchements” au sens des dispositions de
l’article 1 du décret n° 2007-1280 du 28 août 2007(JO 30 août 2007, p. 14313) (et) font partie des ouvrages
basse tension des réseaux publics de distribution au sens des dispositions de l’article 36 de la loi du 9 août
2004 applicable à la date de la signature de la convention litigieuse, repris à l’article L. 322-4 du Code de
l’énergie, et appartiennent donc aux collectivités territoriales » (CAA Nancy, 12 mai 2014, n° 13NC01303,
M. M… c/ Communauté urbaine du Grand Nancy : JurisData n° 2014-013627 ; Contrats-Marchés publ. 2014,
comm. 197).
115. – Qualification de bien de retour : casino – Constituent des biens de retour un hôtel et un restaurant
réalisés par le casinotier, dans la mesure où ils sont « nécessaires dans leur ensemble au fonctionnement du
service public » (CE, 23 janv. 2020, n° 426421, Sté Touristique de la Trinité : JurisData n° 2020-001076 ;
Contrats-Marchés publ. 2020, comm. 125, obs. E. Muller) .
116. – Qualification de bien de retour : bases de données – Les bases de données du concessionnaire, bien
que régies par les articles L. 3131-2 et suivants du Code de la commande publique lorsqu’elles sont
« indispensables » à l’exécution du service public, peuvent également être qualifiées de biens de retour dès
lors qu’elles sont nécessaires à celui-ci (Rép. min. n° 13693 : JO Sénat 12 mars 2020, p. 1270 ; Contrats-
Marchés publ. 2020, comm. 190, obs. B. Koebel).
117. – Rejet de la qualification de bien de retour : quotas d’émission de gaz à effet de serre – Les règles
législatives régissant les quotas d’émission de dioxyde de carbone ont pour conséquence que, dans le cadre
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d’une concession de service public et quelles que soient les clauses du contrat sur ce point, ceux-ci
appartiennent à l’exploitant concessionnaire auquel ils ont été attribués et ne peuvent relever de la catégorie
des biens de retour (CE, 6 oct. 2017, n° 402322, Cne Valence : JurisData n° 2017-019416 ; AJDA 2018,
p. 629, obs. J. Martin ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 280, obs. G. Eckert ; JCP A 2017, 2291, obs. J.-
B. Vila).
118. – Rejet de la qualification de bien de retour : stock de pièces de rechange – Le stock de pièces de
rechange ne constitue pas un bien de retour dès lors qu’il n’est pas nécessaire au bon fonctionnement du
service (CAA Nantes, 10 janv. 2014, n° 11NT03077, Synd. mixte pour le tri, le recyclage et l’élimination des
déchets (SMITRED) Ouest d’Armor : JurisData n° 2014-002272 ; Contrats-Marchés publ. 2014, comm. 89,
obs. G. Eckert).
2) Biens de reprise
119. – Définition générale – Reprenant la jurisprudence traditionnelle, l’article L. 3132-4 du Code de la

commande publique définit les biens de reprise comme “les biens, meubles ou immeubles, qui ne sont pas
remis au concessionnaire par l'autorité concédante de droit public et qui ne sont pas indispensables au
fonctionnement du service public”. Il précise qu’ils “sont la propriété du concessionnaire, sauf stipulation
contraire prévue par le contrat de concession”.
120. – Qualification de bien de reprise : chauffage urbain – Il a été jugé, à propos d’une délégation de
chauffage urbain, que les installations de production d’électricité par cogénération, si elles relevaient à titre
accessoire du périmètre de la concession et formaient le complément normal de l’activité du cocontractant, ne
sont pas pour autant des biens nécessaires au fonctionnement du service public, dès lors que la convention
n’imposait pas au concessionnaire d’obligation relative à la production d’électricité et n’instaurait aucun
contrôle du concédant sur cette activité (CE, 26 févr. 2016, n° 384424, Synd. mixte de chauffage urbain de la
Défense, préc. n° 96).
121. – Qualification de bien de reprise : aérodrome – Dans une délégation de service public ayant pour objet
la gestion et la promotion d’un aérodrome, un hangar destiné à accueillir des hélicoptères appartenant à une
société tierce qui proposait des vols de loisirs ne peut être regardé comme nécessaire au service public « dès
lors que l’activité consistant à abriter des hélicoptères servant à des vols de loisirs correspond, au sens de la
convention, à une “activité annexe” présentant un caractère facultatif pour le délégataire, et ne se rattachant
pas directement aux besoins de la circulation aérienne publique ; que, par suite, ce hangar, utile à
l’exploitation de l’aérodrome dans la mesure où il favorise sa fréquentation, doit être regardé comme un bien
de reprise » (CAA Paris, 8 févr. 2016, n° 15 PA00848, Cne Ferté-Gaucher : Contrats-Marchés publ. 2016,
comm. 108, obs. H. Hoepffner).
3) Biens propres
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122. – Définition générale – Les biens propres du délégataire constituent, au plan juridique, une catégorie
résiduelle dans la mesure où ils sont constitués des biens “qui ne sont ni des biens de retour, ni des biens de
reprise”(CCP, art. L. 3132-4). Il s’agit de biens ordinaires, ne présentant pas un lien d’utilité particulier avec la
concession. Ceux-ci “sont et demeurent la propriété du concessionnaire”(CCP, art. L. 3132-4).
123. – Qualification de bien propre : distribution d’électricité – Les biens affectés par un concessionnaire
de distribution d’électricité concurremment à l’exécution de plusieurs contrats, voire à des concessions de
distribution de gaz sont des biens propres du concessionnaire dès lors qu’il revient à celui-ci, dans le cadre de
son droit exclusif, d’assurer la cohérence du réseau des concessions et de maintenir la péréquation des tarifs
d’utilisation du réseau public de distribution (CE, 11 mai 2016, n° 375533, Cne Douai, préc. n° 111).
b) Régime des biens
1) Propriété des biens pendant l’exécution du contrat
124. – Place de la liberté contractuelle – L’assemblée du Conseil d’État a jugé que l’ensemble des biens de
retour « appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne
publique » (CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788, Cne Douai, préc. n° 111). L’arrêt fait donc une place
importante à la liberté contractuelle dans la mesure où les biens de retour ne sont la propriété ab initio de la
collectivité concédante que lorsque le contrat n’en dispose pas autrement. Il reste que cette liberté
contractuelle est encadrée, particulièrement lorsque les biens sont réalisés sur un terrain appartenant à la
personne publique. Cette solution a été codifiée par l’article L. 3132-4 du Code de la commande publique qui
dispose que “dans le silence du contrat, (les biens de retour) sont et demeurent la propriété de la personne
publique dès leur réalisation ou leur acquisition” .
125. – Biens de retour : principe – L’ensemble des biens de retour, meubles ou immeubles, appartient, en
principe, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique (CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788,
Cne Douai, préc. n° 111) et cela sans attendre la fin du contrat de concession (CE, 9 déc. 1898, Cie du Gaz de
Castelsarrazin : S. 1901, III, p. 40. – CE, 28 nov. 1984, min. Budget c/ Sté des autoroutes du sud de la France :
Lebon T., p. 563). Pendant la durée de la convention de délégation, le délégataire bénéficie d’un droit exclusif
de jouissance de ces biens (CE, 25 mai 1906, min. Commerce c/ Cie des Chemins de fer d’Orléans : S. 1908, III,
p. 65, M. Hauriou). C’est ainsi que le délégataire dispose seul des actions possessoires.
126. – Biens de retour : cas des immeubles réalisés sur le terrain d’une personne publique – Lorsque les
biens de retour sont édifiés sur la propriété d’une personne publique, le Conseil d’État juge qu’« ils relèvent de
ce fait du régime de la domanialité publique » mais il ajoute que « la faculté offerte aux parties au contrat d’en
disposer autrement ne peut s’exercer, en ce qui concerne les droits réels dont peut bénéficier le cocontractant
sur le domaine public, que selon les modalités et dans les limites définies aux articles L. 2122-6 à L. 2122-14
du Code général de la propriété des personnes publiques ou aux articles L. 1311-2 à L. 1311-8 du Code
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général des collectivités territoriales et à condition que la nature et l’usage des droits consentis ne soient pas
susceptibles d’affecter la continuité du service public » (CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788, Cne Douai, préc.
n° 111). Autrement dit, dans ce cas, les interventions du législateur limitent la liberté contractuelle, laquelle
ne peut s’exercer que dans le cadre de la mise en œuvre des régimes encadrant la constitution de droits réels
sur le domaine public.
127. – Biens de retour : cas des immeubles réalisés sur le terrain d’une personne privée – La liberté
contractuelle retrouve toute sa place puisque le contrat peut autoriser une telle implantation des biens
nécessaires au service public et en attribuer la propriété au concessionnaire, pendant l’exécution du contrat,
« sous réserve de comporter les garanties propres à assurer la continuité du service public, notamment la
faculté pour la personne publique de s’opposer à la cession, en cours de délégation, de ces ouvrages » (CE,
ass., 21 déc. 2012, n° 342788, Cne Douai, préc. n° 111).
128. – Biens de retour : cas des biens meubles – Il en va de même lorsque les biens de retour présentent un
caractère mobilier. La propriété ab initio de l’autorité concédante ne vaut que sous réserve des stipulations du
contrat de concession (CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788, Cne Douai, préc. n° 111).
129. – Biens de reprise – Le Conseil d’État a jugé que « les biens qui n’ont pas été remis par le délégant au
délégataire en vue de leur gestion par celui-ci et qui ne sont pas indispensables au fonctionnement du service
public sont la propriété du délégataire, à moins que les parties n’en disposent autrement » (CE, ass., 21 déc.
2012, n° 342788, Cne Douai, préc. n° 111). Le contrat de concession peut donc librement déterminer la
propriété des biens de reprise durant l’exécution du contrat de concession.
2) Propriété des biens au terme du contrat
130. – Principe jurisprudentiel – Le Conseil d’État a posé, comme règle d’ordre public, le principe selon
lequel « à l’expiration de la convention, les biens qui sont entrés, en application des principes énoncés ci-
dessus, dans la propriété de la personne publique et ont été amortis au cours de l’exécution du contrat font
nécessairement retour à celle-ci gratuitement » et a ajouté que « le contrat qui accorde au délégataire ou
concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des biens nécessaires au service public autres
que les ouvrages établis sur la propriété d’une personne publique, ou certains droits réels sur ces biens, ne
peut, sous les mêmes réserves, faire obstacle au retour gratuit de ces biens à la personne publique en fin de
délégation » (CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788, Cne Douai, préc. n° 111). L’arrêt ajoute que le retour des
biens est opéré « sous réserve des clauses contractuelles permettant à la personne publique, dans les
conditions qu’elles déterminent, de faire reprendre par son cocontractant les biens qui ne seraient plus
nécessaires au fonctionnement du service public ».
131. – Principe législatif – Le Code de la commande publique a repris ces solutions jurisprudentielles en
disposant, en son article L. 3132-5, qu’“au terme du contrat de concession de travaux ou du contrat concédant
un service public, les biens de retour mentionnés à l'article L. 3132-4 qui ont été amortis au cours de
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l'exécution du contrat de concession font retour dans le patrimoine de la personne publique gratuitement, sous
réserve des stipulations du contrat permettant à celle-ci de faire reprendre par le concessionnaire les biens
qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public” .
132. – Modalités de restitution des biens de retour – Le juge des référés peut, sur le fondement de l’article
L. 521-3 du Code de justice administrative, ordonner la restitution par l’ancien délégataire de service public
des biens de retour afin d’assurer la continuité du service public et son bon fonctionnement (CE, 5 févr. 2014,
n° 371121, Stés Equalia et Polyxo : JurisData n° 2014-002099 ; Contrats-Marchés publ. 2014, comm. 112,
obs. G. Eckert ; AJDA 2014, p. 1397, obs. J.-S. Boda et P.-A. Rohan ; AJCT 2014, p. 265). Le Conseil d’État
commence par rappeler l’étendue des pouvoirs du juge du référé conservatoire en matière de délégation de
service public en précisant que « s’il n’appartient pas au juge administratif d’intervenir dans la gestion d’un
service public en adressant des injonctions à ceux qui ont contracté avec l’administration, lorsque celle-ci
dispose à l’égard de ces derniers des pouvoirs nécessaires pour assurer l’exécution du contrat, il en va
autrement quand l’administration ne peut user de moyens de contrainte à l’encontre de son cocontractant
qu’en vertu d’une décision juridictionnelle » (cons. 5). C’est notamment le cas lorsque le contrat est venu à son
terme et que l’autorité publique ne dispose plus des pouvoirs de sanction prévus par celui-ci.
133. – Droit à indemnité en cas de résiliation : principe – Le Conseil d’État a jugé que « lorsque la personne
publique résilie la convention avant son terme normal, le délégataire est fondé à demander l’indemnisation du
préjudice qu’il subit à raison du retour anticipé des biens à titre gratuit dans le patrimoine de la collectivité
publique, en application des principes énoncés ci-dessus, dès lors qu’ils n’ont pu être totalement amortis »
(CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788, Cne Douai, préc.). C’est alors au titulaire du contrat, « d’établir
précisément la liste des immobilisations qui auraient effectivement la qualité de bien de retour et n’auraient
pas été amortis, les modalités de leur amortissement et leur valeur nette comptable » (CAA Nantes, 13 févr.
2020, n° 18NT04354, Sté OHM : JurisData n° 2020-004758 ; Contrats-marchés publ. 2020, comm. 162, obs.
E. Muller).
134. – Droit à indemnité en cas de résiliation : détermination de son montant – Le Conseil d’État a précisé
les modalités de calcul de l’indemnisation de la part non-amortie des biens de retour en cas de résiliation
anticipée de la délégation de service public. Il a jugé que « lorsque l’amortissement de ces biens a été calculé
sur la base d’une durée d’utilisation inférieure à la durée du contrat, cette indemnité est égale à leur valeur
nette comptable inscrite au bilan ; que, dans le cas où leur durée d’utilisation était supérieure à la durée du
contrat, l’indemnité est égale à la valeur nette comptable qui résulterait de l’amortissement de ces biens sur la
durée du contrat » (CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788, Cne Douai, préc. n° 111). Par contre, le Conseil d’État
a rejeté le raisonnement d’un établissement délégant qui soutenait que les biens de retour, s’ils n’étaient pas
entièrement amortis au plan comptable à la date de résiliation, l’étaient d’un point de vue économique eu
égard aux conditions financières de la délégation, ce qui faisait obstacle à leur indemnisation par la
collectivité. Il a, au contraire, jugé qu’était « inopérant le moyen tiré de ce que ces biens auraient été
économiquement amortis avant la résiliation du contrat grâce aux résultats de l’exploitation de la concession »
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(CE, 27 janv. 2020, n° 422104, Toulouse Métropole : JurisData n° 2020-001021 ; Lebon T. ; AJDA 2020,
p. 197 ; JCP A 2020, act. 56, obs. L. Erstein ; Contrats-Marchés publ. 2020, comm. 122, obs. G. Eckert) . De la
même manière, il a rejeté la prise en compte des déficits d’exploitation et jugé que « la circonstance que
l’exploitation de la délégation aurait été déficitaire pendant la durée restant à courir de la convention étant à
cet égard inopérante » (CE, 4 mai 2015, n° 383208, Sté Domaine Porte des Neiges : JurisData n° 2015-
010211 ; AJDA 2015, p. 902 ; Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 182, obs. P. Devillers ; JCP A 2015, comm.
2296, obs. J. Martin). Autrement dit, la collectivité délégante ne peut tenter d’opérer une compensation entre
les pertes d’exploitation que son délégataire aurait eu à subir si la convention n’avait pas été résiliée et la
valeur non encore amortie des biens de retour réalisés par celui-ci.
135. – Droit à indemnité en cas de résiliation : liberté contractuelle et interdiction des libéralités – Le
Conseil d’État a ajouté que « si, en présence d’une convention conclue entre une personne publique et une
personne privée, il est loisible aux parties de déroger à ces principes, l’indemnité mise à la charge de la
personne publique au titre de ces biens ne saurait en toute hypothèse excéder le montant calculé selon les
modalités précisées ci-dessus » (CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788, Cne Douai, préc. n° 111). Cette précision
vise à garantir le respect de l’interdiction faite aux personnes publiques de s’engager à verser une somme
qu’elles ne doivent pas (CE, 4 mai 2011, n° 334280, Chambre de commerce et d’industrie de Nîmes, Uzès,
Bagnols et Le Vigan, préc. n° 12. – CE, 22 juin 2012, n° 348676, Chambre de commerce et d’industrie de
Montpellier : JurisData n° 2012-013558 ; AJDA 2012, p. 1259 ; Contrats-Marchés publ. 2012, comm. 246, obs.
G. Eckert) et à éviter que la stipulation d’indemnités plus élevées au profit du cocontractant ne conduise de
facto à faire obstacle au pouvoir de résiliation unilatérale des contrats administratifs, auquel la personne
publique ne peut renoncer (CE, 6 mai 1985, Assoc. Eurolat : Lebon, p. 141).
136. – Droit à indemnité en cas de durée du contrat inférieure à la durée normale d’amortissement – Le
délégataire a droit à l’indemnisation de la part non amortie des biens de retour au moment où il est mis fin au
contrat (CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788, Cne Douai, préc. n° 111). Cette indemnité peut être fixée par le
contrat si sa durée ne permet pas l’amortissement des travaux mis à la charge du cocontractant (CE, 4 juill.
2012, n° 352417, n° 352449, Communauté d’agglomération de Chartres Métropole et Sté Véolia Eau :
JurisData n° 2012-015005 ; Contrats-Marchés publ. 2012, comm. 257, obs. G. Eckert ; AJDA 2012, p. 1376 ;
ACCP 127/2012, p. 66, obs. Ph. Guellier et J.-S. Boda). La délégation peut également prévoir que cette
indemnité est versée en début de contrat alors même que son montant est évalué à la date de remise des
biens (CE, 13 févr. 2015, n° 373645, Communauté d’agglomération d’Épinal c/ Sté Numéricable : JurisData
n° 2015-002766 ; JCP A 2015, comm. 2364, obs. J.-S. Boda et P.-A. Rohan ; Contrats-Marchés publ. 2015,
comm. 95, obs. M. Ubaud-Bergeron ; AJDA 2015, p. 671, obs. S. Nicinski ; BJCP 100/2015, p. 239). Une telle
modalité d’indemnisation n’est pas constitutive d’une aide d’État au sens de l’article 107 du Traité sur le
fonctionnement de l’Union européenne.
137. – Biens remplacés en cours de concession et non-encore amortis – Il a été jugé que lorsqu’un bien de
retour a été remplacé par le concessionnaire à la demande de l’autorité concédante, quelques années avant le
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terme du contrat et n’est pas encore entièrement amorti, le concessionnaire a droit à l’indemnisation de la part
non-amortie de ces travaux nonobstant le fait que le contrat mettait à sa charge une obligation d’entretien et
de remise en état des installations (TA Marseille, 5 nov. 2019, Sté des téléphériques des glaciers de la
Meije :JurisData n° 2019-019390 ; Contrats-Marchés publ. 2020, comm. 14, obs. G. Eckert).
138. – Biens inachevés au moment de la résiliation – Une juridiction d’appel a considéré que l’autorité
concédante devait « être indemnisée de la valeur des biens de retour non-réalisés qui devaient être affectés à
l’exploitation concédée » (CAA Nantes, 19 oct. 2018, n° 17NT01468, Cne La Trinité-sur-Mer : JurisData
n° 2018-022749 ; Contrats-Marchés publ. 2019, comm. 20, obs. W. Zimmer). Une autre a jugé que les
ouvrages inachevés à la date de résiliation de la concession n’étaient pas constitutifs de biens de retour (CAA
Versailles, 12 juill. 2018, n° 17VE03314, Éco-centres du sud francilien : JurisData n° 2018-024967).
139. – Destruction accidentelle d’un bien de retour – Le Conseil d’État a indiqué que, si des biens de retour
ont été accidentellement détruits avant le terme du contrat, la collectivité concédante peut, au titre de ses
prérogatives et pouvoirs dans l’exécution de la concession, renoncer à la reconstruction de ces biens (CE,
26 févr. 2016, n° 384424, Synd. mixte de chauffage urbain de la Défense, préc. n° 96). En ce cas, elle perd, à
l’arrivée à son terme du contrat, le bénéfice d’une indemnité correspondant à la valeur de ce bien (TA
Marseille, 5 nov. 2019, Sté des téléphériques des glaciers de la Meije :JurisData n° 2019-019390 ; Contrats-
Marchés publ. 2020, comm. 14, obs. G. Eckert).
3) Situation comptable et fiscale des biens
140. – Taxe foncière – La collectivité publique délégante est, pendant la durée d’exécution de la délégation
de service public, seule assujettie au paiement de la taxe foncière sur les biens nécessaires au service public
dès lors qu’elle est propriétaire des biens de retour, sauf stipulation de la convention accordant un droit réel
au cocontractant dans les cas où la loi l’autorise (CE, 27 févr. 2013, n° 337634, min. Budget, Comptes publics,
Fonction publique et Réforme de l’État : JurisData n° 2013-003978 ; Contrats-Marchés publ. 2013, comm.
146, obs. G. Eckert ; AJDA 2013, p. 496 ; BJCP 89/2013, p. 317. – CE, 21 oct. 2013, n° 358873, min. Budget,
Comptes publics et Réforme de l’État : JurisData n° 2013-023669 ; AJDA 2013, p. 2121 ; Contrats-Marchés
publ. 2013, comm. 317, obs. G. Eckert). Le juge administratif ajoute que « les principes ci-dessus rappelés
n’excluent pas que les parties au contrat puissent, en vertu d’une stipulation expresse et précise de ce contrat,
prévoir que le redevable légal d’une imposition soit remboursé du montant de cette imposition par l’autre
partie » (CAA Lyon, 16 déc. 2014, n° 13LY03454, Sté d’équipement de Villard-de-Lans : JurisData n° 2014-
033341 ; Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 47, obs. M. Ubaud-Bergeron). Lorsque le concessionnaire, au
sens strict du terme, prétendant requalifier son contrat en convention d’affermage, n’a pas inscrit les
immobilisations de la concession à l’actif de son bilan, l’administration fiscale est fondée, dans le respect des
droits de la défense, à corriger cette omission et à établir la taxe foncière en évaluant la valeur des biens par
application des règles comptables (CE, 24 févr. 2017, n° 394158, min. Finances et Comptes publics : JurisData
n° 2017-004440 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 139, obs. G. Eckert).
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141. – Cotisation foncière des entreprises – Le juge administratif a précisé les modalités d’assujettissement
des délégataires de service public à la cotisation foncière des entreprises (CAA Nantes, 14 déc. 2017,
n° 15NT02734, min. Finances et Comptes publics c/ SAS Aéroports du Grand Ouest : JCP A 2018, comm.
2055, obs. L. Mallavaux – CAA Nancy, 21 mars 2019, n° 17NC02923, SAS Sénerval : JurisData n° 2019-
007177 ; Contrats-Marchés publ. 2019, comm. 205, obs. E. Muller).
142. – Taxe sur les déchets – Le Conseil d’État a jugé, à propos d’une taxe sur les déchets, que le titulaire
d’une délégation de service public était recevable à contester une taxe dont il est redevable et cela même si la
convention de délégation prévoit son remboursement par l’autorité délégante (CE, 28 sept. 2018, n° 409311,
Cne Halluin c/ Sté Valnor : JurisData n° 2018-016624 ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 277, obs.
H. Hoepffner).
143. – Amortissements de caducité – Le Conseil d’État rappelle que « si une entreprise titulaire d’une
délégation de service public, qui est dans l’obligation d’abandonner sans indemnité ses équipements et
installations à la collectivité délégante à l’expiration de la durée de la délégation, peut pratiquer des
amortissements de caducité sur ces immobilisations en fonction de la durée de la délégation, cette faculté
n’est pas ouverte à une société liée à la collectivité publique par un tel contrat à raison des dépenses donnant
lieu à immobilisations qu’elle expose au seul titre de son obligation d’entretien des installations que la
collectivité propriétaire met à sa disposition, alors même que ces immobilisations ne seraient pas totalement
amorties avant l’échéance de ce contrat » (CE, 8 févr. 2017, n° 387620, Sté Nouvelle du Palais de l’Emeraude :
JurisData n° 2017-006264 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 100).
IV. - Clauses relatives à l'équilibre financier du contrat
144. – Présentation – L'équilibre financier du contrat est traditionnellement présenté comme le principe selon
lequel « Les recettes (tarifs) sont calculées de manière à couvrir des dépenses d'exploitation. L'équation
financière de la concession est acceptée par le concessionnaire comme lui assurant la couverture de ses
dépenses, une rémunération raisonnable des capitaux investis et un bénéfice normal » (G. Jèze : RDP 1935,
p. 735). Il est fondé sur une certaine réparation des risques entre les cocontractants, établie au moment de la
conclusion du contrat. La pérennité de cet équilibre financier du contrat, pendant toute la durée de son
exécution, constitue une garantie importante pour le cocontractant et permet d'assurer la continuité du service
public. Cet équilibre est largement déterminé par la prévision des ressources du délégataire, voire des
ressources de l’autorité délégante dans la convention.
A. - Ressources du délégataire
145. – Présentation – Outre celles éventuellement tirées d'activités accessoires (V. n° 226 ), les ressources
du délégataire sont principalement constituées par les redevances payées par les usagers du service public et
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par les contributions apportées par l’autorité délégante, notamment dans le cadre de la compensation du coût
des obligations de service public.
1° Tarif du service public
146. – Clause obligatoire – Le Code de la commande publique précise, pour l’ensemble des concessions, que
“le contrat détermine les tarifs à la charge des usagers et précise l'incidence sur ces tarifs des paramètres ou
indices qui déterminent leur évolution”(CCP, art. L. 3114-6). Les conventions de délégation de service public
doivent donc, obligatoirement, fixer le tarif du service et les modalités d'évolution de celui-ci. Cette obligation a
été consacrée par la loi n° 95-127 du 8 février 1995(préc. n° 51) qui est venue l’ajouter à l’article 40 de la loi
n° 93-122 du 29 janvier 1993(préc. n° 7), avant qu’elle soit codifiée à l’ancien article L. 1411-2 du Code
général des collectivités territoriales. Elle a été reprise par l’article 30 de l’ordonnance n° 2016-65 du
29 janvier 2016(préc. n° 33), avant d’être codifiée. Le respect de cette obligation est sanctionné par le juge
(CAA Bordeaux, 24 oct. 2016, n° 13BX02542, Sté Groupe Partouche : JurisData n° 2016-024673 ; Contrats-
Marchés publ. 2016, comm. 290, obs. F. Llorens), même si l’absence d’une telle mention n’ouvre pas droit à
indemnisation au profit d’un soumissionnaire, dans la mesure où elle n’a pas porté atteinte à l’égalité de
traitement, malgré l’irrégularité du contrat (CAA Bordeaux, 24 oct. 2016, n° 13BX02542, Groupe Partouche,
préc.).
a) Fixation des tarifs
1) Règles de compétence et de forme
147. – Accord des parties – Le tarif du service public ne peut donc être fixé librement par le seul délégataire
(CAA Lyon, 20 mai 1999, n° 95LY00795, SA Comalait industries :JurisData n° 1999-103408 ; AJDA 1999,
p. 874), lequel ne bénéficie pas de la liberté des prix (C. com., art. L. 410-2). Il en va ainsi même lorsque la
convention de délégation est conclue avec une société d’économie mixte locale, dont le conseil
d’administration, bien que largement composé d’élus de la collectivité délégante, ne peut fixer les tarifs du
service public (Rép. min. n° 36510 : JOAN 16 mars 2010, p. 3100) ou lorsque le service de la restauration
scolaire a été confié à une caisse des écoles (CE, 11 juin 2014, n° 359931, Legaret et a. : AJDA 2014, p. 1231 ;
JCP A 2014, act. 503, obs. L. Erstein ; RLCT 104/2014, p. 17, note. E. Glaser). À l’inverse, les clauses tarifaires
de la convention ne peuvent être modifiées unilatéralement par l’autorité concédante (TA Châlons-en-
Champagne, 10 mars 2005, Sté Vivendi : BJCP 2005, p. 191, concl. Monbrun).
148. – Précision des clauses tarifaires – Les stipulations tarifaires figurant dans une délégation de service
public doivent être suffisamment précises et ne peuvent se contenter de donner tout pouvoir au délégataire.
Est irrégulière la convention relative à la gestion d’un port de plaisance qui se contentait de donner « au
fermier la faculté d’aménager, pour chaque saison, la structure tarifaire et les augmentations correspondantes
en fonction des services rendus à la clientèle et des contraintes du marché, sans aucune référence à des
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paramètres ou indices permettant d’encadrer les tarifs au sens des dispositions précitées de l’article L. 1411-2
du Code général des collectivités territoriales » (CAA Marseille, 29 mars 2005, n° 01MA01669, SAGIM :
JurisData n° 2005-275222).
149. – Nature des clauses tarifaires – Les clauses tarifaires présentent un caractère réglementaire et non
purement contractuel dans la mesure où elles concernent l’organisation et le fonctionnement du service (V.
not. CE, 9 mars 2018, n° 409972, Cie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel :JurisData n° 2018-
003160 ; JCP A 2018, comm. 2195, obs. J.-B. Vila ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 120, obs. G. Eckert ;
AJDA 2018, p. 1104, obs. H. Hoepffner ; BJCP 2018, p. 254, concl. G. Pellissier. – CE, 14 nov. 2018, n° 418788,
M. A… C… : JurisData n° 2018-020162 ; Contrats-Marchés publ. 2019, comm. 18, obs. G. Eckert ; AJDA 2019,
p. 475, obs. J. Mouchette ; BJCP 2019, p. 123, concl. O. Henrard).
2) Interdiction de la prise en compte des dépenses étrangères à l’objet de la délégation
150. – Principe – Le principe est dorénavant énoncé à l’alinéa 2e de l’article L. 3114-1 du Code de la
commande publique, lequel dispose que le contrat “ne peut contenir de clauses par lesquelles le
concessionnaire prend à sa charge l'exécution de services, de travaux ou de paiements étrangers à l'objet de la
concession”. Il remonte à l’article 40 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993(préc. n° 7), repris par l’ancien
article L. 1411-2 du Code général des collectivités territoriales puis par l’ancien article 30 de l’ordonnance
n° 2016-65 du 29 janvier 1996(préc. n° 33). Dans le même sens, le Conseil d’État a jugé que « les tarifs des
services publics à caractère industriel et commercial, qui servent de base à la détermination des redevances
demandées aux usagers en vue de couvrir les charges du service, doivent trouver leur contrepartie directe
dans le service rendu aux usagers » (CE, 30 sept. 1996, n° 156176, Sté Stéphanoise des eaux, préc. n° 95).
151. – Distribution de l’eau – Il découle de cette prohibition que le tarif du service public de la distribution
d’eau ne peut intégrer le financement d’équipements culturels et sportifs (CE, 30 sept. 1996, Sté Stéphanoise
des eaux, préc. n° 95) ou le versement de « contributions spéciales » au budget général de la commune (TA
Toulouse, 25 oct. 2001, Bonnet et Cne Castres : BJCP 2002, p. 161).
152. – Autoroutes – Les péages autoroutiers ne peuvent tenir compte du coût des services de gendarmerie
(CE, 30 oct. 1996, n° 136071 et 142688, Wajs, préc. n° 20). À l’inverse, « aucune disposition ni aucun principe
ne fait obstacle à la couverture par les péages d’une hausse de la redevance domaniale » (CE, 26 avr. 2017,
n° 401735, Assoc. Automobile Club des Avocats : Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 197, obs.
H. Hoepffner).
153. – Énergie – Les tarifs du service public de distribution du gaz et de l’électricité ne peuvent pas prendre
en compte le coût de fonctionnement et d’entretien du service de l’éclairage public (CE, 31 juill. 2009,
n° 296964, Ville Grenoble et Sté Gaz et Électricité de Grenoble : JurisData n° 2009-007913 ; Dr. adm. 2009,
comm. 150 ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 331, obs. G. Eckert).
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154. – Communications électroniques des détenus – Les tarifs d’une concession du service des
communications électroniques des détenus ne peuvent servir à financer le contrôle des communications
téléphoniques, c’est-à-dire l’écoute, l’enregistrement et l’archivage des conversations, pour des raisons de
sécurité, car ces prestations « se rattachent aux missions générales de police qui, par nature, incombent à
l’État » et « ne sont pas exposées dans l’intérêt direct des détenus » (CE, 14 nov. 2018, n° 418788, M. A…
C… : Contrats-Marchés publ. 2019, comm. 18, obs. G. Eckert ; AJDA 2019, p. 475, obs. J. Mouchette ; BJCP
2019, p. 123, concl. O. Henrard).
155. – Transport ferroviaire – Est régulière car relative à une prestation instaurée dans l’intérêt des
entreprises de transport ferroviaire de marchandises, une redevance de « sureté » relative aux contrôles visant
à prévenir la présence de personnes non-autorisées à bord des trains utilisant le tunnel sous la Manche (CE,
28 nov. 2018, n° 413839, SNCF Réseau : JurisData n° 2018-021171 ; JCP A 2019, 2125 ; AJDA 2019, p. 189,
concl. G. Odinet).
3) Principe d’équivalence
156. – Prise en compte de l’ensemble des coûts du service – Traditionnellement, la jurisprudence du

Conseil d’État caractérisait la redevance pour service rendu par l’équivalence entre la somme réclamée et la
prestation fournie à l’usager (CE, ass., 21 nov. 1958, Synd. national des transporteurs aériens : Lebon, p. 572 ;
D. 1979, p. 475, concl. J. Chardeau et note P. Trotabas ; AJDA 1958, p. 471, note R. Drago) et, plus encore, par
l’équivalence entre le montant de la redevance et le coût du service (CE, sect., 16 nov. 1962, Synd. intercnal
d’électricité de la Nièvre : Lebon, p. 612).
157. – Prise en compte de la valeur économique du service : principe – Plus récemment, le Conseil d’État a
assoupli les règles de fixation du montant des redevances pour service rendu et a jugé, dans un arrêt
d’assemblée, que « le respect de la règle d’équivalence entre le tarif d’une redevance et la valeur de la
prestation ou du service peut être assuré non seulement en retenant le prix de revient de ce dernier, mais
aussi en fonction des caractéristiques du service, en tenant compte de la valeur économique de la prestation
pour son bénéficiaire ; que dans tous les cas, le tarif doit être établi selon des critères objectifs et rationnels,
dans le respect du principe d’égalité entre les usagers du service public et des règles de la concurrence » (CE,
ass., 16 juill. 2007, n° 293229 et 293254, Synd. national de la défense de l’exercice libéral de la médecine à
l’hôpital : JurisData n° 2007-072200 ; Lebon, p. 349 ; RFDA 2007, p. 1269, concl. C. Devys et note B. du
Marais ; Dr. adm. 2007, comm. 128, obs. M. Bazex, S. Blazy ; AJDA 2007, p. 1807, chron. J. Boucher et
B. Bourgeois-Machureau). Par conséquent, si le tarif du service peut toujours prendre pour base son prix de
revient, il peut également tenir compte d’autres paramètres comme la valeur des droits de propriété
intellectuelle, en matière de fichiers publics (CE, ass., 10 juill. 1996, n° 168702, Sté Direct Mail Promotion :
JurisData n° 1996-600465 ; Lebon, p. 277 ; RFDA 1997, p. 115, concl. M. Denis-Linton ; AJDA 1997, p. 189,
note H. Maisl), ou la valeur économique de la prestation pour son bénéficiaire, laquelle peut être déterminée
en fonction du chiffre d’affaires réalisé ou des honoraires perçus (CE, ass., 16 juill. 2007, Synd. national de la
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défense de l’exercice libéral de la médecine à l’hôpital, préc. – CE, 7 oct. 2009, n° 309499, Sté d’équipement
de Tahiti et des Îles :JurisData n° 2009-011019 ; AJDA 2009, p. 2480, note J.-D. Dreyfus ; Dr. adm. 2009,
comm. 149 ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 365, obs. G. Eckert).
158. – Conséquences d’une exonération illégale de certains usagers – Le Conseil d’État écarte le moyen
tenant à ce que le tarif méconnaitrait le principe d’équivalence en raison d’exonération illégalement accordées
à d’autres usagers et de l’incidence de l’exigence d’équilibre du budget des services publics industriels et
commerciaux (CGCT, art. L. 2224-2) dès lors qu’« il ne ressortait toutefois pas des pièces du dossier qu’eu
égard à la proportion que représentent les usagers bénéficiant irrégulièrement de ces mesures d’exonération,
ces dernières auraient pour effet de majorer de manière significative le tarif appliqué aux autres catégories
d’usagers et que ces délibérations fixeraient, pour ces autres catégories d’usagers, des tarifs qui ne sont pas
établis en fonction du service qui leur est rendu » (CE, 11 juill. 2019, n° 422577, EARL Plaine de Vaucouleurs :
JurisData n° 2019-012307 ; Contrats-Marchés publ. 2019, comm. 316, obs. G. Eckert ; Dr. adm. 2019, comm.
55, obs. G. Eveillard). L’exonération illégale n’a pas pour effet de majorer de manière significative les tarifs des
autres usagers lorsqu’elle ne concernait que quatre exploitations pour une collectivité de plus de 60 000
habitants (CE, 11 juill. 2019, n° 422577, EARL Plaine de Vaucouleurs, préc.). Il en va différemment lorsque
sont exonérés « les artisans du bâtiment, les commerces ambulants, les métiers du bois et de l’art, les taxis et
ambulances, les activités à domicile et les agriculteurs disposant de moins de dix unités de gros bétail », ce qui
a pour conséquence de « majorer le tarif appliqué aux autres catégories d’usagers » (CE, 25 juin 2003,
n° 240411, Communauté de communes Chartreuse Guiers : JurisData n° 2003-080832 ; Dr. adm. 2004,
comm. 16, obs. M. Lombard).
159. – Contrôle de l’autorité administrative – En cas de demande de réévaluation des tarifs présentée par le
délégataire, l’autorité délégante doit, pour assurer le respect du principe d’équivalence, contrôler les
justifications fournies par son cocontractant. En cas d’irrégularité ou d’inexactitude de ces justifications, le
tarif du service ne peut être conforme au principe d’équivalence (CAA Paris, 22 oct. 2019, n° 17PA22159 :
JurisData n° 2019-019604 ; Contrats-Marchés publ. 2020, comm. 12, obs. H. Hoepffner). Pour autant, lorsque
« la commune concédante s’est refusée à toute augmentation de tarifs et à rétablir l’équilibre financier du
contrat d’affermage du service de distribution de l’eau... (elle) a commis une faute de nature à engager sa
responsabilité » (TA Nancy, 30 mars 2004, Cie des eaux et de l’ozone c/ Cne Richardménil : Contrats-Marchés
publ. 2004, comm. 149, obs. E. Delacour. – V. également, CAA Bordeaux, 19 déc. 1989, n° 89BX00305, Sté
Sotest : Lebon T., p. 781).
4) Principe d’égalité
160. – Valeur et portée du principe d’égalité – L’égalité des usagers devant les services publics est une des
conséquences du principe d’égalité consacré par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen. Elle a valeur constitutionnelle (Cons. const., 18 sept. 1986, n° 86-217 DC : JurisData n° 1986-
601407 ; Rec. Cons. const., p. 141 qui mentionne les « principes fondamentaux du service public et notamment
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le principe d’égalité ») et, devant le juge administratif, constitue un principe général du droit (CE, 9 mars 1951,
Sté des concerts du conservatoire : Lebon, p. 151). La portée de ce principe est cependant fortement
relativisée par la possibilité de tenir compte des différences de situation des usagers, voire même de
discriminer ceux-ci lorsque cela est justifié par un motif d’intérêt général.
161. – Égalité tarifaire – En application du principe général d’égalité devant le service public, la jurisprudence
administrative considère que « la fixation de tarifs différents applicables à un même service rendu à
différentes catégories d’usagers d’un service ou d’un ouvrage public implique, à moins qu’elle ne soit la
conséquence nécessaire d’une loi, soit qu’il existe entre les usagers des différences de situations
appréciables, soit qu’une nécessité d’intérêt général en rapport avec les conditions d’exploitation du service ou
de l’ouvrage commande cette mesure » (CE, sect., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques : Lebon, p. 274 ; AJDA
1974, p. 298, chron. Franc et Boyon ; RDP 1974, p. 467, note Waline ; Rev. adm. 1974, p. 440, note Moderne. –
CAA Nantes, 1er mars 2019, n° 18NT01878, M. C… A… : JurisData n° 2019-004694 ; Contrats-Marchés publ.
2019, comm. 166, obs. G. Eckert).
162. – Différence de situation : principe – Le principe d’égalité autorise que soient traitées différemment des
situations différentes dès lors que la différence de situation est objective et suffisamment en relation avec
l’objet du service public en cause. Ainsi, un service public à caractère social peut pratiquer des tarifs différents
en fonction des revenus des usagers (CE, 20 nov. 1964, Ville Nanterre : Lebon, p. 563). Pour autant, est illégale
la limitation d’accès à la restauration scolaire des enfants dont les deux parents travaillent (CE, 23 oct. 2009,
n° 329076, Féd. des conseils de parents d’élèves de l’enseignement public du Rhône : JurisData n° 2009-
012287 ; AJDA 2010, p. 265, note M. Verpeaux) ou les tarifs préférentiels imposés au gestionnaire d’un
crématorium au profit des habitants de la commune délégante (CAA Bordeaux, 13 juill. 2011, n° 10BX01939,
Sté Crématoriums de France : JurisData n° 2011-019334 ; JCP A 2012-2160 ; Contrats-Marchés publ. 2011,
comm. 299 et 306, note F. Llorens). La jurisprudence veille également à ce que l’ampleur de la différence de
traitement ne soit pas excessive au regard de la différence de situation (CE, ass., 28 oct. 2002, Villemain :
AJDA 2002, p. 586, chron. F. Donnat et D. Casas).
163. – Absence d’obligation de traiter différemment des situations différentes : principe – À l’inverse du
droit de l’Union européenne, le principe constitutionnel d’égalité ne fait pas obligation de traiter différemment
des personnes dans des situations différentes. Le droit administratif considère que les usagers d’un service
public ne possèdent pas de droit à la différenciation (CE, sect., 13 févr. 1970, Vigan et a. : Lebon, p. 110) et
que « le principe d’égalité n’implique pas que des entreprises se trouvant dans des situations différentes
doivent être soumises à des régimes différents » (CE, ass., 28 mars 1997, Sté Baxter : Lebon, p. 114 ; RFDA
1997, p. 450, concl. J.-F. Bonichot et obs. F. Mélin-Soucramanien. – CE, 9 nov. 2011, n° 344475, Confédération
générale des cadres-Centrale : JurisData n° 2011-025925). Mais le droit reconnait de plus en plus
fréquemment, au profit de certains usagers du service public, une obligation de prise en compte de leur
situation particulière. C’est notamment le cas en matière d’accessibilité au service et d’adaptation aux
situations de handicap (CE, ass., 22 oct. 2010, n° 301572, Bleitrach c/ garde des Sceaux : JurisData n° 2010-
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019091 ; JCP A 2011, 2186 ; AJDA 2010, p. 2207, obs. D. Botteghi et A. Lallet ; RDSS 2011, p. 151, obs.
H. Rihal ; RFDA 2011, p. 141, concl. C. Roger-Lacan). Parfois, c’est le régime même de la redevance pour
service rendu qui appelle une différenciation tarifaire afin que son montant soit en lien avec le coût du service
fourni. C’est ainsi qu’il a été jugé « qu’une communauté de communes ne peut fixer le tarif de la redevance
d’enlèvement des ordures ménagères qu’en fonction de l’importance du service rendu par ce service public
industriel et commercial à chaque catégorie d’usagers, chacune d’elles regroupant, en fonction de critères
objectifs et rationnels, des usagers se trouvant dans une situation identique, mais différente de celle des
usagers des autres catégories, au regard du service rendu, mesuré notamment par les charges que génère la
desserte de leur habitation » (CAA Nancy, 3 nov. 2011, n° 10NC01841, préfet de la Haute-Marne : AJDA 2012,
p. 400).
164. – Absence d’obligation de traiter différemment des situations différentes : eau – Les abonnés
individuels et collectifs au service de distribution d’eau peuvent se voir appliquer le même tarif progressif (CE,
14 oct. 2009, n° 300608, Cne Saint-Jean-d’Aulps : JurisData n° 2009-011606 ; RJEP 2010, comm. 26, concl. É.
Geffray ; AJDA 2009, p. 1922 ; Dr. adm. 2009, comm. 159).
165. – Absence d’obligation de traiter différemment des situations différentes : autoroutes – L’application
d’un tarif forfaitaire est régulière, quelle que soit la distance parcourue par les usagers, si ce tarif reste d’une
ampleur limitée et se justifie par des motifs d’intérêt général (CE, 5 mars 2014, n° 367233, Dpt Bas-Rhin :
JurisData n° 2014-003885 ; AJDA 2014, p. 537 ; BJCP 94/2014, p. 227 ; Contrats-Marchés publ. 2014, comm.
152, obs. W. Zimmer ; JCP A 2014, act. 256, obs. F. Tesson ; RJEP 2014, comm. 43, concl. X. Domino). Il en est
jugé de même dès lors que le tarif forfaitaire est « d’ampleur limitée » et « trouve sa justification dans des
motifs d’intérêt général de fluidité du trafic et de rationalisation de l’exploitation de l’autoroute, compte tenu
de la rareté des emprises foncières existantes dans le secteur qui rendraient possible l’installation de péages
permettant une tarification en fonction de la distance réellement parcourue sur la portion en cause » (CE,
26 avr. 2017, n° 397926, Cne Val-de-Reuil : JurisData n° 2017-008342 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm.
198, obs. H. Hoepffner).
166. – Absence d’obligation de traiter différemment des situations différentes : transport par bac – La
carte d’insulaire peut être réservée aux habitants de l’île et refusée aux entrepreneurs individuels, ayant le
siège de leur établissement sur l’île et non leur domicile (CAA Nantes, 1er mars 2019, n° 18NT01878, préc.
n° 161).
167. – Différence de traitement justifiée par un motif d’intérêt général : principe – Même s’il n’y a aucune
différence de situation, il peut être dérogé au principe d’égalité en traitant différemment des catégories
d’usagers lorsque cela est justifié par des raisons d’intérêt général en relation avec l’objet du service. Ainsi, les
services publics culturels peuvent fixer des tarifs d’accès différents en fonction des revenus des usagers (des
parents des enfants d’une école de musique par exemple). Cela est fondé sur l’intérêt général qu’il y a à
développer l’accès à la culture, surtout à l’égard des enfants des familles à faibles revenus (CE, sect., 29 déc.
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1997, Cne Gennevilliers : Lebon, p. 499 ; RFDA 1998, p. 539, concl. J.-H. Stahl). L’article 147 de la loi n° 98-
657 du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions autorise désormais tous les services publics
administratifs à caractère facultatif à fixer des redevances dont le niveau varie en fonction des revenus des
usagers et du nombre de personnes vivant au foyer. De même, l’article L. 1113-1 du Code des transports, qui
concerne l’ensemble des services de transports urbains de voyageurs, et est donc applicable aux transports
maritimes institués par une communauté urbaine, impose l’existence d’un tarif réduit appliqué à raison des
ressources des usagers (CAA Marseille, 13 juin 2016, n° 15MA00808, Assoc. de défense des usagers du port
du Frioul et a. : JurisData n° 2016-014024 ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 211, obs. G. Eckert).
168. – Différence de traitement justifiée par un motif d’intérêt général : eau – La jurisprudence a jugé que
« la fixation de tarifs différents applicables pour un même service rendu à diverses catégories d’usagers d’un
service public implique, à moins qu’elle ne soit la conséquence nécessaire d’une loi, soit qu’il existe entre les
usagers des différences de situation appréciables, soit qu’une nécessité d’intérêt général en rapport avec les
conditions d’exploitation du service ou de l’ouvrage commande cette mesure ; qu’elle suppose, dans l’un
comme l’autre cas, que la différence de tarifs ainsi instituée ne soit pas manifestement disproportionnée au
regard des circonstances ou des objectifs qui la motivent » (CAA Bordeaux, 11 déc. 2012, n° 11BX03130,
M. X… : JurisData n° 2012-031821 ; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 44, obs. M. Ubaud-Bergeron). En
l’espèce, la commune, plus gros consommateur d’eau, pouvait valablement se voir attribuer un tarif dégressif.
Par contre, la SEML, gestionnaire de deux golfs, ne pouvait, malgré l’importance de cette activité au plan
touristique, bénéficier d’un rabais supplémentaire de 32 % par rapport au tarif des consommateurs industriels
et commerciaux. En effet, « compte tenu de ce que les golfs prélèvent des quantités importantes d’eau sur les
nappes phréatiques dans un contexte de raréfaction de la ressource en eau », cette tarification préférentielle,
qui ne répond pas à une nécessité d’intérêt général en rapport avec les conditions d’exploitation, constitue
« une discrimination disproportionnée par rapport aux différences objectives de situation entre ces golfs et les
autres usagers, que ce soit les usagers industriels et commerciaux ou les usagers domestiques ».
169. – Différence de traitement justifiée par un motif d’intérêt général : transport ferroviaire – Le Conseil
d’État admet que la SNCF peut développer des tarifs TGV très différenciés afin d’assurer la rentabilité du
service et à la condition que cela ne fasse pas obstacle au droit d’accès au service public de l’ensemble des
usagers (CE, ass. gén., avis, 24 juin 1993, n° 353605 : GACE 1993, Dalloz, 2e éd., comm. 38). Cela est rappelé
à propos des tarifs du TGV Nord, lesquels peuvent valablement se caractériser par un prix au kilomètre plus
élevé que celui pratiqué sur d’autres lignes à grande vitesse. Le Conseil d’État juge que « les conditions
d’exploitation de cette ligne étant différentes notamment de celles des autres lignes ferroviaires, de même que
le service rendu aux usagers, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d’égalité entre les usagers du
service public ne peut qu’être écarté » (CE, 10 oct. 2014, n° 368206, Région Nord-Pas-de-Calais : JurisData
n° 2014-023187 ; JCP A 2014, act. 803, obs. M. Touzeil-Divina ; Énergie-Env.-Infrastr. 2015, comm. 28, note T.
Destailleur ; AJDA 2014, p. 1976, obs. J.-M. Pastor ; AJCT 2014, act. 803, note M. Touzeil-Divina).
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b) Évolution des tarifs
1) Révision des tarifs
170. – Règles générales de révision des tarifs – La révision peut être opérée en fonction d’une référence à
partir de laquelle on procède à l’ajustement du prix de la prestation ou, plus couramment, par application
d’une formule représentative de l’évolution du coût de la prestation de service. L’article L. 112-2 du Code
monétaire et financier interdit les indexations fondées sur le SMIC, le niveau général des prix ou le niveau
général des salaires ainsi que celles fondées sur des prix ou des références de prix n’ayant pas de rapport
direct avec l’objet du contrat ou l’activité de l’une des parties. Ce rapport direct implique que la référence
choisie corresponde au prix ou au coût d’un élément substantiel de la prestation, ait un rapport important ou à
tout le moins étroit avec l’objet du contrat ou, ce qui est en pratique le plus souvent le cas, ait un lien direct
avec l’activité de l’un des cocontractants. A été jugée licite la révision de la redevance due par un sous-
concessionnaire au concessionnaire ayant pour activité la construction de parcs de stationnement en fonction
d’un indice départemental des salaires dans les industries du bâtiment et des travaux publics ainsi que de
l’indice du prix de l’acier et du ciment (CE, 29 juill. 1994, n° 126678, 126679 et 127248, Sté La Main noire et
a. : JurisData n° 1994-048517 ; Lebon, p. 382). De même a été jugée licite une clause de révision, figurant
dans une concession conclue en 1967, et fondée sur le niveau général des salaires et sur des « perceptions »
ne présentant pas de caractère fiscal et suffisamment en lien avec l’objet de la convention (TA Melun, 13 oct.
2009, n° 0605819/2, Cne Orly : AJDA 2010, p. 331, concl. S. Dewailly). En cas d’erreur matérielle affectant la
formule de révision des tarifs et réduisant sa rémunération, le cocontractant peut saisir le juge administratif et
notamment solliciter une expertise en référé (CAA Marseille, 4 juin 2020, n° 20MA00141, Sté Véolia – Cie
générale des eaux : JurisData n° 2020-009458 ; Contrats-Marchés publ. 2020, comm. 233, obs. E. Muller).
171. – Inefficacité de la formule de révision – L’inefficacité de la formule de révision n’est pas de nature à
ouvrir droit à indemnité au profit du cocontractant, sauf application de la théorie de l’imprévision (CE, 4 mai
1988, n° 61130, SA Laurent Bouillet Entr. c/ Centre hospitalier régional universitaire de Clermont-Ferrand :
RDP 1988, p. 1432). Si l’un des trois indices auquel fait référence une formule de révision des prix est devenu
caduc et que les parties n’ont pu se mettre d’accord sur une modification de la clause de révision, il appartient
au juge d’appliquer la formule contractuellement prévue en donnant à l’indice devenu caduc sa dernière valeur
connue (CAA Bordeaux, 7 mai 2009, n° 07BX02372, Communauté de communes Aubusson Felletin : CP-
ACCP 2009, p. 22).
172. – Non-rétroactivité des tarifs – Le principe général de non-rétroactivité des actes administratifs
réglementaires est applicable aux clauses tarifaires. Il en découle que les révisions tarifaires ne sont
applicables qu’aux consommations postérieures à cette modification, quelle que soit leur date de facturation
(CE, 25 juin 1948, Sté du Journal l’Aurore : Lebon, p. 289. – TA Toulouse, 25 oct. 2001, M. Bonnet et Cne
Castres : BJCP 2002, p. 161). L’illégalité des tarifs rétroactifs est strictement limitée à la période de
rétroactivité (CE, 19 avr. 2000, n° 157920, Cne Bresse : JurisData n° 2000-060770), sauf à ce qu’en raison du
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caractère de forfait annuel de la redevance instituée, la rétroactivité affecte l’acte dans sa totalité (CE,
18 mars 1988, n° 67695, Cne Poggio-Mezzana : JurisData n° 1988-605149 ; Lebon T., p. 605).
173. – Non-rétroactivité des tarifs : conséquences de l’annulation du tarif – L’annulation du tarif, suite à
un recours pour excès de pouvoir, a pour conséquence de rétablir l’acte immédiatement antérieur (CE, sect.,
6 oct. 1972, n° 80837, Ville Bourges, : Lebon, p. 617) où, si celui-ci a épuisé ses effets, d’autoriser
l’Administration à reprendre une nouvelle décision, purgée du vice ayant entaché la décision annulée et fixant
rétroactivement les tarifs du service public (CE, 9 avr. 2004, n° 252888, M. X… c/ SIVOM du Riffaud).
174. – Non-rétroactivité des tarifs : conséquences de la déclaration d’illégalité du tarif – Lorsque la

déclaration d’illégalité des tarifs tient à un motif autre que leur rétroactivité, le juge administratif a considéré
que, pour préserver l’obligation de paiement d’une redevance en contrepartie du service fourni, la collectivité
délégante « a pu légalement, pour régulariser les situations nées de ces litiges, adopter une délibération fixant
de manière rétroactive, dans le respect des motifs constituant le support nécessaire du jugement du tribunal
administratif (déclarant l’illégalité), le tarif de l’eau devant être appliqué, pour les périodes de consommation
litigieuses, aux usagers ayant bénéficié du service et contesté, par la voie contentieuse, les montants de
redevance mis à leur charge en raison de l’illégalité des délibérations fixant le tarif » (CE, sect., 28 avr. 2014,
n° 357090, Anchling et a. : JurisData n° 2014-008601 ; AJDA 2014, p. 1264, chron. A. Bretonneau et J. Lessi ;
RJEP 2014, comm. 35, concl. M.-A. de Barmon ; BJCL 2014, p. 633, concl. ; Contrats-Marchés publ. 2014,
comm. 174, obs. J.-P. Pietri). Lorsque le vice tient, précisément à la rétroactivité des tarifs, le Conseil d’État a
jugé que les délibérations « sont illégales en tant qu’elles prévoient que les modifications qu’elles adoptent
s’appliquent à des périodes antérieures à la date de leur entrée en vigueur » mais a ajouté que « ces
délibérations sont, en revanche et en l’absence d’autre critique de légalité fondée, légales en ce qu’elles ont
pour effet, pour la période courant du 1er janvier de chaque année à la date de leur entrée en vigueur, de
réitérer le tarif de la redevance applicable l’année précédente, dont les usagers doivent s’acquitter en
contrepartie du service dont ils ont bénéficié » (CE, 11 juill. 2019, n° 422577, EARL Plaine de Vaucouleurs,
préc. n° 158). Autrement dit, l’illégalité résultant de la rétroactivité ne vaut que pour la modification du tarif,
ce dont il faut distinguer la simple réitération des tarifs antérieurs qui, elle, est déclarée légale.
175. – Non-rétroactivité des tarifs et avenant de régularisation – Il a été admis qu’un acte administratif
puisse avoir des effets rétroactifs lorsque celui-ci a pour objet de mettre en conformité avec une nouvelle
législation les clauses d’un contrat initial qui n’avaient pas été modifiées en temps requis pour tenir compte de
cette modification législative (CAA Marseille, 13 déc. 2001, n° 99MA02298, Union fédérale des
consommateurs : BJCP 2002, p. 201, concl. J.-C. Duchon-Doris ; Contrats-Marchés publ. 2002, comm. 41, obs.
G. Eckert).
2) Modification des tarifs
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176. – Clauses générales de modification – Outre les formules de révision des tarifs, les concessions
peuvent comporter des clauses générales de modification comme des « clauses de rendez-vous » fixant le
principe d’un réexamen périodique des règles contractuelles de tarification du service public (CE, ass., 16 avr.
1986, n° 76040, Cie luxembourgeoise de télédiffusion : JurisData n° 1986-600467 ; Lebon, p. 97) ou
prévoyant la modification de la formule de révision, au bout de 5 ans, en cas de survenance de certains
événements (CE, 5 juin 2009, n° 295837, Cne Richardménil : JurisData n° 2009-075556 ; AJDA 2009,
p. 1133 ; Bull. DSP, 4/2009, p. 26 ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 238, obs. G. Eckert). Le contenu et la
mise en œuvre de ces clauses doivent cependant être conformes aux règles générales de modification des
contrats de concession.
177. – Encadrement de la modification des clauses tarifaires – La modification des clauses tarifaires ne
peut être réalisée que dans les limites encadrant le pouvoir général de modification des concessions par les
parties ou par l’autorité concédante, lesquelles figurent aux articles L. 3135-1 et suivants du Code de la
commande publique. Ainsi, les parties ne tirent pas du caractère réglementaire des clauses tarifaires un
pouvoir plus étendu de modification de celles-ci (CE, 9 mars 2018, n° 409972, Cie des parcs et passeurs du
Mont-Saint-Michel :JurisData n° 2018-003160 ; AJDA 2018, p. 1104, obs. H. Hoepffner ; BJCP 2018, p. 254,
concl. G. Pellissier ; JCP A 2018, comm. 2195, obs. J.-B. Vila ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 120, obs.
G. Eckert). Le Conseil d’État juge que la détachabilité des clauses réglementaires, au plan contentieux,
n’empêche nullement qu’elles soient « au nombre des éléments essentiels qui concourent à l’équilibre
économique du contrat ». Autrement dit, l’équilibre économique du contrat est apprécié au regard de
l’ensemble de ses stipulations, qu’elles présentent un caractère contractuel ou réglementaire et intègre donc
les clauses tarifaires.
c) Contestation des tarifs
178. – Voies de recours – Les tarifs du service peuvent, à l’instar de toute clause réglementaire, faire objet
d’un recours pour excès de pouvoir (CE, 10 juill. 1996, n° 138536, Cayzeele : JurisData n° 1996-600457 ;
Lebon, p. 274 ; AJDA 1996, p. 807, chron. D. Chauvaux et T.-X. Girardot ; RFDA 1997, p. 89, note P. Delvolvé ;
CJEG 1996, p. 381, note Ph. Terneyre) éventuellement accompagné d’une requête en référé-suspension (CE,
18 oct. 2010, n° 343365, Le Mercier et a. : AJDA 2011, p. 277, obs. E. Untermaier). Ils peuvent également faire
l’objet d’un recours en annulation à l’encontre du refus de l’autorité administrative de procéder à leur
abrogation en cas d’illégalité, tout au moins lorsque ces clauses réglementaires « portent une atteinte directe
et certaine » aux intérêts du requérant (CE, 9 févr. 2018, n° 404982, Communauté d’agglomération Val
d’Europe agglomération, préc. n° 18. – CE, 14 nov. 2018, n° 418788, M. A… C… : JurisData n° 2018-
020162 ; AJDA 2019, p. 475, obs. J. Mouchette ; BJCP 2019, p. 123, concl. O. Henrard ; Contrats-Marchés publ.
2019, comm. 18, obs. G. Eckert).
179. – Conséquences de la déclaration d’illégalité des tarifs – Des usagers du service public de la
distribution de l’eau avaient contesté le montant de la redevance devant le juge judiciaire. Saisi dans ce cadre
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d’une question préjudicielle, le juge administratif avait constaté l’illégalité du tarif. Le Conseil d’État juge que
cette déclaration d’illégalité, qui n’est pas une annulation, mais qui impose à l’Administration de ne plus faire
application des actes en cause, « n’a eu pour effet ni de faire disparaître rétroactivement ces délibérations de
l’ordonnancement juridique, ni de faire revivre la délibération, précédant immédiatement celle du 11 avril 1988,
par laquelle cet organe avait antérieurement fixé le tarif de l’eau ; que, par suite, pour les périodes litigieuses,
en raison de cette déclaration d’illégalité, aucun tarif n’était légalement applicable aux prestations fournies
aux usagers du service public de distribution d’eau qui avaient engagé une action tendant à la décharge ou à la
réduction des redevances » (CE, sect., 28 avr. 2014, n° 357090, Anchling et a., préc. n° 174). Mais, afin
d’assurer la continuité du service public et de son financement, il ajoute qu’« eu égard à la nature et à l’objet
des redevances pour service rendu, qui constituent la rémunération des prestations fournies aux usagers,
cette déclaration d’illégalité ne saurait avoir pour effet de décharger les usagers ayant ainsi contesté les
montants de redevance mis à leur charge de toute obligation de payer une redevance en contrepartie du
service dont ils ont effectivement bénéficié ». Il en découle que la collectivité délégante « a pu légalement,
pour régulariser les situations nées de ces litiges, adopter une délibération fixant de manière rétroactive » les
tarifs du service dans le respect des motifs de l’arrêt par lequel le juge administratif s’était prononcé sur les
précédentes délibérations.
180. – Prescription de l’action en recouvrement – La Cour de cassation a jugé que la prescription biennale
des actions du professionnel contre le consommateur, prévue à l’article L. 218-2 du Code de la consommation,
ne peut être opposée au gestionnaire du service public d’enlèvement des ordures ménagères agissant en
paiement des redevances dès lors que l’usager de ce service, bien qu’étant dans une relation de droit privé,
n’est pas dans une situation contractuelle (Cass. 1re civ., 4 juill. 2019, n° 19-13.494 : JurisData n° 2019-
011608 ; Contrats-Marchés publ. 2019, comm. 315, obs. M. Ubaud-Bergeron).
2° Aides apportées par le délégant
a) Incidence générale du droit des aides publiques
181. – Respect du droit des aides publiques – De nombreuses concessions, notamment de service public,
requièrent le versement de contributions financières de l’autorité concédante au concessionnaire dans la
mesure où ce dernier n’est pas en mesure d’équilibrer les comptes de son activité au moyen des seules
redevances versées par les usagers et de ses éventuelles recettes accessoires. Ces versements sont de plus
en plus strictement encadrés par le droit des aides publiques aux entreprises. À ce titre doivent être prises en
compte les règles du droit européen des aides d’État (TFUE, art. 107 et 108) et les règles issues du droit
interne, principalement la législation relative aux aides locales au développement économique (CGCT,
art. L. 1511-1 et s.).
182. – Champ d’application – Le droit, tant européen qu’interne, des aides publiques ne s’applique que si le
bénéficiaire de l’aide est une entreprise. Ainsi, le Conseil d’État a écarté l’application du droit des aides locales
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au développement économique à l’égard de l’association gestionnaire du festival d’art lyrique d’Aix-en-

Provence au motif qu’elle « ne saurait être regardée comme une entreprise au sens de ces dispositions » (CE,
sect., 6 avr. 2007, n° 284736, Cne Aix-en-Provence : JurisData n° 2007-071735 ; AJDA 2007, p. 1020,
chron. F. Lenica et J. Boucher ; RJEP 2007, p. 273, concl. F. Séners ; JCP A 2007, 2111, obs. M. Karpenschif ;
JCP A 2007, 2128, obs. J.-M. Pontier ; Contrats-Marchés publ. 2007, comm. 191, obs. G. Eckert). Il semble, en
effet, n’admettre qu’avec réticence qu’une association dont les « ressources proviennent presque
exclusivement des subventions » versées par les collectivités publiques soit considérée comme une entreprise
au sens du droit des aides locales (CE, 31 mai 2000, n° 170563, Ville Dunkerque : JurisData n° 2000-
060480 ; JCP G 2000, 2701 ; RDP 2001, p. 295, note G. Eckert). Il convient cependant d’observer que la Cour de
justice de l’Union européenne a une conception beaucoup plus large de la notion d’activité économique. Elle
juge que « constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un
marché donné » (CJCE, 12 sept. 2000, aff. C-180 à 184/98, Pavolov, pt 75 : Rec. CJCE 2000, p. I-6451) et ajoute
que « dans le contexte du droit de la concurrence, la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une
activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement »
(CJCE, 23 avr. 1991, aff. C-41/90, Höfner, pt 21 : JurisData n° 1991-500013 ; Rec. CJCE 1991, p. I-1979).
183. – Risques de requalification – Nombre d’engagements des collectivités publiques peuvent être
requalifiés d’aide et risquent d’affecter la légalité du montage contractuel qui les contient. Tel est le cas d’une
commune qui avait conclu deux délégations de service public, l’une portant sur la réalisation des ouvrages,
l’autre sur leur exploitation moyennant le reversement d’une partie des redevances perçues auprès des
usagers au profit du délégataire chargé de la construction de l’ouvrage. Ce montage était complété par un
engagement de la commune au profit du constructeur de se substituer au délégataire chargé de la gestion de
l’ouvrage dans son obligation de paiement des redevances, en cas de défaillance de celui-ci. Le Conseil d’État
a considéré qu’un tel engagement « présente un caractère exorbitant et doit être regardé comme équivalent à
une aide directe », laquelle était illégale (CE, avis, 19 déc. 1995 : EDCE 1995, p. 430).
184. – Mesure prise par le délégataire – Les avantages consentis par une entreprise privée, délégataire du
service public de l’exploitation d’un aéroport, au profit d’une compagnie aérienne peuvent constituer des aides
d’État dans la mesure où elles sont imputables à l’autorité délégante, qui exerce une influence déterminante
sur les décisions du délégataire prises à ce propos, et sont financées par la dotation forfaitaire allouée par
l’autorité délégante à son délégataire (Trib. UE, 13 déc. 2018, aff. T-53/16, Ryanair DAC et Airport Marketing
Services Ltd c/ Comm. européenne : Europe 2019, comm. 88, obs. L. Idot ; Contrats-Marchés publ. 2019,
185. – Régime des aides de minimis : cadre de droit commun – Les aides de minimis se définissent comme
celles qui sont d’un montant trop faible pour affecter les échanges entre États membres et fausser la
concurrence. Il en découle qu’elles n’entrent pas dans le champ des règles européennes et notamment qu’il
n’est pas nécessaire d’obtenir l’accord de la Commission préalablement à leur mise en œuvre. Le seuil de ces
aides a été fixé par la Commission au montant brut total de 200 000 euros sur une période de trois exercices
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comptables (Comm. UE, règl. (UE) n° 1407/2013, 18 déc. 2013, relatif à l’application des articles 107 et 108
TFUE aux aides de minimis : JOUE n° L 352, 24 déc. 2013, p. 1).
186. – Régime des aides de minimis : cadre propre aux services d’intérêt économique général – Dans ce
domaine, la Commission a relevé le plafond des aides de minimis à la somme de 500 000 euros versée sur une
période de trois exercices fiscaux (Comm. UE, règl. (UE) n° 360/2012, 25 avr. 2012, relatif à l’application des
articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides de minimis accordées à
des entreprises fournissant des services d’intérêt économique général : JOUE n° L 114, 26 avr. 2012, p. 8).
Ces dispositions sont pleinement applicables aux entreprises délégataires de service public dans la mesure où
celui-ci constitue un service d’intérêt économique général au sens de l’article 106, § 2 du Traité sur le
fonctionnement de l’Union européenne.
187. – Régime des aides de minimis : mise en œuvre – Les seuils des aides de minimis s’appliquent en
tenant compte de l’ensemble des aides versées sur le fondement du régime de minimis. Il convient donc que la
collectivité publique sollicite de l’entreprise bénéficiaire, avant de procéder à l’attribution de l’aide, une
attestation par laquelle elle informe la collectivité des autres aides dont elle a bénéficié à ce titre afin de
s’assurer du respect du seuil des aides de minimis. De même, la délégation ne pourrait prévoir le versement
d’aides à ce titre que sous la réserve expresse du respect du seuil de ces aides et de sa justification, à chaque
versement, par l’entreprise délégataire.
b) Régime des compensations d’obligations de service public
188. – Présentation – Le plus fréquemment, les aides versées par la collectivité publique concédante visent à
compenser le coût de certaines obligations de service public que la convention a mis à la charge du
concessionnaire ou, plus largement, à tenir compte du caractère structurellement non-rentable du service
public délégué. Ces aides doivent respecter les règles internes et européennes qui les encadrent, sous le
contrôle éventuel du juge administratif.
1) Réglementation d’origine interne
189. – Réglementations sectorielles – Des règles particulières régissent certains services publics. Ainsi,
l’article L. 1221-12 du Code des transports dispose que “le financement des services de transports public
régulier de personnes est assuré par les usagers, le cas échéant par les collectivités publiques” . De même, au
plan régional, l’article L. 2121-4 du Code des transports prévoit qu’une “convention passée entre chaque
région et SNCF Voyageurs fixe les conditions d'exploitation et de financement des services ferroviaires
relevant de la compétence régionale” .
190. – Principe d’équilibre des budgets des services publics locaux à caractère industriel et commercial
– L’article L. 2224-1 du Code général des collectivités territoriales, pour les communes, et l’article L. 3241-4 du
code, pour les départements, disposent que “les budgets des services publics à caractère industriel ou
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commercial exploités en régie, affermés ou concédés par les communes, doivent être équilibrés en recettes et
en dépenses”. Le Code général des collectivités territoriales ne reprend pas expressément ce principe dans le
cas des services publics régionaux. Ces services font l’objet d’un ou plusieurs budgets annexes, y compris
lorsqu’ils sont gérés par un EPCI (Rép. min. n° 26467 : JOAN 5 mai 2020, p. 3251 ; Contrats-Marchés publ.
2020, comm. 214, obs. B. Koebel).
191. – Conséquence du principe pour les communes – L’article L. 2224-2 du Code général des collectivités
territoriales interdit, en son alinéa 1er, “aux communes de prendre en charge dans leur budget propre des
dépenses au titre des services publics visés à l’article L. 2224-1”. Il en découle que les subventions versées
aux services publics communaux à caractère industriel et commercial sont en principe illégales. Il en est
notamment ainsi des subventions d’équilibre (CE, 9 nov. 1988, n° 79694, Cne Piseux : JurisData n° 1988-
648282 ; Lebon, p. 397 ; RFDA 1989, p. 748, concl. C. de la Verpillère. – CE, 14 avr. 1995, n° 126204, Cts
Dulière : JurisData n° 1995-045810 ; Lebon T., p. 686 ; RJF 1995, comm. 747). Le juge fait parfois une
interprétation souple de ces dispositions. Il a ainsi jugé que la réduction du montant d’une redevance versée
par le délégataire à la commune délégante, afin de permettre une réduction des tarifs du service ne porte pas
atteinte au principe d’équilibre du budget des services publics industriels et commerciaux et ne constitue pas
la prise en charge, par le budget général, d’une dépense relevant de ce service public (CAA Lyon, 12 oct. 2010,
n° 08LY00118, Cne Firminy : JurisData n° 2010-021876 ; Contrats-Marchés publ. 2010, comm. 423, obs.
G. Eckert). En tout état de cause, cette interdiction ne s’applique pas aux communes de moins de 3 000
habitants (CGCT, art. L. 2224-2, al. 3, pt 1°. – CAA Lyon, 24 févr. 2005, n° 99LY01865, préfet de Savoie :
JurisData n° 2005-271906 ; Lebon T., p. 911) ni à certains services publics dans des situations particulières
(CGCT, art. L. 2224-2, al. 3, pt 2° et 3°).
192. – Conséquence du principe pour les départements – L’article L. 3241-5 du Code général des
collectivités territoriales interdit, en son alinéa 1er, “aux départements de prendre en charge dans leur budget
propre au titre des services publics mentionnés à l’article L. 3241-4 des dépenses autres que celles résultant
de traités ou cahiers des charges dûment approuvés”. La rédaction de cette disposition, issue d’un décret du
30 juillet 1937, n’est pas des plus claire dès lors qu’elle fait référence aux “traités et cahiers des charges
dûment approuvés”, ce qui ne renvoie plus à rien dans le contexte de la décentralisation. Plus largement, elle
ne saurait être interprétée comme laissant une liberté complète aux conventions des départements et écartant
l’application du droit, notamment européen, des aides d’État.
193. – Domaine d’application du principe : subventions aux services publics administratifs – Le principe
d’équilibre budgétaire et l’interdiction des subventions publiques qui en découle ne valent que pour les
services industriels et commerciaux des communes et des départements. Il ne s’applique pas aux services
publics à caractère administratif (CE, 2 juin 1995, n° 123647, Ville Nice : JurisData n° 1995-043003 ; Lebon
T., p. 685. – CE, sect., 6 avr. 2007, n° 284736, Cne Aix-en-Provence : JurisData n° 2007-071735 ; AJDA 2007,
p. 1020, chron. F. Lenica et J. Boucher ; RJEP 2007, p. 273, concl. F. Séners ; JCP A 2007, 2111, obs.
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M. Karpenschif ; JCP A 2007, 2128, obs. J.-M. Pontier ; Contrats-Marchés publ. 2007, comm. 191, obs.
G. Eckert).
194. – Exceptions au principe et subventions au profit des services publics industriels et commerciaux –
S’agissant des services communaux, l’article L. 2224-2 du Code général des collectivités territoriales dispose
que “le conseil municipal peut décider une telle prise en charge lorsque celle-ci est justifiée par l’une des
raisons suivantes : 1° Lorsque les exigences du service public conduisent la collectivité à imposer des
contraintes particulières de fonctionnement ; 2° Lorsque le fonctionnement du service public exige la
réalisation d’investissements qui, en raison de leur importance et eu égard au nombre d’usagers, ne peuvent
être financés sans augmentation excessive des tarifs ; 3° Lorsque, après la période de réglementation des
prix, la suppression de toute prise en charge par le budget de la commune aurait pour conséquence une
hausse excessive des tarifs”. Il ajoute qu’“en aucun cas, cette prise en charge ne peut se traduire par la
compensation pure et simple d’un déficit de fonctionnement” et “lorsque le service a été délégué, la part prise
en charge par le budget propre ne peut excéder le montant des sommes données au délégataire pour sujétions
de service public et représenter une part substantielle de la rémunération de ce dernier” . Le juge administratif
vérifie le respect de ces conditions. Il sanctionne le versement d’une subvention de fonctionnement qui
découle de ce que la collectivité délégante a fixé les tarifs du service à un niveau trop bas pour en assurer
l’équilibre (CE, 4 juin 1975, Bocholier : Lebon, p. 332. – CE, 9 nov. 1988, n° 79694, Cne Piseux : JurisData
n° 1988-648282 ; Lebon, p. 397 ; RFDA 1989, p. 748, concl. C. de la Verpillère). Dans ce cas, est illégale non
seulement la délibération décidant du versement de la subvention mais également celle fixant les tarifs du
service public (CE, 2 avr. 1997, n° 124883, Cne Montgeron : JurisData n° 1997-050253 ; CJEG 1998, p. 433,
note F. Lachaume) ou qui ne correspond à aucune sujétion de service public (CE, 12 févr. 2016, n° 375790,
Assoc. Avenir d’Alet : JurisData n° 2016-002482 ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 105, obs.
H. Hoepffner). Pour autant, ces dispositions autorisent le versement de subventions au profit de délégataire
afin de compenser le niveau réduit des tarifs du service public, lorsque cela se justifie par des raisons
objectives (CAA Paris, 16 oct. 2007, n° 04 PA01884, Sté Vinci Park Gestion c/ Cne Bussy-Saint-Georges :
Contrats-Marchés publ. 2007, comm. 330, obs. E. Delacour). Au plan formel, l’article L. 2224-2 du Code général
des collectivités territoriales précise que “la décision du conseil municipal fait l’objet, à peine de nullité, d’une
délibération motivée” et que “cette délibération fixe les règles de calcul et les modalités de versement des
dépenses du service prises en charge par la commune, ainsi que le ou les exercices auxquels elles se
rapportent”.
2) Réglementation européenne des compensations d’obligations de service public
195. – Principe général – La Cour de justice de l’Union européenne a admis que des mesures de stricte
compensation des obligations de service public imposées à un opérateur économique pouvaient ne pas être
qualifiées d’aide d’État et, par là même, échapper au contrôle préalable de la Commission européenne. Elle a,
en effet, jugé que « dans la mesure où une intervention étatique doit être considérée comme une
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compensation représentant la contrepartie des prestations effectuées par les entreprises bénéficiaires pour
exécuter des obligations de service public, de sorte que ces entreprises ne profitent pas, en réalité, d’un
avantage financier et que ladite intervention n’a donc pas pour effet de mettre ces entreprises dans une
position concurrentielle plus favorable par rapport aux entreprises qui leur font concurrence, une telle
intervention ne tombe pas sous le coup de l’article 92, paragraphe 1, du traité (devenu l’article 108 § 1
TFUE) » (CJCE, 24 juill. 2003, aff. C-280/00, Altmark Trans, pt 87 : Rec. CJCE 2003, p. I-7747).
196. – Conditions auxquelles la compensation échappe à la qualification d’aide d’État – L’application de

cette solution est soumise par la Cour de justice de l’Union européenne à des conditions cumulatives et
strictes. Elles sont au nombre de quatre :
• l’entreprise bénéficiaire doit être chargée de l’exécution d’obligations de service public clairement
définies ;
• les paramètres sur la base desquels la compensation est calculée doivent avoir été établis de manière
préalable, objective et transparente ;
• le montant de la compensation ne doit pas excéder ce qui est strictement nécessaire pour couvrir les
coûts occasionnés par la prise en charge des obligations de service public ;
• si le choix de l’opérateur économique gestionnaire du service d’intérêt général n’a pas été effectué
dans le cadre d’une procédure de marché public, le montant de la compensation nécessaire doit avoir
été déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et
adéquatement équipée aurait supportés pour satisfaire aux obligations de service public en cause en
tenant compte des recettes éventuelles de celui-ci ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour le
gestionnaire desdites obligations.
197. – Régime des compensations qualifiées d’aide d’État – Les contraintes résultant d’une qualification
d’aide d’État – et notamment l’obligation d’autorisation préalable de la Commission européenne imposée par
l’article 108, § 3 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne – ont été notablement assouplies par
la Commission européenne, laquelle était soucieuse de limiter son contrôle aux situations les plus susceptibles
de porter atteinte aux règles de concurrence et de bon fonctionnement du marché intérieur. Cela a été l’objet
du « paquet Monti » puis du « paquet Almunia ».
198. – Paquet Monti – Cet assouplissement a, tout d’abord, pris la forme du « paquet Monti » et, plus
précisément, par la décision de la Commission européenne du 28 novembre 2005 concernant l’application des
dispositions de l’article 86, § 2 du traité de la Commission européenne aux aides d’État sous forme de
compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion des services
d’intérêt économique général (JOUE n° L 312, 29 nov. 2005, p. 67). Celle-ci répute compatible avec le droit
communautaire des aides d’État, sans notification préalable à la Commission européenne, les aides qui
prennent la forme de compensations d’obligations de service public d’un montant annuel inférieur à 30 millions
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d’euros et qui sont versées au profit d’un délégataire dont le chiffre d’affaires annuel est inférieur à
100 millions d’euros HT au cours des deux exercices précédents.
199. – Paquet Almunia – Ces dispositions ont été remplacées par le « paquet Almunia » qui se compose de
quatre textes :
• une communication de la Commission du 20 décembre 2011 relative à l’application des règles de

l’Union européenne en matière d’aides d’État aux compensations octroyées pour la prestation de
services d’intérêt économique général (JOUE n° C 8, 11 janv. 2012, p. 4) ;
• un règlement (UE) n° 360/2012 du 25 avril 2012 de la Commission relatif à l’application des

articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides de minimis
accordées à des entreprises fournissant des services d’intérêt économique général (JOUE n° L 114,
26 avr. 2012, p. 8) ;
• une décision de la Commission du 20 décembre 2011 relative à l’application de l’article 106,

paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides d’État sous forme de
compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services
d’intérêt économique général (JOUE n° L 7, 11 janv. 2012, p. 3) ; et
• une communication de la Commission du 20 décembre 2011 portant encadrement de l’Union

européenne applicable aux aides d’État sous forme de compensations de service public (JOUE n° C 8,
11 janv. 2012, p. 15).
Le règlement de la Commission introduit des nouvelles règles de minimis qui écartent l’application du droit
européen des aides d’État aux aides versées aux entreprises gestionnaires d’un service d’intérêt économique
général et qui n’excèdent pas le seuil de 500 000 euros sur une période de trois exercices fiscaux. La décision
de la Commission – qui constitue le cœur du dispositif – fixe, quant à elle, le régime des aides sous forme de
compensations de service public et les conditions auxquelles elles seront exonérées de contrôle préalable de
la Commission européenne et réputées compatibles avec le droit de l’Union européenne. Ces conditions sont
les suivantes :
• il importe, tout d’abord, que le mandat confiant à l’opérateur économique la gestion du service
d’intérêt économique général définisse précisément les obligations de service public pesant sur lui et
précise les mécanismes de détermination du montant de la compensation du coût de ces obligations ;
• il convient, ensuite, que ces versements se limitent à une simple compensation, sans aucune
surcompensation de ces coûts. À ce titre doivent notamment être prévus des mécanismes de
reversement d’un éventuel trop versé ;
• en outre, le bénéfice de ces dispositions est limité aux compensations d’un montant annuel moyen de
15 millions d’euros sur l’ensemble de la durée du mandat confié par l’autorité publique à l’entreprise
chargée du service d’intérêt économique général ;
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• le plafond précédent ne s’applique pas pour les services publics hospitaliers ou encore les services
répondant à des besoins sociaux concernant les soins de santé et de longue durée, la garde d’enfants,
l’accès et la réinsertion sur le marché du travail, le logement social et les soins et l’inclusion sociale
des groupes vulnérables.
200. – Régime des compensations ne respectant pas ces conditions – En dehors du respect de ces
conditions, les compensations d’obligations de service public prévues dans une convention de délégation de
service public ne peuvent être mises en œuvre qu’après avoir été autorisées par la Commission européenne au
terme d’une procédure de contrôle préalable (TFUE, art. 108, § 3). Les modalités de ce contrôle de la
Commission et, surtout, les conditions posées par celle-ci pour déclarer ces aides compatibles avec le marché
intérieur sont précisés pas la Commission (communication de la Commission du 20 décembre 2011 portant
encadrement de l’Union européenne applicable aux aides d’État sous forme de compensations de service
public : JOUE n° C 8, 11 janv. 2012, p. 15).
201. – Contrôles du juge européen – Le Tribunal de l’Union européenne a considéré que les contributions
financières versées par le syndicat des transports d’Île-de-France aux entreprises de transport public et
compensant les obligations de service public pesant sur elles ne respectent pas le droit des aides d’État (Trib.
UE, 12 juill. 2019, aff. T-738/17, Synd. des transports Île-de-France : Contrats-Marchés publ. 2019, comm. 317,
obs. M. Ubaud-Bergeron). La Cour a rejeté la qualification d’obligation de service public (au sens du règlement
(CE) n° 1370/2007 du 23 octobre 2007), à propos d’un opérateur du secteur du transport routier, en l’absence
d’élément « permettant de démontrer que des obligations tarifaires avaient été effectivement imposées à la
requérante » et cela alors même que, précédemment, le juge interne avait imposé à l’autorité publique le
versement de ces sommes au profit de l’opérateur (CJUE, 4 mars 2020, aff. C-587/18 P, CSTP Azienda della
Mobilita SpA : Contrats-Marchés publ. 2020, comm. 182, obs. E. Muller).
3) Contrôle du juge administratif
202. – Compétence du juge administratif en matière d’aides d’État – Le juge national est compétent pour
vérifier si l’aide est ou non illégale, c’est-à-dire pour vérifier si l’État a bien satisfait à l’obligation préalable
d’autorisation de la Commission, conformément à l’article 18, § 3 du Traité sur le fonctionnement de l’Union
européenne. À ce titre, il peut rechercher si la mesure doit ou non être qualifiée d’aide d’État au sens de
l’article 107, § 1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne(CE, ass., 26 oct. 1990, Féd. nationale
du commerce extérieur des produits alimentaires : JurisData n° 1990-644546 ; Lebon, p. 294 ; RFDA 1991,
p. 159, concl. O. Fouquet. – CE, 27 févr. 2006, n° 264406 et 264545, Cie Ryanair Limited et CCI de Strasbourg
et du Bas-Rhin : Juris-Data n° 2006-069735 ; Contrats-Marchés publ. 2006, comm. 118, obs. G. Eckert. – CE,
26 juill. 2011, n° 329818, Sté Air France : JurisData n° 2011-015407 ; AJDA 2011, p. 1884, obs. E. Glaser). Par
contre, seule la Commission européenne est compétente pour rechercher si l’aide est compatible avec le droit
de l’Union européenne, c’est-à-dire si elle entre dans le champ d’une exception au principe d’interdiction des
aides d’État (TFUE, art. 107, § 2 et 3 et réglementation européenne d’application).
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203. – Contrôle du juge administratif – Saisi de plusieurs litiges relatifs aux subventions instaurées par des
conventions de délégation de service public, le Conseil d’État a fait « application de la jurisprudence issue de
l’arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes en date du 24 juillet 2003, Altmark trans GmbH
(aff. C-280/00) » (CE, 13 juill. 2012, n° 355616, 355622 et 358396, Cie méridionale de navigation et Sté
nationale Corse Méditerranée :JurisData n° 2012-015734 ; AJDA 2012, p. 1428 ; BJCP 84/2012, p. 355, concl.
B. Dacosta ; Contrats-Marchés publ. 2012, comm. 287, obs. G. Eckert ; Dr. adm. 2012, comm. 86, obs. S. Ziani.
– V. également CE, 13 juill. 2012, n° 347073, 347170 et 350925, Communauté de communes d’Erdre et
Gesvres, Assoc. Les Verts des Pays-de-la-Loire et a. : JurisData n° 2012-015732 ; AJDA 2012, p. 1722, obs.
E. Glaser ; BJCP 84/2012, p. 363, concl. B. Dacosta ; Contrats-Marchés publ. 2012, comm. 288, obs. G. Eckert.
– CE, 23 juill. 2012, n° 343440, Région Ile-de-France : JurisData n° 2012-016986 ; JCP A 2012, act. 573 ;
AJDA 2012, p. 1477 ; Contrats-Marchés publ. 2012, comm. 289, obs. G. Eckert).
204. – Subventions d’infrastructure – Statuant à propos de la concession de l’aéroport de Notre-Dame-des-

Landes, le Conseil d’État a jugé que les subventions d’infrastructures prévues par ce contrat constituent des
compensations d’obligations de service public qui remplissent les quatre conditions de la jurisprudence
Altmark et échappent à la qualification d’aide d’État (CE, 13 juill. 2012, n° 347073, 347170 et 350925,
Communauté de communes d’Erdre et Gesvres, Assoc. Les Verts des Pays-de-la-Loire et a. : JurisData
n° 2012-015732 ; AJDA 2012, p. 1722, obs. E. Glaser ; BJCP 84/2012, p. 363, concl. B. Dacosta ; Contrats-
Marchés publ. 2012, comm. 288, obs. G. Eckert). Ainsi, la première condition tenant à la définition claire et
précise des obligations de service public est satisfaite dès lors que la subvention a « pour objet de compenser
le coût de la construction imposée par les pouvoirs publics à raison d’externalités positives que l’exploitant ne
pourra valoriser » (cons. 21). De même, les deuxièmes et quatrièmes conditions de l’arrêt Altmark sont
remplies à raison de la procédure de publicité et de mise en concurrence qui a précédé la conclusion de la
délégation de service public, celle-ci garantissant que les paramètres sur la base desquels la compensation a
été calculée ont été établis de manière préalable, objective et transparente et que les coûts pris en compte
sont bien ceux d’une entreprise efficiente. Enfin, la convention garantit suffisamment que le montant de la
subvention ne dépasse pas « ce qui est nécessaire pour permettre à l’entreprise d’atteindre un niveau de
rentabilité considéré comme raisonnable » (cons. 23).
205. – Clause de sauvegarde – Le juge administratif a eu à connaître de la compatibilité au droit des aides
d’État d’une stipulation de la convention délégant la gestion du service public de la desserte maritime de la
Corse selon laquelle « en cas de modification importante des conditions techniques, réglementaires ou
économiques d’exploitation des services délégués ou pour tenir compte d’évènements extérieurs ayant un
impact significatif sur les engagements financiers du (des) délégataire(s), les parties se rencontreront [...]
pour prendre, autant que de besoin, les mesures de rétablissement de l’équilibre financier initial de la
convention ». La cour administrative d’appel y avait vu une aide d’État au motif qu’elle réservait « la possibilité
d’octroyer au délégataire des financements additionnels, autres que ceux nécessités par l’exécution des
obligations de service public pour un montant qui n’est pas déterminé et sans qu’aient été définis de
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paramètres pour leur calcul » (CAA Marseille, 7 nov. 2011, n° 08MA01604, Sté Corsica Ferries : JurisData
n° 2011-025816 ; JCP A 2012, 2152, obs. F. Linditch ; AJDA 2011, p. 2508, obs. S. Nicinski ; Dr. adm. 2012,
comm. 13, obs. S. Ziani ; BJCP 81/2012, p. 138). Le Conseil d’État a rejeté cette qualification en considérant
que la clause précitée ne peut, en elle-même, être qualifiée d’aide d’État dès lors qu’elle « subordonne
l’éventualité d’un recours financier à l’intervention d’une décision de l’autorité compétente » (CE, 13 juill. 2012,
n° 355616, 355622 et 358396, Cie méridionale de navigation et Sté nationale Corse Méditerranée :JurisData
n° 2012-015734 ; AJDA 2012, p. 1428 ; BJCP 84/2012, p. 355, concl. B. Dacosta ; Contrats-Marchés publ.
2012, comm. 287, obs. G. Eckert ; Dr. adm. 2012, comm. 86, obs. S. Ziani). La clause précitée n’instaure donc
pas directement une aide d’État. Seule la mise en œuvre de cette stipulation peut éventuellement revêtir cette
qualification.
206. – Subvention d’amélioration du service – Un mécanisme d’aides financières visant à améliorer la

qualité du service public de transport régulier de voyageurs ne peut constituer une compensation d’obligations
de service public échappant à la qualification d’aide d’État. En effet, le Conseil d’État juge que le « dispositif
facultatif et incitatif… institué n’avait ni pour objet, ni pour effet, d’imposer unilatéralement à des entreprises
de transport des obligations d’exploiter, des obligations de transporter ou des obligations tarifaires » (CE,
23 juill. 2012, n° 343440, Région Ile-de-France, préc. n° 203).
207. – Subvention finançant la continuité du service public – Saisie dans le cadre de subventions prévues
dans le cadre de la délégation du service public du cabotage maritime entre la Corse et le port de Marseille, la
cour administrative d’appel de Marseille a jugé que celles-ci constituaient des aides d’État en se fondant sur le
fait que le contrat a été passé dans des conditions qui n’ont pas permis d’assurer une concurrence effective
(CAA Marseille, ch. réunies, 6 avr. 2016, n° 12MA02987, Sté Corsica Ferries : JurisData n° 2016-009983 ;
Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 160, obs. G. Eckert). Elle a considéré, d’une part, que « les conditions de
l’appel d’offres n’ont pas permis, dans les circonstances de l’espèce, d’assurer une concurrence effective pour
l’attribution de la délégation de service public » et, d’autre part, « qu’aucun élément permettant de démontrer
que les compensations en litige ont été établies en prenant comme référence une entreprise moyenne, bien
gérée et adéquatement équipée des moyens nécessaires n’a été produit » Il en découle que, la quatrième
condition de la jurisprudence Altmark n’était pas remplie. Se prononçant sur une convention ultérieure ayant le
même objet, le Conseil d’État a jugé qu’elle doit être résiliée dans la mesure où elle comporte une aide d’État
illégale au motif que la compensation du coût des obligations de service public prévue ne remplit pas les deux
dernières conditions de la jurisprudence Altmark (CE, 25 oct. 2017, n° 403335, Cie Méridionale de
Navigation : JurisData n° 2017-021626 ; Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 11, obs. G. Eckert). En ce qui
concerne la troisième condition, l’arrêt précise que s’il « n’y a pas d’obligation de correspondance absolue
entre le montant de la compensation versée au délégataire de service public et le montant des coûts
occasionnés par l’exécution des obligations de service public », il n’en revient pas moins au juge, dans le cadre
d’un contrôle normal, de s’assurer que le montant de la compensation versée au cocontractant ne dépasse pas
ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts de service public. À propos de la quatrième
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condition, l’arrêt rappelle que n’est pas imposé le recours à une procédure de passation d’un marché public
stricto sensu mais que cette condition s’entend comme le respect d’une « procédure ouverte, transparente et
non-discriminatoire ». Si tel est, en principe, le cas de la procédure de publicité et de mise en concurrence des
concessions et délégations de service public, il peut en aller différemment au regard des circonstances de sa
mise en œuvre. Il en est ainsi, en l’espèce, dans la mesure où l’offre de la société Corsica Ferries avait été
déclarée à tort irrecevable et que des négociations directes (sur le fondement de l’ancien article L. 1411-8
Code général des collectivités territoriales) n’avaient été engagées qu’avec le groupement conjoint constitué
par la société Nationale Corse Méditerranée et la compagnie Méridionale de Navigation.
B. - Ressources de l’autorité délégante
1° Droits d'entrée
208. – Notion – La notion de droits d'entrée n'a été définie, ni par le législateur, ni par la jurisprudence. Seule
la doctrine a tenté d'en préciser les contours en indiquant qu'elle recouvre des « versements forfaitaires
effectués en une seule fois au moment de l'attribution de la délégation (et qui) ne sont ni la contrepartie d'une
prestation, ni la prise en charge d'une dépense effectuée par le délégant et transférée au délégataire »
(C. Boiteau, Les conventions de délégation de service public : Le Moniteur, 2e éd., 2007, p. 153) ou encore que
l'on « peut qualifier de droit d'entrée tout versement prévu par le contrat qui soit n'est pas la contrepartie d'une
prestation (au sens large, c'est-à-dire y compris la mise à disposition des installations), soit n'est pas la prise
en charge d'une dépense précise du délégant liée au service (remboursement d'emprunts, remboursement de
la taxe foncière, etc.) » (L. Richer, Droit des contrats administratifs : LGDJ, coll. Manuel, 11e éd., 2019,
n° 972).
209. – Licéité de principe des droits d’entrée – L’article L. 3114-4 du Code de la commande publique
confirme la licéité de principe des droits d’entrée dans les concessions et les délégations de service public en
indiquant que “les montants et les modes de calcul des droits d'entrée […] doivent être justifiés dans le
contrat de concession”. Il en avait déjà été jugé ainsi dans le secteur des remontées mécaniques (CE, avis,
19 avr. 2005, n° 371234 : EDCE 2005, p. 197 ; Contrats-Marchés publ. 2006, étude 19, obs. H. Hoepffner) ou
de la communication extérieure des patients des hôpitaux (TA Orléans, ord., 15 juill. 2016, n° 1602056, Sté
Télécom Service : JurisData n° 2016-021462 ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 263, obs. H. Hoepffner).
210. – Prohibition des droits d’entrée dans certains secteurs – L’article L. 3114-5 du Code de la commande
publique, reprenant une solution qui remonte à l’article 40 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995(préc. n° 51),
dispose que “le versement par le concessionnaire de droits d’entrée à l’autorité concédante est interdit quand
le contrat de concession concerne l’eau potable, l’assainissement ou les ordures ménagères et autres
déchets”. La Cour des comptes a cependant relevé que l’interdiction des droits d’entrée dans ces domaines, et
principalement dans le secteur de la distribution de l’eau, avait conduit certaines collectivités territoriales à
substituer à ceux-ci des redevances d’occupation du domaine public, parfois même en les capitalisant et en
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prévoyant leur versement en début de contrat (C. comptes, La gestion des services publics de l’eau et de
l’assainissement : Rapp. spécial, 2003).
211. – Conditions de forme de l’instauration de droits d’entrée – La délégation qui prévoit des droits
d’entrée doit préciser leur existence, leur finalité ainsi que leur montant et détailler leur mode de calcul. À
défaut, les droits en cause sont illégaux et cela quelles que soient les justifications apportées devant le juge
(CE, 14 janv. 1998, n° 161091, Porelli : JurisData n° 1998-050004 ; Lebon, p. 10 ; BJCP 1998, p. 51, concl.
H. Savoie et obs. R. Schwartz). Il convient également que le montant des droits d’entrée soit précisément
déterminé au moment de la mise en concurrence afin de ne pas désavantager les nouveaux candidats par
rapport au délégataire sortant (CAA Bordeaux, 23 mai 2006, n° 03BX00062, Assoc. Fouras Environnement
Écologie : JurisData n° 2006-307057).
212. – Conditions de fond de l’instauration de droits d’entrée – Les droits d’entrée ne peuvent conduire le
délégataire à prendre “à sa charge l’exécution de services ou de paiements étrangers à l’objet de la
délégation”(CCP, art. L. 3114-1). Il en est ainsi lorsqu’ils servent à financer des ouvrages sans lien avec le
service public délégué, comme des équipements sportifs dans le cadre d’une délégation du service public de
distribution d’eau (CE, 30 sept. 1996, n° 156176, Sté Stéphanoise des eaux, préc. n° 95). De même, ne sont
pas en lien avec l’objet du service des droits d’entrée qui tendraient à couvrir « les frais d’une résiliation qui
seraient la conséquence d’une faute de la collectivité à l’égard du précédent délégataire, frais par nature
étrangers à l’objet de la délégation » (CE, avis, 19 avr. 2005, n° 371234, préc. n° 209. – V. également CAA
Marseille, 29 mai 2017, n° 15MA01775, Cne Briançon : Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 219, obs.
G. Eckert). À l’inverse, des droits d’entrée peuvent valablement « comprendre une somme correspondant à
l’indemnité versée au délégataire sortant au titre des investissements non amortis qu’il a réalisés » et couvrir
« le coût de biens utiles à la délégation (biens de reprise) que le délégataire sortant aurait cédés à la
collectivité » (CE, avis, 19 avr. 2005, n° 371234, préc. n° 209) ou encore correspondre à la valeur des
investissements non amortis réalisés par le concessionnaire sortant, dans le cadre du précédent contrat
résilié, et devenus la propriété de l’autorité délégante (TA Orléans, ord., 15 juill. 2016, n° 1602056, Sté
Télécom Service, préc. n° 209).
213. – Sort des droits d’entrée en cas de nullité de la concession – Un droit d’entrée, même destiné
uniquement à apurer le passif de l’ancien délégataire, constitue une dépense utile du délégant qui, pour sa
part non-amortie, doit, sur le fondement de la responsabilité quasi-contractuelle, être remboursé à ce dernier
en cas de nullité du contrat de délégation (CE, 20 févr. 2013, n° 352762, Sté raphaëloise de
stationnement :JurisData n° 2013-004261 ; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 111, obs. G. Eckert).
2° Redevances
214. – Conditions générales – Comme pour les droits d'entrée, l’article L. 3114-4 du Code de la commande
publique énonce que “les montants et les modes de calcul […] des redevances versées par le concessionnaire
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à l'autorité concédante doivent être justifiés dans le contrat de concession”. À défaut de respecter ces
exigences, la redevance sera entachée d'irrégularité (CAA Marseille, 27 juill. 2008, n° 06MA0223, Cne
Valbonne : Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 244, note E. Delacour). La collectivité ne peut valablement en
obtenir le paiement. Elle peut, tout au plus, réclamer à l'occupant une indemnité fondée sur la théorie de
l'enrichissement sans cause (CAA Lyon, 28 juin 2007, n° 03LY01596, Cne Annecy : JurisData n° 2007-
352778 ; JCP A 2008, 2073 ; BJCP 2007, p. 422).
215. – Redevance domaniale – Une redevance d'utilisation des équipements mis à disposition est
fréquemment requise du fermier dans le cadre des conventions d'affermage. Cette redevance présente
certainement un caractère obligatoire pour les parties à la convention dans la mesure où l'article L. 2125-1 du
Code général de la propriété des personnes publiques énonce que “toute occupation ou utilisation du domaine
public... donne lieu au paiement d'une redevance ». Le Conseil d'État a précisé que « la redevance imposée à
un occupant du domaine public doit être calculée non seulement en fonction de la valeur locative d'une
propriété privée comparable à la dépendance du domaine public pour laquelle la permission est délivrée mais
aussi [...] en fonction de l'avantage spécifique procuré par cette jouissance privative du domaine public”(CE,
21 mars 2003, n° 189191, Synd. intercnal de la périphérie de Paris pour l'électricité et les réseaux : JurisData
n° 2003-065215 ; JCP A 2003, 1484 ; Lebon, p. 144 ; Dr. adm. 2003, comm. 92 ; Contrats-Marchés publ. 2003,
comm. 128, note G. Eckert ; AJDA 2003, p. 1935, obs. P. Subra de Bieusses). Cette solution a été reprise et
confirmée par l'article L. 2125-3 du Code général de la propriété des personnes publiques. Le montant de cette
redevance peut être augmenté par la collectivité publique délégante afin « d'assurer une meilleure exploitation
du domaine public » et cette augmentation peut être immédiatement applicable dès lors qu'elle est « destinée
à mieux prendre en considération les avantages de toute nature » retirés de l'occupation du domaine (CE,
16 déc. 2013, n° 369304, Sté des autoroutes Esterel, Côte d'Azur, Provence, Alpes (ESCOTA) : JurisData
n° 2013-030449 ; Contrats-Marchés publ. 2014, comm. 63, note G. Eckert ; BJCP 2014, p. 144). Dans le cas
particulier des casinos, le montant de cette redevance ne saurait être pris en compte pour l'application de la
règle selon laquelle le prélèvement sur le produit brut des jeux instauré par la commune (CGCT, art. L. 2333-
54) ou l'établissement public de coopération intercommunal (CGCT, art. L. 5211-21-1) « ne doit, en aucun cas,
dépasser 15 % ». En effet, ces différents prélèvements ont une nature juridique distincte (CE, 19 mars 2012,
n° 341562, SA Groupe Partouche, préc. n° 79).
216. – Redevance de contrôle et de sécurité – Le Conseil d'État a admis la régularité de principe de

redevances de contrôle du délégataire par le délégant dès lors que le montant de ces redevances est
suffisamment justifié dans la convention et correspond à des dépenses réelles (CE, 30 oct. 1996, n° 136071
et 142688, Wajs, préc. n° 20).
217. – Régime contentieux des décisions fixant le montant d’une redevance due par le délégataire – La
décision unilatérale de la collectivité concédante fixant le montant d’une redevance qui lui est
contractuellement due par le délégataire ne peut faire l’objet d’un recours en annulation, en application de la
jurisprudence dite « Béziers II » (CE, sect., 21 mars 2011, n° 304806, Cne Béziers : JurisData n° 2011-
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004285 ; Lebon, p. 117 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 150, obs. J.-P. Pietri ; Dr. adm. 2011, comm. 46,
obs. F. Brenet et F. Melleray ; RFDA 2011, p. 507, concl. E. Cortot-Boucher ; RJEP 2011, comm. 44, obs. Ph.
Cossalter). Face à une telle décision d’exécution du contrat, le juge du contrat peut uniquement rechercher si
cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à réparation (CAA Lyon, 13 nov. 2014,
n° 13LY00657, Électricité réseau distribution France : AJDA 2015, p. 29, obs. A. Samson-Dye).
V. - Clauses précisant la situation des parties
218. – Présentation – Outre les clauses qui ont déjà été examinées et qui constituent l'essentiel des
conventions de délégation de service public, celles-ci comportent encore d'autres stipulations qui complètent
la situation des parties et précisent leurs droits et obligations. Ces clauses ont principalement pour objet de
faire bénéficier le délégataire de droits complémentaires de lui imposer certaines obligations spécifiques, de
préciser le régime juridique de ses moyens, d'organiser la constitution de garanties au profit du délégant,
d'autoriser l'application de certaines sanctions et de préciser les modalités de fin du contrat ainsi que les
modes de résolution des litiges.
A. - Clauses faisant bénéficier le délégataire de certains droits particuliers
1° Droit à la protection contre la concurrence
a) Nature du droit à protection
219. – Nécessité d'une clause contractuelle – Contrairement à la solution parfois retenue par les juges du
fond (CAA Paris, 4 juin 1992, n° 90PA01067, Sté Tahiti Moorea Service : JurisData n° 1992-045352 ; CJEG
1993, p. 331, note Delpirou. – CAA Marseille, 7 déc. 1999, n° 96MA02043, Sté Var Expansion : JurisData
n° 1999-121873 ; BJCP 2000, p. 245) et après quelques hésitations (CE, 25 juill. 2001, n° 217307, Ville
Toulon : JurisData n° 2001-062797 ; BJCP 2002, p. 143), le Conseil d'État a jugé que le délégataire de service
public ne bénéficie d'un droit à protection contre la concurrence que dans la mesure et dans les limites où
celui-ci est instauré par la convention. Plus précisément, il a considéré, à propos d'une concurrence émanant
de la collectivité délégante elle-même, qu'il « ne peut être utilement invoqué un principe général de protection
du concessionnaire contre la concurrence par le concédant, indépendamment de toute clause contractuelle
posant une telle obligation à ce dernier » (CE, 10 oct. 2007, n° 255213 et 271215, Sté TPS Tarbes : JurisData
n° 2007-072507 ; AJDA 2007, p. 1959 ; Contrats, conc. consom. 2008, chron. 1, obs. G. Marson).
220. – Absence de caractère réglementaire de cette clause – Les clauses de protection contre la
concurrence et notamment les clauses d'exclusivité ne revêtent pas de caractère réglementaire (CE, 13 janv.
1933, Mironneau, préc. n° 21. – V. également en ce sens L. Richer, Droit des contrats administratifs : LGDJ,
coll. Manuel, 11e éd., 2019, n° 980).
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221. – Conséquences du caractère purement contractuel du droit à protection – Ayant un caractère

purement contractuel, les clauses de protection contre la concurrence ne peuvent être invoquées qu'entre les
parties au contrat et ne sont pas directement opposables aux tiers à la convention de délégation du service
public. Elles ne peuvent donc créer d'obligations qu'à l'égard de la collectivité délégante. En outre, leur
méconnaissance se résout exclusivement par l'engagement de la responsabilité contractuelle de la collectivité
publique (CE, 13 janv. 1933, Mironneau, préc. n° 21). Les stipulations en cause ne peuvent être valablement
invoquées, devant le juge de l'excès de pouvoir, pour obtenir l'annulation des actes administratifs de la
collectivité délégante qui méconnaîtraient ces droits à protection.
b) Étendue du droit à protection
222. – Conditions du droit d'exclusivité : respect de la liberté du commerce et de l'industrie – En l'absence

de texte législatif lui permettant de déroger à la liberté du commerce et de l'industrie, la collectivité publique
ne peut instaurer de droit d'exclusivité que lorsque celle-ci est nécessaire à la bonne gestion d'un service
public exercé sur le domaine public. Dans ce cas, en effet, la collectivité publique peut limiter la concurrence
faite au délégataire de service public (CE, sect., 29 janv. 1932, Sté des autobus antibois : Lebon, p. 117 ; RDP
1932, p. 505, concl. R. Latournerie ; S. 1932, III, p. 65, note P. L.). Elle peut aller jusqu'à réserver l'utilisation du
domaine public à une seule entreprise si le bon fonctionnement du service public qui y est exercé le requiert.
Ainsi, le Conseil d'État a jugé, à propos du pilotage des navires dans les ports maritimes, que cette activité
« constitue un service public qui s'exerce sur le domaine public de l'État ; (qu') il appartient à l'autorité
administrative d'organiser ce service en vue d'assurer la meilleure utilisation du domaine ; à cette fin, elle est
en droit, lorsqu'une concurrence serait de nature à compromettre l'efficacité de ce service, de n'en confier la
gestion qu'à une seule entreprise » (CE, sect., 2 juin 1972, Féd. française des syndicats professionnels des
pilotes maritimes : Lebon, p. 407 ; AJDA 1972, p. 647, concl. R. Rougevin-Baville). Il n'en va plus de même
lorsque l'activité excède le seul cadre du domaine public, comme c'est le cas pour une activité de transport
maritime (CE, sect., 9 oct. 1981, Ch. de commerce et d'industrie de Toulon et du Var : Lebon, p. 366 ; AJDA
1981, p. 579, chron. Tiberghien et Lasserre).Le règlement du service public de distribution des eaux ne peut
valablement prévoir que les travaux d'installation des branchements individuels devront être réalisés par le
gestionnaire du service public ou des entreprises agréées par celui-ci. En effet, une telle disposition méconnaît
la liberté du commerce et de l'industrie dans la mesure où la réalisation des branchements ne nécessite pas
de qualification particulière des entreprises concernées (CAA Lyon, 22 févr. 2011, n° 09LY00905, Cne
Marches : JurisData n° 2011-006256 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 149, note F. Llorens).
223. – Conditions du droit d'exclusivité : respect du droit des pratiques anticoncurrentielles – Le droit
exclusif ou spécial ainsi accordé au délégataire n'est pas en soi contraire au droit des pratiques
anticoncurrentielles (C. com., art. L. 420-1 et s. – TFUE, art. 101 et s.). Il peut cependant le devenir si le
délégataire, qui bénéficie d'une position dominante, est placé par la convention de délégation de service public
dans une situation où il ne peut qu'abuser de sa position dominante (CE, sect., 3 nov. 1997, n° 169907, Sté
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Million et Marais : JurisData n° 1997-050805 ; Lebon, p. 406, concl. J.-H. Stahl) et si l'atteinte portée aux
règles de concurrence ne peut être justifiée par la nécessité d'assurer le bon fonctionnement du service
d'intérêt économique général (TFUE, art. 106, § 2).
224. – Contenu du droit d'exclusivité – La convention de délégation de service public peut, dans les cas qui
viennent d'être rappelés, instaurer un droit d'exclusivité au profit du délégataire. Ce droit peut se traduire par
trois engagements pris par la collectivité publique délégante : Le premier consiste dans l'obligation de ne pas
conclure avec un tiers un autre contrat ayant pour objet la gestion du même service public que celui déjà
délégué et qui viendrait le concurrencer. Le second tient dans l'engagement de ne pas procurer à un tiers les
moyens d'exercer une activité, même si elle n'est pas de service public, qui concurrencerait directement celle
du délégataire. À ce dernier titre, les conventions de délégation comportent fréquemment une clause par
laquelle la collectivité s'interdit d'accorder à un concurrent une autorisation d'occupation du domaine public
(CE, 27 févr. 1924, Cne Morzine : Lebon, p. 226. – CE, sect., 2 juin 1972, n° 78410, Féd. française des
syndicats professionnels des pilotes maritimes : AJDA 1972, p. 647, concl. M. Rougevin-Baville. – CE, 23 juill.
1973, Cie nantaise de transports : Dr. adm. 1974, comm. 322). Le troisième engagement peut tenir dans
l'interdiction faite à la collectivité de prendre en charge, en régie, une activité venant directement concurrencer
le délégataire (CE, 10 oct. 2007, n° 255213 et 271215, Sté TPS Tarbes : JurisData n° 2007-072507 ; AJDA
2007, p. 1959 ; Contrats, conc. consom. 2008, chron. 1, p. 13, obs. G. Marson).
225. – Nullité des clauses de préférence – La pratique ancienne a connu des clauses accordant au
concessionnaire sortant une préférence lors de l'attribution d'une nouvelle convention. Si le juge a donné effet
à de telles stipulations, antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993(CE, 7 févr.
2001, n° 199075, Synd. intercnal pour l'étude et la réalisation d'un golf public : JurisData n° 2001-061819 ;
Contrats-Marchés publ. 2001, comm. 105, note Ph. Delelis) , il ne fait guère de doute que de telles clauses sont
contraires au principe constitutionnel d'égalité de traitement des candidats (CCP, art. L. 3). De fait, un tel
système de préférence qui existait en matière de concessions d'énergie hydroélectrique a été abrogé par le
législateur (L. n° 2006-1772, 30 déc. 2006, sur l'eau et les milieux aquatiques, art. 7 : JO 31 déc. 2006,
p. 20285. – D. n° 2008-1009, 26 sept. 2008 : JO 28 sept. 2008, p. 15006).
2° Droit d'exercer des activités complémentaires
a) Exercice d'activités complémentaires par le délégataire
226. – Notion – Les activités complémentaires ou accessoires sont des activités prises en charge par le
délégataire qui, sans relever de la gestion du service public délégué, lui sont étroitement liées, notamment en
ce qu'elles ne peuvent être exercées par l'opérateur économique que parce qu'il est le gestionnaire du service
public. Les exemples en sont multiples et divers. Il s'agit aussi bien du placement d'excédents de trésorerie
découlant de la gestion du service (en matière d'eau et d'assainissement en particulier), de la
commercialisation d'espaces publicitaires (en matière de transports urbains notamment) ou encore de la
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commercialisation de biens ou de services réalisés au moyen des installations du service public (utilisation
d'une cuisine collective à des fins de confection de repas hors service public) ou découlant de la gestion du
service public (vente de l'électricité produite par cogénération).
227. – Caractère accessoire de l'activité – Est entachée de nullité la convention de délégation du service
public qui confie au délégataire la construction d'une cuisine centrale dont la capacité de production excède
largement les besoins actuels et prévisibles du service public et qui l'autorise à fournir des repas à d'autres
personnes (le nombre de repas produits pour les clients propres du délégataire équivalait à celui des repas
produits dans le cadre du service public). En effet, cette activité ne peut être considérée comme le
complément normal du service public (CAA Paris, 10 juill. 2003, n° 01PA2303, Sté Sogéres c/ Cne Yerres :
JurisData n° 2003-236313 ; Dr. adm. 2004, comm. 44, note A. Ménéménis). À l'inverse, présente un caractère
accessoire à une concession de plage l'activité de restauration collective « contribuant à l'accueil de touristes
dans la ville de Cannes et concourant ainsi au rayonnement et au développement de son attrait touristique »
(CAA Marseille, 4 févr. 2013, n° 09MA03533, Ville Cannes : JurisData n° 2013-004131 ; Contrats-Marchés
publ. 2013, comm. 112, note G. Eckert) ou encore des activités hôtelières dans le cas d'une délégation de
service public de casino (CE, 19 mars 2012, n° 341562, SA Groupe Partouche, préc. n° 79).
228. – Respect des règles de concurrence – La prise en charge et l'exécution de telles activités par le
délégataire doit respecter les règles de concurrence et notamment le principe de liberté du commerce et de
l'industrie. À ce titre, la jurisprudence a admis que la prise en charge des activités complémentaires peut
valablement concurrencer celles d'autres opérateurs économiques dans deux séries de situations. La première
tient dans la volonté d'améliorer les prestations fournies aux usagers et, plus précisément, de leur fournir une
prestation complète. Ainsi, il a été classiquement admis que les concessionnaires de chemin de fer peuvent
construire et exploiter des hôtels dans les gares en vue d'améliorer le service rendu aux usagers (Cass. 19 déc.
1882 : S. 1884, I, p. 433). Cela a été étendu à l'organisation de bals, soirées et banquets dans lesdits hôtels dès
lors que cela rend « plus facile et plus agréable le séjour des voyageurs » (CA Paris, 18 févr. 1903, Chemin de
fer d'Orléans c/ Sté Hôtel du Quai d'Orsay : DP 1903, II, p. 486). La seconde situation tient dans la prise en
compte de l'intérêt financier du service et la nécessité d'adjoindre à celui-ci des activités complémentaires
pour en équilibrer les comptes. Il a été jugé par le Conseil d'État que « dans les conditions où elles ont été
autorisées lesdites locations prévues dans l'intérêt financier de l'exploitant, constituent en outre, compte tenu
du développement de la circulation automobile, le complément normal et nécessaire de l'activité d'un parc
public de stationnement » (CE, sect., 18 déc. 1959, Delansorme : Lebon, p. 692 ; AJDA 1960, p. 213, concl.
Mayras ; D. 1960, p. 371, note Lesage). Il en va de la sorte que le délégataire soit un opérateur du secteur privé
ou du secteur public. Ainsi, le juge administratif a admis qu'une société d'économie mixte locale, délégataire
de la gestion d'un centre de congrès, puisse procéder à la commercialisation de prestations touristiques dans
la mesure où cela lui permet de répondre à la demande des organisateurs de congrès souhaitant obtenir une
offre globale de services (CE, 5 juill. 2010, n° 308564, Synd. national des agences de voyage : JurisData
n° 2010-011127 ; JCP A 2010, 2304, note Ph. Chrestia ; AJDA 2010, p. 1346).
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b) Encadrement des activités complémentaires du délégataire
229. – Clause contractuelle – La jurisprudence ne semble pas avoir tranché la question de savoir si une
clause contractuelle est nécessaire pour autoriser le délégataire à prendre en charge une activité
complémentaire. Cela étant, si cette activité complémentaire donne lieu au versement au profit de la
collectivité délégante, le montant et le mode de calcul de ces redevances doit être obligatoire justifié dans la
convention (CCP, art. L. 3114-4). En tout état de cause, il est souhaitable que la convention prenne en compte
l'exercice de telles activités complémentaires et en précise les conditions.
230. – Recettes complémentaires – L'existence et l'importance des recettes complémentaires du délégataire

doivent être prises en compte dans la convention de délégation du service public. En effet, celle-ci peut
contribuer, de manière parfois importante, à l'équilibre financier de la délégation et il peut être tenu compte de
ces recettes complémentaires lors de la fixation des tarifs du service public (prise en compte, par exemple, des
produits financiers liés à la gestion des excédents de trésorerie). De ce point de vue, la Cour des comptes a pu
relever une trop fréquente opacité des conventions et des pratiques. Elle a ainsi observé que « certains
produits de la délégation, qui devraient couvrir une partie des charges imputées au compte annuel fourni à la
collectivité délégante, sont parfois omis ou sous-estimés, ce qui peut contribuer à masquer les excédents du
service ou même faire apparaître un déficit fictif » (Cour des comptes, La gestion des services publics d'eau et
d'assainissement : Rapp. spécial, 2003). En tout état de cause, l'utilisation du domaine public par le
délégataire, pour la réalisation de ces activités complémentaires, impose le versement d'une redevance au
profit de la collectivité publique, tant pour des raisons tenant au régime domanial (CGPPP, art. L. 2125-1) que
pour assurer l'égalité de concurrence entre le délégataire et ses concurrents.
231. – Régime des biens affectés aux activités complémentaires – Il a été jugé, à propos d’une délégation
de chauffage urbain, que les installations de production d’électricité par cogénération, si elles relevaient à titre
accessoire du périmètre de la concession et formaient le complément normal de l’activité du cocontractant, ne
sont pas pour autant des biens nécessaires au fonctionnement du service public et ne peuvent donc être
considérés comme des biens de retour, dès lors que la convention n’imposait pas au concessionnaire
d’obligation relative à la production d’électricité et n’instaurait aucun contrôle du concédant sur cette
activité (CE, 26 févr. 2016, n° 384424, Synd. mixte de chauffage urbain de la Défense, préc. n° 96).
232. – Risque découlant des activités complémentaires – L'exercice de ces activités complémentaires peut
faire peser un risque financier supplémentaire sur le délégataire et, éventuellement, conduire à l'ouverture, en
cas de difficultés graves, d'une procédure collective (Rép. min. n° 02339 : JO Sénat 29 mai 2008, p. 1070) Cela
peut conduire la collectivité publique à limiter, plus étroitement, ces activités complémentaires, voire à exiger
du délégataire la production de garanties de nature à préserver la continuité du service public.
B. - Clauses faisant peser sur le délégataire certaines obligations particulières
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1° Responsabilité civile
a) Charge de la responsabilité
233. – Responsabilité de principe du délégataire – La charge de la réparation des dommages causés aux
usagers et aux tiers du fait de la gestion du service délégué pèse, en principe, sur le délégataire du service
public. En effet, la gestion du service public est devenue l'activité propre du délégataire qui n'engage donc
normalement que sa responsabilité à l'exclusion de celle du délégataire (CAA Paris, 21 nov. 2000,
n° 99PA02270, Dpt Hauts-de-Seine). Il n'en va cependant de la sorte que lorsque le fait dommageable est
imputable au délégataire et non au délégant. Ainsi, dans le cadre d'une convention d'affermage, la
responsabilité du fermier en raison des dommages imputables aux ouvrages est limitée aux seules
conséquences de l'exploitation de l'ouvrage, à l'inverse des dommages qui résultent de l'existence et de la
structure de l'ouvrage et qui incombent au délégant (CE, 26 nov. 2007, n° 279302, Migliore : JurisData
n° 2007-072746 ; JCP A 2007, act. 1074 ; AJDA 2008, p. 210, note J.-D. Dreyfus ; BJCP 2008, p. 113, concl.
D. Casas ; CP-ACCP 2008, p. 18 ; RJEP 2008, comm. 17, note N. Foulquier. – CAA Douai, 7 août 2013,
n° 12DA01374, Veolia Eau – Cie générale des eaux : JurisData n° 2013-021859 ; Contrats-Marchés publ.
2013, comm. 292, note P. Devillers).
234. – Responsabilité subsidiaire de l’autorité délégante – Dans la mesure cependant où le délégant ne

saurait se désintéresser du sort du service public délégué, il est admis que la responsabilité du délégant peut
être recherchée en cas d'insolvabilité du délégataire (CE, 16 mai 1872, Ville Meaux : Lebon, p. 325. – CE,
11 déc. 2000, Agofroy : JurisData n° 2000-140695 ; RFDA 2001, p. 1277, concl. S. Austry ; AJDA 2001, p. 193,
note Raunet et Rousset. – CAA Nancy, 12 avr. 2001, n° 96NC01755, Sté SADE. – CAA Bordeaux, 25 juin 2001,
n° 97BX00485, Cie d'assurances AXA). De même, il peut être envisagé de rechercher la responsabilité de
l’autorité délégante en cas de défaut de contrôle de celle-ci sur son délégant (CE, 7 nov. 1958, Colonie de
Madagascar : Lebon, p. 580). Pour autant, cette dernière responsabilité ne semble pouvoir être engagée qu'en
cas de faute lourde de la collectivité délégante, par application des règles communes en matière de
responsabilité du fait des activités de contrôle (CE, 6 oct. 2000, min. Intérieur c/ Cne Saint-Florent : JurisData
n° 2000-150029 ; Dr. adm. 2000, comm. 243 ; RFDA 2001, p. 152, note P. Bon).
235. – Responsabilité du délégant à l'égard du délégataire – Le délégataire peut engager la responsabilité

de la collectivité publique délégante en cas de faute de cette dernière. Il en découle qu'un partage de
responsabilité entre le délégataire et le délégant peut être instauré, par le juge administratif, après que le juge
judiciaire ait condamné le fermier à réparer les préjudices subis par les usagers du service public (CE, 25 nov.
1987, n° 50180, SITOM de l'agglomération caennaise : JurisData n° 1987-048418 ; Lebon, p. 380. – CAA
Bordeaux, 25 juin 2001, n° 97BX00485, Cie d'assurances AXA, préc. n° 234. – CE, 5 juin 2009, Cne
Richardménil, préc. n° 176). Plus encore, le fermier peut être garanti de l'intégralité des condamnations
prononcées à son encontre lorsqu'elles découlent exclusivement de la faute de la collectivité délégante (CAA
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Douai, 14 nov. 2000, n° 97DA02550, Cne Bapaume : JurisData n° 2000-147406). Pour apprécier l'étendue de
l'obligation de réparation pesant sur la collectivité délégante, le juge administratif ne peut se contenter de faire
référence au montant des condamnations prononcées par le juge judiciaire dans le cadre de l'action intentée
par les usagers à l'encontre du délégataire (CE, 5 juin 2009, Cne Richardménil, préc. n° 176).
236. – Responsabilité du délégant à l'égard du délégataire : malfaçon affectant les installations du

service public – La cour administrative d'appel de Lyon a jugé, qu'en l'absence de stipulation contractuelle,
aucun principe, ni aucune règle applicable aux contrats d'affermage, impose à la collectivité publique de
garantir son fermier vis-à-vis des malfaçons susceptibles d'affecter l'ouvrage mis à sa disposition dans le
cadre de la gestion du service public. À défaut de clause de la convention de délégation, la collectivité
délégante n'est responsable qu'en cas d'imprévision ou pour les faits qui lui sont imputables. Or, la cour
considère que les fautes d'exécution ou de conception commises par les entreprises auxquelles la collectivité
avait confié la réalisation de l'ouvrage ne peuvent être considérées comme étant imputables à la collectivité
publique. Le fermier a donc pour seule possibilité de rechercher directement la responsabilité des
constructeurs de l'ouvrage (CAA Lyon, 18 juin 2008, n° 05LY00209, Sté Sicarev : Contrats-Marchés publ.
2008, comm. 206).
237. – Responsabilité du fermier à l'égard des tiers – En cas d'affermage du service public, les dommages
imputables à l'existence, la nature et les dimensions de l'ouvrage sont imputables à la collectivité publique
alors que ceux résultant du fonctionnement de l'ouvrage relèvent de la responsabilité du fermier, sauf
stipulation contraire de la délégation de service public. Il en découle que la responsabilité du délégataire du
service public peut seule être recherchée dans le cas d'un accident causé par l'absence d'une plaque de
fermeture d'une bouche d'égout, ce qui constitue un défaut d'entretien normal de l'ouvrage imputable au
cocontractant de la collectivité publique (CAA Nantes, 14 oct. 2010, n° 09NT02552, Pierre Pady X : JurisData
n° 2010-023815 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 24, note F. Llorens). La collectivité publique peut
cependant être condamnée solidairement avec son fermier à réparer les conséquences dommageables
résultant d'un accident causé par un regard dont la plaque de fermeture avait été déplacée, au motif que « le
regard en cause était incorporé à la voie publique » et que la commune avait « qualité de maître de l'ouvrage
de la voie publique » (CAA Bordeaux, 17 mars 2011, n° 10BX01207, Cne Lesparre Médoc).
238. – Responsabilité du concessionnaire à l'égard des tiers – Les dommages de travaux publics causés à
des tiers dans le cadre de l'exécution d'un contrat de concession engagent la responsabilité du
concessionnaire (CE, 10 févr. 1961, n° 38893, Ville Béziers : Lebon, p. 113). La cour administrative d'appel de
Nancy a précisé que les stipulations contraires du contrat de concession ne peuvent être opposées à l'action
de la victime, en raison de leur effet relatif, et ont pour seul objet de régler la question de la charge définitive
des indemnités (CAA Nancy, 18 juin 2014, n° 13NC01878, Sté MGC France : JurisData n° 2014-021481 ;
Contrats-Marchés publ. 2014, comm. 270, note W. Zimmer) .
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239. – Réparation des dommages causés aux ouvrages de la délégation par un tiers – Le Conseil d'État a
jugé qu'en cas de dommage causé par un tiers aux ouvrages d'un service public géré en régie intéressée (la
solution est également applicable en cas d'affermage), le régisseur, qui n'est pas propriétaire des ouvrages, n'a
l'obligation d'engager les travaux de réparation et n'est subrogé dans les droits du propriétaire que si la
convention le prévoit expressément. S'il a néanmoins pris en charge la réalisation des travaux, il n'a aucun
droit propre à obtenir réparation auprès du tiers du préjudice qu'il a subi et qui présente, pour lui, un caractère
indirect (CE, 25 sept. 2013, n° 343417, Cne Créteil : JurisData n° 2013-020577 ; Contrats-Marchés publ.
2013, comm. 291, note G. Eckert) . Par contre, le contrat de délégation de service public aurait pu valablement
instaurer une subrogation conventionnelle au profit du délégataire (CE, 30 juill. 2003, n° 244051, GIE
Soccram-Dalkia et Sté Ace Europe : JurisData n° 2003-065738 ; Contrats-Marchés publ. 2003, comm. 183,
note Ph. Delelis ; Lebon T., p. 866).
b) Régime de responsabilité
240. – Responsabilité contractuelle – La responsabilité revêt un caractère contractuel dès lors qu'elle met en
cause les parties à un contrat à propos de ce contrat. Il en est ainsi des litiges entre la collectivité délégante et
son délégataire à propos du contrat de délégation (CE, 21 avr. 2000, n° 193007, Synd. intercnal de la région
d'Yvelines : JurisData n° 2000-060220 ; Lebon T., p. 1232). Ainsi, en cas de dommage résultant de l’exécution
fautive d’une convention de délégation de service public par l’autorité délégante, le délégataire ne peut agir
que sur le fondement de la responsabilité contractuelle, à l’exclusion de la responsabilité quasi-contractuelle
ou délictuelle (CAA Nantes, 2 nov. 2016, n° 15NT00746, Sté cinématographique luçonnaise :JurisData
n° 2016-027842 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 21, obs. J.-P. Pietri). Il en est de même de la
responsabilité encourue par le délégataire d'un service public industriel et commercial à l'égard de ses
usagers, dans la mesure où ces relations revêtent, en principe, un caractère contractuel ou encore de la
responsabilité du délégataire à l'égard de ses fournisseurs et prestataires de services.
241. – Responsabilité extracontractuelle – La responsabilité revêt un caractère délictuel ou quasi-délictuel

en l'absence de relation contractuelle (et, plus accessoirement, de relation quasi-contractuelle). Elle présente
un caractère subsidiaire par rapport à la responsabilité contractuelle (CE, 1er déc. 1976, Berzowski : Lebon,
p. 521). Une telle responsabilité extracontractuelle peut être engagée dans le cadre des relations entre le
gestionnaire d'un service public à caractère administratif et ses usagers. Il en est ainsi des sociétés
concessionnaires d'autoroute dès lors que « les usagers de l'autoroute, même abonnés, sont dans une
situation unilatérale et réglementaire à l'égard du concessionnaire » (T. confl., 18 déc. 2006, n° 3571, SA
EGTL :JurisData n° 2006-322225 ; Dr. fisc. 2007, n° 44-45, comm. 946 ; BJCP 2007, p. 40, concl. J. Duplat).
242. – Compétence du juge judiciaire – Le juge judiciaire est compétent pour engager la responsabilité des
délégataires qui ont la qualité de personne de droit privé (CE, sect., 19 déc. 1969, Éts Delannoy : Lebon,
p. 596). Il l'est également pour connaître de l'engagement de la responsabilité d'un délégataire public lorsque
celui-ci gère un service public industriel et commercial et entretient donc des relations contractuelles de droit
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privé avec ses usagers (T. confl., 17 déc. 1962, Bertrand : Lebon, p. 831, concl. Chardeau. – T. confl., 16 oct.
2006, n° 3533, SA Camping Les Grosses Pierres c/ Communauté de cnes de l'Île d'Oléron :JurisData
n° 2006-314762 ; Contrats-Marchés publ. 2007, comm. 120, note F. Llorens et P. Soler-Couteaux ; JCP A
2006, act. 913 ; AJDA 2007, p. 159 ; BJCP 2007, p. 74).
243. – Compétence du juge administratif – Le juge administratif n'est compétent pour engager la
responsabilité d'un délégataire privé que lorsque celui-ci est doté de prérogatives de puissance publique (CE,
4 oct. 2004, n° 259525, SARL CHT : Contrats-Marchés publ. 2004, comm. 256, note J.-P. Pietri, à propos d'un
concessionnaire de port). Il l'est également pour connaître des litiges entre les usagers d'un service public
administratif et le gestionnaire de celui-ci (T. confl., 18 déc. 2006, SA EGTL, préc. n° 241). Il l'est, enfin, pour
connaître de la responsabilité contractuelle lorsque le litige naît de l'exécution d'un contrat administratif.
c) Clauses conventionnelles
244. – Clauses aménageant les règles de responsabilité – Il est fréquent que les conventions de délégations
de service public reprennent et précisent les règles de responsabilité découlant de la gestion du service public.
Ces clauses relèvent de l'exercice de la liberté contractuelle (CE, sect., 28 janv. 1998, Sté Borg-Warner :
JurisData n° 1998-640730 ; Lebon, p. 20 ; CJEG 1998, p. 269, note F. Moderne). Mais, celles-ci n'ayant pas de
caractère réglementaire, elles ne sont pas opposables aux tiers et ne lient que les parties au contrat.
245. – Clauses d'exonération de responsabilité – La convention ne peut comporter de clause par laquelle
une collectivité territoriale renoncerait à engager la responsabilité de son délégataire (CGCT, art. L. 2131-10).
Une telle clause serait entachée de nullité. De même, il est jugé qu'une clause de la convention de délégation
ou du règlement du service par laquelle le délégataire s'exonère de tout ou partie de sa responsabilité à l'égard
des usagers présente un caractère abusif et est considérée comme non-écrite. Il en est ainsi de la disposition
du règlement d'un service de distribution des eaux selon lesquelles sont mises à la charge de l'usager toutes
les conséquences dommageables pouvant résulter de l'existence ou du fonctionnement de la partie du
branchement située en dehors du domaine public et en amont du compteur, sauf si le préjudice est causé par
la faute du délégataire (CE, 29 juin 2001, Sté des eaux du Nord, préc. n° 11).
2° Assurance
246. – Obligation d'assurance – Les conventions de délégation de service public comportent presque
systématiquement des clauses relatives aux obligations d'assurance mises à la charge du délégataire. Il leur
est généralement imposé une obligation d'assurance en matière de responsabilité civile et de dommages
causés aux biens.
247. – Justification de l'assurance – Usuellement, les conventions de délégation de service public prévoient
que les polices d'assurance doivent être communiquées à la collectivité délégante et que celle-ci doit être
informée, avant un terme fixé, du paiement des primes. Il importe, pour assurer l'efficacité de ces clauses, de
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prévoir une sanction proportionnée à leur éventuel non-respect, par exemple sous la forme d'une pénalité de
retard.
248. – Procédure de passation des contrats d'assurance – Lorsque le délégataire est un pouvoir
adjudicateur ou une entité adjudicatrice, les contrats d'assurance, qui constituent des marchés publics (CE,
avis, 31 mars 2010, n° 333627, G. Renard : JurisData n° 2010-002949 ; JCP A 2010, 2161 ; Lebon, p. 86 ;
Contrats-Marchés publ. 2010, comm. 207 ; Resp. civ. et assur. 2010, comm. 129, note H. Groutel ; Procédures
2010, comm. 254, note S. Deygas ; RD imm. 2010, p. 497, obs. A. Galland), doivent respecter les règles de
publicité et de mise en concurrence qui encadrent leur passation (deuxième partie du Code de la commande
publique).
C. - Clauses relatives aux moyens du délégataire
1° Personnel du délégataire
249. – Clause relative à la situation du personnel du délégataire – Les conventions de délégation de service
public comportent parfois des stipulations relatives à la situation du personnel du délégataire. Ces clauses
présentent un caractère réglementaire lorsqu'elles concernent l'organisation et le fonctionnement du service
public. À défaut, elles n'auraient qu'un caractère contractuel et ne pourraient être invoquées que par les
parties à la convention de délégation de service public.
250. – Clause relative à la mise à disposition d'agents publics au profit du délégataire – La convention de
délégation de service public peut légalement comporter des clauses prévoyant la mise à disposition ou le
détachement d'agents titulaires de la collectivité délégante au profit du délégataire. Ainsi, la mise à disposition
est possible au profit des “organismes contribuant à la mise en œuvre d'une politique de l'État, des
collectivités territoriales ou de leurs établissements publics administratifs, pour l'exercice des seules missions
de service public confiées à ces organismes”(L. n° 84-16, 11 janv. 1984, art. 42, relative à la fonction publique
d'État : JO 12 janv. 1984, p. 271. – L. n° 84-53, 26 janv. 1984, art. 61-1, relative à la fonction publique
territoriale : JO 27 janv. 1984, p. 441). La mise en œuvre de ces clauses doit être opérée dans le respect du
droit de la fonction publique. Notamment, elle ne peut avoir lieu qu'avec l'accord de l'agent concerné et donne
obligatoirement lieu à remboursement au profit de la collectivité délégante.
251. – Clause relative à la reprise du personnel – Le renouvellement des délégations de service public peut
donner lieu à l'application des articles L. 1224-1 et suivants du Code du travail(interprétés au regard de la
directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 : JOCE n° L 82, 22 mars 2001, p. 16) dès lors qu'il se traduit par le
transfert d'une activité économique. Il a été jugé, en matière de délégation du service des remontées
mécaniques, que « les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel
de l'entreprise en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité, dont l'activité est
poursuivie ou reprise ; que cet article reçoit application en cas de modification dans la situation juridique de
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l'employeur ; que tel est le cas lorsque l'exécution d'un marché de prestation de services par un nouveau
titulaire s'accompagne du transfert d'une entité économique constituée d'un ensemble de personnes et
d'éléments corporels et incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif
propre et dont l'identité est maintenue » (Cass. soc., 9 nov. 2005, n° 03-47.188 : JurisData n° 2005-030650 ;
Bull. civ. 2005, V, n° 313, p. 275).Pour faciliter la mise en œuvre de cette exigence et éviter de porter atteinte
à l'égalité de concurrence entre le délégataire sortant et les autres candidats (CE, sect., 30 avr. 2003,
n° 230804, Synd. professionnel des exploitants indépendants des réseaux d'eau et d'assainissement :
JurisData n° 2003-065214 ; Contrats-Marchés publ. 2003, comm. 125, note E. Delacour ; BJCP 2004, p. 39,
concl. J.-H. Stahl ; AJDA 2003, p. 1150, chron. F. Donnat et D. Casas ; AJDA 2003, p. 1849, note P. Subra de
Bieusses ; CP-ACCP 2003, p. 71, note L. Richer), la convention peut utilement mettre à la charge du
délégataire sortant, en fin de contrat, des obligations précises et détaillées d'information sur les
caractéristiques du personnel objet de la reprise et les charges financières en découlant.
252. – Compétence du juge judiciaire en matière de reprise du personnel du délégataire – Les litiges nés
de l’obligation de reprise des salariés en cas de gestion en régie du service public au terme d’une convention
de délégation de service public, prévue par l’article L. 1224-3 du Code du travail, relèvent en principe de la
compétence du juge judiciaire. En effet, « tant que les salariés concernés n’ont pas été placés sous un régime
de droit public, leurs contrats demeurent des contrats de droit privé de sorte que le juge judiciaire est seul
compétent pour statuer sur les litiges nés du refus de l'un ou l'autre des deux employeurs successifs de
poursuivre l'exécution de ces contrats de travail, qui ne mettent en cause, jusqu'à la mise en œuvre du régime
de droit public, que des rapports de droit privé et, partant, pour apprécier les conditions d’application des
dispositions légales et leurs conséquences, notamment l’existence d’une entité économique transférée et
poursuivie ainsi que la teneur des offres faites aux salariés » (T. confl., 9 mars 2015, n° 3994, Sté Véolia
Propreté Nord Normandie : JurisData n° 2015-005042 ; JCP G 2015, 333 ; JCP A 2015, act. 260 ; AJDA 2015,
p. 553).
2° Contrats du délégataire
253. – Contrats de droit privé – Les contrats passés par les délégataires sont, en principe, des contrats de
droit privé dès lors qu'ils sont conclus entre deux personnes morales de droit privé. Il en va ainsi même s'ils
portent sur la réalisation de travaux publics (T. confl., 17 févr. 1972, SNCF c/ Solon et Barrault : Lebon, p. 944 ;
RDP 1972, p. 465, concl. G. Briabant. – T. confl., 17 déc. 2001, Sté Rue Impériale de Lyon c/ Sté Lyon parc
auto : JurisData n° 2001-167804 ; Lebon, p. 761 ; Contrats-Marchés publ. 2002, comm. 54, note P. Soler-
Couteaux ; BJCP 2002, p. 127, concl. G. Bachelier. – T. confl., 9 juill. 2012, n° 3824, Cie générale des eaux,
préc. n° 107) et, « faisant référence aux cahiers des charges de travaux publics, ils comportaient des clauses
exorbitantes du droit commun et que les ouvrages devaient revenir à l'État au terme de la concession » (CE,
9 févr. 1994, n° 126485, Sté des autoroutes Paris-Rhin-Rhône :JurisData n° 1994-041413 ; Lebon, p. 63). Il a
de même été jugé que jugé « qu’une société concessionnaire d’autoroute qui conclut avec une autre personne
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privée un contrat ayant pour objet la construction, l’exploitation ou l’entretien de l’autoroute ne peut, en
l’absence de conditions particulières, être regardée comme ayant agi pour le compte de l’État ». Il en découle
que « les litiges nés de l’exécution de ce contrat ressortissent à la compétence des juridictions de l’ordre
judiciaire » (T. confl., 9 mars 2015, n° 3984, Rispal c/ Sté Autoroutes du Sud de la France : JurisData
n° 2015-005026 ; JCP A 2015, comm. 2359, obs. J. Martin ; Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 110, obs.
P. Devillers ; AJDA 2015, p. 1204, chron. J. Lessi et L. Dutheillet de Lamothe ; Dr. adm. 2015, comm. 34,
obs. F. Brenet ; RFDA 2015, p. 265, concl. N. Escaut et obs. M. Canedo-Paris).
254. – Contrats de droit public – Il n'en va différemment, en application de l'article L. 2331-1 du Code général
de la propriété des personnes publiques, en cas de convention de sous-occupation du domaine public conclue
par un délégataire de service public (T. confl., 14 mai 2012, n° 3836, Gilles c/ Sté d'exploitation sports et
évènements : JurisData n° 2012-010173 ; Contrats-Marchés publ. 2012, comm. 223, note G. Eckert ; Lebon,
p. 512 ; AJDA 2012, p. 1031 ; BJCP 2012, p. 382, concl. L. Olléon et obs. S. N. – T. confl., 9 déc. 2013, n° 3925,
EURL Aquagol : JurisData n° 2013-028691 ; Contrats-Marchés publ. 2014, comm. 62, note G. Eckert ; AJDA
2013, p. 2523. – CAA Paris, 5 févr. 2019, n° 17PA01039, Sté Les Joies de Sofi :JurisData n° 2019-003050 ;
Contrats-Marchés publ. 2019, comm. 130, obs. P. Soler-Couteaux).
255. – Procédure de passation des contrats : le délégataire a la qualité de pouvoir adjudicateur ou

d'entité adjudicatrice – Lorsque le délégataire est un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice,
notamment lorsqu'il a qualité de personne publique ou de société d'économie mixte, la passation de ses
marchés est soumise au Code des marchés publics ou aux régimes issus de l'ordonnance n° 2005-649 du
6 juin 2005(Ord. n° 2005-649, 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou
privées non soumises au code des marchés publics : JO 7 juin 2005, texte n° 10).
D. - Clauses relatives à la garantie des engagements du délégataire
256. – Utilité de la garantie – La convention de délégation du service public peut prévoir la constitution d'une
ou plusieurs garanties réelles ou personnelles et que la collectivité délégante pourra actionner en cas
d'inexécution de ses obligations par le délégataire. De telles clauses contribuent à la bonne tenue de ses
engagements par le délégataire et, à défaut, compensent pour la collectivité délégante les conséquences de la
méconnaissance des obligations contractuelles, sans faire peser sur elle la charge d'un recours, souvent long
et coûteux, contre son délégataire.
257. – Légalité de la garantie – La jurisprudence admet la légalité de principe de telles stipulations. Ainsi, le
Conseil d'État a jugé, dans le cadre d'un litige portant sur la procédure de passation d'une délégation de
service public, que ne portait pas atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats, l'exigence d'une
garantie fournie par les candidats dès lors que celle-ci était proportionnée au chiffre d'affaires total estimé de
la délégation de service public (CE, 24 oct. 2001, n° 236293, Collectivité territoriale de Corse : JurisData
n° 2001-063064 ; Lebon, p. 485 ; Contrats-Marchés publ. 2001, comm. 241, note E. Delacour).
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258. – Forme de la garantie – La garantie peut prendre plusieurs formes usuelles en droit privé. Il peut
notamment s'agir d'un cautionnement ou d'une garantie à première demande. Elle peut également consister en
une promesse de porte-fort souscrite par la société mère au profit de sa filiale dédiée à la gestion du service
public délégué.
259. – Clause de cautionnement : constitution – Une convention de délégation de service public peut
valablement imposer au délégataire la constitution d’un cautionnement dans un certain délai. Lorsqu’elle
stipule qu’en cas de non-respect de cette obligation, la convention est frappée de « caducité », la décision de
la collectivité délégante de « constater la caducité » du contrat doit s’analyser comme prononçant la résiliation
de celui-ci en raison de la faute commise par le cocontractant (CE, 4 mai 2015, n° 383208, Sté Domaine de
Porte des Neiges : JurisData n° 2015-010211 ; AJDA 2015, p. 902 ; Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 182,
obs. P. Devillers ; JCP A 2015, comm. 2296, obs. J. Martin) .
260. – Clause de cautionnement : mise en œuvre – La clause d'une délégation du service public de la gestion
et de l'animation de centres de loisirs stipulant que « sur le cautionnement seront prélevés le montant des
pénalités et les sommes restant dues à l'autorité délégante par le délégataire en vertu du présent cahier des
charges » ainsi que « les dépenses faites en raison des mesures prises, aux frais du délégataire, pour assurer
la sécurité publique ou la reprise de l'exploitation en cas de mise en régie provisoire » ne permet pas de
prélever sur le montant de la caution une somme correspondant aux préjudices que la collectivité publique
délégante estime avoir subis en raison des conditions dans lesquelles le délégataire a exécuté ses obligations
contractuelles. Un tel motif ne figure pas parmi ceux prévus à l'article précité (CAA Douai, 5 août 2011,
n° 11DA00300, Cne Dieppe : JurisData n° 2011-019543 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 311, obs. F.
Llorens).
E. - Clauses relatives au pouvoir de sanction du délégant
1° Sanctions pécuniaires
261. – Nécessité d'une clause contractuelle – Le pouvoir de prononcer des sanctions pécuniaires n'existe
qu'en application des stipulations contractuelles qui en organisent la mise en œuvre « compte tenu de la
nécessité de déterminer à l'avance le taux des pénalités » (L. Richer, Droit des contrats administratifs : LGDJ,
coll. Manuel, 11e éd., 2019, n° 392). Il est donc nécessaire que les modalités de ce pouvoir de sanction soient
expressément déterminées par la convention de délégation de service public.
262. – Contenu des clauses contractuelles – Il appartient au contrat de préciser si l'application de la pénalité
doit ou non être précédée d'une mise en demeure. Il est, en effet, admis, en matière contractuelle que la
pénalité puisse être automatiquement appliquée, sans mise en demeure préalable, malgré son caractère de
sanction (V. par ex., CCAG Travaux, art. 20.1.1. issu de A. 8 sept. 2009, portant approbation du cahier des
clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux) . Plus largement, l'efficacité des
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clauses relatives aux pénalités dépend de la qualité de la rédaction des stipulations qui définissent les
obligations des parties (TA Amiens, 28 déc. 2007, n° 0400155, Cne Montdidier, préc. n° 5). Ainsi,
l'application d'une clause de pénalité de retard dépend des stipulations relatives aux délais et aux termes fixés
par le contrat pour l'exécution des obligations en cause (CE, 17 avr. 1985, OPHLM de la Meuse c/ Amiel : RDP
1985, p. 1706).
263. – Loyauté des relations contractuelles – L’application des pénalités de retard prévues par un contrat de
la commande publique ne peut se voir opposer le principe de loyauté des relations contractuelles dès lors
qu’elle découle de la simple mise en œuvre des stipulations contractuelles et cela nonobstant l’ancienneté des
manquements sanctionnés et la concomitance de leur application avec l’introduction d’un recours en
résiliation de la convention par la société cocontractante. En effet, la cour administrative d’appel de Paris a
rejeté ces arguments et écarté l’invocation du principe de loyauté des relations contractuelles « dès lors que
ces pénalités et ce délai résultent de la mise en œuvre de stipulations convenues entre les parties » (CAA
Paris, 28 févr. 2017, n° 15PA04410, Sté Opalys : JurisData n° 2017-008009 ; Contrats-Marchés publ. 2017,
comm. 141, obs. G. Eckert). Autrement dit, la stricte application des clauses du contrat ne saurait être un acte
de déloyauté.
264. – Renonciation à l'application des pénalités – L'application des pénalités étant un droit purement
contractuel, l'Administration peut y renoncer. Le Conseil d'État estime, en effet, que le recouvrement des
pénalités n'a « au demeurant aucun caractère obligatoire » (CE, 15 mars 1999, n° 190720, Jarnac : JurisData
n° 1999-050217. – V. également CE, 28 oct. 1953, Sté Comptoir des textiles bruts et manufacturés : Lebon,
p. 721 ; RDP 1954, p. 198). Cette renonciation peut prendre la forme d'une décision unilatérale de
l'Administration ou d'un avenant (TA Melun, 13 mai 2005, Sté Laporte : BJCP 2005, p. 478). Plus largement, le
Conseil d'État a admis « qu'il est toujours loisible aux parties de s'accorder, même sans formaliser cet accord
par un avenant, pour déroger aux stipulations du contrat initial, y compris en ce qui concerne les pénalités de
retard » (CE, 17 mars 2010, n° 308676, Cne Issy-les-Moulineaux : JurisData n° 2010-002039 ; JCP A 2010,
act. 230 ; Contrats-Marchés publ. 2010, comm. 166, obs. G. Eckert) . Pour autant, ce pouvoir de renonciation
est critiqué par la Cour des comptes et l'on peut se demander si une telle renonciation, sans contrepartie
suffisante, ne pourrait être requalifiée d'aide publique ou de libéralité. Enfin, il peut être relevé que la cour
administrative d'appel de Bordeaux a souhaité opérer un contrôle sur le choix de la sanction contractuelle
(CAA Bordeaux, 2 avr. 2002, Cne Saint-Paul : JurisData n° 2002-178768 ; Contrats-Marchés publ. 2002,
comm. 235, note G. Eckert).
265. – Modulation du montant des pénalités par le juge administratif – En se fondant sur le principe général
du droit dont s'inspire l'article 1152 du Code civil, le juge administratif se reconnaît le pouvoir de modérer ou
d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif
ou dérisoire eu égard au montant du marché (CE, 29 déc. 2008, n° 296930, Office publ. d'habitations à loyer
modéré de Puteaux : JurisData n° 2008-074702 ; Dr. adm. 2009, comm. 70, note J.-B. Bousquet ; Contrats-
Marchés publ. 2009, comm. 40, note G. Eckert ; Lebon, p. 479 ; AJDA 2009, p. 268, note J.-D. Dreyfus).
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2° Sanctions coercitives et résolutoires
266. – Sanction coercitive : absence de nécessité d'une clause contractuelle – La mise en régie du contrat
peut être prononcée, après mise en demeure restée infructueuse, en cas de faute grave du délégataire. Ce
pouvoir est reconnu à l'autorité délégante même sans texte et en l'absence de toute stipulation contractuelle,
dans la mesure où le pouvoir de sanction coercitive « résulte des règles générales applicables aux contrats
administratifs » (CE, 14 févr. 2017, n° 405157, Sté de manutention portuaire d’Aquitaine :JurisData n° 2017-
002461 ; AJDA 2017, p. 326 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 97, note G. Eckert ; JCP A 2017, comm.
2126, obs. J.-B. Vila ; LPA 26 avr. 2017, n° 83, p. 6). En pratique, il est cependant fréquent – et opportun – que
le contrat précise les modalités d'exercice de ce pouvoir et ses conséquences, notamment financières.
267. – Sanction résolutoire : absence de nécessité d'une clause contractuelle – Le Conseil d’État a admis
qu’en l’absence de stipulations du contrat lui donnant cette possibilité et même pour un contrat mettant à la
charge de son titulaire des investissements importants, l’autorité délégante dispose de la faculté de résilier
unilatéralement le contrat pour faute (CE, 12 nov. 2015, n° 387660, Sté Le jardin d’acclimatation : JurisData
n° 2015-025072 ; Lebon, p. 395 ; Contrats-Marchés publ. 2016, comm. 16, obs. M. Ubaud-Bergeron ; AJDA
2016, p. 908, note Ch. Roux ; AJDA 2016, p. 911 ; AJDA 2015, p. 2172 ; BJCP 2016, p. 143, concl. O. Henrard).
Dorénavant le Code de la commande publique précise que “lorsque le contrat de concession est un contrat
administratif, l'autorité concédante peut le résilier : 1° En cas de faute d'une gravité suffisante du
concessionnaire…”(CCP, art. L. 3136-3).
F. - Clauses relatives à la fin du contrat de délégation
1° Organisation de la fin de la délégation
268. – Utilité des clauses contractuelles – Il est fréquent et opportun que la convention de délégation de
service public précise les conséquences découlant de l'arrivée du terme, normal ou anticipé, du contrat. Ces
clauses permettent d'organiser les procédures découlant de la fin du contrat (transfert des biens, règlement
des comptes), d'assurer la continuité du service public (état des biens de retour, reprise des engagements
contractuels de l'ancien délégataire) et même de faciliter le déroulement de la procédure de passation de la
nouvelle délégation de service public (obligations d'information mises à la charge du délégataire sortant).
269. – État et régime des biens – La convention de délégation de service public pourra utilement préciser les
modalités de transfert des biens de retour et de reprise. Elle pourra également préciser les obligations du
délégataire quant à l'état de ces biens et les pouvoirs du délégant lui permettant de s'assurer de cet état.
Comme l'a relevé la doctrine, il est également opportun – même si cela reste relativement rare – que la
délégation se préoccupe, outre des immeubles, d'autres biens nécessaires à la bonne gestion du service public
et notamment des fichiers de celui-ci. Il peut ainsi être nécessaire de mettre à la charge du délégataire sortant
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une obligation de transmission à la collectivité publique délégante et, s'il y a lieu, au nouveau délégataire, des
fichiers, mis à jour, des abonnés au service public.
270. – Reprise des engagements contractuels de l'ancien délégataire : généralité – La convention de

délégation de service public peut, s'il y a lieu, prévoir le transfert et la reprise de certaines conventions
conclues par le délégataire sortant et en vigueur au terme de la convention de délégation. Cette reprise
constitue parfois une obligation, comme en matière de personnel, en vertu de l'article L. 1224-1 du Code du
travail(V. n° 251 ). Plus généralement, le Conseil d'État est venu préciser, qu'en cas de résiliation d'une
convention de délégation de service public, la personne publique est, même en l'absence de stipulation
expresse, substituée de plein droit à son ancien cocontractant dans les contrats conclus pour l'exécution
même du service public et qui ne comportent pas d'engagements anormaux (CE, 19 déc. 2014, n° 368204,
Cne Propriano : JurisData n° 2014-031299 ; Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 46, note G. Eckert ; JCP A
2015, act. 32 ; AJDA 2014, p. 2503). Le Conseil d'État se fonde sur l'obligation pesant sur la personne publique
« de garantir la continuité du service public et son bon fonctionnement » et en déduit qu'elle « se substitue de
plein droit à son ancien cocontractant pour l'exécution des contrats conclus avec les usagers ou avec d'autres
tiers pour l'exécution même du service ». Mais la substitution ne joue qu'en faveur des contrats passés pour
l'exécution même du service public et, rappelle le juge, « que si les contrats en cause ne comportent pas
d'engagements anormalement pris ». Cette dernière limite doit s'entendre comme visant « des engagements
qu'une interprétation raisonnable du contrat relatif à l'exécution d'un service public ne permettait pas de
prendre au regard notamment de leur objet, de leurs conditions d'exécution ou de leur durée ». Il reste que,
même dans ce cas, la personne publique retrouve l'obligation de se substituer à son cocontractant lorsqu'elle
avait légalement donné son accord à la conclusion de ces conventions. Enfin, l'arrêt limite les effets de cette
obligation de substitution en précisant qu'elle « n'emporte pas le transfert des dettes et créances nées de
l'exécution antérieure des contrats conclus par l'ancien cocontractant de la personne publique ». La
jurisprudence a ajouté que l’autorité délégante peut être condamnée à verser une indemnité suite à la
résiliation des sous-contrats (CAA Paris, 27 nov. 2017, n° 16 PA00448, Cne Ferté-Gaucher).
271. – Reprise des engagements contractuels de l'ancien délégataire : baux et droits réels – L’article
L. 3132-3 du Code de la commande publique dispose que “le concessionnaire peut être autorisé, avec l'accord
expressément formulé de l'autorité concédante, à conclure des baux ou droits réels d'une durée excédant celle
du contrat de concession” et ajoute que “les autorisations données par l'autorité concédante, ainsi que les
baux et droits réels qui en résultent, constituent des accessoires au contrat de concession et sont, à l'issue de
la durée du contrat, transférés à l'autorité concédante”.
272. – Règlement des comptes de la délégation – La convention de délégation de service public peut prévoir,
s'il y a lieu, une procédure de règlement définitif des comptes. Cela peut notamment concerner l'établissement
et l'affectation du solde du fonds de travaux que la convention a pu organiser (CE, 23 déc. 2009, n° 305478,
Sté des Pompes Funèbres OGF :JurisData n° 2009-018446 ; Contrats-Marchés publ. 2010, comm. 118, note
G. Eckert).
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273. – 0rganisation de la nouvelle procédure de passation – Il peut être utile de mettre à la charge du
délégataire un certain nombre d'obligations qui, en fin de contrat, faciliteront le déroulement de la procédure
d'attribution de la nouvelle délégation de service public. Il s'agit principalement d'obligations d'informations
mises à la charge du délégant afin de tenter de compenser l'avantage dont il bénéficie par rapport aux autres
candidats (J. Dietenhoeffer, Mise en concurrence du candidat sortant : la détermination des obligations de la
personne publique : Contrats-Marchés publ. 2008, doctr. 5). Il peut notamment s'agir d'informations sur le
personnel entrant dans le champ de l'obligation de reprise ou encore sur les coûts d'approvisionnement
conditionnant la bonne exécution du service public, lorsqu'ils ne peuvent être connus des autres candidats. En
tout état de cause, le refus de communiquer une information qui a pour conséquence de placer les autres
candidats dans l'impossibilité de disposer des données financières et techniques nécessaires pour concourir
normalement est susceptible de constituer un abus de position dominante (CA Paris, 29 juin 1998, SA Suez-
Lyonnaise des eaux : JurisData n° 1998-022259 ; BJCP 1999, p. 67).
2° Pouvoir de résiliation pour motif d'intérêt général
274. – Absence de nécessité d'une clause contractuelle – La résiliation et la modification unilatérales de la

convention de délégation de service public pour un motif d'intérêt général ne trouvent pas leur fondement
dans les stipulations contractuelles. Il s'agit là d'une « règle générale applicable aux contrats administratifs »
(CE, 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval : Lebon, p. 246 ; AJDA 1958, p. 282, concl. Kahn. – CE, 2 févr.
1983, n° 34027, Union des transporteurs publics urbains et régionaux : JurisData n° 1983-606855 ; Lebon,
p. 33 ; RDP 1984, p. 212, note J.-M. Auby ; RFDA 1984, p. 45, note F. Llorens). Cela est confirmé par l’article
L. 3136-3 du Code de la commande publique qui dispose que “lorsque le contrat de concession est un contrat
administratif, l'autorité concédante peut le résilier […] 2° Pour un motif d'intérêt général”( V. également CCP,
art. L. 6, pt 5).
275. – Interdiction de renonciation au pouvoir de résiliation unilatérale – L'autorité délégante ne peut

renoncer à son pouvoir de résiliation unilatérale pour motif d'intérêt général. Une clause ayant un tel objet ou
un tel effet est entachée de nullité (CE, 6 mai 1985, n° 41589, Assoc. Eurolat et Crédit Foncier de France :
JurisData n° 1985-040913 ; Lebon, p. 141 ; RFDA 1986, p. 21, concl. B. Genevois ; AJDA 1985, p. 620, note
E. Fatôme et J. Moreau ; RDP 1986, p. 21, note F. Llorens).
276. – Droit à indemnité du cocontractant – Ainsi que le rappelle l’article L. 6 du Code de la commande
publique, “lorsque la résiliation intervient pour un motif d’intérêt général, le cocontractant a droit à une
indemnisation, sous réserve des stipulations contractuelles”. La résiliation unilatérale pour motif d’intérêt
général ouvre, en principe, droit à réparation du préjudice subi par le cocontractant (CE, 23 févr. 1906, Cie
générale des eaux : Lebon, p. 173, concl. Saint-Paul. – CE, 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, préc.
n° 274). Cette indemnisation couvre, normalement, l’intégralité du préjudice subi par le cocontractant et
correspond au montant des investissements non amortis, évalués à leur valeur nette comptable, ainsi qu’au
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manque à gagner (CE, 31 juill. 1996, Sté des téléphériques du massif du Mont-Blanc : Lebon, p. 334 ; JCP G
1997, II, 22790, concl. J.-M. Delarue ; AJDA 1996, p. 788, note J.-P. Gilli).
277. – Clauses contractuelles : étendue de la liberté contractuelle – Sous réserve de l’interdiction des
libéralités par les personnes publiques, le principe de la liberté contractuelle a pour conséquence qu’en cas de
résiliation pour motif d’intérêt général d’un contrat de la commande publique « l’étendue et les modalités » de
l’indemnité du cocontractant « peuvent être déterminées par les stipulations du contrat » (CE, 22 juin 2012,
n° 348676, Chambre de commerce et d’industrie de Montpellier : JurisData n° 2012-013558 ; AJDA 2012,
p. 1259 ; Contrats-Marchés publ. 2012, comm. 246, obs. G. Eckert. – CE, 4 mai 2011, n° 334280, Chambre de
commerce et d’industrie de Nîmes, Uzès, Bagnols et Le Vigan, préc. n° 12). C’est ce que confirme l’article
L. 6, précité, du Code de la commande publique.
278. – Clauses contractuelles : exclusion de toute indemnité – Le Conseil d’État a précisé que « les
principes généraux applicables aux contrats administratifs… ne s’opposent pas à ce que des stipulations
contractuelles écartent, comme en l’espèce, tout droit à indemnisation en cas de résiliation du contrat par la
personne publique » (CE, 19 déc. 2012, n° 350341, Sté AB Trans : JurisData n° 2012-030068 ; Dr. adm. 2013,
comm. 42, obs. E. Colson ; Contrats-Marchés publ. 2013, comm. 29, obs. G. Eckert).
279. – Clauses contractuelles : interprétation – Le juge administratif donne à de telles clauses une
interprétation stricte. C’est ainsi que la stipulation selon laquelle « la résiliation est exclusive de toute
indemnisation à ce titre » n’a pas pour conséquence d’exclure l’indemnisation des préjudices qui ne découlent
pas directement de la résiliation comme, par exemple, ceux résultant des fautes commises par le délégant en
cours d’exécution du contrat (CAA Marseille, 2 févr. 2015, n° 12MA01395, Sté Financière Sport et Loisirs :
JurisData n° 2015-005080 ; Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 97). Plus généralement, le juge contrôle
l’absence de dénaturation de telles stipulations contractuelles et recherche l’intention réelle des parties (CE,
20 juin 2018, n° 408507, Sté La Communication Hospitalière :JurisData n° 2018-012454 ; Contrats-Marchés
publ. 2018, comm. 192, obs. G. Eckert).
280. – Clause contractuelle : cas des contrats conclus entre personnes publiques – Le Conseil d’État a
précisé que, lorsque le cocontractant est une personne publique, les stipulations du contrat ne sauraient
permettre « de ne pas indemniser ou de n’indemniser que partiellement les biens de retour non amortis » (CE,
25 oct. 2017, n° 402921, Cne Croisic : JurisData n° 2017-020997 ; Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 281,
obs. G. Eckert ; AJDA 2018, p. 919, obs. J.-B. Vila ; BJCP 116/2018, p. 45, concl. G. Pellissier ; Dr. adm. 2018,
comm 2, obs. F. Allaire ; JCP A 2017, comm. 2319, obs. J. Martin).
281. – Clause contractuelle : absence de droit à indemnité supplémentaire – En l’absence de remise en

cause du motif d’intérêt général, l’indemnité due à l’ancien cocontractant ne peut excéder ce qui est
expressément prévu par les stipulations du contrat (CAA Nantes, 8 févr. 2019, n° 17NT01251, Sté des
Crématoriums de France :JurisData n° 2019-002685 ; Contrats-Marchés publ. 2019, comm. 128, obs.
G. Eckert).
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G. - Clauses relatives au traitement des litiges
282. – Clauses de conciliation ou de médiation – L’article L. 3137-1 du Code de la commande publique

dispose que “les parties à un contrat administratif peuvent recourir à un tiers conciliateur ou médiateur dans
les conditions fixées par les chapitres Ier et II du titre II du livre IV du code des relations entre le public et
l'administration”. La conciliation ou la médiation, qui n’est donc qu’une simple faculté, ne devient obligatoire
qu’en vertu de stipulations en ce sens du contrat de délégation de de service public (CE, 18 déc. 1987,
n° 62344, Gilbert et Marin : JurisData n° 1987-605025 ; Dr. adm. 1988, comm. 33).
283. – Clause de conciliation ou de médiation obligatoire et saisine du juge – La clause stipulant qu’en cas
de litige, l’autorité délégante et le délégataire s’engagent, préalablement à toute contestation, à mettre en
œuvre une procédure de conciliation fait obstacle à ce que l’une des parties au contrat saisisse directement le
juge administratif (CAA Douai, 5 août 2011, n° 11DA00300, Cne Dieppe, préc. n° 260. – CAA Bordeaux,
15 sept. 2011, n° 10BX03106, Cne Parempuyre : JurisData n° 2011-022831). La saisine du juge est
irrecevable si la formalité prévue par la convention n’a pas été observée (CE, 6 oct. 1976, Koch : Lebon, p. 396)
et cette irrecevabilité peut être soulevée pour la première fois en appel (CE, 10 juin 1988, n° 86343,
Fainsilber : JurisData n° 1988-044643 ; Dr. adm. 1988, comm. 419. – CAA Nancy, 2 juin 2004, n° 99NC02031,
Électricité de France. – CAA Marseille, 27 janv. 2020, n° 18MA02632, Sté Campotel Affermage : JurisData
n° 2020-002724 ; Contrats-Marchés publ. 2020, comm. 171, obs. E. Muller) .
284. – Clause de conciliation ou de médiation obligatoire et référé-provision – Les conclusions présentées

directement au juge du référé aux fins d’octroi d’une provision sont irrecevables faute de l’engagement
préalable, pour le règlement du litige, de la procédure de recours prévue par les stipulations du contrat conclu
entre les deux parties (CE, 10 juin 2009, n° 322242, Sté de cogénération et de production de Boe :JurisData
n° 2009-075609 ; JCP A 2009, act. 783 ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 290, note J.-P. Pietri). Si
l’exigence d’une conciliation préalable s’oppose à ce que le recours en référé-provision soit introduit avant que
la procédure de conciliation ait été engagée, elle n’oblige pas, en revanche, les parties à attendre l’issue de
cette procédure pour former leur demande de provision (CAA Douai, 5 août 2011, n° 11DA00300, Cne Dieppe,
préc. n° 260). Encore faut-il que la partie requérante, malgré l’engagement formel de la procédure de
conciliation, n’ait pas clairement manifesté son intention de ne pas y donner suite (CAA Bordeaux, 15 sept.
2011, n° 10BX03106, Cne Parempuyre, préc. n° 283).
285. – Clause de conciliation ou de médiation obligatoire et référé-expertise – L’irrecevabilité qui

sanctionne le non-respect de la procédure préliminaire de conciliation ne s’applique pas à une saisine du juge
des référés en vue d’une demande d’expertise (CE, 21 oct. 1977, OPHLM de la ville de Nice : Lebon T., p. 898).
286. – Clause de conciliation ou de médiation obligatoire et émission d’un titre exécutoire – Une clause
de conciliation ou de médiation obligatoire fait obstacle à ce que l’autorité concédante émette directement un
titre exécutoire à l’encontre de son cocontractant lorsque celui-ci porte sur un différend relatif au règlement du
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solde du contrat (CE, 28 janv. 2011, n° 331986, Dpt des Alpes-Maritimes : JurisData n° 2011-000725 ; Rec.
CE, tables, p. 1013 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 119, obs. P. Devillers ; AJDA 2011, p. 194 ; RJEP
2011, comm. 45, concl. N. Boulouis) ou concernant la répartition du solde excédentaire d’exécution de la
convention (CAA Douai, 20 juin 2019, n° 17DA00380 : JurisData n° 2019-015239 ; Contrats-Marchés publ.
2019, comm. 325, obs. J. Dietenhoeffer). Le Conseil d’État a précisé que l’émission du titre exécutoire n’a pas à
être précédée de la conciliation obligatoire lorsque ladite émission du titre n’est que la mise en œuvre des
stipulations contractuelles et ne s’inscrit pas dans un différend entre les parties. Il en est ainsi du titre relatif
au recouvrement de la redevance domaniale dans la mesure où il résulte du contrat que « l'émission d'un titre
de recettes constitue le procédé prévu par le contrat pour assujettir le concessionnaire au paiement de la
redevance d'occupation du domaine public due annuellement » ou encore des titres infligeant des sanctions
pécuniaires dès lors que la commune ne peut « être regardée, en ce qu'elle a mis en œuvre les sanctions
pécuniaires prévues par le contrat faute pour le délégataire de remplir ses obligations contractuelles,
sanctions dont le prononcé est lui-même subordonné à une mise en demeure préalable, comme ayant eu un
différend sur l'application ou l'interprétation du contrat » (CE, 12 oct. 2020, n° 431903 Commune d’Antibes c/
Société Vert Marine : JurisData n° 2020-016203 ; AJDA 2020, p. 1934 ; JCP A 2020, act. 585, obs. L. Erstein).
287. – Clause de conciliation ou de médiation obligatoire et résiliation unilatérale – Une clause de

conciliation ou de médiation obligatoire ne trouve pas à s’appliquer en cas de décision de résiliation unilatérale
de la convention pour faute du délégataire dans la mesure où elle « n’a pour objet que d’organiser une
procédure de conciliation préalablement à l’exercice d’un recours contentieux » (CAA Bordeaux, 28 avr. 2011,
n° 10BX00690, Sté Interligne).
288. – Divisibilité des clauses de conciliation ou de médiation obligatoire – Le juge administratif considère
que les clauses processuelles sont divisibles du reste du contrat. Il en résulte que ces clauses et notamment
celles qui stipulent le recours à une procédure obligatoire de règlement amiable des différends sont
autonomes par rapport au contrat dans lequel elles s’insèrent et leur licéité ne peut être contestée que sur le
fondement de vices propres et non en raison du caractère illicite du contenu du contrat (TA Cergy-Pontoise,
28 janv. 2020, n° 1602886 : Contrats-Marchés publ. 2020, comm. 131, obs. J. Dietenhoeffer).
289. – Renonciation à la conciliation ou médiation obligatoire. – L’administration peut renoncer au bénéfice

de la conciliation obligatoire prévue par le contrat. Elle est considérée comme ayant implicitement renoncé à
celle-ci et donc à l’invocation de son absence comme fin de non-recevoir en cas de saisine directe du juge,
lorsque, dans un titre exécutoire, elle omet de mentionner l’obligation de respecter les stipulations
contractuelles qui imposent le respect d’une telle procédure de conciliation préalable ( CE, 12 oct. 2020,
n° 431903, préc. n° 286).
290. – Recours à la transaction – L’article L. 3137-3 du Code de la commande publique dispose que “les
parties à un contrat de concession peuvent recourir à une transaction ainsi que le prévoit l'article 2044 du code
civil”. Il en est ainsi des conventions de délégation de service public. Plus précisément, si l'État (CE, 8 avr.
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Encyclopédies
1921, Cie de la N'Goko Sangha : Lebon, p. 351) et les collectivités territoriales et établissements publics locaux
(CE, avis, 21 janv. 1997, n° 359996 : EDCE 1998, n° 49, p. 184) peuvent transiger librement, les
établissements publics nationaux ne le peuvent qu'en vertu d'un texte législatif exprès ou d'une autorisation
spéciale du Premier ministre (CE, 23 avr. 2001, n° 215552, Ceccaldi-Raynaud : JurisData n° 2001-062358 ;
Contrats-Marchés publ. 2001 comm. 126, note Ph. Delelis ; Dr. adm. 2001, comm. 172, note G. Chavrier ; BJCP
2001, p. 489, concl. C. Bergeal et note R. S. ; RFDA 2001, p. 760). Conformément à l'article 2052 du Code civil,
la transaction revêt “entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort” . Elle peut, si les parties le
souhaitent, faire l'objet d'une procédure d'homologation devant le juge (CE, ass., avis, 6 déc. 2002, n° 249153,
Synd. intercnal des établissements du second cycle du second degré du district de L'Haÿ-les-Roses : JurisData
n° 2002-064591 ; RFDA 2003, p. 291, concl. G. Le Châtelier et note B. Pacteau ; AJDA 2003, p. 280,
chron. F. Donnat et D. Casas ; Contrats-Marchés publ. 2003, comm. 31, note G. Eckert).
291. – Interdiction du recours à l'arbitrage – Les conventions de délégations de service public ne peuvent
pas comporter de clauses d'arbitrage dans la mesure où les personnes publiques ne peuvent pas, en principe,
recourir à l'arbitrage. Le Code de la commande publique reprend cette solution (CCP, art. L. 3137-4) issue
d’une jurisprudence constante (CE, ass., 13 déc. 1957, Sté nationale de vente de surplus : Lebon, p. 678 ;
D. 1958, p. 517, concl. Gazier et note J. L'Huillier ; JCP G 1958, II, n° 10800, note H. Motulsky ; Dr. soc. 1958,
p. 89 ; CJEG 1958, p. 113. – CE, sect., 20 mai 1966, Meunier : Lebon, p. 343). Cette solution a été étendue à
l'ensemble des contrats administratifs même lorsqu'ils sont conclus entre deux personnes privées (CE, sect.,
3 mars 1989, Sté des Autoroutes de la Région Rhône-Alpes : :JurisData n° 1989-640400 ; Lebon, p. 69, concl.
M. Guillaume ; JCP G 1989, II, n° 21323, note P. Level ; AJDA 1989, p. 391, note J. Dufau ; RFDA 1989, p. 619,
note B. Pacteau).
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N. Dourlens et R. de Moustier
Notion de biens de retour dans les concessions de service public : Contrats-Marchés publ. 2019, étude 8
A. Duffy
La constitutionnalisation de la liberté contractuelle : RDP 2006, p. 1569
G. Eckert
La garantie des collectivités publiques, Mél. Simler : Litec – Dalloz, 2006, p. 325
La directive sur l'attribution de contrats de concession ou l'affermissement du droit de la commande publique :

RJEP 2014, étude 6
Police et contrat, in « La police administrative » : PUF, coll. Essai, 2014, p. 167
P. Faisandier
La déontologie de la gestion déléguée : Cah. fonct. publ. 1995, p. 9
E. Fatôme
À propos de l'apport en garantie des équipements publics : AJDA 2002, p. 21
Le régime des biens affectés au service public : AJDA 2006, p. 178
Le régime des biens affectés au service public : AJDA 2006, p. 178
E. Fatôme et Ph. Terneyre
Page 91

Encyclopédies
Le statut des biens des délégations de service public : AJDA 2013, p. 724
D. Foussard
Le juge administratif et l'arbitrage (remarques propos de l'arrêt AREA du 3 mars 1989) : Rev. arb. 1989, p. 167
E. Gintrand et G. Gouaislin
Redevances dues par les délégataires de service public. Étude de leur régime juridique et fiscal : Dr. adm.
1997, doctr. 19
A. Grand d'Esnon et M. Desmars
Eau et assainissement. De véritables indicateurs de performances : Mon. TP 18 oct. 2002, p. 108
A. Grand d'Esnon et L. Guérin-Schneider
Vers de nouveaux indicateurs de performance : Mon. TP 1er déc. 2000, p. 96
M. Heintz
Les subventions à la culture. Quels risques ? : CP-ACCP 2008, p. 79
R. Hertzog
Le prix du service public : AJDA 1997, n° spécial, p. 55
H. Hoepffner
Le régime des modifications conventionnelles de conventions de délégation de service public : Contrats-

Marchés publ. 2006, doctr. 19
La nouvelle directive Concessions : Europe 2014, étude 5
P. Idoux
Les considérations sociales et environnementales : RFDA 2016, p. 260
L. Janicot et J.-F. Lafaix
Le juge administratif, le contrat et la propriété des biens de retour : RFDA 2013, p. 513
G. Kalfèche et J.-G. Sorbara
Les compensations de service public du Paquet Almunia, une obscure clarté : Europe, 2012, doctr. 7
M. Karpenschif
Page 92

Encyclopédies
Face au droit communautaire. Quel avenir pour le financement des services publics ? : CJEG 2006, n° 628,
p. 43
Le financement des obligations de service public. Vers une généralisation des contrats de service public ? :
BJCP 2008, p. 234
J.-Ph. Kovar
La nouvelle définition des droits exclusifs ou spéciaux au sens de la directive « secteurs » : Contrats-Marchés
publ. 2008, doctr. 3
J.-F. Lafaix
La codification et la fin des contrats : RFDA 2019, p. 227
F. Lehoux
Biens mobiliers et délégation de service public, la nécessité d’un suivi attentif des conventions par les
autorités délégantes : Contrats publ. 151/2015, p. 43
F. Lehoux et M.-H. Pachen-Lefèvre
La rédaction des clauses relatives aux biens dans les DSP : Contrats publ. 155/2015, p. 66
F. Linditch
La place de l'amortissement en droit administratif : AJDA 1996, p. 100
F. Llorens
La liberté contractuelle des collectivités territoriales : Contrats-Marchés publ. 2007, chron. 6
La théorie des biens de retour après l'arrêt « Commune de Douai » : RJEP 2013, étude 9
Contrats-Marchés publ. 2013, étude 7
Ph. Maddalon
Paquet Altmark, quelle sécurité juridique ? : Contrats, conc. consom. 2006, étude 5
E. Marc
Délégation de service public et fonction publique : AJDA 2013, p. 1456
I.-P. Mas et J.-J. Lubin
Page 93

Encyclopédies
Fiscalité des conventions à objet immobilier : Complément Commande publique, Dr. concessions, 25/2017, p. 3
R. Mastroianni
Vers une remise en cause des pratiques d’optimisation financière dans le DSP : AJDA 2018, p. 2432
C. Maugüe
Les variations de la liberté contractuelle dans les contrats administratifs : AJDA 1998, p. 694
A. Menemenis
Exécution des délégations de service public. Rapports entre le délégant et le délégataire : Contrats-Marchés
A. Met-Domestici
Aide d'État, service public et droit communautaire : AJDA 2006, p. 1881
F. Moderne
La liberté contractuelle est-elle vraiment et pleinement constitutionnelle ? : RFDA 2006, p. 2
J. Moreau
Les matières contractuelles : AJDA 1998, p. 747
B. Neveu et C. Cabanes
La codification de la jurisprudence spécifique aux concessions : Contrats publ. 196/2019, p. 64
B. Neveu et P. Polderman
De l’évolution des tarifs des services publics concédés : Contrats publ. 190/2018, p. 56
S. Nicinski
Contrats publics. Statut et régime des biens : CP-ACCP 2008, p. 46
Le dogme de l'autonomie de la volonté dans les contrats administratifs, Mél. Guibal : Faculté de Droit de
Montpellier, 2006, vol. 1, p. 45
La délégation de service public et le temps : AJDA 2013, p. 1441
M.-H. Pachen-Lefèvre et A. Cros
La conciliation dans le cadre des contrats de concession : Contrats publ. 194/2019, p. 45
Page 94

Encyclopédies
E. Picard
La liberté contractuelle des personnes publiques constitue-t-elle un droit fondamental ? : AJDA 2000, p. 651
S. Pignon et A. Jouhet
Délégation de service public et transfert de personnel – Attention aux agents publics ! : Contrats-Marchés
O. Raymundie
Les clauses d'exclusivité dans les contrats de délégation de service public. Du nouveau : Bull. d'actualité des
DSP, éd. du Moniteur, 2008, p. 9
Réflexions sur la tarification sociale dans les services publics locaux : Bull. d'actualité des DSP, éd. du
Moniteur, 2009, p. 11
O. Raymundie et V. Phulpin
Récupération de la TVA en cas d’affermage : la fin du mécanisme de transfert de droit à déduction au

1er janvier 2016 : Complément Commande publique, Dr. concessions, 21/2016, p. 38
L. Richer
La fin des contrats : RFDA 2016, p. 294
Durée des concessions : Complément Commande publique, Dr. concessions, 2017, Hors-série, Concessions,
p. 36
Sur la nature juridique des contrats de concession : Dr. adm. 2018, étude 8
D. Ritleng
Financement du service public et aide d'État : AJDA 2004, p. 1011
A. Roblot-Troizier
Le pouvoir de contrôle de l'administration à l'égard de son cocontractant : RFDA 2007, p. 990
J. Saison-Demars
Contractualisation et règlement des litiges administratifs : RFDA 2018, p. 230
J.-F. Sestier
Retour sur la question des biens de retour : BJCP 2006, p. 327
Page 95

Encyclopédies
Y. Simonnet
Détermination de la valeur et de la durée des concessions : Contrats publ. 164/2016, p. 33
M.-T. Sur-le-Liboux
Le prix et les services : AJDA 1996, p. 644
Ph. Terneyre
Plaidoyer pour l'exception d'inexécution dans les contrats administratifs : Mél. Labetoulle, 2007, p. 803
Réflexions sur le droit des péages dans les concessions autoroutières : BJCP 2009, p. 2
P. Thieffry
Compensation de charges de service public, les contradictions du « paquet Almunia » : AJDA 2012, p. 300
D. Triantafyllou
L'encadrement communautaire du financement des services publics : RTDE 1999, p. 21
D. Turpin
La protection constitutionnelle de la liberté contractuelle, Mél. Guibal : PU de Montpellier, 2006, vol. 1, p. 63
J.-B. Vila
Recherches sur le rôle de l'amortissement pour rationaliser la rémunération du cocontractant : Contrats-

Marchés publ. 2010, étude 5
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Fasc.

410 : CONTENU DE LA DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC

JurisClasseur Contrats et Marchés Publics

Fasc. 410 : CONTENU DE LA DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC

Date du fascicule : 1er Novembre 2020

Date de la dernière mise à jour : 1er Novembre 2020

A. - Liberté de détermination du contenu de la délégation de service public

1. – Principe de la liberté contractuelle – La jurisprudence a progressivement reconnu l'existence d'un

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3. – Reconnaissance d'une certaine liberté rédactionnelle – La consécration de la liberté contractuelle a

4. – Enjeux de la rédaction du contrat : régularité du contrat – La précision de la rédaction du contrat et du

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a) Sources de l’encadrement de la liberté rédactionnelle

7. – Code de la commande publique : encadrement direct – À l’instar de l’ordonnance n° 2016-65 du

8. – Code de la commande publique : encadrement indirect – La jurisprudence administrative déduit de

9. – Dispositions légales propres à certaines délégations de service public – Le législateur a précisé le

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b) Incidences de l’encadrement de la liberté rédactionnelle

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B. - Nature des clauses contenues dans la délégation de service public

1° Distinction entre clauses contractuelles et clauses réglementaires

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20. – Exemples de clauses réglementaires – Présentent un caractère réglementaire :

21. – Exemples de clauses contractuelles – Présentent un caractère purement contractuel :

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2° Régime des clauses réglementaires

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28. – Recours en contestation de la validité du contrat – Le recours en contestation de la validité d’un

II. - Clauses relatives à la durée du contrat

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A. - Réglementation de la durée du contrat

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B. - Détermination de la durée du contrat

1° Règles de compétence et de procédure

37. – Possibilité de mise en concurrence – L’obligation de stipuler la durée d’application de la concession

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a) Prise d’effet du contrat

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1) Secteurs de l’eau, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets

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C. - Prolongation de la durée du contrat

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1° Interdiction des clauses de reconduction

2° Encadrement de la modification de la durée

III. - Clauses relatives à l'objet du contrat

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A. - Conditions d’exécution du contrat

61. – Développement de préoccupations interventionnistes – À l’instar de la jurisprudence des juridictions

1° Clauses relatives aux préoccupations de politique publique prises en compte

a) Précisions apportées par la Directive 2014/23/UE du 26 février 2014

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65. – Conditions d’exécution liées à l’inclusion sociale – Le considérant 66 de la directive 2014/23/UE du

b) Précisions apportées par la jurisprudence en matière de marchés publics

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67. – Respect des principes généraux de la commande publique – L’instrumentalisation de la commande

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70. – Clauses environnementales – L’interdiction d’achat et de consommation d’aliments comprenant des

2° Clauses relatives à la part du contrat confiée à des tiers

74. – Notion de PME – Au sens de la recommandation n° 2003/361/CE de la Commission du 6 mai