I

ÉPIGRAPHE

Il n’y a pas de règle

sans exception.

Grégoire Lacroix
 II

DÉDICACE

A l’Éternel Dieu tout puissant, le seul créateur du visible et de

l’invisible ; lui, source de mon inspiration et Maître des temps et des circonstances ;

A mes très chers père et mère Deo Isambya Mukuninwa et Patience

Kafuti Kimena, pour leur abnégation, tous les efforts et peines consentis depuis le bas
âge jusqu’à ce jour où l’arbre par eux planté a produit ses fruits.

Que ce travail soit pour eux un motif de grande joie et surtout une
grandiose fierté.
 III

REMERCIEMENTS

A tout seigneur, tout honneur, nous devons nous acquitter d’un devoir,
celui de témoigner notre gratitude à ceux qui, de loin ou de près, nous ont prêté main
forte dans la réalisation de ce travail.

Toute notre gratitude au Professeur Charles Kazadi Bengankuna

Kanyinda, pour avoir accepté sans hésiter de guider nos pas chancelants dans le
domaine de la science du Droit en tant que directeur de ce mémoire.

Nous remercions également le chef de travaux Polycarpe Kalambayi

Cimpanga d’avoir mis au profit son temps et sa connaissance en acceptant de faire le
rapporteur de ce mémoire.

Que nos frangins et frangines : Florida Samisange, Delvaux Bulambo,

Laure Matumona, Harmonie Mukuninwa, Ouriel Mupila, Tiphaine Kamidi et Sam-
maguy Sambi trouvent ici l’expression de notre profonde reconnaissance pour leurs
encouragements et conseils.

Nos remerciements vont aussi à l’endroit de nos compagnons de lutte :

Cédric Mundongo, Christian Kadima, Rachel Mbelu, Dieudo Kabeya, Mamie Muanza,
Blandine Mwamini, Henri Kibondo, Gustave Diatumwa, Patrick Nzengu et Idriss
Mbiya.

Enfin, que nos ami(e)s Christine Lubo, Joëlle Tshiyamba, Jean-Cold

Cisuaka, Hosam Kayembe, Israël Kabuya et François Cisuaka se sentent congratulés.

Que tous ceux qui, d’une manière ou d’une autre, ont apporté une pierre
pour la réalisation de ce travail, trouvent l’expression de notre profonde
reconnaissance.
 IV

SIGLES ET ABRÉVIATIONS

C.T. : Chef de travaux ;

CPL II : Code pénal livre 2 ;

CPC : Code de Procédure Civile ;

CIDE : Convention Internationale de Droit de l’enfant ;

IMG : Interruption Médicale de la Grossesse ;

IVG : Interruption Volontaire de la Grossesse ;

Ed. Édition ;

Idem : Le même ;

In: dans ;

OMS : Organisation Mondiale de la Santé ;

R.D.C : République Démocratique du Congo ;

UNIKIN : Université de Kinshasa ;

U.O.M : Université Officielle de Mbujimayi.

 -1-

INTRODUCTION

La plupart d’États et de peuples du monde, riches ou pauvres, développés

ou non, accordent à la promotion et à la protection des droits de l’Homme une
importance croissante qui se justifie par les ratifications, les adhésions et les
élaborations des normes. C’est dans cette logique que la République démocratique du
Congo a adhéré au protocole à la Charte africaine des droits de l’Homme et des
peuples relatif aux droits de la femme en Afrique en 2008 , pour le publier au Journal
officiel dix ans après, c’est-à-dire en 20181.

Le protocole qui, communément est appelé Protocole de Maputo, est

l’instrument qui garantit de façon spécifique, le droit à la santé et au contrôle des
fonctions de reproduction de la femme. Il résulte clairement de l’article 14.2(c) de cet
instrument que les États-parties s’engagent à prendre des mesures appropriées pour
autoriser l’avortement médicalisé, en cas d’agression sexuelle d’une manière générale
et du viol en particulier, en cas d’inceste et lorsque la grossesse met en danger la santé
mentale et physique de la mère ou la vie de la mère ou du fœtus 2.

Il s’agit là du tout premier instrument juridique régional à reconnaître

l’avortement médicalisé sous certaines conditions, comme un des droits humains des
femmes, dont elles devraient jouir sans restriction ni crainte aucune des poursuites
judiciaires.

Toutefois, en 2006, le législateur congolais a pris la Loi sur les violences

sexuelles, loi qui a modifié et complété le Décret du 30 Janvier 1940 portant code
pénal. Elle prévoit à son article 174k que ‘’Sera puni d’une servitude pénale de dix à
vingt ans, quiconque aura détenu une ou plusieurs femmes rendues enceintes de force
ou par ruse '’. L’idée ici est qu’il faut éviter d’empêcher une femme de faire recours à
l’avortement lorsqu’elle prétend avoir été rendue enceinte de force ou par ruse.

1
Loi n°06/015 du 12 Juin 2006 autorisant l’adhésion de la République démocratique du Congo au protocole à la
Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples, relatifs aux droits de la femme en Afrique, in JORDC,
59e année, N°Spécial 14 Mars 2018.
2
Protocole à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, relatif aux droits de la femme en Afrique
 -2-

De ce qui précède, il convient de remarquer que les articles 14.2© du

Protocole de Maputo et 174k du Décret du 30 Janvier 1940 portant code pénal,
protègent essentiellement la mère enceinte. Or, le législateur congolais reconnaît à
toute personne la jouissance des droits civils dès sa conception. C’est ainsi que l’on
considère que dès le moment où il est conçu, l’enfant vit ; et le droit pénal, soucieux de
sauvegarder les droits sacrés et indéniables de tout être humain, notamment le droit de
toute personne à la vie, étend naturellement sa protection.

Afin de protéger cette étape de vie, le législateur congolais incrimine les

atteintes à la vie de l’embryon aux articles 165 et 166 du code pénal, où on parle de
l’avortement sur autrui et sur soi-même ; l’atteinte à l’intégrité physique de l’embryon
ainsi que la mise en danger de celui-ci aux articles 143 à 146 de la loi portant
protection de l’enfant. Ajoutons à ceci qu’il est interdit formellement à l’article 85 de
la loi fixant les principes fondamentaux relatifs à la santé publique, toute interruption
volontaire de la grossesse ( IVG) en République démocratique du Congo3.

À ce stade, il convient de s’apercevoir qu’en République démocratique

du Congo l’enfant simplement conçu est pénalement protégé et que ce fait
d’incorporation de l’article 14.2© du Protocole de Maputo dans l’ordre juridique
congolais semble nous mettre devant une antinomie protégeant deux intérêts
différents. Face à ce dilemme, il nous a paru utile de jeter un pont palliatif entre ces
deux droits.

Étant donné que le champ d’investigation scientifique est illimité et

évolutif dans son contenu et dans ses formes, toutes les questions qui se poseront pour
y apporter la solution apparaissent comme une goutte d’eau dans l’immensité d’eau de
la vérité scientifique

L’état de la question s’engage dans une démarche à deux dimensions

consistant d’une part à prendre connaissance des travaux qui ont été réalisés sur le
thème spécifique qui fait l’objet de la recherche et d’autre part à se forcer de mettre la

3
Article 85 de la loi n°18/035 du 13 fixant les principes fondamentaux relatifs à la Santé Publique. In JORDC,
59e année, numéro spécial du 31 Décembre 2018.
 -3-

main dessus afin d’établir la démarcation entre les conclusions auxquelles ils ont
abouti et notre conclusion.

Se permettre de mener cette étude sans lire différents autres travaux

scientifiques ou ouvrages de référence, serait pour nous une façon d’obscurcir la
réalité et par conséquent méconnaître les apports utiles des autres dans le domaine de
l’édification du Droit.

Eu égard à ce qui précède, Monsieur Patrick Kabengele Nkutula a abordé

la question de l’avortement médicalisé dans son mémoire intitulé '’ le droit de la
femme congolaise à l’avortement médicalisé selon le Protocole de Maputo :
considérations critiques'’. Il attaque l’article 14 du Protocole de Maputo dans sa
formulation de l’alinéa 2, point (c) .Pour lui, la vie humaine, en toutes ses étapes sans
condition, doit être respectée et protégée quelle que soit la raison4.

De l’autre côté, David Lumpungu Mukendi, a abordé la question de

l’avortement dans son mémoire intitulé ‘’De la violation de l’article 16 de la
Constitution face à l’avortement provoqué clandestin : état des lieux à
Mbujimayi'’. Dans ce travail, il soutient que la vie humaine est sacrée et que le fœtus
est protégé par le législateur, raison pour laquelle le code pénal érige en infraction les
actes d’avortements sous toutes leurs formes. A cet effet, il propose le renforcement
des méthodes de poursuites ou sanctions contre toutes les personnes impliquées dans
l’avortement5.

Alain Chabo Byaene, dans son mémoire intitulé'’ La problématique des

avortements criminels'’, démontre que l’avortement criminel a beaucoup de
conséquences, entre autres la mort, la stérilité. Et pour remédier à ça, il faut
nécessairement que l’avortement soit légalisé pour toutes les femmes qui
souhaiteraient se faire avorter de sorte à éviter le pire : la mort et la stérilité6.

4
KABENGELE NKUTULA P., ‘’Le droit de la femme congolaise à l’avortement médicalisé selon le Protocole
de Maputo. Considérations critiques’’ Mémoire, UOM, 2022, inédit.
5
LUPUNGU MUKENDI D., ‘’De la violation de l’article 16 de la Constitution face à l’avortement provoqué
clandestin : état des lieux à Mbujimayi’’, Mémoire, UOM, 2012, inédit
6
CHABO BYAENE A., ‘’De la problématique des avortements criminels’’ Mémoire, Unikin, 2018, inédit.
 -4-

Michel Shokola Djoma, dans son article intitulé « le protocole de

Maputo et ses problèmes d’application en Droit congolais. Analyse et perspectives »,
rappelle à l’Etat congolais le respect de son engagement en adhérant et ratifiant le
protocole de Maputo, tout en proposant la reformulation des articles 165 et 166 du
Code pénal, mais aussi la suppression de l’article 178 du même code7.

Il y a une démarcation entre les travaux cités ci-haut et le nôtre dans ce

sens que le premier parle de l’avortement médicalisé selon le Protocole de Maputo :
considérations critiques tout en attaquant son article 14.2 ; le deuxième parle de la
violation de l’article 16 de la Constitution face à l’avortement en proposant que cela
soit sévèrement puni quelle que soit la raison, et le troisième, lui, aborde la question de
l’avortement criminel en proposant la légalisation de l’avortement pour chaque femme
qui souhaiterait se faire avorter de sorte à éviter le pire. Et le dernier parle du protocole
de Maputo et ses problèmes d’application en Droit congolais en rappelant à l’Etat
congolais le respect de son engagement en adhérant à ce protocole. De notre côté, nous
traitons de l’avortement comme état de nécessité du moment où la vie de la mère est
en danger, en cas de malformation fœtale.

Pour ce faire, nous basons notre travail sur le Protocole de Maputo, plus
précisément en son article 14.2 ©

Tout travail scientifique doit s’articuler sur un ensemble de questions

qui permettent aux chercheurs de bien fixer et canaliser ses investigations pour mieux
élaborer. Il y a lieu que nous nous posions certaines questions

La problématique est définie par BEAUD Michel comme l’ensemble

d’idées construit autour d’une question principale, des hypothèses de recherche et
lignes d’analyses qui permettent de traiter le sujet choisi8.

Selon BINDUNGUA IBANDA, la problématique est ce qui permet de

soumettre à une interrogation systématique les aspects de la réalité mais en rapport

7
SHOKOLA DJOMA M.. ‘’Le protocole de Maputo et ses problèmes d’application en Droit Congolais. Analyse
et perspectives’’ In Lubilanji, vol 1, n°1, Mai 2023.
8
BEAUD M., L’art de la thèse, éd. La découverte, Paris, 2003, p32
 -5-

avec la question posée. Elle est conçue comme l’ensemble de problèmes autour d’une
réalité à découvrir et à appliquer scientifiquement9.

Eu égard à tout ce qui précède, nos préoccupations se formulent en ces

termes :

1. Quelle est la place de l’avortement médicalisé dans l’arsenal juridique

congolais ?
2. L’environnement socio-juridique de la RDC s’accommode-t-il à la
l’avortement médicalisé ?

Cette gamme de questions posées trouvera, dans la partie suivante de

notre travail, après des recherches bien fouillées des réponses définitives. Mais dans
cette introduction les réponses sont provisoires car elles peuvent être soit confirmées,
soit infirmées.

Le caractère provisoire de ces réponses leur confère le nom d’hypothèse

car, celles-ci sont définies par Mpoyi Muadianvita comme étant une série de réponses
supposées mais vraisemblables au regard des questions soulevées par la
Problématique.10

Nos hypothèses sont les suivantes :

 En effet, nous pensons que la loi congolaise en matière de protection de

l’enfant avant sa naissance est plus efficace dans la mesure où ladite
protection serait assurée par l’incrimination de l’avortement. Cependant, si
après diagnostic le médecin constate que la grossesse en question est censée
détériorer la santé de la mère en lui faisant courir un danger ou encore si le
fœtus est déjà mort et que la continuité de ladite grossesse entraverait la vie
de la mère, il procédera à la provocation de l'avortement dans le but de
soustraire chez la femme ledit danger. Dans pareille situation on ne saura
justifier les poursuites pénales contre le médecin bien qu'un principe général
de droit voudrait que l'enfant simplement conçu soit considéré comme né
9
BINDUNGUA IBANDA M., Comment élaborer un travail de fin de cycle , éd. Médias Paul, Kinshasa, 2009,
p.49.
10
MPOYI MUADIANVITA J.M, L’élaboration d’un TFC, éd. De cresa, Lubumbashi, 2008, p28.
 -6-

comme vivant et viable chaque fois qu'il va de son intérêt. L’arsenal juridique
de l’avortement médicalisé et l’article 32de l’Ordonnance 70-158 du 30 Avril
déterminant les règles de la déontologie médicale qui a pour but de sauver la
mère lorsque la grossesse présente des menaces à sa vie ou sa santé11.
 Quant à l’accommodation de l’environnement socio-juridique de la RDC,
nous disons que le code pénal interdit l’avortement sous toutes ses formes.
L’avortement est et reste un acte incriminé par le code pénal, plus précisément
par ses 165 et 166 qui sanctionnent l’avortement sur soi-même et sur autrui.
C’est dire que l’avortement médicalisé ne semble pas s’accommoder à
l’environnement socio-juridique congolais.

Cette étude est d’un intérêt capital et considérable du fait que les résultats
qui en découleront pourront édifier les médecins qui se trouveront devant une situation
nécessiteront l’avortement pour état de nécessité, mais également toute femme qui se
retrouvera dans cette situation. Ainsi l’intérêt de notre réflexion se justifie sur deux
aspects à savoir : l’aspect scientifique et l’aspect social.

 Sur le plan scientifique, l’intérêt de notre sujet se justifie dans la mesure où

le protocole de Maputo se présente comme le tout premier traité et l'instrument
juridique contraignant à reconnaître l'avortement dans les conditions qu'il
énumère à l'article 14.2 (c), comme un droit humain reconnu à la femme et
dont elle devrait jouir sans restriction ni crainte des poursuites judiciaires.
 Sur le plan social, notre étude se veut une alerte et un éveil de conscience vis-
à-vis de la femme en contexte africain, congolais et même kasaïen. Etant
donné que le protocole à la charte africaine des droits de l’Homme et des
peuples relatifs aux droits de la femme en Afrique (dit protocole de Maputo),
comme instrument juridique au niveau africain qui protège et garantit à la
femme un certain nombre des droits est moins connu, il est plus que temps que
les bénéficiaires de ces droits (les femmes) en soient informées.

11
KAZADI BENGANKUNA KANYINDA C., La protection des consommateurs des produits pharmaceutiques
en droit congolais, Thèse, Unikin, 2018, p.11 inédite.
 -7-

Tout travail scientifique ne peut être élaboré sans s’appuyer sur une
méthodologie susceptible d’écarter toute incohérence et toute confusion dans le
raisonnement.

La méthode est définie comme étant l’ensemble organisé de procédés

mis en œuvre afin d’atteindre l’objectif que le chercheur s'est assigné dans son
travail 12 . Elle est aussi une voie rationnelle dans une démarche que l’on peut
emprunter pour aboutir à un résultat ; cette voie est réfléchie et non hasardeuse.

Nous nous sommes servis dans le cadre de ce travail, de la méthode,

dialectique, juridique, de la méthode comparative et de la méthode sociologie.

 La méthode dialectique est celle qui consiste à analyser la réalité en mettant

en évidence les contradictions de celle-ci et à chercher à les dépasser. Elle
nous aide à relever les contradictions actuelles entre le Code pénal et le
protocole de Maputo.
 La méthode juridique est définie comme l’étude des procédés et des moyens
que les juristes sont animés à pratiquer dans leurs activités de recherche, la
création et l’application du droit et plus généralement pour parvenir à la
solution des problèmes juridiques 10. L’approche exégétique de cette méthode
nous a aidé à analyser et interpréter les différents textes légaux en cherchant à
les placer dans leur contexte en les confrontant aux faits et au droit en rapport
avec l’avortement pour raison médicale, l’objet de notre étude. Les textes
exploités sont : le Code pénal, la Loi portant protection de l’enfant et le
Protocole de Maputo.
 La méthode comparative permet de confronter au moins deux systèmes de
droit, relever ce qui les rapproche et ce qui les diverge. Cette méthode nous a
permis de faire un aperçu comparatif du droit congolais en matière
d’avortement pour raison médicale et le droit d’un autre système juridiques13
(le Droit Français).

12
GRAWITZ M, Méthode des Sciences Sociales, 11e édition, Dalloz, Paris, 2001, p432
13
LE NOBLE PINSON (DIA), La rédaction scientifique : conception, rédaction, présentation, signalétique, un
mode de sciences humaines, commission européenne, programme d’appui à la réhabilitation, De boork, p15.
 -8-

 La méthode sociologique nous permet d’appréhender l’avortement comme un

fait de société soumis aujourd’hui non seulement aux fluctuations
sociologiques, mais aussi juridiques.

Il est certes vrai que les méthodes seules ne suffisent pas pour la
réalisation d’une recherche scientifique, c’est ainsi que nous recourons aux techniques.

Les techniques sont définies comme des procédés opératoires, rigoureux,

bien définis, transmissibles et susceptibles d’être appliqués à nouveau dans les mêmes
conditions et adaptés au genre de phénomènes en cause.

Pour ce travail, nous optons pour la technique comparative,

documentaire et l’interview. La première nous a permis de comparer notre législation à
celle étrangère, la deuxième nous a permis de fouiller systématiquement les textes
légaux tels que les traités et les conventions, les lois et les ouvrages à caractère
juridique ayant des rapports avec l’avortement médicalisé. Pour ce faire, nous
exploitons le code pénal congolais et le Protocole de Maputo. Quant à la technique
d'interview elle permet d'interroger de personnes supposées être en mesure de nous
donner leurs avis et considération sur la question de l’avortement médicalisé et ses
contours controversés.

S'agissant de la délimitation temporelle, notre travail se fait sur la

période allant du 14 Avril 2018, date de la publication du Protocole de Maputo au
Journal officiel jusqu’à ce jour. Dans l'espace, ce travail s’effectue dans la province du
Kasaï oriental, ville de Mbujimayi en RDC.

Et comme tout travail scientifique ce travail fait recours à un

cheminement logique ; il est divisé en trois parties : l’introduction, le développement
et la conclusion. Le développement a deux chapitres, le premier portant sur le droit à la
vie : un droit légalement garanti, et le deuxième sur la nécessité de l’avortement
médical.
 -9-

CHAPITRE Ier. LE DROIT A LA VIE EST UN DROIT LEGALEMENT

GARANTI

Section 1ère. De la protection de droits de l’enfant

Nous allons donner avant tout, la définition et les notions sur la

protection de l’enfant (§1) avant d’aborder la question de la protection de l’enfant
simplement conçu(§2).

 Définition de l’enfant

La Constitution de la République Démocratique du Congo à son article

41 définie l’enfant comme « toute personne, sans distinction de sexe, qui n’a pas
encore atteint 18ans révolus». L’enfant est défini par la convention internationale
relative aux droits de l’enfant (CIDE) comme « tout être humain âgé de moins de dix-
huit ans, sauf si la majorité est atteinte plutôt en vertu de la législation qui lui est
applicable14.» Aux termes de l’article 2 de la charte Africaine des Droits et du Bien-
être de l’enfant, on entend par l’enfant «tout être humain âgé de moins de 18ans » ; Et
enfin la loi congolaise portant protection de l’enfant, à son article 2, définit l’enfant
comme « toute personne ou tout être humain sans distinction de sexe qui n’a pas
encore atteint l’âge de dix-huit ans révolus ou accomplis.».

Au sujet de la conception de l’enfance, KABASELE 15 estime en effet

que, la notion de l’enfant ne peut se concevoir que sur base d’un critère objectif et non
équivoque qui permet ainsi de distinguer une personne adulte à celle qui ne l’est pas.
Autrement dit, l’enfant ne peut être défini d’une manière abstraite.

Il est vrai que l’enfance n’est pas perçue de la même façon d’une région
à une autre du monde : tantôt elle est perçue en fonction des pays, tantôt en fonction de
leur situation économique et sociale.

14
Article 1 de la Convention Internationale relative aux droits de l’enfant
15
KABASELE NZEMBELE J., « Réflexion sur la responsabilité du fait de l’enfant au regard du Code Civil
congolais et la loi portant protection de l’enfant », in le plumitif Revue de droit congolais, trimestrielle, 3 ème
année collection B/kingudi, Kinshasa, 2015, p.47.
 - 10 -

Cependant, dans chaque pays, c’est la loi qui définit précisément ce qu’il
faut entendre par l’enfant en établissant l’âge de la majorité.

C’est de la sorte que, rejoignant les instruments juridiques

internationaux, le législateur congolais a raisonnablement fixé le seuil de la majorité à
18ans. Il a ainsi tracé une limite en deçà de laquelle un individu est considéré comme
un enfant et au-delà de laquelle il est adulte.

A notre connaissance, aucun texte ne donne la définition juridique de

l’enfant ; et s’il , en existait une doctrine en la matière, la définition que l’on donne à
l’enfant ne sera pas différente de celle que l’on consacre à une personne qui a atteint
l’âge de la majorité entendu comme l’âge fixé par la loi, à partir duquel l’individu peut
exercer ses pleins droits civiques et politiques étant une personne capable d’engager sa
responsabilité individuelle.

Il appert ainsi de ces différentes considérations à ce qui nous concerne

que, tout être humain n’ayant pas encore atteint l’âge de dix-huit ans révolus en RD
Congo est donc un enfant et cela sans distinction aucune.

Autrement dit, puisqu’en République démocratique du Congo toute

personne jouit des droits civils depuis sa conception à moins que la loi ait établi des
exceptions16 nous pouvons dire que « la détermination de l’enfance va de la conception
jusqu’à la dix-huitième année d’une personne.»

§1er. De la protection de l’enfant

La protection de l’enfance est un terme générique utilisé pour décrire les

efforts visant à assurer la sécurité des enfants. Les fonds des Nations Unies pour
l’Enfance (UNICEF) utilise le terme '’ protection de l’enfance’’ pour viser les mesures
à prévenir et à riposter contre les violences, les exploitations et les abus à l’encontre de
l’enfant15.

16
Article 211 de la Loi n°87-010 du 1er Août 1987 portant Code de la famille, tel que modifié et complété par la
loi n°16/008 du 15 Juillet 2016, in JORDC, 57ème année n° spécial du 27 Juillet 2016.
 - 11 -

La protection de l’enfant est un domaine au sein duquel se révèle par

excellence l’évolution du droit et des pratiques vis-à-vis des personnes en situation de
vulnérabilité.

La condition de l’enfant dans le monde en raison de sa vulnérabilité, de

sa dépendance par rapport au milieu, de son manque de maturité physique,
intellectuelle et émotionnelle, nécessitant de soins spéciaux et une protection
particulière n’a cessé d’interpeller depuis un certain temps la communauté
internationale et nationale.

1. La protection de l’enfant aux niveaux international et national

Face à une société qui s’industrialise et amène un nouveau mode de

vie, les rôles respectifs de la famille et de l’État vont être redistribués. Sorties des
grandes famines, la société occidentale ne considère désormais plus l’enfance comme
un grand '’risque’’ ou une '’charge’’ mais plutôt comme une '’source d’espérance’’ et '’
un bâtisseur de la nation '’ …

On verra, dès lors se multiplier des lois de protection de l’enfant

(instructions obligatoires, réglementation du travail des enfants, politique sociale…) la
foi en l’enfant se matérialisa dans la loi17 .

En bref, nous pouvons retenir que jusqu’aux temps modernes, l’enfant

était considéré comme propriétaire de ses parents, en particulier de son père. Les
adultes décidaient de sa vie, de sa formation et de son emploi.

De son côté l’enfant devait obéissance. Ce n’est qu’au moment de

l’industrialisation et de l’introduction de l’école obligatoire que la « société civile»
S’est mise à faire la séparation entre le monde des enfants et celui des adultes ; c’est
ainsi que la discussion concernant l’obéissance et le devoir des enfants a pu évoluer.

17
Théophile .MEDRANO, A. Tabben-Toussaint, manuel 1 : notion de base de la protection de l’enfance ; boîte à
outil FHI 360 pour la protection de l’enfance.Research Triangle park, nc : FHI 360, 2012, Pp ïï-ïïï
 - 12 -

Le regain d’attention suscité par les droits de l’homme depuis les

révolutions survenues en Amérique (1776) et en France (1789) a conduit aussi à une
réflexion en profondeur sur la situation des enfants de moins de 9ans a été interdit en
1833 par l’ « English Factones Act » Tandis qu’en 1842, le travail dans les mines était
soumis à des restrictions par le biais de « Mines Act ».

En 1896, le code civil allemand a introduit des peines à l’endroit des

parents qui mal traitaient leurs enfants ou s’en occupaient mal.

En 1899, des tribunaux des mineurs ont été créés aux États-Unis
jusqu’alors les enfants étaient traités comme des adultes par le tribunal. La pédagogue
Ellen key a déclaré en 1902 que « le 20e siècle serait celui de l’enfant.

Même si l’exploitation, le travail ou la prostitution continuent de privé

d’innombrables enfants de leur enfance », le 20e siècle a effectivement posé des jalons
importants dans l’histoire des droits de l’enfant.

En 1924, la société Des Nations a adopté, sur base d’un document

rédigé par la société de protection de l’enfant Save the child, une « Déclaration des
droits de l’enfant » dite « de Genève ».

Celle-ci devait permettre de promouvoir les soins et la protection des

enfants dans l’entre-deux-guerres. Malgré tout, on a considéré longtemps qu’il était
superflu de créer un instrument juridique international spécialement pour les enfants.

Les enfants étant des êtres humains, les droits de l’homme étaient
aussi valables pour eux. Mais dès la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme
de 1948 (DUDH), on s’est rendu compte que l’on n’avait pas toujours pensait aux
enfants lors de la formulation des droits.

Après plusieurs années des travaux préparatoires, l’assemblée

Générale de l’ONU a adopté finalement le 20 novembre 1959 la « Déclaration des
droits de l’enfant ». C’est pour cette raison que le 20 novembre est déclarée la journée
des droits de l’enfant.
 - 13 -

C’est le 20 novembre 1989, 30 ans après la déclaration des droits de

l’enfant et 10ans après l’année internationale de l’enfant, que la convention relative
aux droits de l’enfant a été adoptée par l’Assemblée Générale ses nations unies.

Cette convention a permis d’élever les droits de l’enfant au rang des

droits de l’homme et ils ont force de loi en droit international. La convention
internationale relative aux Droits de l’enfant consacre les droits civils, politique,
économiques et sociaux des enfants ; Ce faisant, elle fait passer d’un objet de droit à
un sujet de droit en mettant de l’avant quatre piliers 18 ; La non discrimination, l’intérêt
supérieur de l’enfant ; le droit à la vie, à la survie et au développement et respect des
opinions de l’enfant.

Par la suite, il a été adopté par l’Organisation des Nations Unies trois
protocoles 19 à la convention internationale relative aux droits de l’enfant : L’une
concernant la protection des enfants dans les conflits armés ( le protocole est entré en
vigueur en février 2002 avec 35 États parties ; aujourd’hui plus de 166 États l’ont
ratifié, moins de 18 ne l’ont pas encore signé et seulement moins de 13 qui l’ont signé
mais l’ont pas encore ratifié) et d’autre concerne la protection contre la vente de
l’enfants, la pornographie mettant en scène les enfants et la prostitution des enfants (
ce protocole est entré en vigueur le 18 janvier 2002 avec 32 États parties, à ce jour plus
de 123 l’ont signé et 173 l’ont déjà ratifié).

Et enfin, le 19 décembre 2011, l’assemblée générale des Nations

Unies a adopté le nouveau protocole facultatif au Droit international aux droits de
l’enfant, établissant la procédure de communication avec ce protocole, la communauté
internationale a mis les droits de l’enfant au même rang que autres droits humains et
ont reconnu aussi que les enfants ont aussi le droit de faire appel au mécanisme
international, tout comme les adultes.

18
Comité de droit de l’enfant, observation général, n°5 (2009), mesure d’application générale de la Convention
Internationale relative aux droits de l’enfant (2003), CRC/GC/2003/5 para 12.
19
Les articles 2,3,6 et 12 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant
 - 14 -

Elle garantit en outre, la possibilité de recours légaux pour les enfants

à un niveau international 20 . Les discussions en vue de l’élaboration de la CIDE
commencèrent en 1979 à Genève.

Cette charte prohibe toute forme de discrimination à l’égard de

l’enfant et fait passer les intérêts supérieurs de l’enfant au dessus de tout autre intérêt
et fait du droit à la vie de l’enfant un droit imprescriptible21.

2. La protection de l’enfant en République Démocratique du Congo

D’emblée, il sied de faire revivre l’histoire avec Kienge Kienge Intudi 22

en ce sens qu’il renseigne que, le RDC s’est longtemps vue imposer l’ordre juridique
belge du fait de la colonisation.

En 1950 déjà, le législateur colonial avait adopté la loi belge de la

protection de l’enfance du 15 mai 1912 dite loi CARTON DE WART aux réalités
congolaises et édicta le décret du 16 Décembre 1950 sur l’enfance délinquante.

De nos jours, la RDC a ratifié la convention internationale relative aux

droits de l’enfant en date du 21 Août 1990 par l’ordonnance loi n°90/48 du 22 Août
1990. Elle a également ratifié la charte Africaine des droits et du Bien-être de l’enfant
par décret-loi n°007 du 28 Mai 2001.

La constitution du 18 Février 2006 telle que modifiée par la loi n°11/002

du 20 janvier 2011, portant révision de certains articles de la constitution du 18 Février
2006, reprend les principes fondamentaux portés par ces deux instruments
internationaux et fixe les orientations d’une loi en matière de protection de l’enfant23 .

20
Les articles 2 ,3, 6 et 12 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant
21
Cfr les articles 4 et 5 de la Charte Africaine des Droits et de bien-être de l’enfant
22
R.KENGE-KENGE,INTUDI ; Cours de protection de la jeunesse, Faculté de Droit, Université de Kinshasa,
cité par NGOTO NGOIE NGALINGI, Guide de la protection de l’enfant, édition Droit et Société, Kinshasa,
2016.
23
Commissariat des Nations Unies aux Droits de l’Homme, exécution extra judiciaire, sommaires ou arbitraires,
fiche de formation n°11 (Revue 1) p.1.
 - 15 -

C’est donc en application des engagements pris en ratifiant la convention

internationale relative aux droits de l’enfant et la charte Africaine des Droits et du
Bien-être de l’enfant, d’une part, et en exécution de la constitution, d’une autre part,
que le législateur après la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de
l’enfant.

Cette loi poursuit notamment les objectifs ci-après :

 Garantir à l’enfant le droit de bénéficier de différentes mesures à caractère

administratif, social, judiciaire, éducatif, sanitaire et autres visant à le
protéger de toutes formes d’abandon ,de négligence, d’exploitation et
d’atteinte physique, morale, psychique et sexuelle ;
 Diffuser et promouvoir la culture des droits et devoirs de l’enfant et en faire
connaître à celui-ci les particularités intrinsèques en vue de garantir
l’épanouissement intégral de sa personnalité et de le préparer à ses
responsabilités citoyennes ;
 Cultiver en lui les valeurs de solidarité de tolérance, de paix et de respect
mutuel afin de l’amener à prendre conscience de l’indissociabilité de ses
droits et devoirs par rapport à ceux du reste de la communauté ;
 Renforcer la responsabilité des parents, familles et de l’ensemble de la
communauté à l’égard de l’enfant

Puisque nous avons défini l’enfance comme la période allant depuis la

conception jusqu’à la dix-huitième année de toute personne sans discrimination, il y’a
lieu d’aborder la question de cet être vulnérable simplement conçu.

§2. De la protection de l’enfant simplement conçu

Il est admis que, de tous les droits de l’homme, le droit à la vie est le
premier et le plus fondamental ; il est la source où prennent naissance tous les autres
droits de l’homme et, à ce titre, il mérite le plus grand respect.

Une fois les guerres mondiales terminées et alors que le processus de

décolonisation s’annonçait, la communauté internationale a posé le fondement de la
promotion et de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme (DUDH) .
 - 16 -

Reconnaissant « la dignité inhérente à tous les membres de la famille

humaine » et « leurs droits égaux est inaliénable, l’Assemblée Générale des Nations
Unies a consacré le droit à la vie à l’article 3 de la Déclaration Universelle, qui dispose
que « tout individu a droit à la vie, à la liberté et à la sûreté de sa personne. »

La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme était donc une

première mesure décisive dans le sens d’une protection toujours plus grande des droits
de l’homme, y compris le droit à la vie, au sein des Nations Unies.

Par la suite le droit à la vie a été encore renforcé dans le pacte

international relatif aux Droits civils et politiques (PIDCP), dont l’article 6 réaffirme
que « les droits à la vie est inhérent à la personne humaine.» Cette disposition dispose
que « le droit doit être protégé par la loi » et que « nul ne peut être arbitrairement privé
de la vie 24 ».

Il s’ensuit que, l’article 6 de la CIDE demande aux Etats parties à cette

convention de reconnaître que tout enfant a un droit inhérent à la vie et d’assurer dans
toute la mesure du possible la Survie et le développement de l’enfant .

En sus de cette convention, il appert de l’article 5 du CADBE que « tout

enfant a droit à la vie. Ce droit est imprescriptible. Ce droit est protégé par la loi. Les
États parties assurent, dans toute la mesure du possible la survie, le développement et
la protection de l’enfant …»

En conséquence, la promotion du droit à la vie qui est garantie dans

plusieurs instruments internationaux, ne sont plus considérés comme relevant
exclusivement des affaires intérieures des États, mais comme un motif de
préoccupations sur le plan régional, en sorte que leurs organes respectent la vie des
personnes qui relèvent de leurs juridictions.

Toutefois, il importe de noter que la cour européenne des droits de

l’homme n’a jamais fixé de manière définitive l’âge du début de l’enfance ou l’âge à
partir duquel la protection de l’enfance doit s’exercer.

24
Haut-Commissariat des Nations unies aux droits de l’Homme, exécution extrajudiciaire, sommaire ou
arbitraire, fiche d’information , n°11, p1.
 - 17 -

La question ne s’est pas véritablement posée en tant que telle à la Cour

qui dans un certain nombre d’arrêts qualifient d’enfant des personnes adultes au regard
de leur lien de filiation.

Les juges de Strasbourg préfèrent adopter une approche au cas par cas
pour déterminer si les enfants en tant que groupe sont en mesure de bénéficier d’un
droit spécifique, puis si un enfant spécifique est admis à bénéficier d’un droit
spécifique.

La question du début de l’enfance n’a été abordée qu’indirectement par

la Cour européenne des droits de l’homme dans le contexte du droit à la vie. Dans
l’affaire X. c/ Royaume-Uni du 13 mai 1980, la Commission européenne des droits de
l’homme devait trancher la question de savoir si l’enfant à naître bénéficie des
garanties de l’article 2.

La Commission, rejetant le droit absolu à la vie du fœtus en raison du

besoin de protéger la vie de la mère, s’est efforcée de définir l’expression « toute
personne » et a relevé que, « dans la quasi-totalité de ces cas, le mot est utilisé de telle
manière qu’il ne peut s’appliquer qu’après la naissance ».

Les juges de Strasbourg ont pris soin cependant de laisser la porte

ouverte en ajoutant : « mais on ne saurait totalement exclure une telle application dans
un cas rare … ».

La Cour européenne, dans l’affaire Vo c/ France du 8 juillet 2004

concernant le cas d’interruption involontaire dans lequel les droits de la mère et de
l’enfant à naître convergeaient, a aussi examiné la situation au niveau européen et
constaté l’absence de consensus sur le caractère et le régime juridique de l’embryon
et/ou de fœtus. Ainsi elle considère qu’il n’était ni souhaitable ni même possible de
répondre de manière abstraite à la question de savoir si l’enfant à naître est une
personne aux fins de l’article 2.25

25
Commission, décision sur ma recevabilité : x.c/Royaume Unie du 13 Mai 1980, req,n°8416/78.vo c/France du
18 Juillet 2004 req n°53924/00 , GACEDH, n°10
 - 18 -

Au niveau national, la République Démocratique du Congo s’est

acquittée de ces obligations en prévoyant notamment dans la loi portant protection de
l’enfant à son article 13 ce qui suit « tout enfant a droit à la vie.

Le père et la mère ou l’un d’un ou la personne exerçant l’autorité

parentale, ainsi que l’Etat, ont l’obligation d’assurer sa survie, son éducation, sa
protection et son épanouissement… »

Par ailleurs, il sied de noter qu’il existe une fiction juridique « infans
conceptus ». Selon cette fiction lorsque l’enfant est simplement conçu, il est
susceptible de recueillir des droits, on peut le considérer comme ayant acquis la
personnalité civile dès sa conception. Cette fiction s’enracine dans le droit romain en
ce terme « infans conceptus pro noto habetur quoties de commodies jus agitur » qui
signifie « un enfant simplement conçu est réputé vivant chaque fois qu’il va de son
intérêt.

Elle est consacrée dans l’article 211 du code de la famille, qui est libellé
de la manière suivante : « sauf les exceptions établies par la loi, toute personne jouit
des droits civils depuis sa conception ». Ceci parce que, toute personne jouit des droits
civils dès sa conception ; c’est leur exercice qui exige la naissance préalable.

Il convient de noter que de la lecture des enseignements du Professeur

Likulia26 , il y est dit « que dès le moment où il est conçu, l’enfant vit ; et le droit
pénal, soucieux de sauvegarder les droits sacrés et indéniables de tout être humain,
notamment le droit de toute personne à la vie, lui étend naturellement sa protection
(d’autant plus que toute personne jouit des droits civils depuis sa conception ». Dès la
conception, le législateur intervient pour protéger cet enfant simplement conçu est si
forte qu’il complète son action répressive par une action préventive.

Ainsi la répression et la prévention constituent les deux faces d’une

politique criminelle qui tend à concilier les antagonistes virulents et parfois
irréductibles qui surgissent en matière de protection de l’enfant et à réaliser un difficile
équilibre entre la morale et la liberté.

26
LIKULIA BOLONGO N, Droit pénal spécial zaïrois, LGDJ, Paris 1985, pp325-326
 - 19 -

Celle-là enseigne le respect de la vie, celle-ci postule, d’une part, le droit

pour la femme de disposer librement de son corps, d’autre part, le droit pour le couple
de désirer librement une naissance au moment qu’il choisit.

Notons avec le professeur NGOTO27, qu’avant sa naissance, l’enfant est

considéré comme embryon ou fœtus. Pour le protéger à cette étape de vie, le
législateur incrimine l’avortement.

§3. De l’incrimination de l’avortement

Les articles 165 et 166 du code pénal congolais incriminent l’avortement

sans le définir si qu’il se pose à l’égard de cette incrimination un problème réel de
définition, qui est rarement perçu (A). Ainsi convient-il de relever ce problème avant
d’analyser les conditions préalables y compris les éléments constitutifs de l’infraction
(B).

A. Problème de définition

Pour suppléer au silence de la loi, la doctrine et la jurisprudence

s’accordent pour caractériser l’avortement par l’utilisation des procédés destinés à
provoquer artificiellement l’expulsion prématurée du produit de la conception28.

En d’autres termes, l’avortement consiste dans des pratiques ou des

manœuvres abortives tendant à interrompre la grossesse en provoquant l’expulsion
avant terme du fœtus, quel que soit le stade de développement de celui-ci et
indépendamment de sa volonté.

De notre part, nous constatons que cette définition restreint la portée

réelle de la protection pénale de l’enfant à naitre. En effet, aux termes de la
formulation doctrinale et jurisprudentielle de l’avortement, celui-ci est matériellement
caractérisé à partir du moment où l’interruption de grossesse, réalisée au moyen des
procédés artificiels, chimiques ou mécaniques, se trouve en quelque sorte attestée par
l’expulsion du produit de la conception, c’est-à-dire par l’évacuation de celui-ci hors
du corps de la mère29.

27
NGOTO NGOIE NGALINGI L., L’essentiel du Droit pénal congolais, Puc, Kinshasa, 2018, p294.
28
LIKULIA BOLONGO,N.,op.cit., p294.
 - 20 -

Autrement dit, le résultat poursuivi par l’agent est atteint dès que
l’interruption de grossesse est manifestement consommée par l’expulsion du produit
de la conception, peu importe que le fœtus soit mort avant les pratiques abortives,
puisque celles-ci ont pour finalité non seulement la destruction de l’être germé mais
encore l’expulsion de celui-ci du corps de la mère.

Dans cette hypothèse, on se trouve en présence du cas du délit

impossible. Il en est de même lorsque le produit de la conception survit à celles-ci.

Il peut également arriver qu’à la suite des pratiques abortives, le fœtus

meurt mais reste dans l’utérus. Que dire ? Logiquement il ne peut s’agir que d’une
tentative d’avortement puisque l’expulsion n’a pas eu lieu.

Ainsi, celui qui tuerait le fœtus sans obtenir son évacuation ne serait
poursuivi que pour la tentative d’avortement tandis que celui libérerait la mère de
l’objet de sa grossesse encourrait la prévention de l’avortement même si le fœtus
évacué vivant.

Cette solution ne peut que choquer même si dans l’état actuel de notre
législation, la tentative est punie de la même façon que l’infraction consommée29.

Mais en droit comparé la tentative punissable équivaut au délit

impossible qui est réprimé comme le délit interrompu ou le délit manqué tout
simplement parce qu’ils satisfassent aux mêmes conditions à savoir un commencement
d’exécution et un désistement involontaire30.

Il suffit que ces deux conditions soient réunies, pour se convaincre de

l’existence de la tentative punissable31.

On peut également envisager le cas de celui qui tue un fœtus évacué

vivant ou qui le laisse mourir. Dans cette hypothèse aussi la définition doctrinale et
jurisprudentielle est inopérante.

29
L’article 4 du Décret du 30 Janvier 1940 portant Code pénal congolais tel que modifié et complété à ce jour au
05 octobre 2006, 47ème année. JORDC n°spécial du 05 octobre 2006.
30
M.E CARTIER, G, CONFINO, Droit pénal : exercice pratique , 4ème édition. Montchrétien, Paris, 1997, p.94
31
Idem
 - 21 -

Apparaissent ainsi des distorsions, importantes entre la volonté du

législateur de protéger la vie en gestation et la mise en œuvre doctrinale et prétorienne
de cette volonté.

L’imprécision terminologique de l’avortement n’est pas seulement le fait

de la doctrine et la jurisprudence, mais elle résulte aussi de la loi elle-même, en
l’occurrence de l’article 166 du CPC, qui incrimine « l’avortement sur soi-même ».

Il est inconcevable d’envisager « l’avortement sur soi-même » car

l’incrimination de l’avortement ne victimise pas la mère mais bien l’enfant tout
simplement conçu. La doctrine soutient qu’il serait plus juste de parler de
« l’avortement commis par la mère32».

L’article 166 du CPC nous plonge dans une confusion qui tient au
phénomène de la « dualité victimale » résultant de l’essence même de l’infraction,
laquelle donne en effet lieu à une double victimisation atteignant à titre principal et
final l’enfant en gestation et, à titre secondaire et modale la mère.

L’avortement ne peut seulement pas résulter des pratiques abortives

mais également de l’administration de coups et blessures portés sur la femme et qui
atteignent indirectement l’enfant in utero.

Ou encore de l’administration de substances nuisibles faite directement

sur la femme. Dans ce dernier cas, l’enfant est indirectement atteint.

De cette analyse, nous pouvons tirer les conclusions suivantes :

 Lorsque la femme a simplement donné son consentement à l’avortement mais

sans pratiquer elle-même les manœuvres abortives incriminées, sa victimité
n’entraine aucune suite pénale à son propre égard mais elle doit être considérée
comme co-auteur à l’égard des auteurs de l’acte prohibé contre lesquels le
cumul idéal avec l’avortement sera retenu. En revanche la criminalité de cette
femme peut être établie en qualité de co-auteur dans la mesure où elle a
recherché librement et activement cet avortement ne fut-ce que parce qu’elle a

32
LIKULIA BOLONGO, op.cit p.296.
 - 22 -

due se déplacé librement jusqu’au lieu où l’acte a été commis. Puisque la

femme est poursuivable comme co-auteur, il est normal que l’homme, auteur de
la grossesse l’ayant incité à avorter soit aussi poursuivi non pas comme
complice mais comme co-auteur, mettant aussi l’accent sur sa double
responsabilité à l’égard de sa compagne et à l’égard du fruit de leur union.
Doivent également être poursuivis comme co-auteurs par provocation ou
incitation, toutes personnes qui exercent une certaine ascendance ou une
certaine autorité sur la femme. En dehors de ces cas, l’incitation à l’avortement
devrait être poursuivie comme une simple complicité ;
 Dans ces cas, l’avortement obtenu est intentionnellement recherché, parce que
les coups et blessures donnés et substances nuisibles administrées constituent
des infractions-moyens par rapport à l’avortement qui est l’infraction-fin. Mais
il peut se faire que l’avortement résultant des coups et blessures
intentionnellement donnés ou des substances nuisibles administrées soit en
réalité tout à fait involontaire.

Lorsque l’auteur de coups et blessures volontairement portés sur la

femme enceinte ou celui de l’administration de substances nuisibles, était au courant
de l’état de grossesse de la femme, le droit devrait assurer la protection de l’enfant de
même que celle de la mère, par une aggravation particulière de la situation de l’auteur
dans la mesure où celui-ci connaissait l’état de la grossesse de la victime.

Après l’émission des critiques et observations aux textes qui,

actuellement en vigueur répriment l’avortement sur soi-même à l’article 166 du CPC
et l’avortement par autrui, à l’article 165 du CPC.

Examinons-en d’une part (les éléments constitutifs et les conditions

préalables) d’autre part le régime répressif de cette infraction.
 - 23 -

B. Les éléments préalables et les éléments constitutifs de l’avortement en Droit

congolais

Les droits pénal spécial congolais requiert deux conditions préalables et

4 éléments constitutifs commun aux deux formes d'avortement à savoir : l’avortement
sur autrui et l’avortement sur soi-même afin qu’il soit établi l’infraction d’avortement.

1. Eléments préalables
a. L’existence d’une femme enceinte

En effet en toute logique un avortement je pose toujours la femme sur

laquelle il a été pratiqué elle était réellement enceinte au moment de manœuvres
abortives. Au cas contraire il s'agira tout simplement d'une tentative impossible il faut
donc noter qu’en cas de doute sur l’état des grossesses, bon nombre d’incultations
l’avortement se sont vu vouées à l’insuccès33.

Cette notion n’est pas très explicite en droit spécial congolais elle est
l’œuvre du droit franco-belge.

b. La qualité des auteurs

L’auteur de l’infraction d’avortement selon l’article 165 du code pénal,

doit toujours être une personne autre que la femme qui porte la grossesse ; c’est le cas
de l’avortement sur autrui.

En revanche l’auteur de l’infraction selon l’article les 166 du code pénal

et la femme même porteuse de la grossesse et non une autre personne ; on est ici dans
les cas de l’avortement sur soi-même.

Il faut noter qu’une tierce personne en l’occurrence le mari, le fiancé, le

copain, le médecin, l’infirmier… ne peut être poursuivi du chef de l’infraction
d’avortement sur soi-même qu’à titre de complicité ; notamment pour avoir apporté sa
contribution en termes d’instruction ou pour avoir apporté du matériel ou tout autre
moyen conformément à l’esprit de l’article 22 du code pénal qui dispose :« seront
considérés comme complices :

33
VILLERS S., L’avortement et la justice. Une répression illusoire ?. éd. P.U.L, Louvain –la neuve, 2009, p82.
 - 24 -

Ceux qui avaient donné des instructions pour la commettre ;

Ceux qui avaient procuré des armes, des instruments ou tout autre moyen qui a
servi à l’infraction sachant qu’il devait lui servir ;
Ceux qui, hors le cas prévu par l’alinéa 3 de l’article 22 auront, avec
connaissance, aidé ou assisté l’auteur ou les auteurs de l’infraction dans le fait
qu’ils l’ont préparé ou faciliter ou dans ceux qui l’ont consommée ;
Ceux qui, connaissant la conduite criminelle des malfaiteurs exerçant des
brigandages ou des violences contre la sûreté de l’État, l’ordre public ou les
propriétés leur avaient fourni habituellement logement lieu de retraite ou de
réunion 34 ».
2. Les éléments constitutifs de l’avortement en droit congolais

En droit congolais les deux formes d’avortement à savoir : l’avortement

sur autrui et l’avortement sur soi-même requièrent la réunion de ces trois éléments
communs suivants :

 Un élément matériel ;
 Des moyens employés pour atteindre l’expulsion de l’embryon ou
du fœtus ;
 Un élément moral ou intentionnel
a. L’élément matériel

Parlant de l’élément matériel d’une infraction, Charles Kazadi

Bengankuna soutient qu’il s’agit du corps qui compose l’infraction ; il est le fait
extérieur par lequel l’infraction se révèle et prend corps. Il est autrement appelé le
corps du délit35.

Par ailleurs, pour l'infraction d’avortement qui nous concerne, son

élément matériel consiste dans les manœuvres abortives, c’est-à-dire, des pratiques
destinées à interrompre artificiellement la grossesse en provoquant l'expulsion
prématurée du produit de la conception. Likulia Bolongo aborde dans le même sens en

34
Article 22 du Décret du 30 Janvier 1940 portant code pénal congolais.
35
KAZADI BENGANKUNA KANYINDA C, Les fondamentaux du droit pénal général congolais, éd.
Universitaire Européenne, Paris, 2020, p.278.
 - 25 -

ces termes : « l’élément matériel de l’avortement, celui-ci étant entendu dans son
acception doctrinale et jurisprudentielle, consiste dans la pratique ou manœuvres
destinées à interrompre artificiellement la grossesse en provocant l’expulsion
prématurée du produit de la conception36.

Pour sa part, Bony cizungu soutient que pour être consacrée, l’infraction
d'avortement requiert la réunion d'un ensemble d'éléments matériels et un élément
moral. Il ne parle pas de l'élément matériel mais des éléments matériels ces éléments
matériels selon lui sont :

1) L’expulsion prématurée ; il s’agit de l’expulsion avant terme du fœtus quel

que soit le stade de son développement et indépendamment de sa viabilité.
2) L'expulsion provoquée d'une manière artificielle ; ici la référence est faite
aux différents moyens énumérés par l’article 165 du code pénal à savoir : les
aliments, les breuvages, les médicaments, la violence ou tout autre moyen
comme manière artificielle d’expulser le fœtus37.

De toutes les façons, il s’avère que, en Droit congolais, la doctrine n’est

pas assez unanime sur l’élément matériel de l’avortement.

b) Les moyens utilisés

Concernant les moyens utilisés pour provoquer l'avortement, l’article 165

du code pénal énumère notamment ; les aliments, les breuvages, les médicaments, la
violence, ou tout autre moyen susceptible de procéder à l’expulsion prématurée du
produit de la conception (fœtus).

Ainsi donc, renchérit Likulia Bolongo, « si les moyens utilisés

produisent leurs effets, il y aura infraction d’avortement consommé ; tandis qu’on sera
en présence d’une tentative d’avortement si les moyens utilisés ont manqué leur
effet. »38

36
LIKULIA BOLONGO N, op.cit , p.299.
37
CIZUNGU.M.NYANGEZI B., Les infractions de A à Z, éd. Laurent Nyangezi,, Kinshasa, 2011, p.62.
38
LIKULIA BOLONGO N, op.cit , p300.
 - 26 -

c) L’élément moral

L’élément moral ou intentionnel dans les infractions d’avortement sur

autrui ou sur soi-même consiste dans l’intention coupable qui est le fait pour l’auteur
d’avoir agi avec l'intention de provoquer l'avortement. Cet argumentaire est soutenu
par Stéphanie Villers lorsqu’elle opine en ces termes : « l’avortement n’est pas un acte
corporel. Il est avant tout un acte psychologique. Il doit être voulu. Il suppose une
intentionnalité. Pour affirmer son existence, il ne suffit donc pas de prouver les traces
de l’existence d’une grossesse et des manœuvres abortives. Mais il faut prouver que
ces manœuvres ont été posées avec l’intention de produire un avortement, car
l’infraction d’avortement n’est punissable que lorsque l'agent l’a commise avec
connaissance, conscience et volonté39.»

Par contre, lorsque l’avortement a été pratiqué pour sauver la vie de la

mère gravement en danger, il n’y a pas infraction faute d’intention délictueuse. C’est
notamment le cas de l’avortement thérapeutique.

§4. Le régime répressif

En droit congolais, l’infraction d’avortement est prévue et punie aux

articles 165 et 166 du code pénal congolais livre 2.À croire à ces deux dispositions
légales, il existe deux formes d’avortement chacune avec un auteur précis. Il s’agit de
l’avortement sur autrui c’est-à-dire pratiqué par une tiers personne avec ou sans son
consentement et de l’avortement sur soi-même c’est-à-dire pratiqué par la femme
enceinte elle-même.

Les formes d'avortement sont punies conformément aux dispositions

légales ci-haut évoquées :

 L'avortement sur autrui, au regard de l'article 165 du code pénal est puni d'une
peine de servitude pénale de cinq à quinze ans;
 Tandis que l'avortement sur soi-même, au regard de l'article 166 du code pénal
est puni d'une peine de servitude pénale de cinq à dix ans.

39
VILLERS, S, Op.cit., p64.
 - 27 -

Ainsi donc, partant du taux de la peine dont l'avortement est puni en droit
congolais, il est une évidence que c'est le tribunal de grande instance qui est compétent
pour connaître de cette infraction, ce, conformément à l'article 89 de la loi organique
portant organisation, fonctionnement et compétence des juridictions de l'ordre
judiciaire qui dispose : “Les tribunaux de grande instance connaissent des infractions
punissables de la peine de mort et celles punissables d'une peine excédant cinq ans’’40

Ayant déjà parlé du régime répressif de deux formes de l’avortement, parlons à

présent du caractère du droit à la vie du fœtus.

Section 2. Du caractère relatif du droit à la vie du fœtus

Si l’Etat légifère en faveur de l’avortement, il viole le droit à la vie du

fœtus. Par contre, s’il interdit l’avortement, même à titre thérapeutique, c’est le droit à
la vie de la mère qui est violé41, encore que la loi pénale incriminant l’avortement est
une règle générale et impérative qui ne prend pas en considération des individualités42.

En effet, l’incrimination de l’avortement met en conflit le droit à la vie

de la mère et le droit à la vie de l’enfant à naitre parce que quels que soient les droits
accordés à l’enfant à naitre, ils seront toujours opposés à ceux de la mère.

La question qui se pose est celle de savoir s’il faut alors les accorder
seulement à une personne « déjà née » ? (§1) Puisque la loi est silencieuse à cette
question, il appartient donc au juge de régler ces conflits des droits, et de déterminer
dans quels cas le droit à la vie de la mère prévaut sur celui de l’enfant à naitre (§2).

§1er.En cas de conflits d’intérêts

L’avortement met en conflit plusieurs intérêts, plus essentiellement ceux

de la femme et ceux de l’enfant à naitre, à savoir, dans le cas d’espèce l’obstacle au
droit pour la femme de disposer librement de son corps et le droit à la vie de l’enfant à
naitre. Tous ces intérêts doivent être pris en compte.

40
Article 89 de la Loi-organique n°13/011-B du 11 Avril 2013 portant organisation, fonctionnement et
compétence des juridictions de l’ordre judiciaire.
41
En vertu du principe de la non assistance à personne en danger
42
VILLERS S., op.cit, p.74.
 - 28 -

Cependant la constitution congolaise assure l’obligation pour l’Etat de

protéger la personne humaine (la mère) et son droit à la vie, son droit à l’intégrité
physique ainsi que le libre développement de sa personnalité dans le respect de la loi,
de l’ordre public, du droit d’autrui et des bonnes mœurs.

Mais le code pénal vient à son tour pour assurer la protection prénatale
de l’enfant43. En restreint la portée.

Pareil problème s’est déjà posé également en Irlande où le huitième

amendement à la constitution assurait un droit à la vie du fœtus et l’obligation pour
l’Etat de protéger ce droit44. De même l’article 40. 3. 3 de la constitution reconnait
«the equal right to life of the mother 45».

C’est-à-dire l’égal droit à la vie de la mère. Cet article met en conflit le

droit à la vie de la mère et celui de l’enfant à naitre. Le droit à la vie se situe à un rang
supérieur dans la hiérarchie des droits si on peut l’apprécier ainsi.

Mais lorsqu’il est reconnu à deux personnes, à savoir le fœtus dont la vie
dépend indubitablement de celle de la mère, il se pose le problème d’apprécier le droit
à la vie de qui entre les deux personnes est supérieur à celui de l’autre.

Et parce que le droit protège le droit à la vie du fœtus, ce dernier se

trouve ainsi opposé à celui de la mère. Le problème se pose parce qu’il s’agit d’un
conflit à l’intérieur d’un même droit entre deux personnes titulaires différentes. Il est
pourtant plus facile de comparer des droits garantis par la constitution, plutôt que
d’établir le niveau de chacun de ces droits.

Il est plus aisé de justifier la prééminence du droit à la vie lorsqu’il se

trouve en conflit avec un autre droit constitutionnel, car ce droit est le plus
fondamental46. Cependant quelle sera la position des juges en cas de conflit, au sein
même de l’arsenal juridique congolais ?

43
Article 16 de la Constitution du 18 Février 2006, JORDC, n°spécial, du 18 Février 2006
44
NESSEIR.N., le droit à la vie et la controverse de l’avortement, maitrise, université de Poitiers, 2010.
45
Constitution Irlandaise du 12 Juin 2008, JOI n°spécial du 12 Juin 2008
46
Article 16 de la Constitution du 18 Février 2006, JORDC, n°spécial, du 18 Février 2006
 - 29 -

Puis que la loi congolaise et la loi irlandaise semblent être silencieuses

quant à la solution à ce conflit, il appartient donc aux juges de régler ce genre de
conflit, et de déterminer dans quels cas le droit de la mère prévaut sur le droit de
l’enfant à naitre.

§2. Résolution des conflits

A. En droit positif congolais

Le droit positif congolais ne préfère pas situer un droit à la vie au-dessus

d’un autre, parce qu’il a l’obligation d’assurer la protection du droit à la vie de toute
personne à savoir, dans le cas d’espèce la mère.

Il ne doit pas ignorer le droit à la vie de l’enfant à naitre. Par contre, le

règlement médical autorise au médecin de pratiquer l’avortement sur la femme dans le
but de la soustraire au danger que la grossesse lui fait courir.

B. En droit Irlandais

En droit irlandais, le juge McCarthy soutient que si le droit à la vie de la

mère est menacé par la grossesse et qu’il est possible de ne pas y porter atteinte, alors
ce droit sera protégé au détriment du droit à la vie de l’enfant à naitre. La Cour
suprême irlandaise a donc estimé qu’en cas de danger pour sa vie ou sa santé, le droit à
la vie de la mère était prépondérant sur celui de l’enfant à naitre47.

Après avoir vu la raison d’être de la protection de l’enfant avant sa

naissance, qui est le fait pour le législateur d’accorder à tout être germé la chance de
venir à la vie, voyons maintenant en quoi peut se poser la nécessité de procéder à
l’avortement médical.

47
NESSEIR, N, op.cit.p.18
 - 30 -

CHAPITRE 2. DE LA NÉCESSITÉ DE L’AVORTEMENT POUR RAISONS

MÉDICALES

En droit positif congolais, le code pénal confirme la répression de

l’avortement 48 mais la doctrine n’admet d’exception à cette répression que si
l’avortement a été commis dans le but de sauver la vie de la mère gravement menacée
par grossesse, et si sa santé physique ou mentale est aussi en détérioration, il est alors
commis à titre thérapeutique.

Le code pénal congolais est moins libéral puisqu’il ne prévoit pas

expressément la licéité de l’avortement même à titre médical. Pendant qu’en cas
d’agression sexuelle, de viol, d’inceste et même lorsque la grossesse met en danger la
santé mentale ou physique de la mère, ou la vie de la mère ou du fœtus, l’avortement
est indubitablement nécessaire49.

En effet, si l’on laissait la femme évoluer avec la grossesse mettant en

danger sa propre vie, c’est comme si on la condamnait à mort. L’argument ne peut pas
être en faveur de l’évolution d’une grossesse issue du viol et encore moins de
l’agression sexuelle, parce qu’elle aura des remords chaque fois qu’elle verra ce fruit
du viol ou d’agression sexuelle dont elle était victime.

Un exemple palliatif model est celui de la France où il y a eu l’abandon

de l’incrimination de l’avortement, pas total mais qui s’est fait en trois temps ; d’abord
à titre thérapeutique, puis eugénique, et enfin en cas de détresse de la femme
enceinte50. Dans cette hypothèse, il n’y aurait pas de femme qui soit poursuivie pour
s’être fait avorter.

Pour éviter que le professionnel d’art de guérir ne puisse abuser de son

pouvoir, c’est-à-dire faire passer n’importe quel avortement pour médical, l’admission
de l’avortement médical doit reposer sur certaines conditions.

48
Articles 165 et 166 du CPLII
49
Article 14 du Protocole de Maputo
50
PRADEL J., Droit Pénal comparé, 2e édition, Dalloz, 2002, p.191
 - 31 -

Section 1er. Des conditions de l’avortement médical

L’article 14.2© du protocole de Maputo, donne la possibilité de procéder

à l’avortement pour des raisons qu’il prévoit.

§1er. Les conditions de l’avortement au sens du protocole de Maputo

Il nous est impérieux de signaler que le protocole de Maputo ne légalise

pas l’avortement comme pour dire que, le fait d’avorter où se faire avorter devient
purement et simplement libre dans le sens que qui veut peut et ce, dans n’importe
quelles conditions. Considérant le droit à l’avortement comme un des droits humains
reconnus aux femmes, le protocole légalise justement et uniquement l’avortement
médicalisé ou reconnu que dans certaines conditions limitativement prévues.

Ce que nous pouvons qualifier d’un droit partiel ou droit limité parce
que, autorisé ou reconnu que dans certaines conditions seulement.

Les États assurent le respect et la promotion des droits de la femme à la

santé y compris la santé sexuelle et reproductive. Ces droits comprennent : protéger les
droits reproductifs des femmes, particulièrement en autorisant l’avortement pour
raisons médicales, en cas d’agression sexuelle, de viol, d’inceste et lorsque la
grossesse met en danger la santé mentale et physique de la mère ou la vie de la mère
ou du fœtus51.

A. Agression sexuelle

La violence s’entend de l’usage de force ou de la contrainte physique

pour atteindre un objectif bien déterminé. Ainsi des actes d’agression physiques
peuvent contraindre une personne à poser des actes contre son gré, en l’occurrence,
une personne peut être amenée à subir des rapports sexuels auxquels elle n’a pas
consenti52.

51
Article 14.1 et 2(C) du Protocole à la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples relatif aux droits
de la femme en Afrique.
52
MUTANZANI, MUKIMAPA C., la problématique de lutte contre les violences sexuelles en droit congolais,
Maison de Savoir de Kinshasa, 2009, p.7
 - 32 -

L’agression sexuelle est un acte d’agression de nature à porter atteinte à

l’intégrité physique ou psychique de la personne contre laquelle il est dirigé. En soi, il
est un élément constitutif de certaines infractions (viol, agression sexuelle) .

Il comprend non seulement toutes les atteintes effectivement portée à

l’intégrité corporelle, mais les actes ayant entraîné un trouble psychologique, même
sans contact avec la victime (menace d’une arme, coup de feu en l’air, persécution
téléphone53). Pour sa part, le qualificatif sexuel s’entend de ce qui a trait au sexe.

Les violences sexuelles peuvent ainsi, au sens large, de définir comme '’
tout acte, tentative, commentaire ou avance à caractère sexuel, avec ou sans contact
physique’’, commis par un individu sans le consentement de la personne visée dans le
but d’assujettir autrui à son désir propre par un abus de pouvoir, l’utilisation de la
force ou de la contrainte ou sous menace 54.

Il est tout à fait logique qu’une grossesse issue de tels actes (l’agression
sexuelle) , ne soit pas la bienvenue auprès de la victime desdits actes de violence ou
d’agression .

B. Viol

Point n’est besoin de rappeler que les viols et autres violences sexuelles
constituent l’une des pires de formes des violations flagrantes des droits et libertés
fondamentaux des humains.

A cet égard, ces actes ignobles peuvent affecter périlleusement l’intégrité

physique des personnes qui en sont victimes. En outre, par leur ampleur sur le
territoire national, avons-nous déjà observé, cette tragédie humaine est devenue un
sérieux problème de santé publique et une préoccupation pour la communauté
nationale et partant pour la famille planétaire54.

53
Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, 12ème édition, mise à jour, Paris, Presse Universitaire de France,
2018, p11
54
Définition de l’UNICEF, une revue interpolice, Kinshasa, édition, Modus Opérandi, n°3, décembre 2005, p8,
cité colonel toussain MUNTAZINI, MUKIMAPA, op.cit.
 - 33 -

Le viol est une des manifestations de l’agression sexuelle, il englobe en

son sein des faits qui parfois sont loin d’être réalisé le simple contact Physique. Le viol
peut être défini comme le fait, par violences ou menaces graves, ou par contrainte, soit
par surprise, par pression psychologique, soit à l’occasion d’un environnement
coercitif, soit en abusant du fait de la maladie, de l’altération des facultés ou par perte
de l’usage de sens, ou par privation de sens par quelques artifices :

 D’introduire son organe sexuel même superficiellement dans celui d’une

femme ou pour la femme d’obliger un homme à introduire même
superficiellement son organe sexuel dans le sien.
 De pénétrer superficiellement l’anus, la bouche ou un orifice du corps
d’une femme ou d’un homme par un organe sexuel, par une partie du
corps ou par un objet quelconque.
 D’introduire même superficiellement une partie du corps ou un objet
quelconque dans le vagin
 D’obliger un homme ou une femme à pénétrer, même superficiellement
son anus, sa bouche ou un orifice de son corps par un organe sexuel, par
une autre partie du corps ou par un objet quelconque55.

Le viol est prévu et réprimé par plusieurs textes légaux en vigueur en

RDC, notamment : le statut de Rome instituant la cour pénale internationale qui
prévoit à l'article 7.1(g) que le viol est l’un des actes donnant lieu au crime contre
l’humanité lorsqu’il est commis dans le cadre d’une attaque généralisée ou
systématique.

Il est aussi qualifié de crime de guerre lorsqu’il est commis en violation

des lois et coutumes applicables aux conflits armés internationaux d’une part ; et
d’autre part le code pénal congolais livre 2 (article 170) et la loi portant protection de
l’enfant (articles 170 et 171).

55
CIZUNGU NYANGEZI B., op.cit. p.590.
 - 34 -

C. Inceste

L’union en vue du mariage que la loi interdit entre les Parents ou allies
qu’elle détermine ; rapport sexuel entre proches parents incriminé comme agression ou
atteinte sexuelle.

Le code de la famille interdit le mariage incestueux, cela sous-entend

aussi les rapports sexuels voire les grossesses qui peuvent en être la conséquence : en
ligne directe, le mariage est prohibé entre frères et sœurs germains, consanguins et
utérins. Il est également interdit entre alliés ou autres parents collatéraux pour autant
qu’il soit formellement interdit par la coutume. En cas d’adoption, le mariage est
prohibé entre l’adoptant et l’adopté56.

Alors, étant donné que, coutumièrement parlant, l’inceste est un crime

qui peut donner lieu à des répercussions d’ordre spirituel, son produit ou sa
conséquence naturelle s’avère également problématique car pour certains c’est un
enfant maudit et pour d’autres c’est un sujet de honte.

Ainsi, face à cette situation, le protocole de Maputo donne la possibilité

de procéder à un avortement médicalisé même si cette grossesse ne présente aucune
complication d’ordre médical. Cela nous permet de comprendre que la législation, en
autorisant cet acte, tient à Préserver la dignité et l’honneur de la femme qui est
susceptible de faire l’objet de moquerie et de dénigrement. C’est-à-dire que la raison
qui anime le législateur est morale ou mentale car il est prouvable qu’une grosse bien
qu’issu de l’inceste peut évoluer normalement.

D. En cas de danger pour la santé mentale et physique de la mère ou du fœtus

Outre les dommages physiques potentiels à court et long terme, la non

disponibilité ou le refus d’accéder à des services d’avortement sécurisé sont la cause,
bien souvent, d’une souffrance mentale qui peut être exacerbée par le handicap ou le
statut économique précaire de la femme.

56
Article 353 de la Loi n°87-010 du 01 Août 1987 portant code de la famille telle que modifiée et complétée par
la Loi n°16/008 du 15 Juillet 2016.
 - 35 -

Lorsqu’on évalue les risques pour la santé d’une femme enceinte, la

santé doit être interprétée selon la définition de l’OMS, à savoir « un état de complet
bien-être physique, mental et social, qui ne consiste pas seulement en une absence de
maladie ou d’infirmité.» Ainsi la santé mentale se définit comme étant le bien-être
psychique, émotionnel et cognitif ou d’une absence de trouble mental. Ce terme est
relativement récent et polysémique.

La santé mentale est perçue comme l’aptitude de psychisme à

fonctionner de façon harmonieuse, agréable, efficace et à faire face avec souplesse aux
situations difficiles en étant capable de retrouver son équilibre. »

L’organisation mondiale de la santé définit la santé mentale comme une

composante essentielle de la santé. Elle se traduit par « un état de bien-être permettant
de se réaliser, de surmonter les tensions normales de la vie et de contribuer à la vie de
la communauté. » selon cette définition, être en bonne santé mentale ne consiste donc
pas uniquement à ne pas présenter de trouble mental.

Le trouble mental est un état de santé qui se définit par des changements
qui affectent la pensée, l’humeur ou le comportement d’une personne, ce qui perturbe
son fonctionnement et l’entraine à la détresse. Les troubles mentaux les plus fréquents
sont :

 L’état de stress ;
 Troubles anxieux ;
 Phobie ;
 Anxiété sociale ;
 Anxiété généralisée ;
 Trouble panique et agoraphobie ;
 Trouble de la personnalité limite (TPL) ;
 Trouble obsessionnel compulsif (TOC) ;
 Troubles de l’humeur ;
 Dépression ;
 Troubles bipolaires ;
 - 36 -

 Troubles psychotiques.

En dehors de ce qui précède, l’avortement médicalisé peut être requis

pour les femmes dont la grossesse comporte des risques pour la vie du fœtus.

Il en est ainsi par exemple, lorsqu’il est démontré que le fœtus qui se
développe souffre de malformations incompatibles avec la survie. Il serait moins
nécessaire de garder une telle grossesse. On parle ainsi de l’avortement eugénique.

a. Les conditions

 Avant de pratiquer l’avortement médical, le médecin doit présenter aux

services de sécurité le document d’affirmation de victimité de viol commis par
un ou plusieurs criminels ( qui sont généralement des terroristes) , sous d’autres
cieux comme en RDC par exemple ; il peut s’agir des rebelles ou des militaires
de rang n’ayant aucune notion de moralité.
 Le consentement exprès de la victime ;
 Si la victime est mineure, sauf cas d’urgence, le médecin doit s’efforcer
d’obtenir le consentement des parents ou du représentant légal de la victime.

b. Modalités de mise en œuvre

 L’avortement médical peut être effectué par tout médecin inscrit au tableau de
l’ordre, quel que soit son régime d’exercice ;
 L’avortement intervient après un examen médical avec un médecin spécialiste
dans une structure spécialisée ; hôpital public ou clinique privée agréé par
l’autorité sanitaire pour les activités relevant de la gynécologie, obstétrique et
de la chirurgie générale.

Nous ne pouvons pas parler de l’avortement, sans parler de sa

classification. Cependant, le point qui suit, parle de la classification de l’avortement y
compris ses complications.
 - 37 -

§2. Classification de l’avortement selon le cours de gynécologie

Nous signalons que ce point est d’une importance capitale pour un

juriste, du fait qu’il lui montre combien un avortement est risqué de sorte qu’il prenne
des précautions pour éviter ledit danger eu égard de la femme.

D’après le cours de gynécologie, l’on distingue deux types

d’avortement :

 L’avortement spontané
 L’avortement provoqué

A. L’avortement spontané

C’est un avortement qui intervient de lui-même, en dehors de toutes

entreprises locales ou générales volontaire.

B. L’avortement provoqué

C’est l’expulsion du produit de la conception à la suite des manœuvres

quelconques destinées à interrompre la grossesse.

L’avortement provoqué peut être subdivisé en trois groupes que voici :

1. L’avortement provoqué, thérapeutique ou eugénique ;

C’est un avortement provoqué, mais dont le but est de soustraire la mère

du danger que la grossesse est censée lui faire courir. Dans ce cas, l’article 32 de
l’ordonnance déterminant les règles de déontologie médicale dispose : « l’avortement
est interdit dans le code congolais.

Dans les cas exceptionnels, lorsque la vie de la mère est gravement

menacée et que l’avortement thérapeutique paraît le seul moyen de la sauver, la
légitimité de cette intervention reste en discussion ».On entend par avortement
thérapeutique l’interruption provoquée de la grossesse, dans un but thérapeutique,
avant la date de la viabilité fœtale.
 - 38 -

Si la malade, dûment prévenue de la gravité du cas, refuse l’intervention,

le médecin doit s’incliner devant la volonté librement exprimé e de sa malade. Si le
médecin, en raison de ses convictions estime qu’il lui est interdit de conseiller ou de
pratiquer l’avortement thérapeutique, il peut se retirer et cesser ses soins dans les
conditions prévues à l’article 22 de l’Ordonnance précitée.

S’il est convaincu que c’est l’avortement qui s’impose, il devra, avant
d’y procéder ; obtenir un avis conforme de la part de deux confrères dont l’autorité est
notoire. Les trois médecins prenant part à la consultation doivent indépendamment
d’un certificat délivré à l’intéressée, rédiger dans tous les cas, quelle que soit la
décision prise, un protocole donnant les raisons de celle-ci et l’adresser sous pli
recommandé au président du conseil provincial dont ces médecins relèvent.

Il est indiqué en cas d’une anomalie morphologique majeure

incomparable avec la vie (exemple anencéphalie) ou en cas de fœtus reconnu ou
suspecté d’être porteur d’une tare génétique57.

2. L’interruption volontaire de la grossesse (IVG) :

C’est un avortement provoqué, légal, dans les pays où l’avortement a été

légalisé, c’est donc un avortement sur ordonnance selon la loi du pays ; cette
interruption volontaire de grossesse est autorisée jusqu’à 12 semaines d’aménorrhée et
ne peut avoir lieu qu’après un délai de 8 jours de réflexion pendant lesquels le médecin
s’entretient avec la candidate à l’ivg.

3. L’avortement provoqué clandestin, illégal ou criminel,

Il signifie qu’il y a l’interruption volontaire d’une grossesse non

autorisée par aucune disposition légale. Comparé à l’avortement spontané,
l’avortement provoqué (clandestin) est beaucoup plus à risque, comme il sera illustré
plus loin. Il y a lieu de souligner, ici en RDC, l’IVG est considéré comme étant un
avortement provoqué, clandestin, criminel, punissable selon le code pénal congolais, le
décret du 30 janvier 1940 tel que modifié et complété à ce jour.

57
Dr MBUYAMBA NTOBO : Notes de cours de gynécologie, D1 Médecine, UOM, 2014-2015, inédites.
 - 39 -

 Complications de l’avortement provoqué ou clandestin

Il sied de signaler que l’avortement provoqué, clandestin ou criminel,

expose toujours la femme à des risques et danger assez graves.

Les complications liées à l’avortement sont l’une des principales causes

de mortalité maternelle dans le monde, nous renseigne l’OMS58

Dans les pays où l’avortement est légal, il y a peu de mortalité. Par

contre, dans des pays où l’avortement est érigé en infraction, le taux de mortalité dû
aux avortements clandestin est très élevé59.

C’est dans ce sens que les complications dues à l’avortement peuvent

être catégorisées de la manière ci-après :

A. Complications immédiates

 Les hémorragies

En cas d’hématologie abondante et brutale, la clinique peut se

compliquer de collapsus et de choc si les hémorragies sont modérés et non brutales,
elles créent une anémia progressive.

Les lésions traumatiques de l’avortement clandestin sont représentées

par :

 La perforation utérine ;
 La destruction du sphincter ; cervico- isothermique ;
 La déchirure du col utérin ;
 La mort subite ;
B. Complications précoces
 Complications locales

Il s’agit des hémorragies modérées, mais continues et prolongées qui

peuvent créer une anémie Progressive responsable d’une asthénie persistante après
l’avortement. Une infection utero-vulvairedue à une rétention placentaire, marqué par

58
OMS : Est-il difficile de faire un avortement soi-même ? Service d’avortement médicamenté
59
Dr MBUYAMBA NTOBO, Op.cit., inédites.
 - 40 -

la fièvre, des pertes sanglantes et purulentes, souvent fétides mêlées à des debus
putréfiés.

 Complications régionales

Les complications régionales se caractérisent par la survenue des

pelvipéritonites, des abcès du Douglas, par le phlegmon du ligament large qui est une
suppuration du tissu cellulaire du paramètre. Les sulpergites qui peuvent atteindre le
stage de pysalpinx si le traitement n’a pas été installé à temps.

C. Complications tardives généralisées

Les complications tardives généralisées sont :

- Les septicémies à germes banaux ; les habituellement le streptocoque

hémolytique, aussi de plus en plus le staphylocoque très résistant à bon
nombre d’antibiotiques. L’hémoculture est donc nécessaire ;
- Le tétanos post-abortum (clostridium Tetam). Le traitement curatif est
difficile et aléatoire ;
- L’intoxication : le produit toxique est souvent directement injecté dans la
cavité utérine. On assiste parfois à des syndromes généraux graves dont les
plus fréquents sont l’hémolyse et l’anémie.
D. Complications lointaines

Les complications lointaines ou séquelles de l’avortement clandestin

constituent les complications à long terme. Parmi ces conséquences, on peut citer : les
lésions inflammatoires, les troubles des règles, la stérilité, les conséquences
obstétricales et les séquelles psychiques.

 Les lésions inflammatoires sont à dominance salpingite uni ou bilatérale, avec

adhérences multiples entraînant des douleurs de type varié sans chronologie
fixe.
 Les séquelles menstruelles se manifestent par les irrégularités des cycles
mensuels, sous diverses formes, (avances ou retards de règles, polymenorrhées,
alternance d’aménorrhée et de métrorragie, etc.) Pouvant être en rapport avec
une rétention placentaire.
 - 41 -

 La stérilité : elle est souvent d’origine tubaire par destruction de la muqueuse

tubaire ou par sténose, soit par agglutination des franges, soit encore par
adhérences et brides péri tubaires.

Parmi les conséquences obstétricales, nous pouvons citer :

- La grossesse ectopique par obstacle au niveau tubaire ;

- L’avortement à répétition par endométrite résiduelle ou par synéchie ou
encore par béance du col ;
- L’insertion basse du placenta, voire même les vices d’insertion placentaire
(placenta acreta, increta et percreta) ;
- La rupture utérine par désunion d’une cicatrice de perforation connue ou non
connue.
 Les conséquences psychiques sont causées par un sentiment de culpabilité que
l’on essaie vraiment de refouler de sa conscience60.

Comme nous venons de le démontrer ci-haut, l’avortement clandestin ou

criminel entraîne plusieurs complications, on seulement la mort, mais bien beaucoup
plus. Raison pour laquelle le protocole de Maputo parle de l’avortement sans risques,
fournis au moyen de médicaments nécessaires, par des professionnels de santé, des
niveaux primaire, secondaire formés à l’avortement médicalisé conformément aux
normes de l’OMS. Ces services comportent aussi des techniques chirurgicales et des
traitements.

Voyons à présent l’avortement en droit français, en faisant une étude comparative.

Section 3. De l’étude comparative de l’avortement médical

Il faut noter que l’avortement est une pratique ancienne et universelle,

elle se décline de manière différente selon les époques et les contextes sociaux et
culturels. À travers le monde, les législations sur l’avortement sont variées. Dans
certaines législations l’autorisation est donnée sur demande de la femme intéressée et
d’autres législations vont jusqu’à l’interdiction totale de l’avortement.

60
Dr MBUYAMBA NTOBO, Op.cit., inédites.
 - 42 -

La libéralisation de l’avortement dans bon nombre des législations fait

l’objet des polémiques intenses, et une fois celle-ci acquise, elle est parfois remise en
question. Certaines femmes revendiquent l’avortement comme un droit humain, un
droit des femmes, un droit sexuel et reproductif, mais aussi comme un droit à la santé
face aux conséquences des avortements illégaux et clandestins.

D’autres législations condamnent la pratique de l’avortement au nom du

droit à la vie du fœtus ou de l’enfant à naître. La désapprobation sociale qui caractérise
encore largement le recours à l’avortement s’exprime de multiples façons. Elle va du
refus du droit à l’avortement à l’absence de la visibilité même de cette question.

Dans cette section, nous allons procéder à une étude comparative de la

législation française et de celle congolaise sur l’avortement.

§1. Etude comparative en Droit Français

Nous avons porté notre choix sur le droit français comme terme de
comparaison de notre étude dans la mesure où le système juridique de français comme
celui de congolais, font partie de la même famille juridique à savoir, la famille
Romano-Germanique.

1. Régime applicable

La France a été le premier pays à légiférer sur l’IVG avec la loi du 17

Janvier 1975 relative à l’IVG autrement appelée la '’ la loi veil ’’. C’était à l’époque
déjà une loi qui encadrait la dépénalisation de l’avortement en France. Cette loi a été
préparée par Simon veil, ministre de la santé.

En France, l’IVG est légalisé et encadrée par la loi n°75-17 du 17 Janvier

1975 dite la '’ la loi veil’’. Selon cette loi, l’intervention dans le cas d’une IVG est
intégralement prise en charge par la sécurité sociale, y compris l’ensemble des
consultations et examens nécessaires à cette pratique. La loi veil en France autorise
l’IVG dans deux cas de figure que voici :

 Avant la douzième semaine de la grossesse ;

 Tout au long de la durée de la grossesse pour motif médical.
 - 43 -

Il faut noter qu’en France, l’IVG est encadrée par des dispositions
pénales qui sanctionnent à la fois le non-respect des conditions de son exercice et
l’entrave à sa pratique.

A. L’IVG réalisé avant la douzième semaine de la grossesse

 Conditions de recours à l’IVG avant la douzième semaine de la grossesse

La femme qui veut interrompre sa grossesse, peut recourir à une IVG

avant la douzième semaine de sa grossesse en vertu de l’article 2212-1 du code de la
santé publique. La situation de détresse de la femme ne pouvant plus être évoquée
comme motif pour bénéficier de l’IVG.

Elle a été supprimée par la loi dans un arrêt du 31 octobre 1980, le

conseil d’État Français avait estimé que seule la femme enceinte était en mesure
d’apprécier si sa situation pouvait justifier l’IVG.

 Procédure

En vertu du même texte, la femme est autorisée de formuler sa demande

auprès d’un médecin ou une sage-femme, qui lors de la première visite lui livre une
information précise sur l’IVG, c’est-à-dire, méthodes, risques et effets secondaires
éventuels, remise d’un « dossier-guide ».

Tout ceci en application du droit de toute personne à être informée par

les professionnels de santé des méthodes abortives existantes et d’en choisir librement
une avant et après l’intervention, une consultation psychosociale doit être proposée.
Elle est de stricte obligation pour les mineurs.

Le consentement de la femme enceinte doit être recueilli par un écrit qui

ne peut intervenir qu’après l’expiration d’un délai de deux jours suivants la
consultation préalable. Le délai de réflexion d’une semaine ayant été supprimé par la
loi n°2016-41 du 26 janvier portant modernisation du système français de santé

Concernant les mineurs, le consentement des détenteurs de l’autorité

parentale n’est plus requis, les mineurs sont en droit de se faire accompagner de toute
personne majeure de leur choix.
 - 44 -

 Les personnes autorisées à pratiquer l’IVG avant la 12eme semaine de la

grossesse

L’IVG avant la 12eme semaine ne peut être pratiquée que par un

médecin, ou pour les seuls cas où elle est réalisée par voie médicamenteuse jusqu’à
cinq semaines par une sage-femme.

B. L’interruption médicale de la grossesse (IMG)

 Consultations et recours à l’IMG

La femme enceinte peut faire recours à une interruption médicale de

grossesse à tout moment de sa grossesse si celle-ci met en danger grave sa santé, ou
s’il existe une forte probabilité que l’enfant à naître sera atteint d’une affection d’une
particulière gravité reconnu comme incurable au moment du diagnostic.

 Personne autorisée à pratiquer l’IMG

L’interruption volontaire de la grossesse pour motif médical ne peut être

pratiquée que par un médecin.

2. Dispositions pénales

On distingue en droit français la sanction de la réalisation d’une

interruption de la grossesse en dehors des cas prévus par la loi, et la pénalisation du
délit d’entrave à l’IVG.

 Sanctions applicables à la réalisation d’une interruption de grossesse en

violation de la loi.

La loi sanctionne dans plusieurs cas, le fait de réaliser une interruption de

grossesse en violation de ses dispositions. Sont donc punis de :

 Cinq ans d’emprisonnement et 75000 euros d’amende, l’IVG réalisée sans le

consentement de l’intéressée ou encore méconnaissance des dispositions du
code de santé publique précitée qui constituent le délit d’interruption illégale de
grossesse.
 - 45 -

 Trois ans d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende , le fait de fournir à

la femme des moyens matériels lui permettant de pratiquer une interruption de
grossesse sur elle-même , ces points sont portés à cinq ans d’emprisonnement et
de 75.000 euros d’amende , si l’infraction est commise de manière habituelle, la
femme complice de cet acte pouvant en être considérer comme complice 61.
 La pénalisation du délit d’entrave à l’IVG

Aux termes de l’article L.2222 – 2 du code de la santé publique, est puni

de deux ans d’emprisonnement et de 30.000 euros d’amende , le fait d’empêcher ou
d’avoir tenté d’empêcher la pratique de l’IVG, ou de s’informer sur une interruption de
grossesse ou sur les actes préalables prévues par le code, partout moyen y compris par
voie électronique :

 Soit en perturbant de quelque manière que ce soit l’accès aux établissements qui
pratiquent l’IVG , la libre circulation des personnes à l’intérieur de ces
établissements ou les conditions de travail du personnel médical et non médical
et psychologique, menace ou tout acte d’intimidation , à l’encontre du
personnel non médical travaillant dans ces établissements, ou à l’encontre des
femmes venues y subir ou informer sur l’IVG, ou encore à l’encontre de
l’entourage de ces derniers 62.
 Soit en exerçant des pressions morales et psychologiques, menace à tout acte
d’intimidation à l’entrée du personnel et non médical travaillant dans ces
établissements ou aux femmes venues subir ou s’informer sur l’IVG ou encore
à l’encontre de l’entourage de ces derniers 64.

 Clause de conscience

Au terme de l’article L. 2212 – 8 du code de santé publique, il est

souligné « qu’un médecin ou une sage-femme n’est jamais tenue de pratiquer une
interruption volontaire de grossesse par contrainte, mais il doit informer sans délai
l’intéressée de son refus et lui communiquer immédiatement les noms des praticiens
ou des sages-femmes qui soient en mesure de réaliser cette intervention.

61
Article L 2222-4 du Code de la Santé publique
62
Voir la décision n°2017-747 du 16 Mars 2017 sur la loi relative à l’extension de délit d’entrave à l’IVG
 - 46 -

Voilà donc en résumé comment se présente le régime juridique de l’IVG

en droit français. Il y a-t-il des éléments de ressemblances et de différences entre la
législation française et celle congolaise sur l’IVG ou l’avortement médicalisé ?
Découvrons le (§2).

§2. EN DROIT CONGOLAIS

L’avortement médicalisé est consacré en droit congolais à l’article 14.2

(c) du protocole dit de Maputo que la RDC a ratifié en 2008 et publié à son journal
officiel en 2018. Voici le libellé de cette disposition légale : « Les États prennent
toutes les mesures appropriées pour : protéger les droits reproductifs des femmes,
particulièrement en autorisant l’avortement médicalisé, en cas d’agression sexuelle, de
viol, d’inceste et lorsque la grossesse met en danger la santé mentale et physique de la
mère ou la vie de la mère ou du fœtus. »63

Il est important de relever que c’est pour la première fois que le droit à
l’avortement médicalisé dans le cas limitativement énumérés, se trouve expressément
consacré dans un instrument international juridiquement contraignant.

Cependant, en procédant à une étude comparative du droit français et du

droit congolais sur la pratique de l’IVG d’un côté et de l’avortement médicalisé de
l’autre côté, les grands points sur lesquels portent la comparaison sont les suivants :

 La procédure à suivre dans la pratique de l’IVG ou l’avortement médicalisé ;

 La différence entre l’IMG et l’IVG ;
 Les dispositions pénales et la clause de conscience.
A. Procédure dans la pratique de l’avortement médicalisé

En droit français, la pratique de l’IVG répond à une procédure bien

précise. Cette procédure passe par la formulation de la demande par toute femme
intéressée, la remise à celle-ci d’un dossier guide en respect du droit à l’information
sur les méthodes abortives ; la consultation psychologique, le consentement de la

63
Article 14.2 (C) du Protocole à la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples, relatif aux droits de
la femme en Afrique.
 - 47 -

femme recueille par écrit, les mineurs se faisant accompagné par des personnes de leur
choix.

Par ailleurs, l’ordonnancement juridique congolais y compris le

protocole de Maputo qui désormais en fait partie, ne prévoient pas de procédure
formelle lorsqu’il s’agit de la pratique de l’avortement médicalisé.

La commission Africaine des Droits de l’Homme a mis sur pied des

observations générales n°2 sur l’article 14.2 (c), (b), et l’article 14.2 (a), et (c) du
protocole à la charte Africaine des Droits de l’Homme de des peuples, relatif aux
droits de la femme en Afrique.

Ces observations se présentent comme des mesures d’accompagnement

dans la domestication du protocole.

Voici ce qui stipule le point 42 de ces observations : « L’obligation de

respecter les différents droits reconnus à la femme dans la pratique de l’avortement
médicalisé requiert des États parties qu’ils s’abstiennent de porter atteinte directement
ou indirectement aux droits des femmes, et qu’elles soient dûment informées sur les
services de planification familiale, la contraception et avortement médicalisé, lesquels
devraient être disponibles, accessibles, acceptables et de bonne qualité64.

B. Distinction entre L’IMG ET L’IVG

Alors que le droit français distingue l’IMG et l’IVG, le droit congolais

parle de l’avortement thérapeutique et à la suite du protocole de Maputo il parle de
l’avortement médicalisé praticable dans les conditions prévues par l’article 14.2 ©.

En droit français, l’IMG est pratiqué pour un motif médical, ce qui en

droit congolais est l’équivalent de l’avortement thérapeutique. Tandis que l’IVG est
pratiqué pour un motif personnel sur demande de n’importe quelle femme enceinte y
compris les mineurs.

64
Commission africaine des droits de l’Homme et des peuples : observation générale, n°2 sur l’article 14.2 (a),
(b), (c) et (f) et africaine des droits de l’Homme et des peuples relatif aux droits de la femme en Afrique
 - 48 -

C. Dispositions pénales

Le droit français punit toute personne qui pratique l’IVG en violation des
dispositions légales et de délit d’entrave à la pratique de l’IVG.

Tandis qu’en droit congolais, aucune disposition pénale n’est

explicitement consacrée quant à la pratique de l’avortement médicalisé.

D. Clause de conscience

Le droit français consacre la notion de clause de conscience en insistant

sur le fait qu’aucun médecin ou sage-femme n’est tenu de pratiqué l’IVG par
contrainte. Mais en cas de résistance volontaire, le personnel médical concerné est tenu
d’informer sans délai la femme intéressée de son refus de pratiquer l’IVG et lui
indique immédiatement les praticiens qui soient en mesure de réaliser cette
intervention. En droit congolais cette disposition est complètement absente.

En résumé, l’on retient que le droit français dispose d’un schéma plus
élaboré quant à l’accès et la pratique de l’IVG. Et d’ailleurs les français sont sur le
point d’inscrire l’IVG dans leur constitution.

Cependant le 01/02/2023 le sénat français a procédé au vote pour

l’inscription de l’IVG dans la constitution, contrairement au droit congolais qui n’a pas
encore harmonisé le protocole à la charte Africaine des Droits de l’Homme et des
peuples relatifs aux droits de la femme en Afrique qui accorde un droit légal à la
femme de procéder à l’avortement médicalisé dans les conditions prévues par celui-ci.
Les établissements sanitaires susceptibles d’accueillir et d’accompagner les femmes
intéressées par l’avortement médicalisé sont inexistants.

Section 3. De l’analyse critique de l’article 14.2 (c) du protocole de Maputo et des

problèmes actuels de l’avortement médicalisé en droit congolais

Avant de procéder à l’analyse critique, disons quelque chose sur le

manque d’accommodation de l’avortement médicalisé aux réalités sociales et
culturelles congolaises.
 - 49 -

 Le manque d’accommodation aux réalités sociales et culturelles congolaises

La République démocratique du Congo est connue à travers l’immensité
de son territoire comme étant multiculturelle du fait qu’elle dispose en son sein d’une
multitude d’ethnies dont chacune possède une culture et des coutumes propres qui
constituent le soubassement de son évolution et surtout de son épanouissement.
Il est vrai que malgré la diversité et la multitude de ces cultures, ces
dernières présentent toujours une similitude ou ressemblance sur certains points qui
ont trait aux valeurs à promouvoir et les aspects vitaux à sauvegarder ou protéger,
c’est-à-dire en ce qui concerne les questions sensibles comme celles qui touchent à la
vie, la position à apprendre est généralement la même et elle consiste dans la
protection de la vie et surtout la répression des atteintes y afférentes.
Ainsi, soulignons que le protocole de Maputo et précisément son article
14 qui est évidement guidé par l’objectif de mettre fin si non lutter contre les
avortements clandestins qui s’avèrent dangereux est taillé sur base de la culture
occidentale dans laquelle il est normal et légitime qu’une femme décide à tout moment
si elle veut être mère ou non et qu’il lui revient de décider sur le sort de ce produit de
conception qui ne fait que suivre l’évolution normale qui lui impose la nature.
Alors cette conception occidentale ne rencontre pas la culture congolaise
et particulièrement celle Luba qui conçoit l’avortement comme un crime, un tabou, un
scandale à décourager et surtout à condamner car il s’agit d’une vie, quand bien même
elle est en gestation. Le motif qui guide les femmes à pouvoir pratiquer les
avortements clandestins se traduit aussi par la considération négative dans cet acte
dans la société qui, pour certains est un tabou et pour d’autres un crime pouvant faire
intervenir des sérieuses sanctions coutumières.
C’est donc pour ces raisons avancées qu’il est valable de prétendre que la
consécration de l’avortement comme droit humain et subjectif dans la femme présente
une inadéquation avec les réalités socio-culturelles dans notre pays qui traversent une
période difficile caractérisée par la guerre qui subsiste, la crise sanitaire qui peut surgir
à tout moment et les conditions de vie précaires de la population.
 - 50 -

C’est alors que nous disons ; l’État congolais devrait forcément émettre
une réserve à l’endroit de l’article 14.2 © du protocole de Maputo. Mais tout compte
fait, le vin déjà tiré, il faut le boire tout en évitant de s’enivrer.

§1er. Analyse critique de l’article 14.2 (c) du protocole de Maputo

Comme l’évoque le titre, cette disposition reconnaît aux femmes le

droit d’interrompre une grossesse contractée à la suite d’une agression sexuelle, d’un
viol, d’un inceste et lorsque la grossesse met en danger la santé mentale et physique de
la mère ou la vie de la mère ou du fœtus.

Or s’agissant :

 Primo de l’agression sexuelle ou du viol, l’enfant est loin d’être le protagoniste

de sa mère porteuse, bien qu’il en soit le fruit. Cependant, la loi pénale en
République Démocratique du Congo punie toute forme d’agression sexuelle à
travers la loi n°06/018 du 20 juillet 2006 sur les violences sexuelles en
sanctionnant l’agent qui se sera rendu coupable de viol d’une peine de servitude
pénale de cinq à vingt ans et d’une amende ne pouvant être inférieure à cent
mille francs congolais constants.

Ainsi, prononcer la peine de mort à l’égard de l’enfant (organisé

l’avortement médicalisé) est à notre humble avis trop cruel et non rétributif puisque
l’enfant n’est ni de prêt auteur, ni de loin coauteur encore moins complice des actes de
ses parents et point n’est important ici de rappeler que la sanction pénale est et doit
être individuelle. Et aussi, interrogeons-nous comment un acte qui supprime une vie
innocente et sans défense peut-il être thérapeutique, droit civil ou simplement
humain ?

En sus les violences sexuelles la plus grande d’ailleurs qui est le viol à
son état d’aggravation, c’est-à-dire, lorsque il en résulte la mort de la victime, le
protagoniste sera puni d’une servitude pénale à perpétuité, alors que cette disposition
prône la mort à l’égard de cet être à travers lequel se révèle par excellence l’évolution
du droit et des pratiques vis-à-vis des personnes en situation de vulnérabilité. Si la
raison est que l’enfant qui naîtra suite au viol va commencer à rappeler à la mère sans
 - 51 -

cesse les actes de ce viol, est que de ce fait la mère devra avorter afin d’éviter que cela
n’arrive, nous estimons que, l’avortement ne peut être une solution pour résoudre un
problème. La solution serait de laisser l’enfant naître et ensuite lui trouver un centre
d’hébergement ou orphelinat, parce qu'interrompre une grossesse c’est éliminée la vie
de quelqu’un, comment supprimer une vie innocente interrogeons-nous de nouveau,
peut-il être un acte humain ? La loi parle et protège la vie, qu’elle soit faible ou sans
défense, même non développée ou peu avancée.

 Secundo, lorsque la conception est le fruit de l’inceste, l’enfant n’est pas le

frère, cousin utérin ou germain encore moins l’oncle ou le père de la femme qui
le porte. L’enfant n’a participé ni de près ni de loin dans cet inceste, encore que
si, c’est la mère porteuse qui a insisté pour avoir des relations sexuelles avec la
mauvaise personne (son frère de sang), l’enfant n’en est pour rien. Nous ne
voyons pas pourquoi dans pareil cas où ce dernier innocent pour ne pas insister
sur sa vulnérabilité nécessitant ainsi une protection dès sa conception devrait-il
être tué dans pareille circonstance. De ce fait, il nous semble que l’inceste ne
peut être pris comme soubassement efficace socle de l’avortement médicalisé,
ceci constituerait une tentative subreptice afin d’autoriser l’avortement.
 Tertio, la santé physique et mentale sont étroitement liées. Il n’y a pas de santé
sans santé mentale ; qui regroupe toute une série de troubles d’origines diverses
(toxiques, organiques, génétiques, psychogènes, traumatiques) affectant le
psychisme du sujet, nous estimons que si la grossesse serait à la base d’une
maladie mentale telle que la folie ou la démence présent ou à venir,
l’avortement devra être autorisé que si le médecin pourra prouver réellement
que ceci serait la solution idéale sinon, non. Car, à notre sens, nous ne voyons
par quel mécanisme la grossesse peut conduire à des telles maladies. Toutefois,
est-ce parce qu’on est malade qu’on doit tuer une personne ? N’est-ce pas qu’en
RDC, l’euthanasie n’est pas admise en droit pénal pour épargner l’auteur du
meurtre ?...Il nous semble que même si la mort peut sauver ou soulager une
personne de sa maladie, c’est celle de la cause et non du corollaire. Et même si
l’enfant constitue la cause de la maladie de sa mère, tué un être humain pour
cette raison nous semble être un acte d’extrême cruauté. Ainsi, il nous parait
 - 52 -

illégitime de classer parmi les motifs de l’avortement médicalisé, le trouble de

la santé de la mère en enceinte pris dans un sens générique.
 Quarto, « lorsque la grossesse menace la vie de la mère ou celle du fœtus »,
cette hypothèse par contre, reçoit nos soufrages, puisqu’en effet, la mère peut
donner vie à d’autres enfants plus tard et il ne sera pas nécessaire que cette
dernière puisse mourir en donnant une vie à la place de la sienne. Puisque
rappelons le, la mère et l’enfant sont égaux devant la loi et leurs deux vies
méritent d’être protégées de la même manière, on ne peut pas sacrifier l’une à la
place de l’autre (ceci notamment en vertu de l’égalité de toute personne) on
parlera alors de l’avortement thérapeutique. Et aussi, la vie qui déjà après
examen par le médecin n’a pas de chance de survivre ou lorsqu’il y a une
malformation fœtale puisqu’il est possible de nos jours de diagnostiquer de telle
malformation, dont beaucoup sont considérées comme incompatibles avec la
vie de l’enfant touché, il serait moins nécessaire de garder une telle grossesse on
parle de l’avortement eugénique. Toutefois, l’avis du père doit être d’une
importance capitale dans pareille hypothèse.

§2. Difficultés de l’avortement médicalisé en Droit congolais

Le protocole de Maputo proclame que : « Les Etats parties devraient

garantir la disponibilité, l’accessibilité et l’acceptabilité des procédures, technologies
et services complets et de bonne qualité, en utilisant des technologies fondées sur des
résultats cliniques ».

Voici donc les difficultés qui rencontrent l’avortement médicalisé :

- L’absence du service d’avortement sans risque : Le service d’avortement

sans risque fait défaut dans la ville de Mbujimayi. Cependant, lorsque le
protocole de Maputo emploi le mot « avortement médicalisé », il sous-
entend un avortement dont toutes les mesures ont été prises en compte afin
d’éviter les conséquences ou les complications qui pourraient surgir tels que
annoncé dans les lignes précédentes. Pour ce faire, l’Etat congolais est
sensé créer ce service pour permettre aux femmes d’avoir accès au service
sanitaire sécurisé ;
 - 53 -

- L’existence de l’article 178 du code pénal : il s’agit là de l’infraction de la

propagande anticonceptionnelle, aussi appelée propagande antinataliste ou
propagande en faveur de l’avortement. En instituant l’infraction, le
législateur entend protéger la vie humaine en gestation. Il réprime à cet effet
tout acte de nature à empêcher la conception35. Ce qui est paradoxal aux
buts du protocole de Maputo qui proclame à cet effet que : «Les États
parties devraient garantir la disponibilité, l’accessibilité et l’acceptabilité
des procédures, technologies et services complets et de bonne qualité, en
utilisant des technologies fondées sur des résultats cliniques. À cet effet, il
est aussi recommandé aux États membres ce qui suit: «Les États parties
devraient éviter toutes les restrictions inutiles ou non pertinentes, sur le
profil des prestataires autorisés à pratiquer l’avortement médicalisé et les
exigences de multiples signatures ou l’approbation de Comités, dans les cas
prévus au protocole. (…) Les prestataires de niveau intermédiaire comme
les sages-femmes et autres travailleurs de la santé qualifiés devraient être
formés, pour dispenser les soins d’avortement dans des conditions de
sécurité ».
 - 54 -

CONCLUSION

En guise de conclusion, qu’il nous soit permis de le rappeler, « De

l’avortement pour raisons médicales en droit congolais. Problèmes actuels et
perspectives.», telle que a été notre thématique de mémoire.

En effet, nous avons vu la raison de la protection de l'enfant avant sa

naissance consistant à accorder à tout être germé la chance de venir à la vie en
incriminant l'avortement, ce qui fait que nous considérons le droit à la vie du fœtus soit
appréhendé comme un droit légalement garanti. Mais parce qu'il faut prendre en
considération le droit à la vie de la mère, nous ne pouvons plus considérer le droit à la
vie du fœtus comme étant absolu mais bien relatif.

Nous sommes partis de ce point de vue pour dire que le droit à la vie du
fœtus revêt un caractère relatif en cas de conflit d'intérêts. Il s'est également posé la
nécessité d'appréhender la procédure de l'avortement médical lorsque la grossesse en
question est censée faire courir à la mère un danger.

Mais l'admission de ce genre d'avortement doit reposer sur la réunion de

certaines conditions pour que le médecin ne puisse pas abuser de son devoir en faisant
passer n'importe quel avortement pour médical.

Ces conditions sont essentiellement la présence d'un danger pour sa vie

et la présence d'un risque réel et sérieux pour sa santé tant physique que mentale,
auxquelles le protocole de Maputo ajoute l'agression sexuelle, le viol et l'inceste.
Cependant, le médecin qui pratique l'avortement médical dans l'observation de ces
conditions, doit être exonéré des poursuites pénales.

Partant du silence de la loi sur ce point, le fondement de la justification

dont bénéficie le médecin est dans ce cas, l’état de nécessité qui consiste dans la
situation d’une personne qui, pour sauvegarder l’intérêt supérieur n’a d’autre ressource
que de commettre une infraction.

C’est bien la situation dans laquelle se trouve ce médecin. Bien que cet
état de nécessité ne soit pas légalement prévu, mais la doctrine le retient en terme d’un
principe général de droit pour justifier l’avortement médical, ça ne suffit pas. Mais le
 - 55 -

protocole de Maputo que la R.D.C a ratifié depuis 2008, donne expressément la

solution à ce problème y compris la circulaire N°04/SPCM/CFLS/EER 2018 du 06
Avril 2018 relative à la remise en exécution de l’article 14.2 © du protocole à la charte
Africaine des Droits de l’Homme et des peuples relatifs aux droits de la femme en
Afrique.

Nous pensons que si le législateur congolais intégrait quelques

conditions énumérées à l’article 14.2 © du protocole de Maputo, à savoir lorsque la
grossesse met en danger la santé mentale et physique de la mère ou la vie de la mère
ou encore du fœtus, via l’acte d’incorporation dans le code pénal pour l’harmonisation
du droit positif congolais, ce serait la prévision d’un fait justificatif légal, clair et précis
qui, à notre avis, est de loin plus avantageux, parce que dit-on, nulla exceptio sine lege,
c’est-à-dire pas d’exception sans loi et que l’exception que la doctrine semble admettre
à la rigueur de la loi pénale, parait à notre avis, être insuffisante.

Avec l’acte d’incorporation du protocole de Maputo dans le code pénal

congolais, le législateur sécuriserait le médecin. Ce qui mettrait fin à l’incohérence de
l’arsenal ou du système juridique congolais observé de loin plus précisément entre la
loi pénale et le protocole de Maputo.

En harmonisant le code pénal et l’article 14.2 © du protocole de Maputo,

nous proposons la suppression de l’article 178 du code pénal qui érige en infraction la
propagande anticonceptionnelle.

Comme nous l’avons signalé à notre introduction; notre contribution en

cette thématique est semblable à une goutte d’eau dans l’immensité d’eau de l’océan.
Ceux qui viendront après nous, pourront approfondir la même question.
 - 56 -

BIBLIOGRAPHIE

I. TEXTES OFFICIELS
1. Textes internationaux
 Convention internationale relative aux droits de l’enfant du 10 Janvier 1997.
Ratifié par la RDC par la loi n°09/001 du 10 Janvier 2009 portant protection de
l’enfant.
 Déclaration universelle des droits de l’Homme du 10 décembre 1948 ;
 Protocole à la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des peuples relatifs
aux droits de la femme en Afrique : 2em session ordinaire de la confession de
l’Union Africaine, Maputo, Juillet 2003. Ratifié par la RDC par la loi n°06/015
du 12 Juin autorisant l’adhésion de la RDC au protocole de Maputo.

2. Textes nationaux

 Constitution du 18 Février 2006 telle modifiée et complétée par la loi n°11/002

du 20 Janvier 2011, J.O.R.D.C, n° Spécial, 52e année, du 20 Janvier 2011 ;
 Décret du 30 Janvier 1940 portant code pénal tel que modifié et complété par la
loi n°15/022 du 31 Décembre 2015, J.O.R.D.C, n° Spécial, du 29 Février 2016 ;
 Loi organique n°13/011-B du 11 Avril 2013 portant organisation,
fonctionnement et Compétences des juridictions de l’ordre judiciaire,
J.O.R.D.C, n° Spécial, du 13 Avril 2013 ;
 Loi n° 87-010 du 1er Août 1987 portant code de la famille telle que modifiée et
complétée par la loi n°16/008 du Juillet 2016 ;
 Loi n° 09/ 001 du 10 Janvier 2009 portant protection de l’enfant, J.O.R.D.C, 25
Mai 2009 ;
 Ordonnance n°70-158 du 30 Avril 1970 déterminant les règles de déontologie
médicale, J.O.R.D.C, n° Spécial, 11em année, du 15 Octobre 1970 ;
 La loi n°06/015 du 12 Juin 2006 autorisant l’adhésion de la RDC à la Charte
africaine de droits de l’homme et des peuples relatif aux Droits de la femme en
Afrique ;
 - 57 -

 Circulaire n°04/SPCSM/CFLS/EER/du 06 Avril 2018 relative à la mise en

exécution des dispositions de l’article 14 du protocole à la charte africaine de
droits de l’homme et des peuples relatif aux droits de la femme en Afrique.

II. OUVRAGES

 Bony CIZUNGU M, NYANGEZI, Les infractions de A à Z, éd. Laurent

nyangezi, Kinshasa, 2011 ;
 Charles KAZADI BENGANKUNA KANYINDA, Les fondamentaux du droit
pénal général congolais, éditions Universitaires Européennes, Paris, 2020 ;
 Emile DURKHEIM, Règles de la méthode sociologiques, Seuil, Paris, 1985 ;
 Émile DURKHEIM, Les règles de la méthode sociologique, éd. Hachette, Paris,
1919 ;
 Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, 12e éd. PUF, Paris, 2018 ;
 Georges MUNEUR, commentaire du code pénal congolais, 2em Ed. Maison
Larcier, Bruxelles, 1953 ;
 Laurent MUTATA LUABA, Protection du droit de la sexualité responsable, éd,
du service de Document et d’étude du ministère de la justice et garde sceaux,
Kinshasa, 2009 ;
 CARTIER, M.C. et CONFINO G., Droit pénal : exercices pratiques, 4e édition,
Montchrestien, Paris, 1997 ;
 Michel BEAUD., L’art de la thèse, éd. La découverte, Paris, 2003 ;
 Maurice BINDUNGUA IBANDA., Comment élaborer un travail de fin de
cycle ?, Ed, Médias Paul, 2009 ;
 Norbert LIKULIA BOLONGO., Droit pénal spécial zaïrois, éd, LGDJ, Paris
1985 ;
 Stéphanie VILLERS, L’avortement et la justice. Une répression illusoire ?.,
P.U.L, Louvain-La Neuve, 2009.

III. Thèses

 KAZADI BENGANKUNA KANYINDA C., La protection pénale des

consommateurs des produits pharmaceutiques en droit congolais, thèse, Unikin,
2018 ;
 - 58 -

 KASONGO LUKOJI C., Essaie pour la construction d’un droit pénal des
mineurs en RDC à la lumière du droit comparé : approche lege lata et lege
ferenda, Thèse, Aix Marseille, 2017.

IV. Notes de cours

 Dr MBUYAMBA NTOBO, Note de cours de gynécologie, UOM, 2014, 2015,

V. Autres documents

 MEDRANO T. et TABBEN-TOUSSAINT, Manuel 1 : Notions de base de la

protection de l’enfance ; Boîte à outils FHI 360 pour la protection de l’enfance.
Researach Triangle Park, NC : FHI 360, 2012, pp ii-iii ;
 Comité des droits de l’enfant, observation générale n°5 (2003), Mesure
d’application général de la convention internationale relative aux Droits de
l’enfant (2003), CRC/GC/2003/5 para 12.