Département Droit Privé

Master « Juriste d’Affaires »

Semestre Premier
Exposé N°4

L’ANALYSE JURIDIQUE DES CLAUSES DES

Encadré par : Réalisé par :

Mr. JOUIDI Driss -CHANKER Chada
- DARALI Fatima Zohra
- LAFTOUH Omar
- RABOUJ Salma

Année Universitaire : 2023-2024

1
Sommaire :

Introduction
Première partie : La typologie et le rôle des clauses des contrats
d’affaires
Chapitre 1 : Les clauses fondamentales insérés au contrat d’affaires
Chapitre 2 : Le rôle des clauses dans la sécurisation et la gestion des
contrats d’affaires
Deuxième partie : Le pouvoir du juge à l’épreuve des clauses
contractuelles
Chapitre 1 : Les clauses impliquant le pouvoir d’interprétation du juge
Chapitre 2 : Les clauses délimitant l’intervention du juge
Conclusion

2
Introduction
Le contrat inonde la vie des hommes en société. Les individus passent au
quotidien de nombreux contrats : pour se nourrir, se loger, se déplacer, se
distraire, etc. Le contrat accompagne par ailleurs les échanges commerciaux.
Outil de gestion, il apparaît en effet comme l’instrument essentiel de la vie des
affaires. Support des opérations économiques, il permet de nouer les relations
entre les différents partenaires de l’entreprise.
Si le contrat est la rencontre de deux besoins, chacun des acteurs doit pouvoir
compter sur l'autre. Les parties n'accepteront d'échanger que si elles peuvent
avoir suffisamment foi en la parole donnée, et pour ne pas abuser de cette
confiance le contrat se constitue de plusieurs règles appelant clauses qui
permettent la garantie des droits et des obligations de chaque partie.
La clause désigne « un élément expressément prévu dans une convention et en
général formellement énoncé par écrit ». La clause se définit communément
comme toute stipulation particulière insérée dans un acte juridique et ayant une
influence sur celui-ci.
Les clauses constituent les piliers du temple contractuel. Articulées les unes aux
autres dans le dessein de faire produire au contrat les effets procédant de la
volonté des parties, les clauses méritent une attention particulière. La diversité
des rôles qu’elles sont amenées à jouer et la singularité de leurs conditions
d’existence et de validité en font un terrain d’étude fertile et propice à la
découverte d’un cadre juridique adapté.
En effet, si le droit marocain sur les contrats s’est construit à partir de textes de
portée générale, principalement des textes du Code civil revient souvent au juge
et au pouvoir juridictionnel de statuer sur la validité des clauses surtout s’il s’agit
des clauses spécifiques comme ceux des contrats d’affaires.
Et c’est en quoi parait clairement l’importance de notre sujet qui met l’accent
sur les spécificités et la validité des clauses des contrats d’affaires en répondant
à questions suivantes :
❖ Quels sont les spécificités des clauses des contrats d’affaires ?

❖ Quand peut-on dire qu’ils sont valide ou pas ?

3
Pour pouvoir répondre à cette question nous abordons d’abord la typologie et
le rôle des clauses des contrats d’affaires (première partie) et ensuite l’analyse
et la discussion de ces clauses (deuxième partie).

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Première partie : La typologie et le rôle des clauses des
contrats d’affaires
Les clauses des contrats d’affaires se caractérisent par leur diversité, variété
et multitude et ils jouent un rôle crucial dans et même après la fin du contrat
c’est pour ça le premier chapitre sera consacré aux clauses fondamentales alors
que le deuxième aux rôles qu’ils jouent.

Chapitre 1 : Les clauses fondamentales insérés aux contrats

d’affaires
Il est sans doute que la limitation des clauses n’est pas beaucoup possible
mais il y a des unes qui ont tendance d’être sélectionnée par les parties lors de
la conclusion du contrat
Section 1 : La clause de réserve de propriété et celle de prorogation
de délai
A – La clause de réserve de propriété :
En matière de vente1, l’article 491 du DOC stipule que : « L’acheteur acquiert
de plein droit la propriété de la chose vendue, dès que le contrat est parfait par
le consentement des parties. » C'est-à-dire que la propriété de la chose vendue
est transférée par le seul échange des consentements, peu importe que le prix
soit payé ou non. Toutefois, il est fréquent que le vendeur prévoie une clause de
réserve de propriété en vertu de laquelle l’acheteur ne devient propriétaire du
bien vendu qu’après le paiement intégral du prix et ce, même si le paiement
intervient après la livraison2. Elle peut être rédigée de la façon suivante : « Le
vendeur reste propriétaire du bien jusqu'au parfait paiement du prix ». Cette
clause lui permet donc de revendiquer le bien au cas où il demeurerait impayé.
On trouve la clause de réserve de propriété essentiellement dans les contrats de
vente et les contrats d'entreprise. Elle peut être insérée dans tout contrat de
vente de biens (meubles et immeubles).

1 Code des obligations et des contrats, promulgué par Dahir du 12 août 1913, tel que modifié par la loi N° 53-05 relative à
l’échange électronique de données juridiques.

2« Clause de réserve de propriété : définition, conditions et effet » Site internet : Capital, visité le 15/11/2023.
https://www.capital.fr/votre-argent/clause-de-reserve-de-propriete-definition-conditions-et-effets-1424617.

5
Cette clause vient donc, en matière de vente, déroger à la règle selon laquelle
l’accord sur la chose et le prix suffit à opérer le transfert de propriété même si le
prix n’est pas encore payé. Et la jurisprudence considère cette clause comme
étant une condition suspensive.
Pour produire son effet juridique, une clause de réserve de propriété doit
toujours être constatée par écrit au plus tard, au moment de la livraison du bien,
à savoir lors de la remise matérielle des marchandises.
Pour être opposable à l'acheteur, la clause de réserve de propriété doit avoir été
acceptée par celui-ci au plus tard au moment de la réception des marchandises.
A ce titre, le Code de Commerce n'impose aucune forme particulière :
l'acceptation peut donc être expresse ou tacite. Dans ce dernier cas, elle doit
être certaine et incontestable. Il appartient donc au vendeur qui se prévaut de
cette clause de rapporter la preuve de l'accord de son débiteur.
B – La clause de propagation de délai :
À l’expiration du terme, les obligations nées d’un contrat ont vocation à
s’éteindre de sorte que les effets de ce dernier sont anéantis. Les parties sont
libérées, de plein droit, du lien contractuel sans qu’il soit besoin3 qu’elles
accomplissent une démarche ou un acte en particulier. A cet égard, il est
nécessaire d’inclure dans le contrat une clause de prorogation du délai qui est
susceptible de prolonger sa durée afin de produire ses effets pour l’avenir.
En raison de son objet, la prorogation ne se conçoit que dans un contrat à durée
déterminée qui, par définition, comporte un terme extinctif à la différence du
contrat à durée indéterminée dont l’exécution dans le temps ne connaît aucune
limite
En pratique, la prorogation du contrat peut répondre à des préoccupations les
plus diverses, telles que notamment : permettre aux parties de disposer d’un
délai suffisant celui de la prorogation – en vue de renégocier les termes du
contrat initial ; permettre à un cocontractant de conserver le bénéfice de
certaines sûretés ; permettre à un cocontractant de bénéficier d'un délai plus
important, par exemple pour obtenir un prêt.
Toutefois, La clause de prorogation doit être distinguée des autres clauses de
reconduction et de renouvellement :

3«Contrat de vente » Site internet : CGV EXPERT.fr, visité le 15/11/2023. https://www.cgv-expert.fr/questions-

reponses/contrats/clause-de-prorogation.

6
La clause de prorogation de délai produit des effets radicalement différents de
ceux d’une clause de reconduction ou de renouvellement. Elle ne substitut pas
en effet un nouveau contrat à l’accord initial, mais prolonge simplement les
effets de celui-ci dans le temps.
Par ailleurs, La clause de renouvellement ou celle de reconduction tacite désigne
le mécanisme par lequel un contrat identique succèdera au contrat initial c’est-
à-dire concrètement il s’agit d’un nouveau contrat En outre, sauf disposition
légale ou clause contraire, couramment stipulée, ce nouveau contrat sera de
durée indéterminée.
Les clauses de prorogation sont pleinement valables ; Notamment, lorsqu’elles
ne heurtent nullement les éventuelles dispositions légales d’ordres publics
organisant un droit au renouvellement au profit de certains contractants
(preneur à bail rural, commercial ou d’habitation). La cour de cassation Française
a ainsi jugé que les parties à un bail commercial étaient « maitresses de leurs
droits et libres de convenir d’une prorogation plutôt que d’un renouvellement4».
De plus, un arrêt du 24 octobre 2012, de la 3ème chambre civile de la Cour de
cassation française est venu préciser que la clause figurant dans un contrat de
vente en l’état futur d’achèvement et qui prévoit de reporter la livraison en cas
d’intempéries ou de défaillance d’une entreprise, n’est pas abusive 5.

Section 2 : La clause d’exclusivité et celle de la non-concurrence

A – La clause d’exclusivité (contrat de distribution) :
La clause d’exclusivité peut être pratiquée dans toutes sortes de contrats tels
que les contrats de distribution, d’entreprise, de licence, de sous-traitance… Elle
peut affecter toutes sortes d’obligations et peser aussi bien sur le fournisseur
que sur le fourni, le donneur d’ordres que le sous-traitant, l’agent commercial
que le mandant, le créancier que le débiteur de somme d’argent. En effet, le
contrat de distribution exclusive, repose souvent sur une exclusivité limitant la

4 « Journal officiel de la République française (JORF) » Site internet : Légifrance, visité le : 16/11/2023.
https://www.legifrance.gouv.fr/.
5 « La clause de prorogation de délai en cas d’intempérie ou de défaillance d’entreprise, dans le cadre d’une

vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) n’est pas une clause abusive (Cass.3ème civ, 24 oct.2012, n°11-
17800) » Site internet : UGGC AVOCATS, visité le : 17/11/2023. https://www.uggc.com/la-clause-de-
prorogation-de-delai-en-cas-dintemperie-ou-de-defaillance-dentreprise-dans-le-cadre-dune-vente-en-letat-
futur-dachevement-vefa-nes/.

7
possibilité pour l’une ou pour les deux parties (fournisseurs et distributeurs)6, de
traiter avec d’autres partenaires. Il en résulte, à la charge du distributeur,
l’obligation d’exclusivité d’approvisionnement au profit du fournisseur, et à la
charge du fournisseur l’obligation d’exclusivité de fourniture au profit du
distributeur.
L’exclusivité d’approvisionnement tient à l’obligation souscrite par le
distributeur d’acquérir les produits d’un fournisseur à l’exclusion des produits
concurrents, voire à l’exclusion de tout autre produit concurrent ou non.
On parle de contrat d’achat exclusif lorsque l’exclusivité d’approvisionnement
du distributeur est sans contrepartie autre que des conditions tarifaires
favorables.
Le contrat d’achat exclusif n’est pas un contrat de vente, mais c’est une
convention par laquelle les parties conviennent d’assurer entre elles un courant
d’affaires dont elles prévoient certaines modalités générales mais point le
quantum précis, ni toutes les conditions.
Mais lorsque l’obligation d’approvisionnement exclusif est conditionnée par le
distributeur en contrepartie d’une assistance apportée par le fournisseur, on
parle de contrat d’assistance et de fourniture.
Pour ce qui est de l’exclusivité de fourniture, cette dernière consiste à conduire
le fournisseur à ne vendre les produits qu’à un ou plusieurs distributeurs.
L’exclusivité de fourniture est généralement convenue par le fournisseur pour
mieux contrôler la commercialisation de ses produits.
Certains contrats combinent les deux formules par une exclusivité réciproque
par laquelle le fourni ne s’approvisionne que chez le producteur qui, de son coté,
ne vendra qu’au distributeur.
Il existe d’autres types de clause d’exclusivité à savoir l’exclusivité territoriale
qui est utilisée dans les accords de distribution (concession, franchise…) et
consiste pour le fournisseur à garantir au distributeur l’exclusivité, pour un
ressort territorial donné, de la distribution de ses produits. Autrement dit, le
fournisseur consent au distributeur le monopole de la revente de ses produits
sur un secteur géographique déterminé. Elle se distingue de la clause
d’approvisionnement exclusif par laquelle le distributeur s’engage à

6« La clause d’exclusivité » Site internet : LegalPlace, visité le :

15/11/2023. https://www.legalplace.fr/guides/clause-exclusivite/.

8
s’approvisionner exclusivement pour certains produits auprès du fournisseur,
mais en pratique ces deux stipulations sont fréquemment complémentaires.
L’intérêt économique de telles clauses est évident, en ce qu’elles permettent au
fournisseur d’organiser de manière rationnelle la distribution de ses produits.
Si on la rencontre fréquemment dans les contrats de franchise, elle n’est
nullement nécessaire à la validité de tel contrat, elle fait en revanche partie de
l’essence du contrat de concession exclusive.
Sans oublier de mentionner la clause d’exclusivité de clientèle qui connait le
même régime de la clause précédente. Elle concerne la situation où le débiteur
s’interdit de contracter avec une certaine clientèle et non dans territoire
déterminé.
Il faut souligner que la durée de validité de toute clause d’exclusivité est limitée
à un maximum de dix ans. En cas de non-respect de la durée prévue par la loi,
les juges parfois annulent seulement la clause prévoyant une durée supérieure
à dix ans, mais parfois annulent aussi le contrat dans lequel elle est stipulée.
B – la clause de non concurrence :
La clause de non-concurrence est très utilisée en droit commercial, en
particulier dans certains contrats tels que la vente de fonds de commerce, la
location-gérance, la franchise, l'agence commerciale ou encore la cession de
parts sociales ou d'actions7. Elle consiste à interdire à l'une des parties au
contrat, pendant un certain temps et/ou dans un certain secteur géographique,
d'exercer une activité professionnelle susceptible de concurrencer l'autre partie.
Les conditions de validité d'une clause de non-concurrence ne sont, en principe,
pas définies par la loi. Ce sont donc les juges qui ont posé les règles en la matière.
Ainsi il doit être déterminée géographiquement et pour une certaine durée aussi
doit également être limitée dans son objet et en plus ne doit pas comporter de
restrictions excessives de concurrence8 .
C’est ainsi que l’article 6 de la loi 104-12 relative à la liberté des prix et de la
concurrence dispose que sont interdit les clauses tendent à:

7« La clause de non-concurrence » Site internet : LegalPlace, visité le : 16/11/2023.

https://www.legalplace.fr/guides/clause-non-concurrence/.

8 Loi 104-12 sur la liberté des prix et de la concurrence, article 6.

9
1. limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres
entreprises ;
2. faire obstacle à la formation des prix par le libre jeu du marché en favorisant
artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
3. limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le
progrès technique ;
4. répartir les marchés, les sources d'approvisionnement ou les marchés
publics».

Chapitre 2 : Le rôle des clauses dans la sécurisation et la

gestion des contrats d’affaires
Section 1 : Les clauses des contrats d’affaires et le challenge de la
gestion des risques juridiques
L'exécution d'un contrat comporte intrinsèquement des risques majeurs pour
toutes les parties impliquées. C'est pourquoi, dans le domaine des affaires, les
experts, en particulier les juristes, ont élaboré un ensemble de clauses visant à
anticiper les conséquences d'éventuels changements de circonstances. Ainsi,
diverses clauses peuvent être intégrées dans le contrat afin de faciliter
l'adaptation et de renforcer la sécurité de la relation contractuelle.
A – La clause de responsabilité :
En matière de contrat, le principe est la liberté contractuelle. Cela signifie que
les parties qui concluent un contrat choisissent elle-même les règles qui
s’appliquent à son exécution9.
En principe, lorsque l’une des parties ne respecte pas ses obligations, on dit
qu’elle engage sa responsabilité contractuelle. En réparation de son inexécution
du contrat, elle doit payer des dommages et intérêts à son cocontractant.
Néanmoins, en respect de la liberté contractuelle, il est possible pour les parties
d'inclure dans leurs contrats une clause visant à restreindre leur responsabilité

9 « Clause limitative de responsabilité : définition, conditions et validité » Site internet : Legalstart, visité le
15/11/2023.https://www.legalstart.fr/fiches-pratiques/relations-commerciales/clause-limitative-
responsabilite/.

10
en cas de non-exécution de leurs obligations contractuelles : On parle alors de
clause limitative de responsabilité.
Cette clause est une disposition contractuelle spécifique qui vise à définir et à
restreindre la portée des responsabilités d'une partie en cas de non-respect ou
de violation du contrat. Son objectif principal est de limiter les dommages
financiers ou les pertes encourues par une partie en cas de litige ou de
défaillance dans l'exécution des obligations contractuelles.
Cette clause énonce généralement les types de dommages couverts, les
montants limites applicables, et parfois les circonstances spécifiques dans
lesquelles la responsabilité est exclue. Elle est souvent utilisée dans le but de
réduire les risques financiers et de favoriser une plus grande certitude dans la
relation contractuelle.
De même, La clause limitative de responsabilité est la clause par laquelle il est
prévu par avance que l’inexécution du contrat ou d’une obligation du contrat ne
donnera lieu qu’à une indemnité ne pouvant pas excéder un certain montant.
Ces clauses sont des clauses abusives dans les contrats conclus par les
professionnels avec des consommateurs ou non-professionnels (C. consomm.,
art. R.132-1). Elles sont par principe valable lorsqu’elles sont insérées dans les
contrats conclus entre professionnels, sauf si elles sont relatives au manquement
à une obligation essentielle (Cass. com., 22 octobre 1996, n° 93-18632) ou
lorsqu’elles créent un déséquilibre significatif (C. com. Art. L.442-6, I, 2°). En
outre, on ne peut pas opposer une clause limitative de responsabilité en cas de
faute lourde, définie comme « un comportement d'une extrême gravité,
confinant au dol et dénotant l'inaptitude du débiteur de l'obligation à
l'accomplissement de la mission contractuelle qu'il a acceptée » (Cass. com., 3
avril 1990, D. 1990. 114). En dehors de ces hypothèses, la clause limitative de
responsabilité permet d’encadrer par avance la détermination du préjudice
indemnisable10.
Dans n’importe quel type de contrat il est courant de rencontrer ce genre de
clauses, et particulièrement dans les contrats d’affaires internationaux en peut
citer a titre exemplaire le transport aérien, le contrat prévoit une clause
limitative de responsabilités en cas de perte des bagages ou l’accident. La
compagnie aérienne ne sait pas quelle somme elle aura à payer mais elle sait que

10« Clause limitative de responsabilité » Site interdit : La lettre des réseaux, visité le 16/11/2023.
https://www.lettredesreseaux.com/P-427-678-P1-clause-limitative-de-responsabilite.html.

11
l’indemnité ne pourra pas dépasser le plafond convenu quelle que la valeur
réelle du préjudice.
Prenons un exemple pour mieux comprendre. Vous louez un appartement. Votre
contrat de bail prévoit, si vous ne payez pas le loyer à votre bailleur, que vous
serez tenu de lui verser une indemnité afin de compenser le retard de paiement.
Si le montant prévu est fixe, il s’agit d’une clause pénale. Mais si à l’inverse le
montant prévu est un montant maximum (par exemple, une indemnité d’au
maximum 10% du loyer), alors il s’agit d’une clause limitative de responsabilité.
Cette clause fixe en effet un plafond au montant de l’indemnité qui devra être
versée en cas d’inexécution du contrat11.
B – La clause de suspension du contrat :
La clause de suspension du contrat a pour fonction de suspendre tout ou
partie des effets d’un contrat en cas de réalisation d’un événement déterminé
par la clause. Elle sert le plus souvent à permettre aux parties de se dégager
d’obligations dont elles ne peuvent ou ne veulent pas assurer la charge lorsque
se produit un événement qui alourdit les obligations ou rend le contrat moins
profitable, tout en assurant la pérennité du contrat. Elle peut également servir à
sanctionner une partie défaillante et joue alors le rôle d’une clause résolutoire
mais avec un effet temporaire12.
Cette clause a pour conséquence d'entraver la gestion des risques inhérents à
l'exécution du contrat, tout en préservant inchangé le contenu des obligations
contractuelles des parties. Souvent associée à la notion de force majeure, il est
recommandé que la clause énumère de manière détaillée les événements
potentiels afin d'éviter tout conflit concernant les conditions d'application de
celle-ci.

Section 2 : Les clauses des contrats d’affaires et le défi de la

sécurisation
L'indispensabilité des clauses intégrées dans un contrat d'affaires se
manifeste incontestablement en raison de la sécurité qu'elles confèrent à
l'environnement opérationnel contractuel. Il est donc opportun de présenter

11 « La clause limitative de responsabilité Définition et exemple ». Site internet : La base lextenso, visité le
16/11/2023. https://fiches-droit.com/clause-limitative-de-responsabilite.
12 « Clause de suspension chapitre 113 ». Site internet : La base lextenso, visité le 16/11/2023.

https://www.labase-lextenso.fr/ouvrage/9782275064963-899.

12
quelques-unes de ces clauses afin de mieux comprendre leur utilité au sein du
contrat d'affaires.
A – La clause de confidentialité :
Une clause de confidentialité est une clause qui peut être présente dans
un contrat et qui a pour objectif d'imposer une obligation de discrétion au
débiteur sur les informations précisément visées par le secret. Cette obligation
découle de l’obligation générale de bonne foi dans le domaine contractuel 13.
La clause de confidentialité ou ‘’la clause de secret’’ ou encore ‘’la clause de non-
divulgation’’, insérée dans un contrat, permet d'interdire au partenaire de
divulguer des informations et renseignements qui lui sont communiqués au
cours de la relation d'affaires. Cette clause est très répandue dans les contrats
liant les professionnels entre eux.
Elle est applicable durant la relation et même après sa rupture. En effet, la vie
des affaires est un milieu où le relationnel est très important mais aussi où le
secret et la confidentialité sont aussi indispensables. Les secrets de fabrication,
le savoir-faire et les stratégies d'une entreprise font son succès.
Pour mieux comprendre la clause de confidentialité en peut citer a titre
exemplaire Contrats de distribution : en particulier les contrats de franchise,
dont l'objet consiste notamment à transférer au franchisé un savoir-faire secret,
substantiel et identifié ; dans ce cas, le franchisé s'interdit de divulguer le savoir-
faire en dehors de l'application normale du concept franchisé. La confidentialité
attachée au savoir-faire est consubstantielle au contrat de franchise 14.
B – la clause pénale :
En l’absence d’une définition formalisée de la clause pénale, la doctrine
marocaine a défini la clause pénale comme étant « la clause pénale par laquelle
les parties fixent elles-mêmes et de manière forfaitaires le montant d’indemnité
qui sera due en cas d’inexécution. Le débiteur devra donc payer la somme fixée
par le contrat même si elle est supérieure ou inférieure au préjudice réel » 15. La

13« Clause de confidentialité Définition et exemple ». Site internet, Wikipédia : visité le 17/11/2023.
https://fr.wikipedia.org/wiki/Clause_de_confidentialit%C3%A9.

14 « Clause de confidentialité Définition et exemple » Op.cit.

15 Omar AZZIMAN « le droit civil », Editions Le Fennic 1995 p 291.

13
clause pénale est très fréquente en pratique. Elle permet d’abord d’éviter les
difficultés d’évaluation du dommage et dispense de la preuve de l’existence et
de l’étendue du dommage. Elle joue aussi comme un facteur de prévision
puisque les contractants savent, dès la conclusion du contrat, à quoi ils devront
s’en tenir en cas d’inexécution.
Lorsque le montant stipulé dans la clause pénale dépasse de manière évidente
les dommages pouvant découler de l'inexécution, cette disposition vise à exercer
une pression sur le débiteur, l'incitant ainsi à se conformer à ses obligations et
renforçant ainsi la contrainte contractuelle (une clause pénale excessive agit
comme un moyen dissuasif et fonctionne à la manière d'une sanction privée). En
revanche, lorsque le montant de la clause est nettement inférieur aux
dommages potentiels résultant de l'inexécution, elle offre au débiteur la
possibilité de résilier le contrat à moindre coût.
Les clauses pénales donnent souvent lieu à de nombreux abus et les contrats
d’adhésion contiennent souvent des clauses pénales excessives (notamment les
contrats de prêt, les ventes à crédit, le leasing…).
En droit marocain, l’article 264 du texte formant des obligations et des contrats,
dans ses deuxième et troisième alinéas prévoit que : « les parties contractantes
peuvent convenir des dommages -intérêts dus au titre du préjudice que subirait
le créancier en raison de l’inexécution totale ou partielle de l’obligation initiale
ou en raison du retard apporté à son exécution16.
La clause pénale apparaît comme une institution aux multiples fonctions elle a
une fonction première de réparer le préjudice en évaluant un dommage–intérêt
autrement dit elle a une fonction contraignante dans la mesure où elle peut être
perçue à titre moratoire sans préjudicier à l’exécution de l’obligation principale.
A cet effet, elle est considérée comme une garantie de l’exécution de l’obligation
principale.

14
Deuxième Partie : Le pouvoir du juge à l’épreuve des
clauses contractuelles
En principe, les tribunaux sont liés par la volonté des parties au contrat
mais quand il y a des changements dans les circonstances et des ambiguïtés dans
les clauses du contrat, l’intervention du juge est parfois nécessaire.
Dans cette optique, le juge pourra intervenir, dans une certaine mesure, mais
cette intervention pourrait être influencée par les parties en vertu de plusieurs
clauses contractuelles qui concernent soit l’interprétation du contrat par le juge
(chapitre 1) ou les limites de l’intervention de ce dernier (chapitre 2).

Chapitre 1 : Les clauses impliquant le pouvoir

d’interprétation du juge
Il faut dire que les parties peuvent prévoir des clauses susceptibles
d’influencer l’interprétation des juges aux stipulations du contrat qu’il soit au
niveau des définitions des termes techniques (Section 1) ou des méthodes
d’interprétation (section 2).

Section 1 : Les clauses d’explicitation des dispositions

contractuelles
Les clauses explicatives jouent un rôle important au niveau de
l’interprétation du juge aux dispositions conventionnelles puisqu’elles mettent
en clair la volonté des parties au moment d’établir le contrat. Elles permettent
ainsi de limiter les discussions sur le sens à donner aux différentes clauses du
contrat. Il s’agit notamment de :

A – La clause de définition (ou clause de sens)17: elle précise la signification

donnée conventionnellement à des termes juridiques, techniques,
commerciaux ou industriels dont la technicité présente une difficulté de
compréhension donnant lieu à des interprétations divergentes au juge (termes
techniques, génériques18 ou même juridiques). Par conséquent, l’objet de la

17 Les clauses de définition, souvent placées en préambule de l’acte (ou dans un glossaire annexé à l’accord), permettent de
contractualiser la définition que les parties entendent donner à des termes utilisés par la suite dans le contrat. En pratique,
les termes faisant l’objet d’une définition seront stigmatisés dans l’acte par le recours à une majuscule. Site Internet : La
lettre des réseaux, visité le : https://www.lettredesreseaux.com/P-783-678-P1-clause-de-
definition.html#:~:text=Les%20clauses%20de%20d%C3%A9finition%2C%20souvent,la%20suite%20dans%20le%20contrat.

18 Tout comme le terme de « produit » que l’on retrouve dans les contrats commerciaux,

15
clause de définition correspond à la volonté des parties d’éclairer les termes
employés dans l’acte instrumentaire pour les rendre compréhensibles afin de
lever toute équivoque19. Il s’agit de s’assurer que l’interprétation par le juge
d’un élément contractuel, que ce soit un simple mot ou bien une clause, ne
donnera pas un résultat différent du sens qu’ils ont voulu donner à la formation
du contrat20.

B – La clause informative : elle ne crée aucun élément contractuel21, sa

fonction se limite donc à renseigner le juge sur les liens sur lesquels les
contractants se sont accordés, et ce qu’ils entendent exclure de l’interprétation
judiciaire.

De ce fait, elles sont censées améliorer la qualité du consentement donné par

les parties et renseigner le juge sur les intentions des parties au contrat. Ainsi,
les parties peuvent écarter certaines dispositions du contrat en leur déniant
toute nature contractuelle, ne leur reconnaissant uniquement qu’un caractère
simplement informatif22.
A ce titre, on peut relever deux éléments susceptibles de porter une
information ou constituer des directives conventionnelles:
1- Le titre ou la clause d’intitulé : En principe, le juge n’est pas lié au titre dans
le processus de son appréciation23 mais il peut en bénéficier comme source

19Alain Lagadec « De l’interprétation des clauses contractuelles à la qualification du contrat » Thèse pour obtenir le grade
de docteur en droit, Université de Toulon, 2017, p 81.

20 Alain Lagadec, Op.Cit. p 80.

21 Jean Pélissier « La détermination des éléments du contrat de travail » Le droit ouvrier, Mars 2005, p 93.

22 Ainsi, les actes tels que les publicités, les avants contrats, mais encore les pièces échangées durant les pourparlers, bien
que considérés comme des clauses contractuelles, sont susceptibles d’être écartées par les contractants par une clause
d’intégralité, n’ayant plus de ce fait qu’un rôle informatif.

23 Voir à ce propos, Karim RENNO : « Dans la qualification d’un contrat, le juge n’est pas lié par le titre de celui-
ci ou le vocabulaire utilisé par les parties ». 02 FÉV 2012, site internet : BlogueduCRL.com, visité le 17/11/2023.
https://www.blogueducrl.com/2012/02/dans-la-qualification-dun-contrat-le/

16
d’information sur l’économie du contrat24 en traduisant plus particulièrement
l’objet du contrat et donner une qualification juridique de l’accord25.
2- Le préambule : Il sert le plus souvent à éclairer le contexte dans lequel le
contrat intervient et pourra servir par exemple pour interpréter certaines
clauses26. Le préambule informe sur le passé, en rappelant les différentes
étapes de la négociation, donne des informations sur le présent qui peuvent
être relatives à la situation respective des parties. Il renseigne enfin sur le futur
en donnant des informations sur l’opération économique envisagée par les
parties.
C – La clause de priorité : appelée encore clause « de hiérarchisation » ou « de
classement »27, consiste à définir un ordre hiérarchique entre différents
documents contractuels qui se sont accumulés depuis la phase des pourparlers
jusqu’à l’acceptation de l’offre définitive pour former le contrat28. Cette clause
établit une priorité dans la valeur à donner aux divers documents contractuels.
Par conséquent, elle prévient les aléas de l’intervention judiciaire puisque les
parties imposent au juge saisi du litige, l’ordre des priorités qu’il devra appliquer
lors de l’interprétation. Les contractants ont ainsi la volonté de fixer les priorités
qu’ils veulent donner soit, aux documents contractuels soit, à leurs

24L'intérêt de nommer le contrat est de déterminer le type de relation entre les parties, mais cela n'implique pas
que la qualification juridique du contrat est liée à cet intitulé. Site internet, Doc Du Juriste, « Comment rédiger
un contrat », visité le : 17/11/2023.
https://www.doc-du-juriste.com/methodologies/rediger-contrat.html#:~:text=Le%20titre%20du%20contrat,-
Commencez%20par%20donner&text=L'int%C3%A9r%C3%AAt%20de%20nommer%20le,est%20li%C3%A9e%20
%C3%A0%20cet%20intitul%C3%A9.

25Dans les contrats nommés réglementés par la loi, que ce soit un contrat de vente, de bail ou de prêt qui en
sont des exemples, dès lors que les parties n’ont pas modifié, au titre de la liberté contractuelle, le sens du
contrat par l’adjonction d’éléments venus altérer l’instrumentum, il est patent que le titre élément objectif,
reflète précisément la qualification qui définit la convention. En revanche, dans les contrats innomés, le titre
peut être vu comme un élément subjectif puisqu’il émane directement de la volonté des parties. Il est la clause
qui renseigne sur l’opération envisagée et qui témoigne en principe de la réalité de la commune intention.

26Isabelle Marcus Mandel, Tamara Bootherstone, Pierre Massot « Les contrats », Guide pratique du droit du
design (2015), pages 163.

27 Cette clause est largement appliquée dans les contrats commerciaux

28 Dans de telles conditions, un document de rang supérieur l’emportera sur un document de rang inférieur. À titre d’exemple,

la clause de priorité pourrait se présenter ainsi : « Les documents contractuels sont dans l’ordre de priorité décroissante : Le
contrat et ses avenants, ses annexes, le cahier des charges etc.».

17
engagements réciproques, c’est-à-dire aux stipulations qui correspondent aux
prestations attendues29.

Section 2 : Les clauses de méthode d’interprétation

Il s’agit, pour les parties, d’enjoindre le juge à interpréter les termes du
contrat selon la méthode voulue par elles. Afin de déterminer l’objet et la
portée de l’engagement des cocontractants, sous réserve de l’article 462 DOC 30
dès lors que les termes sont clairs et précis.
A – Les clauses restrictives et extensives d’interprétation :
Ces dernières limitent le pouvoir d’investigation du juge sur le contenu du
contrat. Il s’agit notamment de : 1- La clause d’intégralité : elle permet au
contraire de limiter les droits et obligations des parties au contenu exprès du
contrat écrit : les faits et actes extérieurs à l’écrit sont dénués de force
obligatoire31. Elle permet ainsi aux parties de limiter les interventions du juge
sur le contrat litigieux par l’exclusion de l’interprétation d’un terme ou d’une
clause32. Le but est d’éviter que des éléments extérieurs à l’acte, en particulier
les documents échangés pendant la phase précontractuelle puissent être
utilisés par le juge en cas de difficultés d’interprétation33 (ex, les courriers, les
offres nouvelles proposées, certains accords contractuels négociés dans le
cadre des pourparlers)34.

29 Tout comme le préambule, le titre peut être vu aussi comme un élément d’information qui peut faire l’objet d’une
hiérarchisation. Que ce soit le titre de la convention, ou l’intitulé des clauses, les parties peuvent préciser dans l’acte
instrumentaire que le contenu des clauses contractuelles l’emporte sur leur propre titre ou encore le titre du contrat.
30 Selon l’article 462 « Il y a lieu à interprétation : ………. Lorsqu'il y a lieu à interprétation, on doit rechercher
quelle a été la volonté des parties, sans s'arrêter au sens littéral des termes ou à la construction des phrases.
31 « Les clauses d’interprétation dans les contrats de distribution », Site internet : La lettre des réseaux, visité le

17/11/2023. https://www.lettredesreseaux.com/lmr-31-les-clauses-dinterpretation-dans-les-contrats-de
distribution.html#:~:text=La%20clause%20d'int%C3%A9gralit%C3%A9%20permet,sont%20d%C3%A9nu%C3%A
9s%20de%20force%20obligatoire.
32La clause d’intégralité peut être formulée de la façon suivante : « Le présent contrat traduit l’ensemble des engagements
pris par les parties contractantes dans le cadre de son objet. Il annule et remplace tous accords écrits ou verbaux
antérieurement à sa signature ».
33D’un commun accord, les parties écartent ainsi les éléments tels que les correspondances, les propositions, les contre-
propositions, qui ont fait partie des négociations.
34Cependant, rien ne peut en revanche empêcher le juge de s’inspirer de cette phase précontractuelle pour rechercher le
sens que les parties ont voulu donner au contrat afin de contrôler la qualification

18
2- La clause de voisinage : Elle permet une certaine prévisibilité juridique
puisqu’elle laisse au juge la faculté d’élargir le champ de l’interprétation en
prenant en compte l’ensemble des éléments du contrat y compris ceux qui ont
participé à sa formation35. La clause de voisinage invite, par conséquent, à
étendre le champ d’interprétation à l’ensemble des éléments qui ont participé à
l’élaboration du contrat depuis l’offre de contracter jusqu’à la conclusion du
contrat en passant par les phases de négociation. Par cette clause appelée aussi
clause d’extension, les parties conviennent, aux fins d’interprétation du contrat,
que le juge devra se référer à des éléments extrinsèques au contenu
contractuel36.
Force est de constater que la clause de voisinage ne fait que confirmer ainsi le
pouvoir d’interprétation du juge que celui-ci tient aussi de l’article 464 DOC37.
B – Les clauses exclusives d’interprétation :
Elle restreint le juge dans la recherche des éléments contractuels lui permettant
ainsi de repérer le sens du contrat lors de l’interprétation 38. Les parties auraient
donc la faculté de sélectionner les dispositions appelées à régir l’interprétation
du contrat39.
D’autre part, il faut prendre en considération que les clauses d’exclusion ne
peuvent être acceptées que dans la mesure où elles ne portent que sur des
méthodes « supplétives », tels que le sont les usages. Une clause excluant
écartant un élément fondamental dans le contrat, ne pourrait donc avoir d’effet
puis qu’elle présente un risque de déséquilibre du contrat.

35« Clause de voisinage » Site internet : La lettre des réseaux, le 16/11/2023.

https://www.lettredesreseaux.com/P-802-678-P1-clause-de-voisinage.html
36Ce peut-être des contrats voisins liant les contractants, dès lors que l’on est en présence de contrats multiples, mais aussi
des courriers échangés au cours des pourparlers ou encore des documents non contractuels.

37Article 464 du DOC, « Les clauses des actes doivent être interprétées les unes par les autres, en donnant à
chacune le sens qui résulte de l'acte entier; lorsque les clauses sont inconciliables entre elles, on s'en tient à la
dernière dans l'ordre de l'écriture ».

38L’interprétation est ainsi l’opération par laquelle le juge va préciser le sens d’une disposition contractuelle en
cas d’opacité, de lacune, d’ambiguïté ou de contradiction. Arnaud Lecourt « L’interprétation du contrat », Fiches
de Droit des obligations (2019), p 193.

39Pour ce qui est de la validité de certaines clauses d’exclusion d’interprétation, il est vrai qu’il ne s’agit pas
pour les parties, à travers ces clauses, de remettre en cause le principe même de l’interprétation, ni de risquer
un déséquilibre du contrat dès lors qu’elles porteraient atteinte au principe d’équité.

19
-Précisons que cette pratique ne laisse pas aux contractants le pouvoir absolu de
priver l’interprète de sa libre recherche de la commune intention en lui retirant
les moyens de mener à bien une interprétation efficace et raisonnable du contrat
qui aurait pour effet néfaste de perturber l’équilibre contractuel40.

Chapitre 2 : Les clauses délimitant l’intervention du juge

L’évolution du droit positif nous amène à constater que le rôle du juge dans
l’interprétation du contenu contractuel tend à s’élargir en présence de certaines
clauses manifestant un déséquilibre notoire au cœur de l’obligation principale
(section 1), par contre ce même pouvoir peut subir des restrictions en vertu
d’autres types de clauses contractuelles (section 2).

Section 1 : L’intervention du juge en cas de déséquilibre contractuel

Il va sans dire que la valeur du contrat est équivalente à celle d’une loi entre
les parties limitant ainsi le pouvoir du juge à un rôle classique d’interprétation
en cas de désaccord entre les parties41. Cependant, l’intervention judiciaire se
manifeste en cas de déséquilibre contractuel.
A ce titre, le principe de l’équilibre contractuel autorise les juges à modifier,
supprimer ou ajouter une clause. Cette prérogative concerne plusieurs clauses
contractuelles :
A – Les clauses abusives dans les contrats d’adhésion : et plus particulièrement
les contrats de consommation pour protéger la partie la plus faible, dès lors que
le contrat crée un déséquilibre entre les droits et les obligations des
contractants42. En effet, la loi 31-08, permet au juge d’interpréter les clauses
ambiguës en faveur du consommateur surtout que ce dernier est présumé en
position de faiblesse43. Pour sa part, l’art 16 de la même loi a élargi ce pouvoir

40 Alain Lagadec, Op.Cit. p 91.

41Mikaël Benillouche, Anne-Laure Chavrier, Sophie Corioland, Manuel Delamarre « Le juge et le contrat » Leçons
d’Introduction au droit (2016), p 99.

42 Au Maroc, la Loi n°31-08 édictant des mesures de protection du consommateur constitue le cadre légal des
clauses abusives qui peuvent être au détriment du consommateur.

43REGRAGUI Meriem « La protection de la partie faible au contrat ». Thèse de Doctorat. Université Mohammed
V - Rabat Faculté des Sciences Juridiques, Economiques et Sociales. Rabat-Agdal. 2016. p 117.

20
d’appréciation, en conférant au juge la possibilité de se référer à toutes les
circonstances qui entrent en jeu au moment de la conclusion de contrat44.
B – Les clauses qui créent un déséquilibre contractuelle : Il peut s’agir d’une
clause de non garantie, une clause pénale ou encore une clause de résiliation.
Dans ce cas, le juge est investi d’un pouvoir de révision du contrat par
habilitation de la loi (l’art 230 DOC)45 .
C – Les clauses ne visant pas les prestations mais peuvent présenter un risque
de déséquilibre : Il s’agit des clauses de dédit, de non-concurrence ou les clauses
d’exclusivité et la clause de résiliation46 .
D – Les clauses obscures ou ambiguës : En l’absence de critère pour qualifier
l’ambiguïté d’une clause47 ; le juge s’appuie sur la volonté commune des parties.
C’est en fonction d’une certaine cohérence qu’elle soit intrinsèque ou
extrinsèque et par hypothèse masquée, que les clauses doivent s’interpréter
lorsqu’elles sont ambiguës (art 464 du DOC)48.
E – La clause exonératoire ou limitative de responsabilité 49 : Ce type de clause
est susceptible de supprimer une obligation principale ou d’un élément essentiel

44 Toutefois, en cas de doute sur le sens d’une clause qui manque de clarté et de transparence, l’interprétation
la plus favorable au consommateur prévaut.
45Selon l’art 230 du DOC : « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les
ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi »).

46 Le cas de la clause de résiliation est d’autant plus intéressant que la Cour d’appel a examiné deux versions du
contrat de franchise. La première version a été censurée au motif qu’elle n’était pas réciproque : la possibilité
de résilier pour manquement au contrat n’était prévue qu’au bénéfice du franchiseur et au détriment du
franchisé. En outre, la Cour a reproché à cette clause d’être trop floue puisqu’elle prévoyait la possibilité pour
le franchiseur de résilier en cas de violation par le franchisé de « l’esprit » du contrat. Site internet : Axel
Poncet visité le : 16/11/2023. https://www.poncet-avocat.com/qu---est-ce-que-le-desequilibre-significatif-
dans-un-contrat--_ad8.html.

47 Frédéric-Jérôme Pansier « L’interprétation du contrat et sa dénaturation » Droit des obligations (2021), p 89.

48Article 464 du DOC : Les clauses des actes doivent être interprétées les unes par les autres, en donnant à
chacune le sens qui résulte de l'acte entier ; lorsque les clauses sont inconciliables entre elles, on s'en tient à la
dernière dans l'ordre de l'écriture.
49Le régime de la responsabilité contractuelle n’est pas d’ordre public. Les parties ont toute latitude pour
aménager les conséquences de l’inexécution ou les modalités de la réparation par voie conventionnelle.
Traditionnellement, on distingue trois types de clauses qui permettent d’aménager la responsabilité
contractuelle : celles qui modifient le contenu des engagements des parties soit en aggravant la responsabilité
du débiteur (le locataire tenu des grosses réparations par exemple ou même en cas de force majeure) et que

21
ou un changement de nature du contrat50. En ce sens, l’abus doit être considéré
comme la limite de la force obligatoire d’une clause au sein du contrat. Les
clauses limitatives de responsabilité sont considérées dans ce cas comme
abusives et donc non écrites.

Section 2 : La délimitation du pouvoir du juge (Les clauses concernant

la preuve, clause pénal, clause de résolution)
Grâce à des clauses relatives à l’étendue du pouvoir du juge, les parties à un
contrat peuvent soit délimiter le pouvoir du juge, le rendre plus prévisible ou
l’écarter. On parle notamment51 :
A – des clauses attributives de compétence :
Par lesquelles les parties conviennent de confier le règlement d’un éventuel litige
à une juridiction déterminée même si celle-ci n’est pas compétente. Cet état de
choses concerne souvent les relations commerciales ayant une dimension
internationale. Dans la même optique, le choix de la loi applicable au contrat
pourra également être précisé par les parties.
B – Les clauses tendant à organiser le traitement judiciaire des litiges :
Elles concernent : - les clauses liées à la preuve : Deux types de clauses doivent
être envisagées52 : celles qui ont pour objet de déterminer les procédés ou
moyens de preuves ainsi que leurs forces probatoires et celles qui visent à
constater un fait53. Les parties sont libres de conférer à un mode de preuve non

l’on appelle les clauses de garantie, soit en la réduisant (le bailleur est déchargé, par exemple, des grosses
réparations) ; les clauses qui modifient l’étendue de la responsabilité, soit en exonérant le débiteur, soit en
limitant sa responsabilité. Arnaud Lecourt « L’aménagement de la responsabilité contractuelle », Fiches de
Droit des obligations (2019), p 226.

50Comme par exemple sur la vente d’un objet où le vendeur tenu par sa promesse de livrer la chose, s’autorise
à ne pas la livrer ; celui-ci se heurte à l’obligation principale.

51 Avocat Picovschi « Contrat commercial : comment délimiter le rôle du juge ? » publié le 10/12/2015. Site
internet, visité le 17 / 11 / 2023. https://www.avocats-picovschi.com/contrat-commercial-comment-delimiter-
le-role-du-juge_article_475.html

52 Toutefois, les clauses qui modifient la force probante, limitant expressément les preuves recevables ou prétendant
apporter une preuve qui ne peut être remise en cause, peuvent porter atteinte à la fonction du juge dans sa quête. En cela,
elles représentent potentiellement un danger pour les parties. Le juge peut donc empêcher la reconnaissance de ce type de
clause grâce au principe selon lequel « nul ne peut se constituer une preuve ou titre à lui-même ».

53Les clauses relatives aux procédés de preuves recevables ont été admises dans deux très importants arrêts de la Cour de
cassation en date du 8 novembre 1989. Site internet Avocat Picovschi, Op.cit.

22
prévu par la loi une valeur qui lie le juge dans son rôle de constatation des
preuves produites par les parties54.
- La clause d’indivisibilité : attestant que toutes les clauses d’un contrat sont
déterminantes concernant le consentement des parties. Dès lors, en cas de
nullité d’une des clauses, le contrat entier tombe.
- Les clauses pénales : C’est un moyen de pression destiné à encourager le
débiteur à exécuter ses obligations sous la menace de devoir payer une
indemnisation en cas de défaillance. Cette somme forfaitaire est généralement
supérieure au montant du préjudice réel subi par le créancier-victime. Les effets
de cette clause sont d’anéantir le pouvoir du juge dans l’évaluation du montant
des dommages et intérêts55. Cependant, il faut mentionner que le juge dispose
d’un pouvoir modérateur sur cette clause pénale grâce à son pouvoir de révision,
Il peut alors réduire son montant d’office56.
C – Les clauses tendant à écarter l’intervention du juge:
Il s’agit notamment de : - La clause de résolution du contrat : selon cette clause,
les parties conviennent qu’en cas d’inexécution, le contrat pourra être anéanti
de plein droit sans l’intervention du juge. Le rôle du juge se limite donc à vérifier
s’il y a eu manquement et si les obligations inexécutées étaient visées par la
clause.
Il faut dire cependant que la clause n’est pas acceptée dans tous les contrats,
elle peut être prohibée par des dispositions spéciales notamment lorsqu’elle
est conclue en faveur de l’employeur dans un contrat de travail.
Le créancier de l’obligation non exécutée peut ainsi soit saisir le juge d’une
action en exécution forcée, soit demander la résolution judiciaire du contrat,
soit appliquer la clause de résolution. Toutefois, ce choix peut être écarté si la
clause prévoit une résolution automatique.

54
Il existe également des clauses, qui sans se présenter expressément comme des clauses relatives à la preuve, produisent
des effets parfois bien plus conséquents. Il s’agit des « clauses de constatation ». Le seul objet de ces clauses est de constater
un fait, mais leurs conséquences sont d’écarter toute possibilité de contestation. Elles sont particulièrement fréquentes
notamment pour préciser, par exemple, que l’acquéreur a pris connaissance de toutes les conditions de vente. L’efficacité de
telle clause est généralement pleinement constatée.

55Le seul événement devant être constaté par le juge est l’inexécution d’une ou plusieurs obligations incombant à l’une
des parties.

56Ce pouvoir du juge a été exceptionnellement reconnu par la loi de 1975 et a été renforcé par la loi de 1985, donnant la
possibilité au juge d’exercer d’office le pouvoir de modérer les indemnités manifestement excessives ou dérisoires.
Cependant, cette révision reste l’exception.

23
Le juge ne peut pas refuser de constater la résolution, en se basant par
exemple, sur la rigueur des effets de la clause ou sur les motifs ayant inspiré sa
mise en œuvre.
- La clause de conciliation ou de médiation : Elle consiste à prévoir, dès la
conclusion du contrat, la nomination d'un conciliateur ou médiateur identifié
ou de l'autorité extérieure chargée de procéder à cette nomination le moment
venu57. Il faut mentionner à ce propos que le principe posé par la Cour de
Cassation58 est que les clauses de médiation ou de conciliation préalable et
obligatoire ne sont pas contraires au droit fondamental d’agir en justice, dans
la mesure où l’interdiction de saisir le juge judiciaire est seulement temporaire.

57« Clause de médiation et de conciliation » site internet : Le Febvre Dalloz 18 avril 2023, Visité le 17/11/2023.
https://open.lefebvre-dalloz.fr/droit-affaires/contrats-commerciaux/clause-mediation-conciliation_z5831.

58Julia Fabiani « Portée et intérêt d’une clause de médiation dans un contrat de travail ».. Site Internet : Village
de la Justice, visité le 22/09/2023. https://www.village-justice.com/articles/clause-mediation-prevue-dans-
contrat-travail-prealable-obligatoire-saisine,43725.html.

24
Conclusion
Il est incontestable que le principe de liberté contractuelle permet aux
parties d’ajouter librement des clauses particulières dans leurs contrats.
Certes, ces clauses doivent impérativement respecter certaines règles
spécifiques édictées par la loi ou par la jurisprudence au fur et à mesure de leur
apparition et de leur usage59.
Cependant, il faut mentionner que les limites entre la liberté contractuelle et le
pouvoir du juge sont toujours flous ; surtout lorsque les clauses contractuelles
en cause ne sont pas forcément le fruit d’une relation de force mais plutôt
d’une pure liberté contractuelle. Ceci conduit à s’interroger sur la nouvelle
portée de la liberté contractuelle des parties et, par voie de conséquence, sur
la marge de manœuvre du rédacteur d’acte.
En effet, à bien des égards, le pouvoir du juge s’est accentué pour assurer
l’équilibre des relations contractuelles et son intervention s’avère n’est plus
isolée dans un droit positif soucieux de la protection des cocontractants. En ce
sens, on peut révéler un certain paradoxe entre cet interventionnisme du juge
et le renforcement du libéralisme des contrats du droit des affaires60.

59 On distingue trois catégories de clauses : les clauses relatives aux modalités d’exécution du contrat (1) ; les clauses relatives
à l’évolution du contrat (2) ; les clauses en cas de difficultés d’exécution du contrat (3).

60Charlotte Carré « Le juge et la sécurité du contrat » Mémoire en droit privé, Université de Reims Champagne-
Ardenne UFR de Droit et Science Politique, p 9.

25
Table des matières :

Introduction………………………………………………….....................................3
Première partie : La typologie et le rôle des clauses des contrats
d’affaires………………………………………………………………………………………….5
Chapitre 1 : Les clauses fondamentales insérés au contrat
d’affaires……………………………………………………………………………….…………5
Section 1 : La clause de réserve de propriété et celle de prorogation de
délai………………………………………………………………………………………………...5
Section 2 : La clause d’exclusivité et celle de la non-concurrence…….7
Chapitre 2 : Le rôle des clauses dans la sécurisation et la gestion des
contrats d’affaires…………………………………………………………………………..10
Section 1 : Les clauses des contrats d’affaires et le challenge de la
gestion des risques juridiques…………………………………………………………10
Section 2 : Les clauses des contrats d’affaires et le défi de la
sécurisation………………………………………………………………………………….…12
Deuxième partie : Le pouvoir du juge à l’épreuve des clauses
contractuelles…………………………………………………………………………………15
Chapitre 1 : Les clauses impliquant le pouvoir d’interprétation du
juge………………………………………………………………………………………………..15
Section 1 : Les clauses d’explicitation des dispositions
contractuelles……………………………………………………………………………….15
Section2 : Les clauses de méthode d’interprétation………………….…….18
Chapitre 2 : Les clauses délimitant l’intervention du juge…………..…….20

26
Section 1 : L’intervention du juge en cas de déséquilibre
contractuel……………………………………………………………………………….…….20
Section 2 : La délimitation du pouvoir du juge (Les clauses concernant
la preuve, clause pénal, clause de résolution)………………………………….22
Conclusion………………………………………………………………………………………25

27
Bibliographie :

Articles
• Arnaud Lecourt « L’interprétation du contrat », Fiches de Droit des obligations (2019).

• Arnaud Lecourt « L’aménagement de la responsabilité contractuelle », Fiches de Droit

des obligations (2019).
• Jean Pélissier « La détermination des éléments du contrat de travail » Le droit ouvrier,
Mars 2005.

• Isabelle Marcus Mandel, Tamara Bootherstone, Pierre Massot « Les contrats », Guide
pratique du droit du design (2015).

• Mikaël Benillouche, Anne-Laure Chavrier, Sophie Corioland, Manuel Delamarre « Le

juge et le contrat » Leçons d’Introduction au droit (2016).

• Omar AZZIMAN « le droit civil », Editions Le Fennic 1995.

Thèses et mémoires
• Alain Lagadec « De l’interprétation des clauses contractuelles à la qualification du
contrat » Thése pour obtenir le grade de docteur en droit, Université de Toulon, 2017.
• Charlotte Carré « Le juge et la sécurité du contrat » Mémoire en droit privé, Université
de Reims Champagne-Ardenne UFR de Droit et Science Politique.

• REGRAGUI Meriem « La protection de la partie faible au contrat ». Thèse de Doctorat.

Université Mohammed V - Rabat Faculté des Sciences Juridiques, Economiques et
Sociales. Rabat-Agdal. 2016.
• Frédéric-Jérôme Pansier « L’interprétation du contrat et sa dénaturation » Droit des
obligations (2021).

Lois et codes
• Code des obligations et des contrats, promulgué par Dahir du 12 août 1913, tel que
modifié par la loi N° 53-05 relative à l’échange électronique de données juridiques.

• Dahir (9 ramadan 1331) formant Code des obligations et des contrats (B.O. 12
septembre 1913).
• Loi 104-12 sur la liberté des prix et de la concurrence.
• Loi n°31-08 édictant des mesures de protection du consommateur.

28
Site internet
• « Clause de confidentialité Définition et exemple ». Site internet visité le
17/11/2023.Wikipédia.
https://fr.wikipedia.org/wiki/Clause_de_confidentialit%C3%A9.

• « Clause de médiation et de conciliation » site internet : Visité le 17/11/2023 Le

Febvre Dalloz 18 avril 2023. https://open.lefebvre-dalloz.fr/droit-affaires/contrats-
commerciaux/clause-mediation-conciliation_z5831.
• « Clause de suspension chapitre 113 ». Site internet : visité le 16/11/2023. La base
lextenso. https://www.labase-lextenso.fr/ouvrage/9782275064963-899.
• « Clause de réserve de propriété : définition, conditions et effet » Site internet : Visité
le 15/11/2023. Capital : https://www.capital.fr/votre-argent/clause-de-reserve-de-
propriete-definition-conditions-et-effets-1424617.
• « Clause de voisinage » Site internet : Visité le 16/11/2023. La lettre des réseaux :
https://www.lettredesreseaux.com/P-802-678-P1-clause-de-voisinage.html.

• « Clause limitative de responsabilité : définition, conditions et validité » Site internet :

visité le 15/11/2023. Legalstart : https://www.legalstart.fr/fiches-pratiques/relations-
commerciales/clause-limitative-responsabilite/.
• « Clause limitative de responsabilité » Site interdit : Visité le 16/11/2023. La lettre des
réseaux : https://www.lettredesreseaux.com/P-427-678-P1-clause-limitative-de-
responsabilite.html.
• Julia Fabiani « Portée et intérêt d’une clause de médiation dans un contrat de travail».
Visité le 14/11/2022. : Village de la Justice : https://www.village-
justice.com/articles/clause-mediation-prevue-dans-contrat-travail-prealable-
obligatoire-saisine,43725.html.
• « Journal officiel de la République française (JORF) » Site internet : 16/11/2023.
Légifrance : https://www.legifrance.gouv.fr/.

• Karim RENNO : « Dans la qualification d’un contrat, le juge n’est pas lié par le titre de
celui-ci ou le vocabulaire utilisé par les parties ». 02 FÉV 2012, site internet :
BlogueduCRL.com, visité le 17/11/2023.
https://www.blogueducrl.com/2012/02/dans-la-qualification-dun-contrat-le/

• « La clause limitative de responsabilité Définition et exemple ». Site internet : Visité le

16/11/2023. https://fiches-droit.com/clause-limitative-de-responsabilite.

• « La clause d’exclusivité » Site internet : Visité le : 15/11/2023.LegalPlace

https://www.legalplace.fr/.

• « La clause de non-concurrence » Site internet : Visité le : 16/11/2023. LegalPlace

https://www.legalplace.fr/guides/clause-non-concurrence/.

29
• « La clause de prorogation de délai en cas d’intempérie ou de défaillance d’entreprise,
dans le cadre d’une vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) n’est pas une clause
abusive (Cass.3ème civ., 24 oct.2012, n°11-17800) » Site internet : Visité le :
17/11/2023. UGGC AVOCATS : https://www.uggc.com/la-clause-de-prorogation-de-
delai-en-cas-dintemperie-ou-de-defaillance-dentreprise-dans-le-cadre-dune-vente-
en-letat-futur-dachevement-vefa-nes/.

• « Les clauses d’interprétation dans les contrats de distribution », Site internet : Visité
le 16/11/2023. La lettre des réseaux https://www.lettredesreseaux.com/lmr-31-les-
clauses-dinterpretation-dans-les-contrats-de
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