Le Moine Qui A Vendu Sa Ferrari

REPUBLIQUE DU SENEGAL
*****
MINISTERE DE L’ENSEIGNEMENT SUPERIEUR DE LA
RECHERCHE ET DE L’INNOVATION
Option : Droit privé

Filière : Droit Fondamental des Affaires et gouvernance d’entreprises
MEMOIRE DE RECHERCHE DE FIN DE CYCLE POUR

L’OBTENTION DU DIPLOME DE MASTER
SUJET :
L’INFRACTION EN DROIT PENAL SÉNÉGALAIS ET

FRANÇAIS
PRESENTE PAR : SOUS LA DIRECTION DE :

CEDRIC KOUMOU OKIEY MEMBE MOUHAMET DIOUF, Doctorant en droit
privé et sciences criminelles à l’UCAD
« L’institut AKADEMIA DAKAR n’entend donner aucune approbation ni improbation aux
opinions émises dans ce mémoire. Ces opinions doivent être considérées comme propres à
leur auteur. »
I
Je dédie ce travail à ma merveilleuse grande sœur SALASSANDA KINDA Cacharelle
Léondre (Ondéndé) décédée l'année dernière en qui mon amour restera inconditionnel et qui
là où elle est, continue de veiller sur moi. A mes chers parents Monsieur KOUMOU Camille
et Madame KOUMOU née NGAKOSSO Anastasie Rachel , pour tous leurs sacrifices, leur
amour, leur tendresse, leur soutien et leurs prières tout au long de mes études. A tout ceux qui
ont toujours cru en moi, notamment mon grand frère IBAKOU KANOHAT Olsen Latinel
ainsi qu’à mes chers frères, sœurs et ami(e)s.
II
Mes remerciements vont d'abord à Dieu mon seigneur et mon sauveur, le Tout Puissant pour
toutes les grâces dont il ne cesse de me combler.
Ensuite, je tiens à exprimer toute ma reconnaissance à mon directeur de mémoire
M.Mouhamet DIOUF pour le temps et la considération. Je le remercie de m'avoir encadré,
orienté, aidé et conseillé .
J'adresse mes sincères remerciements à tous les professeurs de l’université Akademia Dakar ,
intervenants et toutes les personnes qui par leurs paroles, leurs écrits, leurs conseils et leurs
critiques ont guidé mes réflexions et ont accepté de me rencontrer et de répondre à mes
questions durant mes recherches.
Je remercie également cette amie qui m'est très chère , KANE Ndeye Fatou qui a été d'une
aide très déterminante pour moi dans l'élaboration de ce mémoire.
Enfin, je remercie tous les membres de la famille KOUMOU notamment ma défunte grande
sœur SALASANDA KINDA qui de son vivant a été d’un très grand soutien pour moi .
A tous ces intervenants également , je présente mes remerciements, mon respect et ma
gratitude.
III
P. Page
pp. Pages
S. Suivant
CP Code Pénal
CPC Code de procédure pénale
Infra. Infraction
Op. Cit. opéré citato
LGDJ Librairie générale et de jurisprudence
Art. Prec. Article précédent
V. Voir
Crim Chambre criminelle
RSC Revue de Sciences criminelles
Ed édition
N° numéro
Ibid Ibidem
Chron. Chronique
Al. alinéa
Gaz.Pal Gazette du palais
IV
Obs. Observations
JCP Jurisclasseur périodique
Bull. Bulletin
CA Cour d’Appel
Ch. Chambre
Corr. Correctionnelle
QPC Question prioritaire de constitutionnalité
FDHI Fédération internationale de la ligue des droits de l’homme
CCGT Code des collectivités territoriales
CEDAW Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des
femmes
CADHP Charte africaine des droits de l’homme et des peuples.
IVG Interruption volontaire de Grossesse
LREM La république en marche
AOF Afrique Occidentale française
ANMS Agence Nationale de sécurité du médicament et des produits de santé
V
L’infraction en droit pénal sénégalais et français
SOMMAIRE
INTRODUCTION......................................................................................................................1
CHAPITRE 1: LES SIMILITUDES EN CE QUI CONCERNE LES ÉLÉMENTS
CONSTITUTIFS DE L’INFRACTION..................................................................................7
SECTION 1: L’élément matériel................................................................................... 7
SECTION 2: L’élément moral..................................................................................... 22
CHAPITRE II: LES DIFFÉRENCES ENTRE LE DROIT SENEGALAIS ET LE DROIT
FRANÇAIS SUR L’INCRIMINATION DE CERTAINES INFRACTIONS PORTANT SUR
LE DROIT A LA LIBERTÉ HUMAINE.............................................................................. 37
SECTION 1: L’infraction d’avortement ou IVG........................................................... 38
SECTION 2: Sur l'infraction liée à l’homosexualité.................................................... 50
CONCLUSION....................................................................................................................... 61
VI
L’infraction est toute action ou omission humaine prévue et punie par la loi pénale. Cette
définition doctrinale de l’infraction ne saurait à elle seule renvoyer à tous les contours de cet
acte antisocial. L’infraction suppose l’existence d’éléments constitutifs notamment l’élément
légal, l’élément matériel et l’élément intentionnel. Ce dernier est sujet à beaucoup de
controverses notamment celles liées à sa détermination d’où le bien fondé de notre sujet.
En droit pénal, l’expression semble prendre un sens tout autre et une importance particulière.
« Irremplaçable » , tel est l’adjectif utilisé par Messieurs Conte et Maistre du Chambon pour
qualifier la notion . Et il est vrai que, malgré des controverses, la division de l’infraction en
plusieurs éléments s’est si bien imposée que l’on peine à imaginer un droit pénal dépourvu
d’eux. Ils sont devenus progressivement un instrument incontournable et indispensable en
cette matière. Didactiques, ils permettent de détailler les exigences propres à chaque
incrimination dans une démarche analytique . Toute infraction s’appréhende à travers ses
divers éléments constitutifs, lesquels sont indispensables à sa caractérisation. Des divergences
existent, mais traditionnellement, il est admis que les éléments constitutifs de l’infraction sont
au nombre de trois : l’élément légal, l’élément matériel et l’élément moral . Ces éléments
seraient présents dans toute infraction, dès lors qu’ils relèvent de sa structure générale.1
1
P. Conte et P. Maistre du Chambon, Droit pénal général, 7ème éd., Armand Colin, 2004, p. 171, no 301. 2 .
Notion « irremplaçable », les éléments constitutifs sont par ailleurs « un instrument d’analyse indispensable » et
« correspondent à une exigence technique du droit pénal ». Ibid., p. 172, no 301. 3 . En ce sens, J.-H. Robert, «
Histoire des éléments de l’infraction », RSC 1977, p. 269. Comp. A. Decocq, Droit pénal général, Armand Colin,
1971, p. 149 : « Par élément, ou élément constitutif, de l’infraction, au sens le plus strict, seul exact, on désigne
la conduite définie par la qualification légale comme illicite, en d’autres termes, l’acte infractionnel, considéré du
point de vue analytique. » 4 . J. Leroy, Droit pénal général, 6ème éd., LGDJ, 2016, p. 58, no 87 ; O. Décima, S.
Detraz et E. Verny, Droit pénal général, 2ème éd., LGDJ, 2016, 107, no 209. Comp. C. Porteron, Rép. dr. pén.,
Infraction, 2002, no 61 : « Dans une conception classique, toute infraction pénale nécessiterait la réunion de trois
éléments constitutifs. Un élément légal : l’acte accompli doit être réprimé par un texte. Un élément matériel :
1
L’utilisation d’éléments dans l’analyse de l’infraction n’est d’ailleurs pas propre à la France
ou au Sénégal. Elle se retrouve en Hongrie , en Angleterre, aux États-Unis, en Italie, en
Allemagne, en Suisse, en Espagne, en Belgique , ainsi que dans bon nombre de pays arabes,
où des éléments proches des nôtres ont pu être utilisés et la division parfois légalement
consacrée . Les éléments identifiés varient sensiblement dans ces différents pays ou ne sont
pas toujours appréhendés de la même manière, mais, schématiquement, deux groupes peuvent
être identifiés. Dans un premier, l’infraction est présentée essentiellement par une dualité de
principe entre le fait et la volonté, dualité similaire à celle que nous connaissons en France,
encore que d’autres éléments puissent s’y adjoindre. C’est lors de la réunion de ces deux ou
trois éléments autonomes que l’infraction est constituée. L’on retrouve cette tendance par
exemple en Belgique , ou dans les pays de Common law, qui ont une approche relativement
proche de la nôtre, bien que l’élément légal n’y existe pas. La dualité y est exprimée par les
expressions latines d’actus reus et de mens rea . L’actus reus renvoie à l’exigence d’un acte
extérieur et rejoint, en cela, notre élément matériel; la mens rea renvoie à l’exigence d’une
volonté coupable et rejoint notre élément moral.
Dans un second groupe, le schéma suivi est inspiré de l’analyse allemande et, outre la
question de la responsabilité, s’organise autour des deux concepts fondamentaux que sont la
typicité et l’antijuridicité.La typicité rappelle en partie notre élément légal en ce qu’elle
signifie que le comportement accompli doit correspondre au comportement décrit par un texte
d’incrimination.2
l’acte réprimé ou, à tout le moins, son commencement d’exécution, doit avoir été matériellement réalisé. Un
élément psychologique ou moral : cet acte doit avoir été accompli par une personne dotée d’une volonté libre et
consciente. » 5 . V. entres autres G. Stéfani et G. Levasseur, Droit pénal général, 10ème éd., Précis Dalloz,
1978, p. 106, no 84 ; B. Bouloc, Droit pénal général, 2ème éd., Précis Dalloz, 2011, p. 101, no 101 et p. 211, no
223 ; C. Paulin, Droit pénal général, 6ème éd., Litec, 2010, p. 15, no 20 ; B. Bouloc et H. Matsopoulou, Droit
pénal général et procédure pénale, 20ème éd., Sirey, 2016, p. 57, no 79 et p. 103, nos 140 et s. ; P. Conte et P.
Maistre du Chambon, Droit pénal général, op. cit., p. 171, no 300 ; O. Décima, S. Detraz et E. Verny, Droit pénal
général, op. cit., 107, n o 209, encore que dans ces derniers ouvrages, l’élément légal soit appréhendé comme
un élément constituant.
2
. A. Meszaros, « La complicité en droit pénal hongrois », RSC 2005, p. 265. 7 . V. J. Pradel, Droit pénal
comparé, 4ème éd., Dalloz, 2016, p. 73, no 45. 8 . Tel a été le cas dans les codes libanais ou syrien. V. M.
Mostafa, Principes de droit pénal des pays arabes, Institut de droit comparé de Paris, LGDJ, 1972, p. 41, no 38.
L’auteur procède à un bref rappel des différentes sources ayant influencé ces codes, rappel édifiant quant aux
éléments retenus dans les différents pays (ibid., p. 11, nos 9 et s.). Adde. R. Bustos et M. Valenzuela Bejas, Le
système pénal des pays de l’Amérique latine, trad. Par J. Bernat de Celis, A. Pedone, 1983. 9 . V. F. Tulkens et
M. van De Kerchove, Introduction au droit pénal, aspects juridiques et criminologiques, Bruxelles, E.
Story-Scientia, 1991, not. p. 198 et s. 10 . Des exigences relatives à l’incrimination existent, mais la spécificité du
droit dans ces pays fait qu’elles ne prennent pas l’importance qu’elles peuvent avoir en France. J. Cedras, Le
droit pénal américain, PUF, collection Que sais-je ?, 1997, p. 40. 11 . Pour le droit anglais, v. not. R. Cross et E.
Ely, « La responsabilité pénale » in Introduction au droit criminel de l’Angleterre, sous la dir. de M. Ancel et L.
Radzinowicz, Institut de droit comparé de Paris, éditions de l’Épargne, 1959, p. 35, p. 35, et pour le droit
américain, J. Cedras, Le droit pénal américain, op. cit., p. 39, et H. Wechsler, « La culpabilité et l’infraction,
L’intention coupable dans le Model Pénal Code » in Le système pénal des États-Unis d’Amérique, sous la dir. de
M. Ancel et L. B. Schwartz, Institut de droit comparé de Paris, éditions de l’Épargne, 1964, p. 35. 12 . A.
Ashworth, Principles of criminal law, 6ème éd., Oxford university press, 2009, p. 84 : « It has been traditionnal for
2
Pour autant, il s’agit, dans l’approche allemande, d’apprécier la typicité du comportement,

autrement dit sa conformité au type tant dans sa dimension matérielle que dans sa dimension
morale, de sorte qu’elle ne recouvre pas tout à fait l’élément légal français . Quant à l'anti
juridicité, elle tient schématiquement à la contrariété entre le comportement et la norme et/ou
l’atteinte à un bien juridique, et n’est que peu utilisée en France, pour n’avoir été que très
partiellement reçue dans l’élément injuste. La compréhension des éléments diffère donc de
l’approche française en ce qu’elle ne s’inscrit pas tout à fait dans la même démarche. Il ne
s’agit pas véritablement d’additionner ici des éléments autonomes dont la somme formerait
l’infraction, mais davantage d’apprécier les caractéristiques du comportement infractionnel .
À l’inverse, en France, les éléments résultent d’une décomposition structurelle de l’infraction.
Le raisonnement se fait alors par une sorte de jeu de construction, dans lequel l’infraction est
le résultat de l’adjonction des différentes données qui la composent. C’est par la vérification
successive de chacune d’elles que le comportement pourra être qualifié. L’infraction est, en
quelque sorte, le résultat de ce raisonnement de construction par adjonction. Il s’est du reste
si bien imposé qu’il est appliqué assez systématiquement, aussi bien par la doctrine que par la
jurisprudence. Lors de la refonte du Code pénal en 1994, la rédaction a été abandonnée,
faisant disparaître du même coup et pendant un temps l’expression du droit positif. Ce n’est
que récemment qu’elle a refait son apparition dans le Code de procédure pénale, à l’occasion
d’une loi en date du 27 février 2017. L’article 9-1 de ce code consacre désormais en son
alinéa 3 la jurisprudence relative au report du départ du délai de prescription de l’action
publique en matière d’infractions occultes ou dissimulées. Aux termes de cet article, le délai
court à partir du jour où l’infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions
permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action publique. L’infraction occulte,
visée par l’article 9-1, y est en outre définie comme celle qui, « en raison de ses éléments
constitutifs, ne peut être connue ni de la victime ni de l’autorité judiciaire ».
Le droit pénal dans sa diversité reconnaît les points convergents entre différents états sur la
notion d’infraction notamment en ce qui concerne les éléments constitutifs puis des
writers on English criminal law to approach the analysis of offences by means of two concepts with Latin names,
actus reus and mens rea : the actus reus consists of the prohibited behaviour or conduct, including any specified
consequences; the mens rea is usually described as the mental element –the intention » L’auteur utilise par
ailleurs les termes « conduct elements and fault elements » pour les désigner. 13 . Selon A. Vitu, « De l’illicéité
en droit criminel français », Bulletin de la société de législation comparée
3
divergences sur les différentes façons d’incriminer certaines infractions selon la loi de chaque
pays d’où l’objet de notre Thème sur : < l’infraction en droit pénal sénégalais et français >.3
en effet nous avons pu constater les convergences sur les éléments constitutifs de l’infraction
entre le droit pénal sénégalais et français car ces éléments sont basés sur la version classique
qui évoque l’élément matériel et l’élément moral comme les deux seuls éléments constitutifs
de toute infraction pénale , l’élément matériel ( le fait considéré en soi ) et l’élément moral (
la culpabilité de l’agent ) ; ensuite les divergences sur la répression des infractions comme
l’avortement ou IVG ou l’acte d’homosexualité qui sont fortement condamnables selon la loi
sénégalaise mais sont légales en France , ces deux infractions ont des évolutions historiques
différentes dont nous pouvons ressortir les points essentiels.
De prime abord il sied de noter que l'avortement provoqué ou l'interruption volontaire de
grossesse ( IVG) est << une intervention destinée à mettre fin à une grossesse >> non désirée
et sur demande de la femme.
De la sorte, on ne s'intéresse pas aux avortements spontanés qu'on appelle aussi << fausses
couches >> et dont l'accomplissement se passe en dehors de toute volonté.
L'histoire de l'avortement est très ancienne. Elle a évolué avec le temps et ce, au fur et à
mesure des mutations sociales et mentales et en corrélation avec les découvertes techniques et
scientifiques qui se sont opérées à chaque époque. Dès l'antiquité, l'avortement a été utilisé
comme méthode de régulation des naissances. Bien que l'ampleur de la pratique soit difficile
à évaluer, elle a toujours été constante quoique très souvent pratiquée dans le plus grand
secret de manière clandestine; au commencement, le problème majeur se trouvait dans les
nombreuses incertitudes qui entouraient les débuts de grossesse. En effet, autrefois, les
femmes se rendaient compte beaucoup trop tard de leur état et ignoraient quand elles étaient
tombées enceinte. Dans ces sociétés, on pensait que l'embryon ne prenait vie qu'avec
l'animation c'est-à-dire l'infusion de l'âme. Selon les doctrines, l'embryon s'animait à des
périodes différentes, par exemple à partir de trente à quarante jours chez Hippocrate et de
quarante à quatre-vingt jours chez Aristote. Ainsi, l'avortement deviendrait illicite après
l'animation.
3
1984, p. 129, le terme d’antijuridicité doit être évité, car il n’est qu’une transposition littérale des termes
allemands et n’est de ce fait pas satisfaisant. Il lui préfère donc celui d’illicéité. Néanmoins, le terme antijuridicité
demeure très largement utilisé dans les études consacrées à la doctrine allemande. En outre, le terme illicéité
renvoie davantage à la conception formelle de l’antijuridicité (v. infra, nos 175 et s.) dès lors qu’elle suggère une
contrariété avec le droit. Pour ces raisons, il a été fait le choix d’opter pour la terminologie d’antijuridicité. 14 .
4
Nous retrouvons la première sanction pénale dans le code de justinien en 543 qui condamne
toute personne qui aurait pratiquer l'avortement par l'absorption des substances abortives.
On rejoint cette idée dans le serment d’Hippocrate prêté par les médecins avant de
commencer à exercer, qui leur fait jurer qu’ils ne remettront << à aucune femme un pessaire
aboratif>>.4
Mais c'est l'avènement du christianisme qui va correspondre aux yeux de tous comme la
véritable condamnation de l'avortement, en effet pour les chrétiens qui ne distingue le foetus
de l'embryon, l'avortement es assimilé à un infanticide et passible d'excommunication.
L'église en a fait un péché capital à double titre puisqu'en avortant, on supprimait un être
vivant et en plus on l'empêchait de recevoir la grâce du baptême.
Enfin. la tendance à la liberation du droit à l'avortement se propage dans le monde entier
entre 1950 et 1985, presque tous les pays indistrualisés ont mis en place une législation
autorisant l'interruption volontaire de grossesse. Depuis la fin de la seconde guerre mondiale,
ce sont d'abord les régimes soviétiques qui ont légalisé l'avortement. Les pays développés
vont emboîter le pas dans les années 70 et vont essayer de faire pression sur les pays
récalcitrants. En France, c'est la loi VEIL du 17 janvier 1975 qui a légalisé temporairement
l'interruption volontaire de grossesse pour les femmes; elle a été reconduite en 1979 puis
définitivement légalisée le 01 janvier 1980. Tandis qu'au Sénégal, l'interruption volontaire de
grossesse est interdite par la loi conformément aux dispositions du code pénal sénégalais en
son article 305 qui dispose que: << Quiconque, par aliments, breuvages, médicaments.
manoeuvres, violences, ou par tout autre moyen, aura procuré ou tenté de procurer
l'avortement d'une femme enceinte, qu'elle y ait consenti ou non, sera puni d'un
emprisonnement d'un an à cinq ans et d'une amende de 20.000 à 100.000 francs >>.
Ensuite , L'homosexualité est l'une des principales catégories d'orientation sexuelle au sein de
la sexualité humaine, avec l'hétérosexualité et la bisexualité. Bien qu'en proportion
minoritaire, on la retrouve dans tous les groupes ethniques et quelle que soit l'époque.
Dans l'Occident contemporain, s'est établie une nomenclature d'usage pour définir les
orientations sexuelles associées à l'homosexualité : le terme « gay » est généralement utilisé
4
Ainsi, la typicité peut regrouper les éléments légal, matériel et moral. X. Pin, « La traduction des concepts de
droit pénal : l’exemple franco-allemand » in Droit et langues étrangères : la traduction juridique est-elle du
domaine du spécialiste, du linguiste ou s’ouvre-t-elle au jurilinguisme ?, Presses Universitaires de Perpignan,
2001, p. 43. 15 . Pour une analyse plus approfondie, v. infra, nos 175 et s. 16 . Le modèle allemand d’analyse de
l’infraction fera l’objet d’une analyse plus poussée ultérieurement. V.infra, no 63. 17 . 32.
5
pour définir les hommes homosexuels ; le terme « lesbienne » est exclusivement utilisé pour
désigner des femmes homosexuelles; le terme « bisexuel » est utilisé pour designer les
individus ayant un comportement à la fois ou alternativement homosexuel et hétérosexuel ;le
sigle LGBT (pour « lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres ») et ses variantes (comme
LGBTQIA+) sont utilisés pour élargir inclusivement le champ des désignations à toutes les
personnes non hétérosexuelles cisgenre ;les personnes non binaires peuvent également se
reconnaître dans l'orientation gay ou lesbienne.
De nombreux individus homosexuels se désignent comme exclusivement attirés par des
personnes de même sexe. Certaines études suggèrent toutefois de considérer l'orientation
sexuelle comme un spectre continu, dont l'homosexualité et l'hétérosexualité seraient les deux
extrémités.
Selon les époques et les cultures, l'homosexualité sous ses différentes formes est plus ou
moins acceptée ou réprimée. Au début du xxie siècle, la tendance, dans les sociétés
occidentales, est à l'acceptation et, dans certains pays, à l'établissement d'un statut légal
(union civile ou mariage entre personnes de même sexe). Toutefois, en 2020, 69 pays
(principalement en Afrique et au Moyen-Orient) condamnent encore les auteurs « d'actes
homosexuels » à des peines plus ou moins sévères, allant jusqu'à l'emprisonnement à
perpétuité ou la peine de mort.
L’homosexualité est punie au Sénégal par l’article 319 du code pénal alinéa 3 alors que en
France l’homosexualité qui était considéré auparavant comme : < l’outrage public à la pudeur
> sanctionné par l’article 330 du code pénal de 1820 a finalement dépénalisé cette pratique
avec la loi du 4 août 1982.
Tenant compte de tous les points évoqués ci-dessous, il serait judicieux de se poser la
question de savoir: Quels sont les points convergents et divergents sur la notion d’infraction
entre le droit pénal sénégalais et français ?
En amont, il y a lieu de mettre en exergue les similitudes en ce qui concerne les éléments
constitutifs de l’infraction ( chapitre 1) avant de montrer en aval les différences entre le
droit sénégalais et le droit français sur l’incrimination de certaines infractions ( chapitre 2 ) .
6
CHAPITRE 1: LES SIMILITUDES EN CE QUI CONCERNE LES ÉLÉMENTS

CONSTITUTIFS DE L’INFRACTION
Considérée pour elle-même, indépendamment de toute référence à son auteur ou à la peine

encourue, l’infraction n’existe qu’à certaines conditions générales. Toute infraction révèle un
élément objectif et un élément subjectif. L'élément matériel de l’infraction traduit tout ce qui
se rattache à la réalisation de l’infraction, à l’exception de l’élément moral. Concernant
l'élément moral, article 121-3 du code pénal remanié en 1996 puis en 2000, tente aujourd’hui
de clarifier un des domaines les plus délicats de droit pénal: << il n’y a point de crime ou
délit sans intention de le commettre. Toutefois, lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas de
mise en danger délibérée de la personne d’autrui. Il y a également délit, lorsque la loi le
prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de
prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement. Il n’y a point de contravention en
cas de force majeure>>. Nous nous pencherons dans un premier temps sur l’élément matériel
(section 1) et en seconde temps l’élément moral (section 2).
SECTION 1: L’élément matériel
Si la matérialité est la facette la plus visible de l’infraction, elle soulève toutefois,

aujourd’hui encore, bien des interrogations. La matérialité cache en effet des situations bien
différentes qui dissimulent bon nombre de situations dont certaines échappent à la répression
alors que d’autres appellent la réaction, parfois la plus répressive, des magistrats.
Deux mots clefs gouvernent notre analyse: l’acte ( paragraphe 1) et le résultat (
paragraphe 2) .
Paragraphe 1: L ‘acte
A- L’exigence de l’acte
Le concept est commandé tant par son exigence que par ses modes de réalisation. Concernant
l’exigence de l’acte, deux points méritent d'être développés. Le premier concerne le
5
fondement même de cette exigence, et le second relève les variations entre les actes positifs
et les abstentions. Concernant le fondement, chacun le souligne, le droit pénal gouverne les
comportements.6
5
J. Coste, obs. sous Crim., 5 octobre 2004, A.J pénal 2005, p. 25.
Crim., 5 octobre 2004,
6
Il en est d’ailleurs dans les lexiques de termes juridiques publiés par les éditions Dalloz.
7
L'infraction, définie comme une action, suppose donc l'accomplissement d'un acte, un
réalisateur, un événement manifesté par une attitude extérieure. Sur ce critère, sont donc
exclues les simples pensées et les seules opinions. D'ailleurs, indépendamment de toutes
questions de preuve, prétendre qu'il pourrait en être autrement reviendrait à abolir du même
coup toute liberté individuelle. Le droit pénal doit gouverner les conduites et non les
consciences. D'aucuns n'ont pas hésité à écrire dans le passé « un droit pénal démocratique
est un droit pénal de l'acte ».
En ce domaine, l'article 121-1 du nouveau Code pénal est des plus expressifs :
« nul n'est responsable pénalement que de son propre fait. » La référence à la matérialité de
l'infraction est ici nettement affichée. Elle l'est d'autant plus que la majeure partie des
incriminations débute par l'expression « le fait de... » pour définir plus loin, peu ou prou, le
comportement incriminé. Mais la précision est parfois trompeuse. Et la doctrine ne manque
pas de le signaler, la référence à l'élément matériel est parfois réduite à sa plus simple
expression. Lorsqu'il en est ainsi, on peut alors douter de la véritable nature que l'acte
incriminé doit revêtir.
Parfois, c'est le fondement même de la règle étudiée qui semble s'effacer. Face à la nécessité
d'un acte matérialisé, on fait valoir que le législateur doit également intervenir pour prévenir
les comportements dangereux. Dès lors, les nécessités de la prévention (qui s'adresse au
futur) contrarient la limitation du droit pénal à la seule conduite (qui se rattache au passé).
Il est vrai que l'immixtion de la notion criminologique de « l'état dangereux » a, dès l'origine,
suscité les résistances de ceux qui ont craint pour le respect de la liberté individuelle. On l'a
souvent reconnu en doctrine, même si le propos peut paraître excessif, les lois fondées sur les
caractéristiques de l'auteur (malade mental, vagabond, récidiviste) abritent toutes quelques
tentations totalitaires. Plus juridiquement, mais dans le même ordre d'idée, on peut lire dans
les « infractions-obstacles » des situations en marge du principe de l'exigence de l'acte. Le
législateur incrimine alors, de manière autonome, un comportement dangereux susceptible de
déboucher sur une infraction. A l'évidence, cette avancée de la répression sert l'intérêt et le
bien social. Les hypothèses sont nombreuses et le plus souvent bien comprises. La
prohibition du port d'armes, la conduite sous l'empire d'un état alcoolique répondent par
exemple assurément de cette logique.7
G. Vernelle le nouveau droit pénal, Dalloz, connaissance du droit, 1994 P.6 et 7.

Conte et P. Maistre du Chambon, droit pénal général Colin 2004 7e ed. 0724.
Parmi lesquelles figurent la police scientifique légale qui étudient les procédés de recherche des crimes et des
criminels.
7
M. Bodon-Bruzel et C. Kottler, << État dangereux, essai de définition>>, in Dictionnaire des sciences
criminelles, Dalloz, 2004, p.378.
8
Ailleurs, on peut hésiter devant l'ardeur législative. La seule et unique menace de commettre
un crime ou un délit à l'encontre des personnes est par exemple punissable (article 222-17 du
Code pénal).
Mieux vaut, dès lors, bien suivre les précieux conseils de nos grands-mères et tourner sept
fois la langue. avant de parler.
Pour autant, il ne faut pas se méprendre, l'exigence de l'élément matériel est réelle même si
celui-ci est réduit parfois à une peau de chagrin.
Concernant l'acte positif et l'acte négatif, il s'agit ici de porter le regard tant sur les
infractions de commission que sur les infractions d'omission. L'infraction de commission
consiste à commettre positivement un acte prohibé par la loi pénale. Il en va ainsi dans la
majeure partie des situations. La loi réprime alors un comportement physique comme des
coups portés, une parole prononcée ou encore une lettre envoyée.
À l'inverse, par l'infraction d'omission, le législateur vise l'inaction, la passivité, le fait de
laisser les choses en l'état. La question s'est toutefois posée de savoir si une telle abstention
pouvait être assimilée à un acte positif. De là, l'expression assez singulière « d'infraction de
commission par omission » retenue par la doctrine.
S’agissant de la commission par omission, la dialectique est ici inévitable. D'un côté, si
l'abstention est incriminée, les chemins de la liberté se rétrécissent. De l'autre, si le droit pénal
n'exprime pas les exigences d'une certaine solidarité, la protection des victimes et, par le
même élan, celle de la société s'en trouveront moins bien assurées. Pour justifier cette
conception « solidariste », on a souvent invoqué une vieille loi égyptienne qui aurait puni de
mort celui qui, trouvant en chemin un homme maltraité, négligé de lui porter secours. On cite
encore cette ordonnance de Saint Louis qui obligeait les habitants de Paris à élever une
clameur lorsqu'ils étaient témoins de violences. Même philosophie dans les dispositions du
Grand Coutumier de Normandie qui obligeaient les habitants de la province à crier « haro »
contre les malfaiteurs ou à accourir à l'annonce de ce cri pour se saisir du coupable et le livrer
à la justice.De façon plus philosophique Saint Ambroise disait déjà en son temps : « Celui qui
ne repousse pas, lorsqu'il le peut, l'agression dirigée contre son semblable est aussi coupable
que s'il la commettait lui-même. » Et le célèbre Loysel de reprendre bien plus tard : « Qui
peut et n'empêche, pèche. »8
8
J. Pradel, Droit pénal général, Cujas, éd., 2006.
A l’image du code pénal, certains auteurs ne consacrent aucune partie spécifique à l’infraction.
En ce sens, T. Garé et C. Ginestet, Droit pénal et procédure pénale, Dalloz, Hyper-cours, 4e éd., 2006
9
Malgré cet historique pressant, le Code pénal de 1810, fidèle à l'esprit révolutionnaire de la
liberté individuelle, se montra assez timide sur le sujet. À chacun de bien le comprendre, cette
vision individualiste ne doit pas être trop vivement combattue car elle sert aussi les garanties
fondamentales de la liberté. De son côté, dans le silence de la loi, la jurisprudence se montra
bien peu réceptive aux doctrines de solidarité. L'affaire de « la séquestrée de Poitiers »
témoigne presque honteusement en ce sens. Reconnu complice, par aide et assistance, des
actes de séquestration commis par sa mère à l'égard de sa jeune sœur, Marcel Monnier est
condamné par le tribunal de Poitiers pour avoir ignoré volontairement les agissements de sa
mère. Il est relaxé le mois suivant par la cour d'appel : « Les faits de la cause ne peuvent
tomber sous le coup d'une disposition pénale; qu'on ne saurait, en effet, comprendre un délit
de violences ou de voies de fait sans violences. »
Ensuite pour l'infraction d'omission, le législateur réprime un comportement, en lui-même,
indépendamment des conséquences qu'il a pu engendrer. A l'exception de quelques textes
disparates, on peut dire que la matière a véritablement pris son essor à partir de la Seconde
Guerre mondiale. Inspirée par les exigences de l'occupant, une loi de 1941 incriminant le
comportement de celui qui aurait pu empêcher certaines infractions, en vrai celles commises
par la Résistance, s'était abstenue de le faire. Le ton était donné et en 1945 le législateur
mettait en place les quatre grandes dispositions d'abstention fautive : la non dénonciation d'un
crime° (article 434-1), les omissions volontaires d'empêcher un crime ou certains délits
(article 223-6), de porter secours à une personne en péril (article 223-6) et de témoigner en
faveur d'un innocent * (article 434-11).
Le nouveau Code pénal a poursuivi timidement la liste notamment par l'abstention de
combattre un sinistre (article 223-7). On notera toutefois l'insertion de l'article 227-1, suite à
la loi du 18 décembre 1998, qui définit deux nouveau délits d'omission : celui, d'une part,
pour le directeur d'un établissement privé hors contrat de continuer, malgré une mise en
demeure, à dispenser un ensei gnement non conforme à l'objet de l'instruction obligatoire et
celui, d'aute part, pour un parent ou le gardien d'un enfant, d'omettre, en dépit d'une mise en
demeure, d'inscrire celui-ci dans un établissement scolaire.
9
Nommé parfois, élément psychologique ou intellectuel.
9
Plus exactement, l'article 222-17 incrimine la menace réitérée de commettre un crime ou un délit contre les
personnes. De jurisprudence constante, il est admis que la réitération puisse se réaliser dans un laps de temps
très court. L'article visé ne fixe aucun délai entre la menace initiale et sa répétition. Crim., 26 février 2002, Bull. n°
43; Dr. pén. 2002, comm. n° 67, obs. M. Véron; CA
Toulouse, 27 octobre 2004, Dr. pén. 2004, comm. n° 23.
6. Article 222-16 du Code pénal.
10
B- Les modes de réalisation de l’acte

En effet, au Sénégal comme en France, l'infraction est d'abord un événement, elle entretient
nécessairement des rapports forts étroits avec le temps. Servent alors de référence, tantôt le
nombre d'actes commis, tantôt la durée des agissements.
La doctrine se plaît à faire quelques variations sur les notions d'infractions simples,
d'infractions complexes ou encore d'infractions d'habitude. Loin d'être de pure théorie, les
intérêts de ces variations ont une importance pratique considérable.
On distingue donc les infractions simples, les infractions complexes et les infractions
d’habitudes.
L'infraction simple est celle qui se réalise par l'accomplissement d'un seul acte matériel. Un
seul coup de feu suffit pour commettre un meurtre. L'infraction complexe sous-entend au
contraire l'accomplissement de plusieurs actes matériels. Ces actes concourent à une fin
unique, la réalisation entière de L'infraction. Ainsi l'escroquerie se réalise complètement par
l'utilisation de moyens frauduleux et par la remise de la chose convoitée. On le comprend
aisément, les actes sont ici de nature différente. Ailleurs, la pluralité révèle des actes de même
nature. Lorsque la répétition d'actes identiques est exigée, on parle d'infraction d'habitude.
L'exigence conduit alors à ne retenir l'infraction qu'à partir du moment où l'acte est répété.
Comme tout bon pluriel qui se respecte, l'habitude commence dès la seconde étape.
L'exemple le plus classique est l'exercice illégal de la médecine retenu par l'article 372 du
Code de la santé publique. A consulter le nouveau Code pénal, l'infraction d'habitude n'est
pas tombée en désuétude et retient encore les faveurs du législateur. Tantôt le Code a
transformé une infraction existante en infraction d'habitude.
C'est le cas du délit commis par un ministre du culte lorsqu'il célèbre un mariage religieux
avant tout mariage civil (article 433-21). Tantôt la création est réelle. C'est le cas, si les mots
ont un sens, du harcèlement sexuel (article 222-33) ou encore des menaces de mort (article
222-175). Parfois, le législateur fait machine arrière et supprime la condition de réitération.
Tel fut le cas, par exemple, en matière d'appels téléphoniques malveillants et d'agressions
sonores réitérées en vue de troubler la tranquillité d'autrui. Depuis la loi du 18 mars 2003, la
condition est imposée pour les seuls appels téléphoniques, les agressions sonores n'ont plus à
être réitérées pour ouvrir les portes de la répression. 10
10
Cour d'appel de Poitiers, 20 novembre 1901, D. 1902, II, p. 81, note G. le Poittevin. Sur l'affaire,
A. Gide, « La séquestrée de Poitiers », in Ne jugez pas, Paris, Gallimard, nouv. édition, 1977.
J.-M. Augustin, Les grandes affaires criminelles de Poitiers, Gestes Éditions, 1995, p. 175; du même auteur,
L'histoire véridique de la séquestrée de Poitiers, Fayard, 2001.
11
Reste à prendre la juste mesure du pluriel utilisé par le législateur. Celui-ci vise en effet « les
agressions sonores » !
Concernant les intérêts de la distinction, elles sont avant tout d'ordre procédural. La
compétence territoriale (si . cour de la distinction. L'infraction complexe comme l'infraction
d'habitude peuvent très bien être éclatées dans l'espace. Plusieurs juridictions sont alors en
concurrence. La concurrence peut aussi opposer une juridiction nationale à une juridiction
étrangère. On le sait, la compétence territoriale se saisit.
Fait de la commission d'un acte matériel. Au-delà des questions de compétence territoriale, la
question de prescription de l'action publique est également concernée par la distinction
étudiée. Le délai commence à courir, sans référence à la date des premiers actes, à compter du
dernier acte caractérisant l'infraction.
Sous ce concept de durée, la doctrine distingue (parfois de façon assez obscure) les
infractions instantanées des infractions continues. Derrière la dis.
tinction apparaissent, là encore, des intérêts importants.
L’infraction instantanée se réalise en « un trait de temps. » C'est le cas du meurtre. Peu
importe la durée des agissements meurtriers, le meurtre ne se réalise qu'avec la mort de la
victime. La notion d'infraction instantanée est toutefois assez trompeuse car à la vérité elle est
sans effet sur le temps passé à la commettre. Échelonnée sur plusieurs semaines, voire sur
plusieurs mois, l'escroquerie n'en est pas moins une infraction instantanée qui se réalise
pleinement par la remise de la chose. Lorsque les effets de l'infraction se prolongent dans le
temps, la doctrine parle d'infraction permanente. Et chacun cite ici la bigamie ou encore la
construction sans permis de construire.
Contrairement aux infractions permanentes qui restent instantanées, d'autres infractions se
prolongeant dans le temps révèlent une volonté réitérée de l'auteur. La doctrine les nomme
infractions continues ou successives. Le législateur incrimine alors, non plus un acte isolé,
mais la persistance d'une situation illégale. On dit de l'infraction continue qu'elle se réalise
par et dans la durée.Et le Recteur Lombois d'ajouter que l'infraction continue se renouvelle
d'instant en instant. Chacun cite le port illégal de décoration ou le recel de la chose volée. On
ajoutera ici l'hébergement contraire à la dignité ou encore les infractions d'omission qui se
renouvellent tant que l'obligation d'agir est exigée. On retiendra également la compétence du
tribunal, le délai de prescription de l'action publique, la loi applicable et la question de la
chose jugée.11
11
Voir Crim., 6 septembre 2006, Dr. pén. 2006, note M. Véron, comm. n° 149.
12
Parmi les plus importants aussi on retiendra la compétence du tribunal, le délai de

prescription de l'action publique, la loi applicable et la question de la chose jugée.
Sur la compétence territoriale en présence d'une infraction instantanée, de doute il n'y a point.
La juridiction compétente est celle du lieu de l'infraction. En revanche, la nature « Continue »
ou « successive » de l'infraction peut multiplier le nombre des juridictions compétentes -
l'activité délictueuse s'étant poursuivie en des lieux différents.
Sur l'action publique chacun le sait, la prescription court à compter de la réalisation de
l'infraction.
Point de discussion donc pour l'infraction instantanée. Réalisée, elle déclenche le sablier du
temps qui passe. Pour l'infraction continue, on retarde au contraire cette course du temps. Le
point de départ de la prescription est suspendu jusqu'au moment où l'infraction a pris fin.
Ainsi, tant que le receleur conserve la chose volée par-devers lui, il bloque le point de départ
de la prescription et peut être poursuivi.
Sur la loi applicable l'infraction instantanée est soumise aux dispositions de la loi en vigueur
au moment où elle est commise. Le principe de la non-rétroactivité interdit donc par
définition qu'une loi plus sévère, intervenue depuis les faits, puisse s'appliquer. En revanche,
la règle est inversée pour l'infraction continue. Se poursuivant dans le temps, elle est « happée
» par la loi nouvelle qui s'applique malgré sa plus grande sévérité.
Et enfin sur la question de la chose jugée, on retrouve ici, le principe non bis in idem. On l'a
étudié, la règle interdit de juger deux fois la même personne pour une même infraction.
Certaine ou quasi certaine pour les infractions instantanées, la règle s'efface pour les
infractions continues.
Tant que le délit perdure, la personne peut être poursuivie alors même qu'elle a déjà été
condamnée une ou plusieurs fois pour les mêmes faits. La situation se rencontre assez
souvent à propos du non-paiement des pensions alimentaires.
Pour un exemple dans lequel un individu est poursuivi et condamné alors que les incidences de sa participation au dommage
ne sont pas déterminées, Crim., 23 mars 1994, Bull. n° 112. On se rassurera en lisant que le juge se montre parfois plus
charitable, Crim., , 25 avril 1967
13
Paragraphe 2: Le résultat
A- De l’exigence à l'indifférence de résultat
A la vérité, la plupart des infractions sont des infractions matérielles. On entend par-là
qu'elles se réalisent uniquement par la survenance d'un résultat Le bon sens conduit le plus
souvent la démarche. 12
Peut-on raisonnablement parler de meurtre si la victime est encore vivante? Le même bon
sens conduit également à préciser plusieurs points.
À l'évidence tout d'abord, le seul décès de la victime ne saurait imposer autoritairement la
qualification de meurtre. Seule une analyse minutieuse des faits pourra le cas échéant faire la
part entre l'assassinat, le meurtre ou encore les violences ayant entraîné la mort sans
l'intention de la donner. Ensuite, sous la pression législative qui fonde la répression en
fonction du résultat, il importe de connaître avec précision la conséquence réelle du dommage
causé par l'activité délictueuse de l'auteur. Que plusieurs auteurs aient concouru en des temps
différents au dommage et la recherche de précisions s'en trouve encore plus importante ! De
même, lorsque plusieurs faits se succédant dans le temps contribuent au dommage, les
données de l'analyse se compliquent singulièrement .Parodiant et poursuivant un exemple
bien connu des civilistes, imaginons un étudiant, qui convoqué une journée trop tôt pour un
contrôle de connaissances, se fait renverser par un automobiliste imprudent, alors qu'il relisait
son cours en traversant la chaussée devant la faculté. Hospitalisé alors que ses jours ne sont
nullement en danger, il décède quelques jours plus tard à la suite de complications nées
pendant l'intervention dans le bloc opératoire. À l'égard du conducteur doit-on retenir la
commission de simples blessures involontaires ou au contraire un homicide involontaire?
La réponse est gouvernée par deux grandes propositions doctrinales.
La première est dite de « la causalité adéquate ». Seules les causes les plus directes, ayant
entraîné de façon certaine le dommage, méritent d'être retenues.
Il n'est pas exigé qu'elles soient très proches dans le temps. La thèse est dominée par le critère
de causalité, si l'on préfère « le lien de cause à effet ».
12
Crim., 25 octobre 1962, D. 1963, p. 221 note Bouzat; J. Pradel et A. Varinard, Les grands arrêts du droit
criminel, Dalloz, 6° éd., 2007, t. 1, n° 33.Crim., 14 juin 1995, Bull. n° 222 ; Dr. pén. 1995, comm. n° 222; RSC
1996, p. 365, obs.
14
Dans les deux exemples, le conducteur imprudent semble pouvoir (devoir) échapper aux
poursuites fondées sur l'homicide involontaire.
La seconde est dite de « l'équivalence des conditions ». Tous les événements ayant conduit au
dommage doivent alors être analysés comme équivalents. Cela signifie que toute personne
ayant concouru à la réalisation du dommage est susceptible de voir sa responsabilité engagée.
À suivre le raisonnement, le conducteur imprudent peut donc être poursuivi sur le fondement
d'un homicide involontaire.C'est, parfois, la voie choisie par la jurisprudence. Souvent sans
retenue, les magistrats rappellent que le lien entre la faute et le dommage n'a nul besoin d'être
direct, exclusif ou encore immédiat.13
À l'évidence, la sévérité est affichée et la thèse de la causalité repoussée au profit d'une
équivalence plus ou moins fictive des conditions.
Depuis la loi du 10 juillet 2000 et la redéfinition des délits non intentionnels, les données de
l'analyse ont singulièrement évolué. Sans reprendre le détail ici de cette redéfinition, on dira
seulement que la personne physique qui n'est pas directement à l'origine du dommage
échappe à toute responsabilité pénale s'il n'est pas établi qu'elle a soit violé de façon
manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la
loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d'une
particulière gravité qu'elle ne pouvait ignorer .
C'est justement sur le fondement de cette faute caractérisée que les juges du fond avaient
condamné le conducteur imprudent visé plus haut. Pour les magistrats, en heurtant le piéton
sur le passage protégé, le conducteur « a créé la situation ayant permis la réalisation du
dommage commettant ainsi une faute caractérisée en relation de causalité indirecte avec le
décès, exposant autrui à un danger qu'il ne pouvait ignorer ». Comme on l'a fort bien noté ,ce
raisonnement traduit en quoi le décès de la victime est indirectement lié à l’accident mais il
en oublie le préalable : « L'existence d'une causalité certaine entre l'accident et le décès, qu'il
importe de démontrer avant d'établir son caractère direct ou indirect ». Il n'en fallait pas plus
à la Chambre criminelle pour casser la décision. En définitive, les juges du fond, après avoir
fait référence à l'infection nosocomiale auraient dû s'attacher à rechercher si ladite infection
n’était pas le seul fait en relation de causalité avec le décès.
Nous pouvons également constater l’indifférence du résultat concernant l’infraction formelle
dans la mesure où le concept d'infraction formelle n'a pas le monopole des infractions qui se
13
Pour un exemple dans lequel un individu est poursuivi et condamné alors que les incidences de sa participation au
dommage ne sont pas déterminées, Crim., 23 mars 1994, Bull. n° 112. On se rassurera en lisant que le juge se montre parfois
plus charitable, Crim., , 25 avril 1967
15
désintéressent de tout résultat. Les notions, déjà rencontrées, de délits obstacles ou de mise en
danger d'autrui se matérialisent également sans référence au résultat. Mais dans ces
hypothèses le législateur se borne, le plus souvent, à rendre autonome une incrimination afin
de prévenir d'autres infractions aux conséquences plus graves. En revanche, l'infraction
formelle est consommée indépendamment du résultat qu'elle pourrait éventuellement
atteindre. En somme, comme d'aucuns le notent, le législateur incrimine à titre principal une
tentative. L'exemple le plus significatif est assurément celui de l'empoisonnement . 14
Les termes de l'article 221-5 du Code sont d'ailleurs des plus expressifs : « Le fait d'attenter à
la vie d'autrui par l'emploi ou l'administration de substances de nature à entraîner la mort
constitue un empoisonnement ». Il n'est nullement exigé que l'empoisonnement ait causé la
mort L'incrimination repose à part entière sur « le fait d'attenter à la vie d'autrui »
C'est donc bien à titre principal que la tentative est regardée comme l'infraction consommée.
Malgré l'apparence, il est un peu rapide de considérer l'artifice de l'infraction formelle comme
poursuivant une seule idée, celle d'une meilleure répression. Comme on l'a fort justement mis
en évidence, pour certaines hypothèses ,le législateur pourrait faire l'économie d'une
infraction formelle et retenir une infraction matérielle. À charge pour lui de prévoir la
tentative et même résultat serait atteint.
B- La tentative
Le Recteur Lombois l'a bien noté : la tentative est une action coupable, destinée à la
réalisation d'une infraction, mais qui n'accomplit pas l'intégralité de ses éléments constitutifs.
Elle se situe sur la trajectoire de l'infraction, ce que la doctrine nomme l'iter criminis. Entre le
moment initial de la résolution criminelle et la réalisation complète de celle-ci, se succèdent
plusieurs étapes. On le sait, la simple résolution, la seule idée de commettre une infraction, ne
peut suffire à caractériser une infraction. Que l'individu sache résister à la tentation et rester
sur le droit chemin, nul article du Code pénal ne viendra l'inquiéter. Qu'il poursuive son
entreprise délictueuse et parvienne à ses fins, il s'expose alors à toute la rigueur du droit
pénal. Entre les deux se dresse la délicate question de la tentative. Toute la difficulté réside
dans l'appréciation du moment qui va rendre la tentative punissable. Pour qu'il en soit ainsi,
14
cité par F. Des-portes : « Ainsi n'a pas été reconnu coupable d'un homicide involontaire l'automobiliste ayant
renversé un cyclomotoriste qui, légèrement blessé, se relève, poursuit le véhicule en invectivant le conducteur et
[...] meurt d'une crise cardiaque. »
Voir supra nos remarques sur la faute d'imprudence et plus précisément sur la faute caractérisée.
16
l'infraction doit réunir un certain nombre de conditions . On peut alors distinguer l'infraction
tentée de l’infraction manquée.
Concernant l'infraction tentée ,la matière est visée par l'article 121-5 du Code pénal qui,
reprenant à son compte la formule de l'article 2 de l'ancien Code, dispose aujourd'hui : « La
tentative est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d'exécution, elle n'a
été suspendue ou n'a manqué son effet qu'en raison de circonstances indépendantes de la
volonté de son auteur ». Le commentaire est naturellement dicté par cette double condition.15
Premièrement il s’agit du commencement d’exécution . En effet faute de définition
législative, l'expression a fait l'objet de multiples variations tant en doctrine qu'en
jurisprudence.
Parmi les thèses proposées en doctrine ,deux grandes thèses ont été proposées. Pour les uns,
partisans d'une tendance objective, le commencement d'exécution doit être analysé d'un point
de vue matériel, en fonction de faits extérieurs. La tentative ne peut être punissable que si
l'individu, arrêté dans son élan, a déjà accompli un des actes entrant dans la définition légale
de l'infraction. Guère efficace sur le plan de la répression, le raisonnement respecte au plus
fort la liberté individuelle. Pour les autres, partisans d'une tendance subjective, l'état d'esprit
de l'agent gouverne l'analyse.
De là, le commencement d'exécution est caractérisé dès que l'agent a manifesté
irrévocablement l'intention de commettre l'infraction. Inutile de le dire, une telle analyse est
des plus efficaces sur le plan de la répression. Force est de le constater aussitôt, elle paraît
violer, sinon troubler, la lettre du Code qui impose un commencement d'exécution et non une
simple volonté, serait-elle irrévocablement délictuelle.
Concernant les solutions jurisprudentielles nous avons en jurisprudence, dès le début du xix
siècle, les juges se sont entendus pour dire ce que n'était pas le commencement d'exécution.
La notion d'acte préparatoire fut ainsi écartée du champ de la répression. En revanche, sur la
définition même du commencement d'exécution les controverses ont longtemps perduré.
Tenu d'abord comme synonyme « de commencement de l'infraction» le commencement
d'exécution a été entendu ensuite comme « l'entrée dans la phase d'exécution de l'infraction ».
Au fil des décisions, le commencement d'exécution deviendra l'acte qui tend directement et
immédiatement au délit et qui est accompli avec l'intention de le commettre. La définition
15
J. Coste, obs. sous Crim., 5 octobre 2004, A.J pénal 2005, p. 25.
Crim., 5 octobre 2004, préc.
Voir infra, l'incrimination du mandat criminel porté par l'article 221-5-1 du Code pénal issu de la loi du 9 mars
2004.
17
repose donc, aujourd'hui encore, sur la conjonction de deux éléments : un élément

intentionnel (la volonté de commettre l'infraction) et un élément de causalité (un acte destiné
à la commission de l'infraction).
L'analyse de la jurisprudence révèle une multitude de situations traduisant ce commencement
d'exécution. Le plus souvent, l'analyse des faits légitime la décision des juges. Constitue par
exemple un commencement d'exécution de vol. le fait de suivre un encaisseur dans sa tournée
ou de s'approcher cagoulés et armés près d'un bureau de poste .
16
Constitue par exemple un commencement d'exécution d'évasion, le fait de scier les barreaux
ou de connivence à l'évasion , le fait de rechercher un pilote d'hélicoptère acceptant de se
poser dans la cour d'une prison , voire de complicité de tentative de connivence à sa propre
évasion pour le fait de faire parvenir des plans très précis de la maison d'arrêt à ceux qui
préparent la dite évasion .
Sans doute peut-on rapprocher ces décisions de la solution adoptée par la Chambre criminelle
en matière dite « d'escroquerie à l'assurance ». Comme chacun le rappelle, pendant longtemps
les magistrats de la Cour souveraine ont considéré que le seul fait de déclarer à une
compagnie d'assurance un sinistre fictif ou simulé constituait un acte préparatoire non
punissable. Qu'une demande d'indemnisation soit formulée et aussitôt le commencement
d'exécution était caractérisé! Le raisonnement a changé. Les magistrats admettent aujourd'hui
que la seule déclaration constitue une tentative punissable. Pour ces derniers, le déclarant a
conscience de provoquer l'application du contrat et de déterminer la garantie de l’assureur.
Ensuite sur l’absence de désistement volontaire , l’exigence est posée par l'article 121-5 du
Code. Pour constituer une tentative punissable, le commencement d'exécution ne doit pas
avoir été interrompu par des « circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ». La
précision législative est des plus simples à comprendre. En accordant l'impunité des actes
d'exécution déjà accomplis, le législateur espère encourager le désistement volontaire.
Pour que l'impunité soit de mise, plusieurs conditions sont toutefois requises.
D’abord ,l'indulgence législative ne concerne pas les actes qui, de façon autonome,
constituent une infraction.
Ainsi, le braqueur de banque, qui renonce en chemin à son méfait, reste punissable du vol de
la voiture dérobée pour l'occasion. Ainsi en est-il des faits révélés par un arrêt de la cour
16
Crim., 25 octobre 1962, D. 1963, p. 221 note Bouzat; J. Pradel et A. Varinard, Les grands arrêts du droit
criminel, Dalloz, 6° éd., 2007, t. 1, n° 33.
18
d'appel de Douai. Animé par quelque espoir d'évasion, un détenu avait commencé à creuser le
béton sous la fenêtre de sa cellule. . Renonçant à son entreprise en raison du bruit occasionné,
il préféra alerter lui-même les gardiens afin que ces derniers puissent venir constater la «
connerie ». Si l'individu échappe bien devant la cour d'appel aux poursuites fondées sur la
tentative d'évasion, il reste néanmoins poursuivi et condamné pour « dégradations volontaires
d'un bien destiné à l'utilité publique ».17
Ensuite ,le désistement doit être antérieur à la consommation de l'infraction ; en effet
intervenant trop tard, une fois l'infraction déjà consommée, le désistement se transforme en
repentir actif. Laisser entendre, comme c'est parfois le cas, que le repentir actif n'est d'aucun
effet en droit pénal, est une formule exagérée. Les juridictions sont somme toute assez
sensibles à cet état de fait et punissent moins sévèrement celui qui témoigne volontairement
de son repentir. Cela étant, au sens strict, à l'égard des éléments de l'infraction, le repentir
reste effectivement sans effet. L'infraction demeure quels que soient les signes du repenti. De
son côté, le législateur, pour des cas très précis, fait parfois du repentir actif une cause
d'exemption ou d'atténuation de la peine. Ce traitement particulier n'est en réalité pas nouveau
même si depuis le nouveau Code pénal et plus récemment avec la loi du 9 mars 2004, la
matière semble en mouvement. Chacun comprendra qu'il peut être tentant pour le législateur
de faire preuve d'une certaine mansuétude afin de lutter plus efficacement contre certaines
infractions souvent difficiles à sanctionner. Depuis la loi du 9 mars, l'article 132-78 du Code
pénal expose sous forme de principe le double mouvement voulu par le législateur : le
dénonciateur qui a permis d'éviter une infraction bénéficie d'une exemption de peine, alors
que celui qui en a limité les conséquences bénéficie (seulement) d'une réduction de peine . Le
législateur réinvente ici la leçon de nos grands-mères : « Faute avouée, faute à demi
pardonnée. »
Enfin ,Le désistement doit être volontaire ,c'est le point le plus important, À défaut, la
tentative reste punissable. Dans bien des situations, les faits de l'espèce parlent d'eux-mêmes.
L'individu s'est abstenu volontairement de poursuivre plus loin son périple criminel. il
échappe au droit pénal. A l'inverse, arrêté dans son élan par une cause extérieure, l'arrivée de
17
J.-P. Doucet, « Le contrat d'assassinat », Gaz. Pal. 1982, doctr. p. 502.
On lira avec intérêt les observations de A. Ponseille, L'incrimination du mandat criminel ou l'article 221-5-1 du
Code pénal issu de la loi du 9 mars 2004, Dr. pén. 2005, Étude n° 10.
Pour une étude détaillée sur les apports de la loi du 9 mars 2004, A. Mihman, « Exemption et reduction de peine
pour les repentis », Dr. pén. 2005, Étude n° 1
Encore faut-il qu'on ne puisse rien lui reprocher d'autre. Voir, CA Douai, 6 mai 2003, prec
19
la police par exemple ou encore la découverte par les surveillants d'une tentative d'évasion ,
l'auteur ne peut bénéficier de la même impunité.
À la frontière de ces deux situations se dessine une zone d'incertitudes dans laquelle les
magistrats peuvent éprouver les plus grands doutes pour qualifier le caractère réel du
désistement. Sans que la règle soit absolue, on relève aisément à la lecture des décisions
publiées une préférence pour la voie répressive. 18
Ont ainsi été regardées comme des causes extérieures, donc sans effet sur le désistement, la
fuite d'une jeune fille attirée dans un appartement sous prétexte d'un examen médical (juste
évoquée), la déficience momentanée d'une personne qui s'apprêtait à commettre un viol».
Sans reprendre les faits particuliers de cette affaire (relations sexuelles à plusieurs), les
magistrats admettent ici, contrairement au pourvoi qui soutenait le contraire, que la
défaillance physique puisse être d'origine extérieure.
Il convient également de distinguer l'infraction manquée de l'infraction impossible . Au vrai
,les intérêts de cette distinction sont davantage théoriques que véritablement pratiques. Dans
un juste souci de répression, l'article 121-5 du Code considère constituée la tentative qui a «
manqué son effet ». Si l'infraction a été manquée, les actes constitutifs de l'infraction ont bel
et bien été accomplis.
Seules des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur ont empêché le résultat qu'il
espérait. De là, il faudrait en déduire que seules sont concernées les infractions nécessitant un
résultat, autrement dit, les infractions matérielles.
Pour les infractions formelles, qui se conçoivent indépendamment de tout résultat, la
répression de la tentative serait écartée.
À reprendre ici l'exemple de l'empoisonnement, on constate que le simple fait « d'attenter à la
vie d'autrui » caractérise déjà, en soi, l'empoisonnement. Faut-il pour autant se convaincre
que seule la tentative est punissable ? L'incertitude vient de l'ancienne terminologie de
l'attentat en droit pénal. Dans l'ancien droit, l'attentat signifiait la tentative. Alors à imaginer
qu'en matière d'empoisonnement celle-ci soit possible, il y aurait, comme l'a fort justement
noté un auteur il y a quelques années, « une tentative de tentative ». La formule peut faire
sourire, mais elle a le mérite de rappeler le particularisme des infractions formelles. Car bien
entendu, la tentative d'empoisonnement est punissable.
18
Voir par exemple, deux autres arrêts de la cour d'appel de Douai, I1 août 2004 et 21 septembre
2004, Dr. pén. 2005, comm. n° 3, M. Véron.
Cim., 10 janvier 1996, Bul. n° 14; RSC 1996, p. 656, obs. Mayaud.
20
Seulement, en vertu de ce particularisme (l'indifférence au résultat), le fondement de l'article

121-5 du Code va s'en trouver quelque peu bouleversé. Par la nature de l'infraction formelle,
le crime se trouve avancé dans le temps. Encore une fois, le simple fait « d'attenter » réalise
déjà le crime. Concrètement, cela signifie qu'un simple acte préparatoire (sans connotation
pénale) dans une infraction matérielle va devenir, dans une infraction formelle, un
commencement d'exécution. Faute de désistement volontaire, la tentative sera constituée.19
Ainsi, l'exemple est des plus classiques, la préparation dans son atelier d'une substance
pouvant donner la mort est regardée comme un acte préparatoire. En revanche, en mélangeant
cette substance à une boisson ou un produit alimentaire, le préparateur commet un
commencement d'exécution. Est donc fort logiquement entendu comme tel, le seul fait de
jeter du poison dans un puits.
Ensuite pour l’infraction impossible, on utilise l'expression pour définir des situations dans
lesquelles l'infraction ne pouvait aboutir. L'infraction était impossible à atteindre. La main du
pickpocket « rencontre » une poche totalement vide. N'ayant trouvé d'article à son goût, le
voleur sort de la maison visitée les poches vides . Ces situations seraient plutôt cocasses si
elles ne révélaient la dangerosité de l'auteur dont la volonté reste tournée vers la réalisation de
l'infraction. Car dans chacun des deux exemples retenus, la volonté criminelle est certaine et
la répression de la tentative se comprend aisément. Pourtant, par le passé, les auteurs n'ont
pas hésité à alimenter quelques controverses plus ou moins généreuses à l'égard du
délinquant. Ces élans de générosité ont été brisés net en 1928 par la Cour de cassation.
Consacrant la solution la plus répressive, la Chambre criminelle rejette le pourvoi des époux
Fleury condamnés pour avoir tenté, par des moyens totalement inopérants (injections
d'alcool, de vinaigre et d'eau de Cologne) des manœuvres abortives sur leur employée de
maison : « Que ces manœuvres étaient par elles-mêmes insuffisantes à produire le résultat
auquel elles tendaient , n'a été qu'une circonstance indépendante de leur volonté, par suite de
laquelle leur tentative a manqué son effet. »
Averti de cette sévérité, somme toute assez naturelle, le juriste n'en reste pas moins quelque
peu perplexe devant certaines interrogations doctrinales. Témoin la note sous l'affaire
Perdereau qui commence par cette brutale interrogation : « Peut-on tuer un cadavre? » Si les
mots s'entrechoquent au premier abord, la logique du raisonnement conduit à reformuler
l'interrogation pour que les choses rentrent dans l'ordre. Et fort logiquement, il convient de
19
Crim., 5 février 1958, Bull. n° 126.
Crim., 15 mars 1994, Dr. pén. 1994, comm. n°153
21
répondre par l'affirmative. Oui, ici, on peut tenter de tuer un cadavre. Après tout, en présence
d'un commencement d'exécution et faute de désistement, la tentative est constituée et devient
donc punissable. Il n'y a aucune raison logique pour en décider autrement. Et la Cour de
cassation d'affirmer dans cette affaire : « Il n'importe pour que soit caractérisée la tentative
d'homicide volontaire, que la victime fût déjà décédée, cette circonstance étant indépendante
de la volonté de l'auteur .»20
SECTION 2: L’élément moral
« Il n’y a pas de crime ou de délit sans intention de le commettre » tel est le principe
fondamental du droit pénal que rappelle l’alinéa 1er de l’article 121-3 du code pénal français
équivalent à l’article 4 du code pénal ssénégalais. Ce même principe est énoncé à l’article 9
de la Déclaration des droits de L’homme et du citoyen, c’est le sacrosaint principe de la
légalité criminelle. Nous évoquerons donc la faute intentionnelle ( paragraphe 1) et la faute
non intentionnelle ( paragraphe 2).
Paragraphe 1: La faute intentionnelle

A- L’intention coupable: Le dol
Trois séries de remarques sont nécessaires pour préciser cette notion , en effet concernant la
notion de Dol ou Dol général La toute première remarque permet de relever le mutisme du
législateur.
Celui-ci s'est en effet bien gardé de définir l'intention. Pourrait-il vraiment en être autrement ?
Côté jurisprudence, silence et absence de précisions sont également de mise. C'est donc
naturellement vers la doctrine qu'il faut porter le regard et prêter toute l'attention nécessaire.
Le dol est défini comme la volonté de commettre un acte que l'on sait être interdit. Présentée
ainsi, la notion semble des plus simples à cerner. Elle nécessite un double caractère, à savoir
la connaissance de l'interdiction et la volonté de commettre tout de même l'acte. Volonté et
conscience se retrouvent donc nécessairement dans toutes les infractions intentionnelles. Le
dol est en somme le « plus petit dénominateur commun » des infractions intentionnelles.
D'aucuns s'interrogent toutefois sur l'importance réelle de la notion de dol.
A pousser l'analyse, que voit-on ? On s'aperçoit que le premier caractère retenu «la
connaissance » peut être absorbé par le principe de présomption de connaissance de la loi, le
20
Crim, 9 novembre 1928, D. 1929, I, p. 97 ; J. Pradel et A. Varinard, préc.
Crim, 16 janvier 1986, JCP 1987, Il, 20774, note Roujou de Boubée; D. 1986, p. 265, note D.Mayer
22
célèbre « nul n'est censé ignorer la loi ». L'erreur de droit, on la noté, étant interprétée par la
jurisprudence de façon restrictive, voire très restrictive ,les données n'ont guère été modifiées
.21
Force est de le reconnaître, la non-imputabilité traduit bien, d'une certaine mesure, l'absence
de volonté. D’ailleurs si l'on s'attache à la preuve de cette volonté, il faut bien se rendre à
l'évidence.
La charge de la preuve que chacun fait peser sur le ministère public est en pratique souvent
renversée. Dans bien des situations la simple matérialité des faits va faire présumer l'intention
de l'auteur. Au début du siècle, la Cour de cassation n'avait pas hésité à le dire clairement : «
L'élément intentionnel résulte de la nature même du délit et n'a pas besoin d'être affirmé par
le juge».
Ensuite pour les rapports entre le Dol et le mobile ,il est utile de mesurer la différence
existante entre le dol et le mobile. Si la volonté criminelle de l'agent se confond souvent avec
le mobile, il est de principe reconnu que d'affirmer l'indifférence du mobile. Et chacun de
reprendre la célèbre formule, le mobile ne sauve ni ne nuit. Pour se convaincre de cette
indifférence, comme pour tenter d'échapper à d'inextricables difficultés de preuve, on
souligne que la conscience n'appartient qu'à l'individu. Pourtant à l'encontre de cette annonce,
certains plaident pour une vérité criminologique en estimant que l'individu jugé doit l'être
avec toutes ses passions et ses pulsions.
Ne pas tenir compte du mobile reviendrait alors, selon cette idée, à rendre une justice
mécanique. Somme toute, le procès du mobile est par trop vite fait. En vérité, le droit positif
porte un œil plus attentif au mobile qu'on veut bien le laisser encore entendre aujourd'hui ici
et là. Côté juripar le nouveau Code pénal. En ce qui concerne le second caractère « la volonté
», certains n'hésitent pas à affirmer qu'il se confond avec l'imputabilitésprudence, il n'est un
secret pour personne que le mobile pèse sur le prononcé de la peine. Parfois, il peut même
aller jusqu'à l'exclure. Témoin, même si les faits sont portés à l'extrême, l'affaire Legras.
Témoin encore, l'acquittement du fils qui avait tué son père, à la demande de celui-ci, pour
qu'il puisse ressusciter. Sous la plume du législateur, la référence prend une toute autre
dimension. La référence au mobile présente alors plusieurs facettes. Elle sert par exemple
21
Crim., 4 janvier 1902, D. 1904, p. 528.
Crim, 19 fEvrier 1959, D. 1959, p. 331, note G. Rowjou de Boubee.
Crim, 16 janvier 1986, JCP 1987, Il, 20774, note Roujou de Boubée; D. 1986, p. 265, note D.Mayer
23
l'irresponsabilité de celui qui invoque la légitime défense pour avoir « repousser, de nuit,
l'entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité » (article 122-6). Elle sert aussi à
retenir une qualification spécifique pouvant entraîner un régime procédural spécifique. C'est
le cas en matière de terrorisme, lorsque l'infraction est commise dans le but de troubler
gravement l'ordre public (article 421-1).22
Elle sert enfin, mais la liste n'est pas limitative, à hausser le degré de désapprobation de l'acte
commis en forgeant des circonstances aggravantes. C'est le cas des infractions d'une
particulière gravité, qualifiées pour la circonstance de génocide, crimes contre l'humanité,
lorsqu'elles ont été perpétrées en « exécution d'un plan concerté tendant à la destruction totale
ou partielle d'un groupe national, ethnique, racial ou religieux... » (article 211-1). De la même
façon, est aggravée la profanation de sépulture lorsque l'acte est commis pour des raisons
ethnique, raciale ou religieuse (article 225-18).
Et enfin pour les rapports entre le dol général et le dol spécial, certaines infractions ne se
suffisent pas d'un dol ordinaire, d'un dol général. Ces infractions appellent une donnée
psychologique supplémentaire qui va compléter la simple volonté de commettre l'acte tout en
le sachant interdit.
Cette donnée supplémentaire est nommée dol spécial. Pour schématiser, On retiendra deux
situations aux effets bien différents.
Dans la première situation, le dol spécial va permettre de choisir la qualification face à un fait
matériel unique. Lorsqu'un coup de couteau mortel est donné, le dol spécial va permettre de
retenir une qualification parmi plusieurs possibles À imaginer le coup prémédité, on parlera
d'assassinat, dans le cas contraire, de meurtre voire de coups mortels, autrement dit, de
violences ayant entraîné la mort sans intention de la donner. La distinction est à la mesure des
sanctions quinze ans pour le dernier.
encourues : perpétuité pour le premier cas de figure, trente ans pour le second et quinze ans
pour le dernier. Dans la seconde situation, toute idée de choix disparaît. Le dol spécial
deviendrait alors indispensable au maintien de la qualification. Le conditionnel n'est pas
22
Pour un exemple d'application de l'article 434-25 du Code pénal, cour d'appel de Grenoble
11 octobre 1995, Dr Pen 1996 comm n°79 - condamnation d'un avocat qui avait commenté une
décision de la cour d’assises à la radio en affirmant que le jury s'était fondé sur des considérations,
relevant du racisme. Plus précisément, voir: << les juges ne sont pas de boeufs tigres >> , Dr. pén. 1997, n•106
24
fortuit tant le débat doctrinal soulève de divergences et d'incertitudes. Deux exemples

permettent de mesurer cet état de fait.
D'aucuns relèvent, dans l'atteinte à l'autorité de justice, l'existence d'un dol spécial. À
l'évidence, selon les termes de l'article 434-25 du Code pénal, il faut, pour que l'infraction soit
caractérisée, que le commentateur de la décision de justice ait eu pour but de jeter le discrédit
sur la justice. Jean Pradel y voit un mobile particulier, la donnée psychologique
supplémentaire sans laquelle la qualification ne peut être retenue.23
D'autres, c'est le cas de Michèle-Laure Rassat, repoussent ici toute référence au mobile en
affirmant que le législateur vise davantage une donnée objective guère compatible avec le
caractère subjectif du mobile.
Certains lisent également dans l'infraction de vol l'existence d'un dol spécial.
Celui-ci, à la différence du dol général caractérisé par la soustraction de la chose d'autrui,
trouverait sa traduction dans la volonté du voleur de se comporter en maître de la chose. A
l'origine, la Cour de cassation exigeait une appropriation définitive pour se contenter plus tard
d'une simple appropriation temporaire. C'est ainsi que « l'emprunt» d'un véhicule a pu être
regardé comme un vol. La Chambre criminelle est allée encore plus loin dans le raisonnement
en estimant que l'acte d'appropriation suffisait à caractériser l'intention. Par un tel énoncé,
toute référence au dol spécial devient superflue. Il est vrai que dans les affaires de vol, la
question de l'intention de se comporter en propriétaire est le plus souvent dépassée par
<l'évidence des faits reprochés à la personne poursuivie >.
B- Les degrés de l’intention du coupable

Il s'agit en somme de variations sur la notion de dol. Prétendre que ces variations
embarrassent par moments l'étudiant est un doux euphémisme. Nombreux le pensent, la
doctrine livre ici un jeu dont on cherche parfois les véritables finalités. A la vérité, ces
variations ont le grand mérite de préciser le regard tant sur les intentions de la personne
poursuivie que sur les buts avoués du législateur. Défilent alors des notions comme celles de
dol aggravé, de dol praeterintentionnel, de dol indéterminé ou de dol éventuel. Chacune de
ces notions appelle quelques développements.
Sur le Dol aggravé ,contrairement au dol simple qui se caractérise par une détermination «
quasi immédiate et spontanée », le dol aggravé révèle une intention préméditée. On retrouve
23
Crim., 4 janvier 1902, D. 1904, p. 528.
25
l'opposition entre le meurtre et l'assassinat. Le législateur, jouant des circonstances, module la

sanction maximale qu'il prétend voir prononcée - trente ans pour le meurtre, la réclusion
criminelle à perpétuité pour l'assassinat. Derrière cette « aggravation » de la peine se profile
assurément la volonté de tenir compte des desseins particulièrement blâmables de certains
auteurs.24
La référence au mobile est ici extrêmement présente. Et la doctrine ne s'y trompe pas
lorsqu'elle présente la multiplication des hypothèses de dol aggravé dans le nouveau Code
pénal comme l'un des objectifs recherchés par le législateur, à savoir « édicter un Code plus
expressif des valeurs de notre société ».
Ensuite on parle de dol praeterintentionnel, ou encore de dol dépassé, lorsque le résultat de
l'acte infractionnel a dépassé les prévisions de son auteur. Si l'agent a bien recherché l'acte, il
n'en a pas voulu toutes les conséquences. C'est l'hypothèse classique de celui qui tue sa
victime alors qu'il entendait seulement la blesser. Apparaît d'emblée une question
primordiale. Qui de la volonté ou du résultat doit être pris en compte ? La réponse est
importante. D'un côté, à retenir seulement les coups, on peut imaginer une certaine
indulgence des textes et une qualification délictuelle. De l'autre, eu égard au décès de la
victime, on peut redouter une réelle sévérité et une qualification criminelle. L'étude des textes
relève que le législateur oscille selon les hypothèses entre la voie de la sévérité et celle du
compromis.
Sur le chemin de la sévérité, l'article 322-10 du Code pénal punit par exemple de la réclusion
criminelle à perpétuité celui qui ayant incendié un bien appartenant à autrui a entraîné la mort
d'autrui. A l'évidence le législateur s'attache ici au seul résultat. L'individu voulait brûler un
bien, par son geste il a tué. il est regardé non seulement comme un criminel mais comme un
véritable assassin puisqu'il encourt la perpétuité. Le même raisonnement est tenu en matière
d'enlèvement et de séquestration ou de détournement d'aéronef ou de navire lorsqu'il en
résulte la mort d'une ou de plusieurs personnes (articles 224-2 et
224-7 du Code pénal.)
Sur la voie du compromis, on retrouve par exemple les dispositions de l'article 222-7 du Code
: « Les violences ayant entraîné la mort sans intention de la donner sont punies de quinze ans
de réclusion criminelle. » Quinze ans, c'est la transition entre les trente années encourues
24
. Crim, 16 janvier 1986, JCP 1987, Il, 20774, note Roujou de Boubée; D. 1986, p. 265, note
D. Mayer.
26
pour un meurtre et les trois années d'emprisonnement encourues pour de simples violences
(article 222-11 du Code).
Pour terminer, on parle de dol indéterminé, ou encore de dol imprécis, lorsque l'agent a voulu
un acte, en a cherché le résultat mais n'a pu en mesurer avec certitude les conséquences
précises.25
Telle est la situation de celui qui porte des coups dans le but de blesser un tiers. Le résultat
dépendra évidemment de la force des coups mais aussi de la capacité de la victime à les
encaisser. Simples ecchymoses ou blessures plus importantes, le résultat ne va pas rester sans
influence sur la qualification à retenir. Chacun connaît par exemple la célèbre distinction
entre les violences ayant entraîné une incapacité de travail supérieure à huit jours et celles
ayant entraîné une incapacité de moins de huit jours - qualification délictuelle dans le premier
cas (article 222-11 du Code pénal), qualification contraventionnelle dans le second (article R.
625-1 du Code pénal). On comprend aisément la philosophie du législateur qui s'attache au
résultat. Au-delà d'inextricables questions de preuve que soulèverait une appréciation sur la
volonté réelle de l'auteur, il est plus équitable de considérer que celui-ci se doit d'assumer les
conséquences de son agression.
Paragraphe 2: La faute non intentionnelle

A- La mise en danger délibérée de la personne d’autrui
La mise en danger présente deux visages. Elle est tantôt une incrimination autonome, tantôt
une circonstance aggravante.
D'aucuns n'hésitent pas à considérer cette incrimination comme l'une des innovations les plus
importantes de la nouvelle législation. L'importance est telle que le nouveau Code lui
consacre un chapitre particulier. L'article 223.1 donne le ton : « Le fait d'exposer directement
autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou
une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d'une obligation
particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement est puni d'un an
d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende. »
25
Cim., 10 janvier 1996, Bul. n° 14; RSC 1996, p. 656, obs. Mayaud.
27
La formule est dépourvue de toute ambiguïté. En soi, sans aucune référence au résultat, le
comportement de mise en danger constitue un délit. Il s'agit là de la seule infraction non
intentionnelle qui soit assortie de peine d'emprisonnement en l'absence de tout résultat.
Lors des travaux parlementaires, les discussions ont été des plus précises sur cette autonomie.
Dans un but de pédagogie, de dissuasion, de prévention, le législateur a voulu que chacun
puisse comprendre que la condamnation ne dépendait pas de l'existence de telle ou telle
victime.26
Quelques parlementaires ont fait remarquer que les dispositions de l'article 223-1
manquaient de clarté.
Réponse leur a été donnée que chacun des termes retenus avait été, au contraire,
soigneusement pesé; que la mise en danger suppose une obligation , une obligation connue de
celui qui l'a violée; qu'elle suppose encore que cette violation ait été manifestement délibérée
! Ce qui ne sous-entend nullement que la violation ait été recherchée avec plaisir ou
délectation.
On comprend aisément les doutes avancés par les parlementaires. On s'interroge en effet sur
la manière dont va être apprécié le risque immédiat de mort ou de blessures imposé par le
texte. En pratique, sur le terrain, on pense aux policiers, aux gendarmes, aux témoins ou
encore à la victime exposée à ce risque - en définitive, un homme pouvant éprouver de réelles
difficultés à analyser la réalité du risque, à interpréter ou évaluer une distance. Car, il faut
bien l'avouer, la leçon de pédagogie voulue par le législateur intéresse au premier chef, nous
ne disons pas exclusivement , le domaine de la circulation routière. Encore faut-il prendre en
compte toute la philosophie de la réforme. Certes, le chauffard est particulièrement montré du
doigt, mais derrière lui tous les conducteurs sont également visés. La pensée du législateur est
sans retenue. Que chacun prenne conscience que l'imprudence peut tuer. On comprend la
teneur du message lorsque chaque année, à l'heure du triste bilan, résonnent les milliers de
morts tués sur les routes.
Plus techniquement, à l'analyse, que remarque-t-on ? On constate que la quasi-totalité des
règles du Code de la route constitue une obligation de prudence et de sécurité. Selon les
termes mêmes de l'article 223-1 du Code pénal, le délit de mise en danger ne sera constitué
qu'à la condition que la violation expose autrui à un risque direct et immédiat. Il faut donc en
26
l'intégrité des personnes (articles 221-6, 222-19, 222-20, 223-1, R. 625-2, R. 625-3). Si d'aventure la protection d'un bien est
visée, on relève très vite qu'à la verte i dosent est mis davantage sur la protection de la personne (article 322-5).
28
déduire que la violation de la règle doit, en soi, entraîner une probabilité très importante
d'accident corporel. Il a été écrit que « brûler » un feu rouge à un carrefour important causait
un risque immédiat de collision. Mais la nuit, lorsqu'il n'y a personne et que la visibilité est
très grande, le risque s'estompe quelque peu. On peut penser dès lors que le seul dépassement
de la vitesse autorisée, serait-il très excessif, ne caractérise pas davantage le délit. La cour de
Douai a d'ailleurs pu en juger ainsi en écartant le délit retenu à l'encontre d'un automobiliste
chronométré à 224 km/h sur l'autoroute.27
Pour ces magistrats, la voie était rectiligne, la chaussée sèche, la visibilité parfaite, la
circulation fluide et la voiture en parfait état de marche !. Pour des faits similaires, mais
commis un jour de grande circulation, la cour d'appel d'Aix-en-Provence avait cru pouvoir
entrer en condamnation. L'arrêt est censuré par la Chambre criminelle, les juges du fond
n'ayant pas « caractérisé », au-delà du dépassement de la vitesse autorisée, le « comportement
particulier » exposant directement autrui à un risque immédiat.
Mais là encore, le discours peut facilement être renversé. Il n'est pas douteux qu'un tout petit
dépassement de vitesse, lors de la traversée d'un bourg, à L’heure de sortie des classes, puisse
caractériser le délit en tous ses éléments.
Quoi qu'il en soit, raisonne inlassablement la question de la preuve. Il faut s'en persuader, si
le caractère délibéré n'est pas démontré, le délit ne peut être constitué. Il appartient donc à la
personne poursuivie de souligner que la violation n'est pas manifestement délibérée. À
l'inverse, le parquet pourra puiser, notamment dans les circonstances de fait, les indices du
caractère délibéré de la faute commise. Il pourra en être ainsi en présence de violations
répétées 13 : « le prévenu s'est déporté à trois reprises sur la partie gauche de la chaussée lors
du croisement de motocyclistes [...] qu'en cet état, les juges ont caractérisé en tous ses
éléments l'infraction de mise en danger ». A l'identique, le raisonnement devrait se répéter
devant la preuve du pari stupide de remonter une bretelle du périphérique en sens inverse ou
encore devant le fait de rouler à plusieurs reprises de front avec un autre véhicule à une
vitesse de 80 à 100 km/h sur une portion de route limitée à 30 km/h en raison de la proximité
d'un collège à l'heure de la sortie des cours .
Ensuite sur la faute de mise en danger, circonstance aggravante des délits d'imprudence ;
entendue ainsi, la mise en danger sert encore de transition entre les infractions intentionnelles
27
Encore faut-il qu'il s'agisse d'une obligation « particulière » de sécurité et non d'une simple obligation d'ordre général.
Ainsi, la lutte contre la pollution atmosphérique n’est pas pour les mais une de leurs obligations « particulières » de sécurité
ou de prospendrique sens de l'article 222-1 du Code pénal. Crim., 25 juin 1996, Dr. pén. 1996, comm. n° 265 ; RSC 1997, p.
106.
29
et les infractions par imprudence. Si par définition l'infraction reste non intentionnelle, les
circonstances dans lesquelles elle a été commise font qu'une réponse pénale plus répressive
s'avère nécessaire. Ainsi, selon les termes de l'article 221-6 alinéa 2 du Code, l'homicide
involontaire puni habituellement de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende voit
sa peine portée à cinq ans et à 75 000 € d'amende : « En cas de violation manifestement
délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le (et
non plus les ) règlement ».28
La même démarche anime les dispositions de l'article 222-19 alinéa 2 qui porte la peine de
deux à trois ans d'emprisonnement lorsqu'en raison d'un tel manquement, une atteinte
involontaire a causé à autrui une incapacité totale de travail pendant plus de trois mois. Dans
un cas comme dans l'autre, l'aggravation de la peine encourue ne dépend pas directement de
la gravité du dommage causé.
B- Les différentes fautes d’imprudence et de négligence

Après avoir tracé les contours de la notion, il est utile de préciser les principes qui encadrent
aujourd'hui l'appréciation de la faute d'imprudence. Il s’agit ici d’évoquer la faute ordinaire
d’imprudence et de négligence ainsi que la faute qualifiée d’imprudence et de négligence .
En effet , pour la doctrine, les notions utilisées par le législateur révèlent deux types de fautes
non intentionnelles. Selon Merle et Vitu, mais la distinction est aujourd'hui reprise par tous, il
faut opposer « l'imprévoyance consciente » à «l'imprévoyance inconsciente ».
Consciente ou inconsciente, l'imprévoyance doit être regardée comme une faute. Mais cette
faute ne peut être confondue avec une faute intentionnelle. Ici, l'agent n'a pas eu l'intention de
violer la loi pénale et, par conséquent, il n'a pas pu prévoir les conséquences dommageables
de son acte. S'il y a bien défaut d'intention criminelle, il n'y a pas défaut de volonté. L'acte qui
est marqué d'imprudence ou de négligence peut très bien résulter d'une intention volontaire.
Comme chacun le note, l'automobiliste a volontairement dépassé le véhicule qui le précédait
avant d'entrer en collision avec un autre arrivant en sens inverse. Le dépassement est bien
volontaire. Mais à l'évidence, l'intention n'était pas de provoquer un accident. Cet
automobiliste a été imprévoyant.
Parfois, l'imprévoyance peut s'assimiler à un oubli, une erreur, une erreur de fait. Mais, dans
un cas comme dans l'autre, l'imprévoyance ou l'erreur ne saurait exonérer l'agent de sa
28
Crim., 19 avril 2000, D. 2000, p. 631 ; RSC 2000, p. 631; obs. Y. Mayaud; Dr. pén. 2000, Comm. n° 98, note M. Véron.
Sur l'exigence de ce « comportement particulier » voir également, Crim, 3 avril 2001, Dr. pen. 2001, comm. I° 100; RSC
2001, p. 574, obs. Y. Mayaud.
30
responsabilité pénale puisque justement, ce qu'on lui reproche, c'est d'avoir commis cette
imprudence ou cette erreur.
Au-delà de l'imprévoyance, la faute d'imprudence ou de négligence requiert également une
certaine désobéissance sociale.29
Par son acte, l'agent a fait preuve d'indiscipline. C'est vrai lorsqu'il n'a pas respecté les règles
de prudence qui s'imposent . C’est vrai encore lorsqu’il n’a pas cru utile de s’entourer des
précautions précautions habituellement requises. Prétendre qu'un individu, par son
comportement anti-social, a commis une faute - d'imprudence ou de négligence-oblige à
relever l'existence de la règle sociale qui exige effectivement cette obligation de sécurité ou
de prudence.
Dès lors, il n'est pas surprenant que les articles réprimant les atteintes involontaires à la vie ou
à l'intégrité des personnes se référaient directement aux manquements « imposés par les lois
et les règlements ». Par la formule retenue, la loi et le règlement étaient visés, mais la
référence se prolongeait, sans aucun doute, vers les autres textes comme le règlement d'une
activité sportive ou le règlement intérieur d'une entreprise. La loi du 10 juillet 2000 est
revenue sur cette approche. Animé par un souci de rigueur et de cohérence juridique, l'article
121-3 fait aujourd'hui référence aux seuls manquements aux règles de sécurité ou de
prudence prévues par la loi ou « le règlement ». C'est-à-dire, comme on l'a noté, aux seuls
décrets et arrêtés. Sont donc exclues les règles émanant d'une circulaire ou du règlement
intérieur d'une entreprise. En pratique, le juge a donc pour mission première de vérifier
l'existence du texte « législatif » ou « réglementaire », entendu cette fois au sens strict. Le
texte repéré, sa violation démontrée, la faute d'imprudence ou de négligence pourra être
constatée. De là, il reste à définir la manière dont la faute doit être entendue.
On a longtemps considéré en doctrine que la faute d'imprudence ou de négligence devait être
appréciée in abstracto par le juge pénal. Selon cette conception, le juge devait se borner à
retenir un comportement animé des plus hautes vertus, sans se soucier outre mesure des
circonstances extérieures ayant pu peser sur le comportement de l'agent. Que la faute ne soit
pas analysée de façon subjective, chacun le comprendra. Mais retenir un critère purement
objectif et s'en tenir au seul raisonnement in abstracto paraît tout aussi inique.
29
En revanche, le bon état du navire, les bonnes conditions météorologiques ne peuvent justifier le surnombre
de passagers embarqués pour une traversée. Crim., Il février 1998, Dr. pén. 1998.
comm. n° 81.
31
On a pourtant pu croire qu'il en serait ainsi en matière d'atteintes involontaires à l'intégrité des
personnes. Après la réforme du Code pénal, la lecture des articles 221-6 et 222-19 laissait à
penser que la faute puisse être constituée par le seul fait de la violation d'une règle de sécurité
ou de prudence prévue par la loi ou les règlements. Il est aisé de comprendre la sévérité qui se
dégageait d'une telle analyse.30
Il faut donc se féliciter des précisions apportées par les lois du 13 mai 1996 et du 10 juillet
2000.
En 1996, la nouvelle rédaction de l'article 121-3 écarte le délit d'imprudence, de négligence
ou de manquement, lorsque « l'auteur des faits a accompli les diligences normales compte
tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences
ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. » Et chacun de voir dans ces
circonstances de simples exemples qui ne liaient pas les juges. A charge donc pour ces
derniers de motiver avec soin leur décision. Mais qu'il n'y ait pas de confusion, la nouvelle
rédaction n'invite nullement le juge à porter une appréciation subjective de la faute commise.
Sur ce point, la circulaire d'application du 27 août 1996 est des plus précises : le terme de «
compétences », entendu au sens juridique, ne renvoie pas aux aptitudes psychologiques ou
techniques de la personne poursuivie. À la vérité, si l'objectif clairement affiché de la réforme
de 1996 visait d'abord à limiter la responsabilité des élus et des agents publics, la réécriture
aura eu le grand mérite de consacrer l'appréciation in concreto de la faute.
La loi de juillet 2000 poursuit, si besoin était, l'analyse en s'appuyant sur le principe de la
présomption d'innocence. En définitive, mais personne n'en doutait en théorie, il revient à
l'accusation de démontrer le caractère fautif du comportement de la personne poursuivie.
Ainsi, selon la nouvelle formulation de l'article 121-3, en cas de faute d'imprudence, de
négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité, il y a délit « s'il
est établi que l'auteur des faits n'a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas
échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du
pouvoir et des moyens dont il disposait ».
Concernant la faute qualifiée d’imprudence et de négligence ,à l'évidence, la faute qualifiée
est au cœur de la réforme opérée par la loi du 10 juillet 2000. Chacun a en mémoire l'objectif
du législateur. Si la loi de 1996 avait posé les premiers jalons, cette première étape était jugée
30
Pour une poursuite exercée à l'encontre d'un conducteur ayant pris le volant après avoir fumé un Joint de résine de
cannabis. TC Poitiers, 28 mai 1998, D. 1999, p. 10, note G. Laporte.
32
toujours insuffisante par les acteurs du monde politique. Comme si l'histoire se répétait, la loi
du 10 juillet poursuivait donc l'ambition de limiter la responsabilité pénale en matière
d'infraction non intentionnelle tout en répondant à l'inquiétude des décideurs publics..31
À la grande différence de la loi du 13 mai 1996, qui avait eu pour principal apport d'inscrire
dans le Code le principe de l'appréciation in concreto, la loi de juillet 2000 refond pour partie
les conditions juridiques de la responsabilité pénale en matière d'infraction non
intentionnelle. Pour ce faire, la loi nouvelle revisite deux grands concepts du droit pénal, à
savoir le principe de l'équivalence des conditions et celui de l'identité des fautes civile et
pénale.
En effet, la notion de causalité indirecte, il s'agit là de l'apport essentiel de la loi du 10 juillet.
L'article 121-3 du Code pénal est réécrit et surtout complété par un quatrième alinéa exigeant
une faute qualifiée en cas de lien de causalité indirecte entre la faute et le dommage. De cette
nouvelle exigence il résulte qu'une personne physique ayant causé indirectement un
dommage ne pourra voir sa responsabilité pénale engagée qu'à la condition que la faute
reprochée présente certaines caractéristiques. Ainsi, a-t-on pu écrire, la nouvelle disposition
s'analyse comme une « mise en équation législative de la théorie de la causalité adéquate. »
Analyse qui pourrait se résumer ainsi: « La responsabilité pénale d'une personne physique
nécessite une gravité de la faute inversement proportionnelle à la proximité de ses
conséquences dommageables. » Autrement dit, plus le lien de causalité est indirect, plus
grande doit être la faute reprochée. S'il flotte ici un parfum de dépénalisation (c'était l'objectif
de la réforme), il faut surtout prendre toute la mesure de la réécriture législative. La nouvelle
rédaction conduit impérativement à raisonner d'abord et avant tout sur la causalité avant de
porter toute appréciation sur la responsabilité.
Ainsi est rédigé le quatrième alinéa en question : « Dans le cas prévu par l'alinéa qui précède,
les personnes physiques qui n'ont pas causé directement le dommage, mais qui ont crée ou
contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n'ont pas pris les
mesures permettant de l'éviter, sont responsables pénalement s'il est établi qu'elles ont, soit
violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité
prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à
un risque d'une particulière gravité qu'elles ne pouvaient ignorer. »
31
CA Paris, 17 décembre 1996, Dr. pên. 1997, comm. n° 46. Faut-il le rappeler, depuis la loi du 22 juillet 1996, l'article
132-75 alinéa 3 du Code pénal est ainsi rédigé : « L'utilisation d'un animal pour tuer, blesser ou menacer est assimilé à
l'usage d'une arme.»
33
Aussi , le texte vise tant l'auteur « indirect » (celui qui a créé ou contribué à créer) que
l'auteur « médiat » (celui qui n'a pas pris les mesures permettant d'éviter...). La frontière n'est
pas absolument imperméable, mais on redécouvre ici le partage entre les dommages résultant
d'une action et ceux résultant d'une omission.32
Comme pour fixer quelques points de repères, la circulaire 23 du 11 octobre 2000 a pris soin
de rappeler les exemples évoqués lors des travaux parlementaires. Ont ainsi été présentés
comme auteurs indirects : l'automobiliste qui, ayant garé son véhicule sur le trottoir, a obligé
un piéton à descendre sur la chaussée où il a été renversé; le conducteur en état
d'imprégnation alcoolique qui déséquilibre un cyclomotoriste, celui-ci se faisant écraser par
un véhicule roulant à la suite; le directeur d'usine ayant employé un ouvrier souffrant
d'insuffisance respiratoire dans des ateliers empoussiérés. Ont été présentés comme auteurs
médiats : la personne qui confie sa voiture à un tiers ne possédant pas le permis de conduire
et provoquant un accident; le maire qui n'ordonne pas la fermeture d'une piste de ski avant
qu'une avalanche prévisible n'ensevelisse deux skieurs.
De plus, sur les deux visages de la faute qualifiée Le texte livre deux versions de la faute
qualifiée, la faute « délibérée » et la faute « caractérisée ». Si les mots ont un sens, ces deux
versions ne sont pas interchangeables et répondent à des situations que le législateur n'a pas
souhaité confondre. Comme on l'a fort bien noté , « c'est donc en veillant à bien restituer ce
qu'elles sanctionnent de manquements différents qu'elles doivent être retenues, avec
l'avantage de trouver dans la faute caractérisée de quoi répondre à des défaillances graves,
même si elles ne parviennent pas au seuil des conditions propres à la faute délibérée ». En
somme, la dualité n'est en rien synonyme ici de contradiction. À l'évidence, les deux fautes se
complètent, « ce qui est caractérisé peut servir de relève à ce qui n'est pas délibéré ». De là,
chacun en déduit que les deux fautes révèlent un seuil de gravité différent. Pour la majorité
des auteurs , la faute délibérée « qui suppose un acte intentionnel »
porte en elle un degré de gravité plus important que la faute caractérisée qui puise « sa
substance dans un manquement non délibéré ».
Et enfin sur les rapports entre la faute pénale et la faute civile ; Il s'agit de savoir si les
notions d'imprudence et de négligence du Code pénal ont le même sens que celles retenues
par l'article 1383 du Code civil. On le sait, selon les dispositions de cet article, « chacun est
32
Crim., 12 novembre 1997, Dr. pén. 1998, comm. n° 49.
34
responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son propre fait, mais encore par sa
négligence ou par son imprudence ».
33
En d'autres termes, les mêmes mots peuvent-ils avoir un sens différent selon les Codes ? La
réponse, loin d'être de pure théorie, a des intérêts pratiques prononcés. Selon le célèbre
principe « de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil» et si les mots ont un sens, s'il y
a identité entre la faute pénale et la faute civile, il faut en déduire nécessairement que le juge
civil sera dans l'impossibilité de demander des dommages et intérêts à une personne ayant
bénéficié de la relaxe devant la juridiction pénale.
Au début du xx siddle, la jurisprudence, rompant avec la thèse dualiste, affirma l'identité des
fautes pénale et civile. D'emblée, les critiques doctrinales n'ont pas manqué. Dans un cas
comme dans l'autre, la conséquence de cette option s'avère assez inéquitable. Pour ouvrir la
réparation civile, on « oblige » le juge pénal à retenir, ne serait-ce qu'une poussière de faute,
là où la mesure n'était pas forcément utile. Dans l'autre hypothèse, à admettre que le juge
pénal ne retienne aucune faute, la victime se trouve privée de toute indemnisation. En outre,
selon le principe de la solidarité des prescriptions publiques et civiles, la victime était tenue
d'agir dans les délais assez brefs de l'action publique - trois ans pour les délits, un an pour les
contraventions.
Aujourd'hui, les principaux inconvénients de la thèse unitaire sont corrigés.
Depuis la loi du 23 décembre 1980, l'autonomie de la prescription civile a remplacé le
principe de la solidarité des prescriptions. Concrètement, cela signifie que la victime a un
délai de dix ans pour engager son action devant la juridiction civile . Ensuite, sur le
fondement de la présomption de faute déduite de l'article 1384 alinéa 1 du Code civil, la
jurisprudence a admis qu'un individu relaxé par le juge pénal puisse être condamné, par la
juridiction civile, à payer des dommages et intérêts. Surtout, depuis la loi du 8 juillet 1983,
complétée par celle du 16 mai 1996, l'article 470-1 du Code de procédure pénale autorise le
tribunal correctionnel, ayant prononcé une relaxe, à accorder lui-même des dommages et
intérêts à la victime. En somme, les deux reproches majeurs de la thèse de l'unité sont ainsi
dissipés. L'auteur n'est pas inutilement retenu responsable d'une faute pénale « subterfuge »,
la victime n'est pas laissée pour compte. Encore faudra-t-il que cette dernière tienne compte
de certains éléments.
33
La particularité de cette affaire réside dans le fait que la Chambre criminelle énonce que l'emploi d'un
cinémomètre n'est pas le seul mode de preuve d'un excès de vitesse. Crim. 18 septembre 2007, A.J pénal 2007,
p. 534, obs. J.-P. Céré.
35
La réécriture de l'article 121-3 par la loi du 10 juillet 2000 a profondément modifié cette
délicate cohabitation. 34
Sans revenir sur les motivations qui ont animé le législateur, il résulte du nouveau texte qu'il
convient de distinguer aujourd'hui selon que la causalité entre l'imprudence et le dommage est
directe ou indirecte. Or, on l'a noté, en cas de causalité indirecte, le Code organise une
certaine « dépénalisation ». Bien que partielle et conditionnelle, cette dépénalisation pouvait
heurter et contrarier singulièrement les droits des victimes. Aussi, afin que ces derniers ne
soient pas écartés et ignorés, la loi du 10 juillet a inséré, dans le Code de procédure pénale, un
article 4-1 dont la formulation révèle sans ambiguïté les intentions des rédacteurs : «
L'absence de faute pénale non intentionnelle au sens de l'article 121-3 du Code pénal ne fait
pas obstacle à l'exercice d'une action devant les juridictions civiles afin d'obtenir la réparation
d'un dommage sur le fondement de l'article 1383 du Code civil si l'existence de la faute civile
prévue par cet article est établie ... » De même, comme par rico-
chet, la formulation de l'article 470-1 du Code de procédure pénale a été une nouvelle fois
remaniée afin que le texte puisse s'appliquer pour « une infraction non intentionnelle au sens
des deuxième, troisième et quatrième alinéas de l'article 121-3 du Code pénal ». Les
incidences en droit civil de ces différentes réécritures ont aussitôt été commentées en doctrine
et, comme par écho du passé, les opinions furent divergentes.
D'aucuns ont estimé que le principe de l'unité des fautes civile et pénale avait survécu à la
réforme. Le principe de l'unité, écrit Jean Pradel, est « touché mais pas coulé ». Ainsi, selon
cette conception « responsabilités pénales et civiles diffèrent non en raison de leurs fautes qui
sont de même nature, mais en raison du lien de causalité qui peut être apprécié différemment
». La dualité n'apparaît alors que dans les hypothèses de causalité indirecte. En cas de
causalité directe, la faute pénale ordinaire définie par le troisième alinéa de l'article 121-3 du
Code pénal demeure identique à la faute civile de l'article 1383 du Code civil 44
À l'inverse, d'autres réfutent sans hésitation cette présentation. Il est vrai que l'article 4-1 du
Code de procédure renvoie à l'article 121-3 en tous ses alinéas et non au seul alinéa 4. On a
fait valoir aussi, de manière intéressante, que l'article 4-1 n'avait d'intérêts réels qu'en cas de
causalité directe puisqu'en cas de causalité indirecte, le juge civil n'est pas lié par les
34
CA Aix-en-Provence, 26 novembre 2001, Dr. pén. 2002, comm. n° 82, note
M. Véron
. Crim., 12 novembre 1997, Dr. pén. 1998, comm. n° 49.
. En revanche devant une faute « d'attention », le délit de mise en danger s'efface.
36
décisions pénales s'appuyant sur une faute délibérée ou caractérisée.Quoi qu'il en soit, c'est
bien à la jurisprudence qu'il appartiendra de fixer, en ce domaine, les nouvelles règles. 35
Un premier jalon a peut-être été posé par un arrêt de la Chambre civile de la Cour de
cassation en date du 30 janvier 2001 À l'évidence, si l'article 4-1 n'est pas expressément visé
(et pour cause, dans l'espèce en question il avait été définitivement statué par la juridiction
répressive bien avant l'entrée en vigueur de la loi de juillet 2000), la formule législative
inspire fortement la solution retenue par les magistrats de la Cour souveraine.
CHAPITRE II: LES DIFFÉRENCES ENTRE LE DROIT SENEGALAIS

ET LE DROIT FRANÇAIS SUR L’INCRIMINATION DE CERTAINES
INFRACTIONS PORTANT SUR LE DROIT A LA LIBERTÉ HUMAINE
Il y a lieu ici d’évoquer la différence sur l’incrimination de certaines infractions relatives à la

liberté humaine qui ont un caractère très répressif au Sénégal contrairement à la France, nous
nous baserons donc en ( Section 1 ) sur le cas de l’avortement ou IVG et en (section 2) sur le
cas de l’homosexualité qui est également punissable au Sénégal mais légal en France.
SECTION 1: L’infraction d’avortement ou IVG
En effet , nous développeront donc ici l’aspect très restrictif de la loi Sénégal de la loi
sénégalaise contrairement au caractère plus doux de la loi française basée sur un avortement
légal mais conditionné ( paragraphe 1 ) et en ( paragraphe 2 ) évoquer la situation de
l’autonomie de la femme sur la question D’IVG au Sénégal et en France.
Paragraphe 1: Le caractère très restrictif de la loi sénégalaise comparée à la loi

française
A- Le caractère répressif de la loi sénégalaise

35
On lira avec un grand intérêt les commentaires sous l'arrêt du 18 juin 2002. Y. Mayaud, RSC
2002, p. 814 ; Bull. n° 138 ; Dr. pén. 2002, comm. n° 120; D. 2003, jurispr. p. 240, note F. Gauvin.
37
La législation du Sénégal sur l’avortement est parmi les plus restrictives du monde
contrairement à celle de la France . En vertu de la loi relative à la santé de la reproduction,
l’interruption volontaire de grossesse est interdite .36
L’article 35 du Code de déontologie médicale du Sénégal prévoit une unique exception :
« Il ne peut être procédé à un avortement thérapeutique que si cette intervention est le seul
moyen susceptible de sauvegarder la vie de la mère ». De plus, cette exception très limitée,
est accompagnée de conditions procédurales extrêmement onéreuses : trois médecins
différents (un médecin prescripteur et deux médecins contrôleurs) doivent attester que la vie
de la mère ne peut être sauvée qu’au moyen d’une telle intervention. L’un des médecins
consultants doit être désigné sur la liste des experts près du tribunal. Un protocole de la
décision prise doit ensuite être adressé sous pli recommandé au Président de l’Ordre des
Médecins. Enfin, « Si le médecin, en raison de ses convictions, estime qu’il lui est interdit de
conseiller de pratiquer l’avortement, il peut se retirer en faisant assurer la continuité des soins
par un confrère qualifié ».
Dans les faits, la plupart des personnes vivant dans la pauvreté au Sénégal ne sont jamais
examinées par un médecin au cours de leur vie. De plus, le certificat médical nécessaire pour
obtenir l’autorisation coûte 10 000 francs CFA, soit environ 20 Dollars US, représentant
environ 20% du revenu moyen mensuel.
Dans la pratique, la perspective de se confronter à un corps médical, généralement
conservateur, qui appliquera à la lettre les conditions drastiques imposées par la loi, et la
crainte de ne pas réussir à obtenir une autorisation dans des délais permettant de mettre fin à
la grossesse avant son terme, empêchent les femmes et les filles d’utiliser cette exception.
L’entourage familial des femmes et filles enceintes constitue parfois un frein supplémentaire,
car l’avortement est perçu comme un interdit religieux. Toutes ces résistances sont amplifiées
dans les zones rurales et les régions les plus pauvres où l’influence des communautés
religieuses conservatrices est encore plus importante.
Ainsi, la procédure légale n’est quasiment jamais envisagée. La mission n’a pu obtenir
aucune information relative à des cas de femmes y ayant eu recours.
Le législateur a également décidé d’ériger l’avortement en infraction pénale. En vertu de
l’article 305 du Code pénal, les femmes ayant recours, ayant tenté de recourir ou ayant
consenti à un avortement encourent jusqu’à deux ans de prison ainsi qu’une amende. Le
36
FIDH/RADDHO/LSDH – La prohibition de l’interruption volontaire de grossesse au Sénégal
38
même article punit également le personnel médical qui pratique ces interventions de peines
de prison, d’amendes et d’interdiction d’exercer leur profession, sans possibilité de sursis. 37
Par conséquent, dans le service public, le corps médical et paramédical refuse de fournir toute
assistance aux femmes qui souhaitent avorter. La délation au sein du corps médical en cas de
suspicion d’avortement clandestin est très répandue.
Les femmes qui disposent des ressources financières suffisantes peuvent toutefois se faire
avorter, dans des conditions sécurisées, dans des cliniques privées. Le coût d’un avortement
clandestin dans une clinique privée varie entre 300 000 et 500 000 francs CFA.
Les femmes des classes sociales inférieures se retrouvent dans les situations les plus
intolérables.
Elles ont pour unique recours légal si et seulement si leur vie ne peut être sauvée que par une
IVG de se soumettre à une procédure qui leur est finalement inaccessible dans la pratique.
En vertu de la législation en vigueur, les femmes et les jeunes filles victimes de viol ou
d’inceste ne peuvent donc pas mettre fin à leur grossesse. Il est pourtant bien connu que les
grossesses résultant de viols ou d’incestes donnent lieu à des traumatismes et à
d’innombrables souffrances chez les survivantes, notamment lorsqu’il s’agit de mineures.
L’impossibilité pour les femmes, qui ont déjà subi des violences sexuelles, de mettre fin à
leur grossesse, provoque une double victimisation.
L’avortement est également prohibé en cas de malformation ou de danger pour la vie du
fœtus, ou lorsque la grossesse menace la santé physique ou mentale de la mère, tant que sa
vie n’est pas gravement menacée.
Le Protocole à la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples relatif aux droits
des femmes en Afrique (Protocole de Maputo), ratifié par le Sénégal en 2005, prévoit que
les États doivent « protéger les droits reproductifs des femmes, particulièrement en autorisant
l’avortement médicalisé, en cas d’agression sexuelle, de viol, d’inceste et lorsque la grossesse
met en danger la santé mentale et physique de la mère ou la vie de la mère ou du fœtus ».
Le Sénégal a également ratifié la Convention contre l’élimination de la discrimination à
l’égard des femmes (CEDAW) en 1985, qui garantit en son article 12 le droit des femmes
d’accéder aux services médicaux, y compris aux services de planification familiale.
Interprétant cette disposition, le Comité CEDAW recommande d’« amender la législation qui
37
ONU Femmes, La situation des violences faites aux femmes : le mode de réponse et soutien aux survivantes dans les
régions
de Dakar, Diourbel, Fatick, Kaffrine, Kaolack, Louga, Saint-Louis et Thiès, avril 2012.
39
fait de l’avortement une infraction pénale et supprimer les peines infligées aux femmes qui
avortent ».38
La législation sénégalaise constitue une violation par l’État sénégalais des droits des femmes
reconnus par le droit international en matière de santé sexuelle et reproductive.
Le caractère très répressif de la législation actuelle, ainsi que la crainte de transgresser les
interdits religieux ont conduit jusqu’à présent les acteurs en faveur de la réforme à limiter
leur plaidoyer aux cas envisagés dans le protocole de Maputo.
Cependant, l’interdiction de l’avortement, même en dehors de ces cas ne permet pas de
garantir le respect des droits humains des femmes, conformément au droit international. Les
avortements clandestins sont pratiqués quelle que soit la cause de la grossesse, et mettent en
danger la vie des femmes. Durant leur grossesse, et souvent après leur accouchement, les
petites et jeunes filles sont privées de leur droit à l’éducation. En portant atteinte au droit des
femmes à décider du nombre et de l’espacement des naissances de leurs enfants, ce type de
législation a inévitablement un impact sur la vie des femmes et leur place au sein de la
société, car ce sont elles qui assument très souvent la charge quotidienne des enfants. La loi
doit au contraire donner la possibilité aux femmes de choisir quelle vie elles désirent. L’État
ne doit pas s’immiscer dans ce choix. Le droit des femmes à disposer de leurs corps implique
la capacité de décider d’avoir un enfant si elles le veulent, et quand elles veulent.
B- Le caractère plus doux de la loi française basée sur un avortement légal mais
conditionné.
En France, une femme enceinte ne souhaitant pas poursuivre une grossesse peut en demander
l'interruption par l'absorption d'un médicament (IVG médicamenteuse) ou par aspiration
(IVG chirurgicale). Le droit à l'avortement en France est inscrit dans la loi française mais pas
dans la Constitution.Aurore Bergé, cheffe des députés LREM, a déposé le 25 juin 2022 une
proposition de loi pour faire inscrire le droit à l'IVG dans la Constitution. Le 1er février 2023,
le Sénat a adopté la proposition de loi constitutionnelle visant à protéger le droit fondamental
à l'IVG, après avoir adopté l'amendement indiquant : "La loi détermine les conditions dans
lesquelles s'exerce la liberté de la femme de mettre fin à sa grossesse". Le présent
amendement vise à consacrer la liberté de la femme de mettre fin à sa grossesse."Cette liberté
38
Rapport périodique de l’État du Sénégal à la Commission africaine des droits de l’Homme et des peuples, avril 2013.
Article 15, Loi n° 2005-18, du 5 août 2005, relative à la santé de la reproduction.
Décret N° 67 –147 du 10 février 1967.
40
est déjà reconnue par la décision du conseil constitutionnel du 27 juin 2001, qui lui a donné
valeur constitutionnelle.39
L'inscription dans la Constitution de cette liberté viendrait parachever l'évolution ainsi
engagée" explique le Sénat. Cet amendement interdira toute possibilité de suppression par la
loi de la liberté de la femme de mettre fin à sa grossesse ainsi que toute réforme législative
qui aurait pour effet de porter gravement atteinte à cette liberté. Le texte adopté en première
lecture par les sénateurs doit maintenant retourner à l'Assemblée nationale.
Une IVG est l'acronyme d'Interruption Volontaire de Grossesse. L'IVG est un acte médical,
volontaire et légal, qui correspond au fait de vouloir interrompre une grossesse, pour des
raisons qui sont personnelles et propres à chaque patiente. Il s'agit d'un acte médicamenteux
ou chirurgical visant à l'expulsion volontaire hors de l'utérus de l'embryon ou du fœtus, ce qui
entraîne la mort de ce dernier. Il existe 2 méthodes d'IVG, qui dépend du choix de la patiente
et de son terme de grossesse :
► L'IVG chirurgicale (instrumentale ou par aspiration) est pratiquée obligatoirement en

établissement de santé (hôpital ou clinique). Sous certaines conditions, elle peut avoir lieu
dans un centre de santé autorisé ayant établi une convention de coopération avec un
établissement de santé.
► L'IVG médicamenteuse est pratiquée en établissement de santé (hôpital ou clinique), en

cabinet de ville, en centre de planification ou en centre de santé.
La loi Veil du 17 janvier 1975 a légalisé temporairement l'interruption volontaire de grossesse
pour les femmes. Elle a été reconduite en 1979, puis définitivement légalisée le 1er janvier
1980, remboursée par la Sécurité sociale à 70 % depuis la loi du 31 décembre 1982 (loi
Roudy). Selon le Code la Santé Publique, la femme enceinte qui ne veut pas poursuivre une
grossesse peut demander à un médecin ou à une sage-femme l'interruption de sa
grossesse.Cette interruption ne peut être pratiquée qu'avant la fin de la douzième semaine de
grossesse. L'interruption volontaire d'une grossesse ne peut être pratiquée que par un médecin
ou, pour les seuls cas où elle est réalisée par voie médicamenteuse, par une sage-femme. Le
médecin ou la sage-femme sollicité par une femme en vue de l'interruption de sa grossesse
39
Décret n°55-1591, du 28 novembre 1955, abroge et remplace le D. 47-1169 du 27 juin 1947 portant Code 50 de
déontologie médicale, JORF du 6 décembre 1955, art. 38 : «Il ne peut être procédé à un avortement thérapeutique que si
cette intervention est le seul moyen susceptible de sauvegarder la vie de la mère.»
41
doit, dès la première visite, informer celle-ci des méthodes médicales et chirurgicales
d'interruption de grossesse et des risques et des effets secondaires potentiels. 40
Le 1er février 2023, le Sénat a adopté la proposition de loi constitutionnelle visant à protéger
le droit fondamental à l'IVG, après avoir adopté l'amendement indiquant : "La loi détermine
les conditions dans lesquelles s'exerce la liberté de la femme de mettre fin à sa grossesse". Le
présent amendement vise à consacrer la liberté de la femme de mettre fin à sa grossesse.
"Cette liberté est déjà reconnue par la décision du conseil constitutionnel du 27 juin 2001, qui
lui a donné valeur constitutionnelle. L'inscription dans la Constitution de cette liberté
viendrait parachever l'évolution ainsi engagée" explique le Sénat. Cet amendement interdira
toute possibilité de suppression par la loi de la liberté de la femme de mettre fin à sa
grossesse ainsi que toute réforme législative qui aurait pour effet de porter gravement atteinte
à cette liberté. Le texte adopté en première lecture par les sénateurs doit maintenant retourner
à l'Assemblée nationale. Cette proposition de loi avait été déposée suite à la remise en cause
du droit à l'avortement aux États-Unis. La Cour suprême des États-Unis a révoqué le 24 juin
2022 le droit à l'avortement, autorisé depuis 1973 par l'arrêté Roe vs Wade. Depuis cette date,
chaque Etat américain est libre d'autoriser ou d'interdire l'IVG, comme c'était le cas avant
1973.
La loi du 2 mars 2022 a allongé le délai légal de l'IVG (chirurgical) en France : il est
désormais de 14 semaines de grossesse soit 16 semaines d'aménorrhées, contre 12 semaines
de grossesse avant.
► L'IVG par aspiration (ou chirurgicale) peut être pratiquée jusqu'à la fin de la 14e semaine
de grossesse, soit 16 semaines après le début des dernières règles. Les semaines
d'aménorrhées comptabilisent le nombre de semaines sans menstruations, donc depuis le jour
de début des dernières règles.
► L'IVG médicamenteuse en cabinet médical est habituellement possible jusqu'à la fin de la

7e semaine de grossesse, soit 9 semaines après le début des dernières règles. Il était avant
l'épidémie de Covid de 5 semaines de grossesse. Dans un communiqué du 12 avril 2021, la
Haute Autorité de Santé avait recommandé de pérenniser ce délai d'IGV médicamenteuse
40
S. TURENNE, Le juge face à la désobéissance civile en droits américain et français comparés, LGDJ, 35 2007, p. 223,
voir F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Encyclopédie Dalloz V, Droit pénal, «Interruption volontaire de grossesse».
Code de la santé publique.
42
jusqu'à 9 semaines d'aménorrhée afin d'alléger la charge des établissements de santé qui
pourront se concentrer sur les IVG chirurgicales. 41
Le 22 février 2022, l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé

(ANSM) maintenait cette possibilité de les réaliser jusqu'à la 7ᵉ semaine de grossesse en
dehors d'un établissement de santé.
La technique médicamenteuse est autorisée depuis 1989. Elle consiste en la prise de deux
comprimés en établissement de santé ou hors établissement de santé, y compris à domicile.
Depuis le mois d'avril 2021, dans le cadre de l'Etat d'urgence sanitaire, l'IVG
médicamenteuse peut être réalisée jusqu'à 9 semaines d'aménorrhée soit 7 semaines de
grossesse. La séquence des consultations relatives à l'IVG médicamenteuse dans les
établissements de santé et hors établissement de santé est identique : une consultation
d'informations, une consultation avec délivrance des médicaments et une visite de contrôle
après pour vérifier l'efficacité de la méthode. Alors que L'IVG chirurgicale peut être pratiquée
jusqu'à la fin de la 14e semaine de grossesse et se pratique obligatoirement dans un
établissement de santé. Techniquement, l'IVG consiste en une dilatation du col de l'utérus
puis une aspiration de l'œuf. L'ouverture du col utérin étant facilitée par l'administration d'un
médicament. L'intervention, qui dure une dizaine de minutes, se fait le plus souvent sous
anesthésie générale. Une hospitalisation en ambulatoire, dans la journée est suffisante. Après,
la mise en place d'une contraception est indispensable dès que l'IVG est effectuée. Une visite
de contrôle doit être faite entre 2 à 3 semaines après l'intervention afin de s'assurer qu'il n'y a
pas de complication et que tout se passe bien. Par ailleurs, une consultation psycho-sociale est
systématiquement proposée si la femme éprouve le besoin de parler de sa situation.
L’article L2222-1 du code de santé public comme il est dit à l'article 223-10 du code pénal
ci-après reproduit :
" L'interruption de la grossesse sans le consentement de l'intéressée est punie de cinq ans
d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. ´
41
B. M. KNOPPERS et I. BRAULT, La loi et l’avortement dans les pays francophones, Les Éditions Thémis, 36
1990, 4e édition, p. 13, voir J. PINATEL, Chronique de criminologie et des sciences de l’homme : «Aperçu des
aspects criminologiques de l’avortement», D. 1975, p. 741-742.
43
Ensuite l’article L 2222-2 du code de santé public précise que L'interruption de la grossesse
d'autrui est punie de deux ans d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende lorsqu'elle est
pratiquée, en connaissance de cause, dans l'une des circonstances suivantes :42
1° Après l'expiration du délai dans lequel elle est autorisée par la loi, sauf si elle est pratiquée
pour un motif médical ;
2° Par une personne n'ayant pas la qualité de médecin ou de sage-femme ;
3° Dans un lieu autre qu'un établissement d'hospitalisation public ou qu'un établissement

d'hospitalisation privé satisfaisant aux conditions prévues par la loi, ou en dehors du cadre
d'une convention conclue selon les modalités prévues à l'article L. 2212-2.
Cette infraction est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende si le
coupable la pratique habituellement.
La tentative des délits prévus au présent article est punie des mêmes peines.
L’article L 2222-3 ajoute que Le fait de procéder à une interruption de grossesse après
diagnostic prénatal sans avoir respecté les modalités prévues par la loi est puni de deux ans
d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende. Et enfin l’article L2222-4 disponible que : Le
fait de fournir à la femme les moyens matériels de pratiquer une interruption de grossesse sur
elle-même est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende. Ces peines
sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75000 euros d'amende si l'infraction est
commise de manière habituelle. En aucun cas, la femme ne peut être considérée comme
complice de cet acte.
La prescription ou la délivrance de médicaments autorisés ayant pour but de provoquer une

interruption volontaire de grossesse ne peut être assimilée au délit susmentionné.
42
B. M. KNOPPERS et I. BRAULT, La loi et l’avortement dans les pays francophones, Les Éditions Thémis,
1990, 4e édition, p. 13.
S. TURENNE, Le juge face à la désobéissance civile en droits américain et français comparés, LGDJ, 2007,
Code de santé publique
44
43
Paragraphe 2: L’ autonomie de la femme respectée en France contrairement au Sénégal.
A- L’autonomie de la femme : Une utopie au Sénégal.

L’autonomie de la femme au Sénégal sur la question D’IVG demeure en effet une utopie car
malgré le protocole de Maputo qui prévoit, entre-autre la légalisation de l’avortement dans
certaines circonstances à travers son article 14-C qui dispose : << en cas d’agression sexuelle,
de viol, d’inceste et lorsque la grossesse met en danger la santé morale et physique de la
mère, ou la vie la mère et du foetus >>. Ce protocole additionnel à la charte africaine de droit
de l’homme et des peuples relatifs aux droits des femmes en Afrique a été ratifiés par le
Sénégal mais les autorités n’ont toujours pas harmonisé les lois du pays et l’avortement
médicalisé n’est donc pas toujours autorisé.
En 2013, la direction nationale de la santé de la reproduction du ministère de la santé du
Sénégal a mis en place une Task force pour travailler sur un projet de légalisation de
l’avortement médicalisé, à laquelle participent plusieurs organisations de la socièté civile. La
Task force est un comité technique pluridisciplinaire composé de la direction de la santé de la
reproduction du ministère de la santé, d’associations, de juristes, sociologues, médecins,
sages-femmes, journalistes, religieux et universitaires; elle a été établie pour mener un
plaidoyer pour la réforme de la loi sur la santé de la production.
Ce qui provoque aujourd’hui, c’est la réaction que pourrait avoir les associations et groupes
religieux et qui est très craint par le gouvernement. A l'époque, la majorité présidentielle se
montrait favorable à une libéralisation de la loi sur le principe, mais selon plusieurs militants,
MACKY SALL a estimé que ce type de réforme difficile serait plus facilement abordable lors
d’un deuxième mandat puisqu’il n’y aura plus de perspective de réélection pour lui.Entre
2012 et 2017, toutes les conditions d’un vote semblaient pourtant réunis: le chef de la
majorité parlementaire, MOUSTAPHA DIAKHITE avait affirmé à plusieurs reprises être
43
Loi n°2022-295 du 02 mars 2022 visant à renforcer le droit à l’avortement
Loi du 13 décembre 2000, n°2000-1209, relative à la contraception d’urgence (pilule du lendemain) : plus de prescription
obligatoire; délivrance gratuite au mineures dans les pharmacies (décret n°2002-39 du 9 janvier 2002); autorise
l’administration de la contraception d’urgence par les infirmières, aux élèves mineures et majeures des collèges et lycées.
45
favorable à une réforme;et les postes de ministres de la justice et de la santé étaient

respectivement occupés par SIDIKI KABA, 44
ancien président de la fédération internationale de la ligue des droits de l’Homme ( FIDH ), et
AWA COLL SECK, membre de l’association des femmes médecins ...
Mais malgré cela, l’horloge électoral n’a pas permis au débat de se faire une place.
En ce qui concerne la réaction des religieux sur la question; l'Église catholique minoritaire est
très hostile. Selon le dogme, dès qu’il y a fécondation, il y’a la vie donc un avortement est
inenvisageable .
Le protocole de Maputo constitue l’un des premiers cadres juridiques pour la protection de
droit et des libertés des femmes et des jeunes filles en Afrique. Il reconnaît l'accès à un
avortement médicalisé dans certains conditions tel un droit humain dont les femmes doivent
jouir sans restrictions.; il a été adopté en 2003 et ratifié au Sénégal par le président de la
république à travers la loi n°2004-35 du 08 janvier 2005.
Mais malgré la ratification, la loi sénégalaise considère encore l’avortement comme une
infraction passible de 5 ans de prison et d’une amende pouvant aller jusqu’à 100.000frcfa. Et
toute personne pratiquant un avortement ou aidant une femme à avorter encourt des
poursuites encore plus sévères. La seule exception est l’avortement thérapeutique pour sauver
la vie de la mère mais même dans ce cas extrême, il faut l’accord de trois médecins et
adresser une demande écrite à la présidence de l’ordre des médecins pour déclencher la
procédure ; En novembre 2014, il n’avait pas encore été adopté par le conseil de ministre;
cependant, il a été présenté au comité pour la réforme du code pénal.
Dans cette réforme, la question de la preuve est centrale. Pour le viol et l’inceste, les preuves
de violences sexuelles étant généralement difficile à aborder, les règles favorables aux
victimes devraient être adoptées . Il est par exemple essentiel de ne pas exiger la
corroboration du témoignage de la victime par des preuves matérielles ou par d’autres
témoignages.
Il est également primordial de ne pas exiger une décision de justice pour prouver les faits
dans la mesure où les délais des procédures judiciaires ne permettraient vraisemblablement
pas d’obtenir une autorisation volontaire de grossesse dans un délai de trois mois prévu selon
le projet de loi. Ainsi donc afin de garantir l’effectivité d’une réforme législative aussi bien la
44
Magazine le point sur la depénalisation de l’avortement au Sénégal en entretien avec la recherche au centre national de
recherche scientifique avec madame Marième Ndiaye.
OIM, Migration au Sénégal, Profil national 2009. 19. Entretien avec la Coordinatrice du CAPREC.
La FIDH et l’Organisation guinéenne des droits de l’Homme et du citoyen (OGDH).
46
loi sur la santé de la reproduction que le code pénal et le code de déontologie médical
devraient être révisés.45
B- L’autonomie de la femme respectée en France.
La loi VEIL de 1975 est sujette à controverses. Communément considérée comme

libéralisatrice de l’avortement, elle garantit pourtant dans son tout premier article le respect
de tout être humain dès le commencement de sa vie et fait de l’IVG une exception à ce
principe. Ainsi, elle ne consacre pas expressément un droit à l’avortement bien qu’en pratique
ce soit le ressenti des femmes. Certains préfèrent plutôt qualifier cette possibilité de «liberté».
En effet, la législation française consacre la pleine autonomie de la femme en introduisant
l’avortement «on demand». L’ancien article L 2212-1 du Code de la santé publique
(anciennement L162-1 du CSP) disposait que :
«La femme enceinte que son état place dans une situation de détresse peut demander à un
médecin l'interruption de sa grossesse. Cette interruption ne peut être pratiquée qu'avant la fin
de la douzième semaine de grossesse.»
Cette ancienne loi a été modifié par la nouvelle loi n°2022-295 DU 02 mars 2022 en son
article L2212-1 qui dispose que: « La femme enceinte qui ne veut pas poursuivre une
grossesse peut demander à un médecin ou à une sage-femme l’interruption de sa grossesse.
Cette interruption ne peut être pratiquée qu’avant la fin de la quatorzième semaines de
grossesse ».
Selon cet article et jusqu’à la 14e semaine de grossesse, la femme peut, lorsqu’elle se trouve
en situation de détresse, demander à subir l’interruption de «sa» grossesse. C’est là que réside
la majeure différence avec le système anglais, puisque la demande d’IVG est engagée par la
femme et non un tiers.
45
Rapport périodique de l’État du Sénégal à la Commission africaine des droits de l’Homme et des peuples, avril 2013,
http://
www.achpr.org/files/sessions/53rd/state-reports/3rd-2004-2013/periodic_report_2004_2013_fr.pdf
La prohibition de l’interruption volontaire de grossesse au Sénégal – FIDH/RADDHO/LSDH
47
Mais toute la consécration de l’autonomie de la femme se trouve dans l’appréciation de la

situation de détresse, nécessaire en l’espèce pour que l’avortement soit considéré comme
légal. En effet, cette situation sera évaluée par la femme et elle seule.
Il a néanmoins pu être pensé que la libéralisation de l’avortement se soit appuyée sur la
théorie des faits justificatifs, qui permettrait la légalisation d’une action réprimée dans
certains cas strictement prévus par la loi, comme l’ordre de la loi, le commandement de
l’autorité légitime ou encore la légitime défense. 46
Or, la jurisprudence et la doctrine majoritaire rejettent fermement cette idée et attribuent

l’appréciation de sa situation de détresse à la femme, «relevant de sa seule subjectivité» . En
effet, accepter cette théorie reviendrait à dire que l’IVG est un moyen de défense
proportionné à un «danger» qui serait, ici, la naissance de l’enfant, hypothèse inacceptable au
regard du droit français. De même, il est impossible à la femme de se fonder sur l’article
122-7 du Code pénal pour se décharger de
toute responsabilité ou l’atténuer, les seules justifications qui lui sont offertes étant
strictement conditionnées par la loi de 1975 .
De la sorte, il faut essayer de comprendre la notion de détresse. En effet, selon une décision
du Tribunal correctionnel de Rouen , elle n’est ni assimilable à l’état de nécessité, ni à celle
de péril. Ainsi, l’état de détresse constituerait une notion subjective par opposition à l’état de
péril qui forme, quant à lui, une notion objective. Aussi, la première consisterait en une
«situation économique, sociale ou morale que la femme ne peut assumer», alors que la
seconde serait définie comme «une menace grave ou imminente ou actuelle pour la vie ou
l’intégrité corporelle et demande une intervention immédiate». Quant à l’état de nécessité, il
consisterait à effacer l’infraction pour empêcher un dommage imminent ou plus grave qui
serait produit à la mère. Ces qualifications sont écartées et distinguées de l’état de détresse
car elles proportionnent l’infraction au dommage subi et limiteraient davantage la possibilité
de procéder à l’avortement de manière libre si elles étaient mises en place.
Mais la véritable solution apportée à cette question et clarifiant la situation va être consacrée
par l’arrêt LAHACHE, rendu par le Conseil d’Etat le 31 octobre 1980 . En l’espèce, madame
LAHACHE a procédé à une IVG pour situation de «détresse» à la 10e semaine de grossesse.
Le mari invoque la faute de l’hôpital public qui, selon lui, aurait autorisé cette intervention
46
48
alors que sa femme ne se trouvait pas réellement dans un état de détresse et que son
appréciation ne relevait pas de la seule subjectivité de cette dernière. M. GENEVOIS,
commissaire du gouvernement dans cette affaire, affirme, en s’appuyant notamment sur une
analyse rigoureuse des textes et des travaux préparatoires de la loi de 1975, que l’état de
détresse est une «notion purement subjective que la femme majeure apprécie
souverainement» . 47
Partant de ce postulat, il souligne le cas d’une femme mineur non mariée. consultations
médicales ou sociales prévues par la loi ne sont là que pour orienter et éclairer la décision de
la femme mais non pas de la substituer à celle d’un tiers . Le Conseil d’Etat confirme
clairement que l’appréciation de sa situation appartient à la femme majeure et à elle seule .
De plus, la femme est libre de ne pas révéler, ni au médecin, ni au service social, les raisons
qui l’ont poussée à recourir à une IVG et ces derniers n’ont aucun droit de la questionner là
dessus.
Ils peuvent uniquement, une fois avoir pris acte de son état de détresse discrétionnairement
apprécié par elle-même, lui donner des informations concernant notamment les risques de
l’intervention et les aides dont elle peut bénéficier pendant sa grossesse et après la naissance
de l’enfant si elle se décidait à le garder .
Parallèlement, et puisqu’ils ont été écartés de l’appréciation de la situation, une clause de
conscience a été accordée aux médecins qui souhaitent refuser de pratiquer une IVG . Ils ont
néanmoins l’obligation de diriger la femme vers un de leurs confrères.
En conséquence, le recours à l’IVG jusqu’à la 14e semaine est subordonnée à la seule
affirmation par la femme de son état de détresse, qu’elle devra confirmer après un délai de
réflexion; au delà, l’IVG n’est plus considérée comme «on demand» puisqu’elle est soumise
à autorisation médicale et se trouve très strictement encadrée par la loi nécessitant la mise en
péril grave de sa vie ou de sa santé, ou encore le risque important que l’enfant à naitre soit
atteint d’une malformation.
Le recours à l’avortement est donc une liberté personnelle et discrétionnaire de la femme,
limitée dans le temps et encadrée par la loi.
47
Article 122-7 du Code pénal : «N'est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui
menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s'il y a
disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace». Crim. bull. n°57 p. 147 le 31 janvier 1996
Tb. corr. Rouen 9 juillet 1975, point 209, voir supra. 74. CE, 31 octobre 1980, Lahache, n°13028.
49
Depuis le 01 août 2020, un amendement de la loi bioéthique a élargi l'accès à l’avortement

thérapeutique. Désormais les femmes en situations de danger personnel, de violences, de
difficultés psychologiques majeurs ou d'extrême précarité peuvent, à priori, demander à tout
moment l’interruption de leur grossesse.48
SECTION 2: Sur l'infraction liée à l’homosexualité
La comparaison ici porte sur les divergences entre les lois des deux pays sur le sujet ambiguë
qu’est l’homosexualité, d’où notre analyse portera en ( paragraphe 1) sur l’acte homosexuel
punissable au Sénégal mais légal en France puis en ( paragraphe 2) sur la question du
mariage homosexuel dans les deux pays.
Paragraphe 1: L’acte homosexuel punissable au Sénégal mais légal en France
A- Le caractère restrictif de la loi sénégalaise sur la question d’homosexualité.

L’homosexualité est punie au Sénégal par l’article 319 du Code pénal, alinéa 3, issu de la loi
66-16 du 12 février 1966 :
« Sans préjudice des peines plus graves prévues par les alinéas qui précédent ou par les
articles 320 et 321 du présent Code, sera puni d’un emprisonnement d’un à cinq ans et d’une
amende de 100 000 à 1 500 000 francs, quiconque aura commis un acte impudique ou contre
nature avec un individu de son sexe. Si l’acte a été commis avec un mineur de 21 ans, le
maximum de la peine sera toujours prononcé ».
Cet article a été introduit dans le droit positif quelques années après la proclamation de
l’indépendance du Sénégal.
Il est une copie presque conforme de l’article 331 alinéa 3 du code pénal français d’alors
(adopté en France par l’ordonnance du 8 février
48
Article 162-4 CSP de la loi VEIL (devenu art. L2212-4 CSP) : «Une femme s'estimant placée dans la situation
visée à l'article L. 162-1 doit, après la démarche prévue à l'article L. 162-3, consulter un établissement
d'information, de consultation ou de conseil familial, un centre de planification ou d'éducation familiale, un service
social ou un autre organisme agréé qui devra lui délivrer une attestation de consultation. Cette consultation
comporte un entretien particulier au cours duquel une assistance et des conseils appropriés à la situation de
l'intéressée lui sont apportés, ainsi que les moyens nécessaires pour résoudre les problèmes sociaux posés.
Les personnels des organismes visés au premier alinéa sont soumis aux dispositions de l'article 378 du Code
pénal.
Chaque fois que cela est possible, le couple participe à la consultation et à la décision à prendre.»
Loi n°2022-295 du 02 mars 2022-article 1 qui augmente le délai d’IVG de 12 à 14 semaines.
50
Ainsi pour reprendre les propos de Mme Fatou Kiné CAMARA, professeur à l’UCAD et
membre de l’Association des femmes juristes :
« c’est une belle manière d’échapper à l’hégémonie française en vérité que de s’accrocher à
des dispositions datant justement de la période où la France exerçait effectivement son
hégémonie sur “les Colonies du Sénégal et dépendances” autrement dénommées Afrique
Occidentale Française (AOF) ».
Néanmoins ,l’article 319 alinéa 3 parle d’« acte contre nature » et non de délit
d’homosexualité. L’article 319 se trouve dans la section V titrée « Attentat aux mœurs » dans
le chapitre I portant sur les crimes et délits contre les personnes ,son alinéa 3 porte sur les
actes impudiques et contre nature.
49
Il témoigne de la croyance en la qualité naturelle et la moralité des rapports hétérosexuels et,

corrélativement, de la perception de l’homosexualité comme pratique nocive pour l’individu
et la société.
Nombre d’individus sont punis sur la base de cet article dans lequel le terme d’« acte contre
nature » n’est pas défini.
• Ces actes sont punis même étant commis en privé.
• Il y a assimilation du délit d’acte contre nature au délit d’homosexualité.
• Me Madické Niang garde des sceaux à l’époque du 11e Conseil des droits de l’Homme des
Nations unies à Genève affirmait que le fait d’être un homosexuel n’est pas un délit au
Sénégal et qu’aucune disposition législative ou réglementaire n’incrimine l’homosexualité. Il
concédait toutefois qu’il existe, avec l’article 319 du Code pénal, une disposition qui
incrimine les actes impudiques ou contre nature sur une personne de son sexe. Il précisait que
les autorités sénégalaises entendent continuer de traiter la question de l’homosexualité avec
sérénité et mesure et qu’aucune personne n’est placée, au Sénégal, dans un lieu de privation
de liberté, sur la base de l’article 319 du Code pénal.
En réalité, les homosexuels sont de plus en plus poursuivis et condamnées sur la base de cet
article et ce n’est pas pour délit d’actes contre nature mais pour délit d’homosexualité car
certaines de ces personnes ne sont pas prises en flagrant délit.
Pour une infine minorité l’art 319 al 3 est discriminatoire car elle viole le droit à la
non-discrimination et à l’égalité de traitement.
49
Article 319, code pénal sénégalais
51
En effet, l’art 319 al 3 ne réprime les actes « impudiques » ou « contre nature » que lorsqu’ils
sont pratiqués entre personnes de même sexe alors que la loi punit le comportement, et non le
caractère, elle est en réalité utilisée comme un moyen de cibler certains « types » d’individus.
Par exemple, la masturbation ou la sodomie entre personnes de sexes différents , bien qu’elles
soient aussi condamnées par la religion, n’ont jamais fait l’objet de poursuites légales.
Ainsi, l’art 319 al 3 est un texte discriminatoire.
De plus, l’article 319 al 3 aggrave la peine d’emprisonnement lorsque l’acte aura été commis
avec un mineur de 21 ans. Ce texte est aussi discriminatoire car l’âge de la majorité sexuelle
est plus élevé chez les homosexuels (21 ans) que chez les hétérosexuels (16 ans).
Aussi , l’art 319 al 3 est contraire à la constitution car selon la Constitution du Sénégal :
« La personne humaine est sacrée. Elle est inviolable. L'État a l’obligation de la respecter et
de la protéger. 50
Tout individu a droit à la vie, à la liberté, à la sécurité, au libre développement de sa
personnalité, à l’intégrité corporelle, notamment à la protection contre toutes mutilations
physiques. Le peuple sénégalais reconnaît l’existence des droits de l’homme inviolables et
inaliénables comme base de toute communauté humaine, de la paix et de la justice dans le
monde ».
L’art 319 al 3 est également contraire aux conventions internationales
• La criminalisation des actes sexuels consentis entre personnes de même sexe, et la détention
de quiconque pour cette raison, sont arbitraires et violent la loi internationale et africaine.
• Pacte Internationale relatif aux Droits Civils et Politiques (PIDCP) : l’art 319 al 3 viole les
droits à l’égalité devant la loi, à la liberté contre la discrimination, et à la vie privée (articles 2
et 26).
• Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples : l’art 319 al 3 va à l’encontre des
garanties de la non-discrimination et de l’égalité devant la loi (articles 2, 3 et 28).
La répression au plan institutionnel est accompagnée d’une jurisprudence particulièrement
répressive à l'égard des homosexuels. En effet, il y a eu des pénalisations strictes et sévères,
souvent appliquées sans preuve et sans procès légal. Après dépouillement des décisions de
justice dans les archives du tribunal régional de Dakar on a pu constater que nombre sont des
individus condamnés pour homosexualité sur la base de l’article 319 alinéa 3.
En 2004 dans l’affaire Pape M.F. es qualité de Khadim T. / Mamadou D. le tribunal
reprochait à « Mamadou D. d’avoir à Dakar le 09-06-04 en tout cas depuis temps non prescrit
50
Article 319, code pénal sénégalais
52
exercé des actes contre nature sur la personne de Khadim T. Dans les mêmes circonstances de
temps et de lieu commis des actes de pédophilie sur ce dernier, faits punis par l’article 319 et
320 bis du CP. Qu’il échait de l’en déclarer coupable et de le condamner par conséquent à 2
ans d’emprisonnement ferme ».
Décembre 2006 : le tribunal a déclaré Ibra F. coupable d’actes contre nature avec un individu
de même sexe et l’a condamné à 6 mois d’emprisonnement ferme.
Avril 2007 : Samba M., Mamadou H.S. et Lucien A.T. ont été condamnés respectivement
pour actes impudiques et contre nature avec individu de même sexe à 1 an, 6 mois et 2 ans.
2 Janvier 2009 : Seydina M.N.S. accusé d’actes contre nature est relaxé au bénéfice du doute.
• 6 Janvier 2009 : 9 hommes sont condamnés à 8 ans de prison ferme pour actes contre nature
et association de malfaiteurs.51
Le 14 janvier 2009 Mouhamadou Y.M. est condamné pour actes contre nature et dommage à
la propriété d’autrui à 5 ans d’emprisonnement ferme.
17 avril 2009 : Amadou B. est condamné à 2 ans d’emprisonnement ferme.
Nous pouvons évoquer le Déni du droit à la vie privée dans la mesure où le droit permet de
garantir la personne contre les immixtions non autorisées dans la sphère d’intimité.
Abdoullah CISSE, professeur à l’UCAD, définit la vie privée « comme un espace franc, une
zone de secret que nul ne doit franchir sans son consentement ».
Dans les jugements cités plus haut, le juge condamne les actes homosexuels
même commis en privé, dépourvus d’attentat à la pudeur , par exemple : Les neufs hommes
arrêtés début 2009 se trouvaient dans un lieu privé, à l’intérieur d’un domicile, situé de
surcroît au troisième étage d’un immeuble. Dans cette affaire, on a fait irruption dans un lieu
privé pour arrêter des homosexuels.
La notion de droit à la vie privée n’a aucun sens pour les juges. Le droit à la vie privée est un
droit sacré qu’il faut défendre. Seuls les actes homosexuels commis en public doivent être
réprimés et non ceux commis en privé.
Il y a aussi absence de flagrance et non respect de la légalité car certaines des décisions
rendues par le tribunal régional de Dakar comportent une certaine ambigüité en ce qu’il y a
d’une part une absence de flagrance et un non respect de la légalité des peines prononcées.
La plupart des homosexuels ne sont pas pris en flagrants délits mais
seulement après dénonciations de la part de certaines personnes couvertes par l’anonymat.
51
Article 319 du code pénal sénégalais.
53
Pour pouvoir parler de flagrance, il faut que le délit se commette ou vienne de se commettre
ou encore que la personne qui en est l’auteur soit poursuivie par la clameur publique.
La durée des peines dépasse parfois celle prévue par l’art 319 al 3.
Exemple : les 9 hommes arrêtés début 2009 ont été condamnés à 8 ans de prison contre 5 ans
requis le parquet et 500.000 FCFA d’amende chacun, peine plus lourde que celle prévue par
l’art 319 al 3.
Nous pouvons donc retenir en vertu de tout ceci que l’article 319 alinéa 3 ne punit pas les
actes « impudiques » ou « contre nature » mais l’homosexualité elle-même, c’est à dire les
homosexuels.
52
B- Le respect du choix de la liberté d’orientation sexuelle en droit français .
En effet il y a quarante ans, la France dépénalisait l’homosexualité car Le 4 août 1982, la

France abolissait une loi de Vichy définissant une majorité sexuelle différente pour les
personnes homosexuelles et permettant de les condamner plus aisément. Quarante ans plus
tard, une proposition de loi sera déposée pour accorder des réparations aux personnes
condamnées.
« Une grande joie, une grande victoire. » Ce que Didier Varrod, animateur sur Fréquence
gaie, qualifie ainsi, en ce 4 août 1982, c’est la concrétisation d’une promesse de campagne de
François Mitterrand, élu un an auparavant : « L’homosexualité doit cesser d’être un délit. »«
Cette loi de 1982 a non seulement sanctuarisé l’état de droit, mais également ouvert la
possibilité de l’émancipation pour les personnes homosexuelles, qui subissaient et subissent
encore des discriminations », reconnaît François Emery, chargé de plaidoyer à Act Up.
Même si le crime de sodomie avait disparu dès le premier code pénal de 1791, les juges se
fondaient en effet sur d’autres chefs d’accusation, comme « l’outrage public à la pudeur »,
défini par l’article 330 du code pénal de 1810. Au total, entre 1810 et 1994, date du dernier
code pénal, 100 000 homosexuels auraient été condamnés pour ce délit – avec des peines
allant de trois mois à deux ans de prison et de 500 à 15 000 francs d’amende –, selon Régis
Schlagdenhauffen, titulaire de la chaire de socio-histoire des catégories sexuelles à l’EHESS.
52
54
Outre le délit d’outrage, la loi du 4 août 1982 a mis un terme à la discrimination en termes de
majorité sexuelle entre personnes hétérosexuelles et homosexuelles, instaurée par le régime
de Vichy en 1942. Selon cette ancienne législation, « quiconque avait commis un acte
impudique ou contre-nature avec un individu de son sexe mineur de 21 ans » était
condamnable à une peine de prison pouvant aller jusqu’à trois ans. Concernant les
hétérosexuels, en revanche, le consentement était déclaré recevable dès 13 ans, puis 15 à
partir de 1945.
« La loi du 4 août 1982 vient donc mettre fin à cette législation répressive mais
l’homosexualité dans son ensemble n’était pas un délit, il n’est donc pas tout à fait exact de
parler de dépénalisation à ce moment-là, expose Jimmy Charruau, docteur en droit public et
enseignant-chercheur à l’université d’Angers. Si l’expression a été tout de même accolée à
cette loi, c’est avant tout pour des raisons de communication politique. »
53
Reste que cette loi marque le début d’une série de mesures en faveur des droits des
homosexuels. À partir de 1985, toute discrimination fondée sur les mœurs – euphémisme
utilisé pour faire référence à l’homosexualité – est susceptible de sanctions pénales. Un an
après, le législateur prévoit la même chose en droit du travail, mais il faudra attendre une loi
du 16 novembre 2001 pour que soit introduite la notion d’« orientation sexuelle », aux côtés
de celle de mœurs. « On est progressivement passé de la pénalisation de l’homosexualité à la
pénalisation de l’homophobie », analyse Jimmy Charruau.
Une évolution également observée au sein de la société. Selon l’Eurobaromètre 2019, 73 %
des Français estiment la discrimination à l’égard des personnes homosexuelles ou bisexuelles
répandue, tandis que 87 % se disent « tout à fait à l’aise » avec l’idée de travailler avec elles.
Dans son dernier rapport de 2022, SOS Homophobie nuance toutefois : « Cette année est
marquée par une recrudescence alarmante des cas d’agressions physiques en milieu scolaire,
dans les commerces, au sein de la police et de la justice. » Au total, selon l’association, les
plaintes pour crimes et délits anti-LGBT + ont même augmenté de 28 % par rapport à l’année
2020.
Sur l’aspect réparation , le sénateur socialiste Hussein Bourgi a annoncé le dépôt en fin de
semaine d’une proposition de loi portant sur la réparation des personnes condamnées par la
loi du régime de Vichy. La date choisie pour déposer le texte, le samedi 6 août, est selon l’élu
53
Code pénal français.
Lacroix
55
« une date hautement symbolique puisqu’elle correspond aux 80 ans de l’entrée en vigueur
des dispositions vichystes venant réprimer l’homosexualité ».
Le texte a déjà été cosigné par plus d’une vingtaine de sénateurs PS, dont le sénateur du
Loiret Jean-Pierre Sueur et les sénateurs de Paris Marie-Pierre de La Gontrie et Rémi Féraud.
La proposition de loi ne concernerait plus aujourd’hui que 150 à 200 personnes, selon le
sénateur à l’origine de la proposition.
La première ministre, Élisabeth Borne, a également annoncé jeudi 4 août qu’un «

ambassadeur aux droits LGBT + » serait nommé « avant la fin de l’année » ainsi que « la
création d’un fonds de trois millions d’euros pour créer dix nouveaux centres LGBT + », en
plus des 35 existants.
54
Paragraphe 2: La question du mariage homosexuel dans les deux pays.
A- Le mariage homosexuel: Une situation pas envisageable au Sénégal.

Au Sénégal la question du mariage homosexuel n’est pas envisageable car pour que cela ait
un sens il faut au préalable supprimer l’incrimination qui porte sur cet infraction en songeant
à une dépénalisation ,alors qu’une dépénalisation est totalement exclue dans la mesure où En
avril 2013, les médias nationaux évoquaient un projet de dépénalisation de l'homosexualité
qui faisait « rage dans le pays », qui occupait « toutes les discussions
des salons dakarois ». Les autorités ont rapidement dementi l’existence d'un projet de loi et
ont catégoriquement exclu toute perspective de dépénalisation de l'homosexualité.
Ainsi, lors de la visite du president americain Barack Obama au Sénégal en juin 2013, le
président sénégalais Macky Sall affirmait : « Le Sénégal est un pays tolérant qui ne fait pas
de discrimination en termes de traitement sur les droits .. Mais on n'est pas prêts à dépénaliser
l’homosexualité . c'est l’option du Sénégal pour le moment. cela ne veut pas dire que nous
sommes homophobes. Mais il faut que la société absorbe, prenne le temps de traiter ces
questions sans qu'il y ait pression ». Le président Sall a récemment réitéré sa position en août
2014, en marge du sommet Afrique-Etats-Unis à Washington.
54
Code pénal français.
Lacroix
56
La perception générale est négative par la société sénégalaise , dans ce pays à 95%
musulman, le sujet reste tabou et il est donc impossible d'évoquer un potentiel mariage entre
deux personnes de même sexe ou publiquement l'attirance d'un être par un être du même
sexe. Le guide Spartacus tempère cependant ce constat, en distinguant la sphère religieuse de
la société dans son ensemble : l'islam condamne fermement l'homosexualité; la grande
majorité des sources font également ressortir une perception globalement négative.
La perception négative des homosexuels qu'à la société se traduit en premier lieu par le terme
employé pour les désigner : ces derniers sont généralement qualifiés de goorjigeen, soit des «
hommes-femmes » en wolof ). Au Sénégal, le terme goorjigeen est considéré par les
homosexuels eux-mêmes comme discriminatoire, comme une insulte. D'une analyse
sociologique du Sénégal, il ressort un modèle social où l'essence même des rapports
homme-femme est la reproduction, instituant la prééminence de la famille hétérosexuelle et
du patriarcat. Le discours religieux renforce cette altérité entre les sexes.55
Dans ce modèle, l'hétérosexualité reste la seule norme sexuelle reconnue par la société. De
ce fait, l'homosexualité, qu'elle soit masculine ou féminine, est perçue comme une déviance
sexuelle ou un « acte contre-nature ». Dans un pays où la réligion imprègne quotidiennement
la société, l'homosexualite est perçue par la majorité de la société comme une hérésie. Cette
réprobation ne se limite pas au seul champ religieux Elle traverse toute la société. De manière
plus générale,
l'homosexualité s'inscrit dans un contexte de mondialisation synonyme, pour une partie des
Sénégalais, d'une perte des valeurs morales. Elle est fortement associée à la paupérisation et
perçue comme une conséquence du tourisme sexuel au Senegal. En somme, l’homosexualité
est perçue comme un fait non-africain, importé, occidental et marchana
Conséquence d'une telle perception, l'homophobie est en « nette croissance », car la société
sénégalaise n'est pas prête d'accepter une « telle pratique dans sa mentalité » et encore moins
un mariage ; d'après le site d'informations généraliste sénégalais Carrapide Xibar, qui
reconnaît que les homosexuels peuvent être l’objet de vindicte populaire.
Bien qu'étant un Etat laïque, le Sénégal connaît une forte préssion religieuse qui peut
expliquer pourquoi l'homosexualité reste un « tabou absolu » , est considérée comme «
immorale » et « non naturelle ».
55
Loi de base No. 65-60 du 21 juillet 1965 portant Code pénal du Sénégal amendé le 29 janvier 1999; PAOLI
TABORAY Lucas et ZHU JIngshu, op. cit., p. 44.
57
Par ailleurs, l’homosexualité peut être un sujet instrumentalisé par les islamistes qui y voient
la marque de « l'Occident décadent »
En 2013, la rumeur sur un projet de loi de dépénalisation de l'homosexualité a provoqué « la
bronca des religieux dont le poids dans le pays est tout à la fois politique et économique,
et obligeant le gouvernement sénégalais à affirmer haut et fort que aucun projet de ce type
n'était dans les tiroirs », Des imams s'étaient insurgés et avaient dénoncé le projet de loi.
Ainsi, l'imam Massamba Diop, de l'ONG islamique Jamra, précisait-il sur une radio locale : «
Nous interpellons le président Macky Sall pour lui demander d'éclairer la lanterne des
Sénégalais sur l'homosexualité. Je ne peux pas penser aue Mackv Sall puisse être d'accord
pour la dépénalisation de l'homosexualité ». Avant l'annonce par les autorités de leur rejet de
toute dépénalisation, des imams avaient menacé de s'immoler. L'ONG Jamra, qui a fait sienne
la lutte contre l'homosexualité, a initié des tournées dans les familles religieuses du pays,
musulmanes et chrétiennes, afin de les inciter à rejeter et à dénoncer cette « pratique ».56
B- Un mariage reconnu depuis 2013 en France.
En effet , Le mariage entre personnes de même sexe en France, également qualifié mariage
homosexuel ou « mariage pour tous », est autorisé par la loi depuis le 17 mai 2013 . Il
consiste en la possibilité pour un couple de deux hommes ou de deux femmes de contracter
un mariage civil, auparavant réservé à un homme et une femme.
Dans sa décision QPC du 18 octobre 2013, le Conseil constitutionnel rappelle que le maire et
ses adjoints sont officiers de l’état civil et exercent leurs attributions au nom de l’État ; à ce
titre, ils célèbrent des mariages dans leur commune et ne peuvent invoquer leur liberté de
conscience pour refuser de célébrer des mariages de couples de même sexe.
À la suite de la publication de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux
couples de même sexe, certains maires ont annoncé leur refus de célébrer de tels mariages car
cela heurtait leurs convictions personnelles. Le ministre de l’Intérieur a alors rappelé dans
une circulaire du 13 juin 2013 les conséquences du refus illégal de célébrer un mariage de la
part d’un officier de l’état civil. À l’occasion d’un recours de plusieurs maires demandant
l’annulation de cette circulaire, les requérants on déposé une QPC.
Ils soutenaient, notamment, que les articles 34-1, 74, 165 du Code civil et l’article L. 2122-18
du Code général des collectivités territoriales méconnaissaient l’article 10 de la Déclaration
56
US Department of State, Bureau of |Democracy, Human Rights and Labor, Country Report on Human Right: Practices
for 2013 - Senegal. 27/02/2014.
GLEZ Damien, art. cit.
58
de 1789 et l’alinéa 5 du préambule de la Constitution de 1946 en ce que la loi du 17 mai 2013

n’avait pas prévu de dispositions garantissant la liberté de conscience et d’opinion des
officiers de l’état civil.
Pour refuser la reconnaissance d’une « clause de conscience » aux maires et aux adjoints, le
Conseil constitutionnel rappelle qu’en vertu des articles L. 2122-27 et L. 2122-32 du CGCT,
le maire et les adjoints sont officiers de l’état civil dans la commune, c’est-à-dire qu’ils
agissent au nom de l’État pour accomplir leur mission de service public consistant à assurer
l’application et le respect de la loi en matière d’état civil notamment pour les mariages (C.
civ., art. 165). Par ailleurs, le maire est chargé d’exécuter les lois et les règlements. Enfin, au
nom du principe de neutralité du service public, un maire doit accomplir les actes auxquels il
est légalement tenu sans pouvoir invoquer des motifs philosophiques ou religieux. 57
C’est pourquoi, le Conseil constitutionnel a considéré : « qu'en ne permettant pas aux
officiers de l'état civil de se prévaloir de leur désaccord avec les dispositions de la loi du 17
mai 2013 pour se soustraire à l'accomplissement des attributions qui leur sont confiées par la
loi pour la célébration du mariage, le législateur a entendu assurer l'application de la loi
relative au mariage et garantir ainsi le bon fonctionnement et la neutralité du service public
de l'état civil ; qu'eu égard aux fonctions de l'officier de l'état civil dans la célébration du
mariage, il n'a pas porté atteinte à la liberté de conscience ».
En conséquence, les maires et les adjoints ne peuvent refuser de célébrer un mariage
homosexuel sauf s'il existe une opposition régulièrement formée (C. civ., art. 172 s.) ou des
empêchements à mariage (C. civ., art. 143 s.) ou si les formalités administratives requises par
le Code civil n'ont pas été effectuées.
En dehors de ces cas, le refus constitue une voie de fait. Les officier de l’état civil s’exposent
à des poursuites :
– pénales : 5 ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende ;
– et disciplinaires : suspension temporaire par le ministre de l'Intérieur ou révocation par

décret en Conseil des ministres pris sur le rapport du ministre de l'Intérieur
(pour plus de détails, v. Circ. du 13 juin 2013 relative aux conséquences du refus illégal de
célébrer un mariage de la part d'un officier d'état civil).
57
Dalloz Actu Étudiant
Code civil et code général de collectivités territoriales article 10.
59
58
Ce mémoire avait pour but dans cette étude comparée de montrer les convergences et les
divergences entre le droit pénal sénégalais et le droit pénal français sur la notion d’infraction.
En effet, dans un premier temps, nous avons d'abord défini le terme de notre sujet pour pour
mieux nous situer sur notre étude, c’est alors au moyen du code pénal français et sénégalais,
du code de la santé public, de la charte africaine du droit de l’Homme et des peuples relatifs
au droits de la femme en Afrique, de la cour européenne des droits de l’Homme, aux etudes
menées par la FIDH sur la question mais egalement des informations consultées dans les
livres, mémoires et articles que nous avons reussi à mener à bien notre étude sur le sujet .
C’est ainsi qu’au niveau de la première partie de notre travail, nous avons montré ces
similitudes entre le droit pénal sénégalais et français sur la notion d’infraction en ce qui
concerne les éléments constitutifs . Tout d’abord nous avons évoqué l’élément matériel qui
est l’élément qui se rattache à la réalisation de l’infraction et parmi les éléments évoqués dans
la section , il était question de parler de l’acte et le résultat . concernant l’acte nous avons
parlé de son exigence qui inclut le fondement, l’ acte positif et négatif notamment en ce qui
concerne les infractions de commission et d’omission ensuite nous avons évoqué les modes
de réalisation de l’acte basés sur le nombre d’actes qui constitue : les infractions simples , les
58
Dalloz Actu Étudiant
Code civil et code général de collectivités territoriales article 10.
60
infractions complexes ou encore les infractions d’habitude, les infractions instantanées,

permanentes et continues également.
puis nous sommes passé au résultat qui est la conséquence dommageable de l’infraction et à
ce niveau il était question de relater l’exigence du résultat concernant l’infraction matérielle
et l’indifférence du résultat concernant l’infraction formelle et enfin sur la dernière partie de
cette section nous avons parlé de la tentative qui se caractérise par le commencement
d’exécution de l’action et l’absence de désistement volontaire , nous avons également apporté
la précision de distinction entre l’infraction manquée et l’infraction impossible.
Au niveau de la deuxième section sur le deuxième élément constitutif de l’infraction qui est
l’élément moral nous avons avant tout d’abord parlé de la faute intentionnelle qui se
caractérise par la volonté coupable, notamment l’intention coupable appelé : Le Dol, dont il
était question de comprendre la notion de Dol avant d’établir la distinction entre le Dol et le
mobile et entre le Dol général et le Dol spécial . après nous sommes passés aux degrés de
l’intention du coupable qui s’agit en fait d’une variation sur la notion de Dol .
Pour clore cette section nous avons parlé de la faute non intentionnelle qui est constituée par
la mise en danger de la personne d’autrui qui est tantôt une incrimination autonome, tantôt
une circonstance aggravante et enfin nous avons évoqué les différentes fautes d’imprudence
et de négligence en évoquant également une distinction entre la faute civile et la faute pénale.
Ensuite dans ce second chapitre nous avons évoqué les différences entre le droit sénégalais et
le droit français sur l’incrimination de certaines infractions dont l’infraction d’avortement ou
IVG et l’infraction d’homosexualité.
Dans la première section sur l’infraction d’avortement nous avons évoqué au niveau des
paragraphes le caractère très répressif de la loi sénégalaise qui réprime sévèrement
l’avortement conformément à l’article 305 du code pénal sénégalais et le caractère plus doux
de la loi française basée sur un avortement légal mais conditionné, ensuite nous avons évoqué
l’autonomie de la femme française qui est une autonomie reconnue par la loi française pour
une femme de pouvoir disposer de son corps comme elle le souhaite et surtout de décider si
elle doit garder une grossesse ou non , contrairement au Sénégal où l’autonomie de la femme
est une utopie car malgré la ratification du protocole de Maputo en 2005 qui prévoit ,
entre-autre la légalisation de l’avortement dans certains cas selon son article 14-C ,
l’avortement est toujours punissable d’une amende allant jusqu’à 100.000 frcs et d’une peine
allant jusqu’à 5 ans d’emprisonnement.
Ensuite en section 2 nous avons parlé de l’infraction d’homosexualité qui constitue également
un point de divergence en ce qui concerne l’incrimination de l’infraction entre le droit
61
sénégalais et le droit français car si l’acte homosexuel est légal en France depuis la loi du 4
août 1982 , l’acte homosexuel est punissable au Sénégal par l’article 319 du code pénal
Sénégal en son alinéa 3 qui puni les actes impudiques ou contre nature d’une amende de
100.000 à 1 million 500 mille francs cfa et d’un emprisonnement d’un an à cinq ans .
Ensuite sur la dernière partie de notre travail nous avons évoqué le cas du mariage
homosexuel qui est une situation inenvisageable au Sénégal car la question d’une
dépénalisation avant est totalement rejetée par la société sénégalaise qui connaît une forte
pression religieuse et considère cela comme une perte des valeurs morales , la société
sénégalaise n’est donc pas prête à accepter une telle pratique et encore moins un mariage
entre deux personnes de même sexe . Alors qu’en France ce mariage entre deux personnes de
même sexe est reconnu depuis 2013 et les officiers d’état civil ne peuvent refuser de célébrer
des mariages de couples de même sexe et ne peuvent justifier ce refus par leur liberté de
conscience car en faisant cela les officiers d’état civil s’exposeront à des poursuites : pénales
et disciplinaires.
Ainsi précisés, les éléments constitutifs révèlent la structure du comportement infractionnel,
envisagé dans son ensemble. Il s’agit d’une structure idéale et de principe. Mais elle présente
l’intérêt de mettre en perspective les spécificités structurelles de certains comportements
pénalement réprimés. Bon nombre de comportements fulminés de peines présentent un
élément psychologique atrophié et sont par ailleurs dépourvus d’antijuridicité, au sens
matériel du terme. Ils ne sont pas attentatoires et n’entretiennent pas de pouvoir causal avec le
résultat redouté. Si la nécessité de la répression de tels comportements peut apparaître
justifiée, il est tout de même possible de s’interroger sur leur nature. En effet, la spécificité
structurelle se double de certaines particularités dans leurs régimes.Pour l’élément
antijuridique, il s’agit du caractère attentatoire des faits. Ce caractère s’entend de la
réalisation du résultat redouté par le législateur ou du pouvoir causal du comportement au
regard de la possibilité de survenance de ce résultat. Cependant un point essentiel suscite
notre interrogation pour le cas du Sénégal sur l’infraction qui ne permet toujours pas aux
femmes de disposer pleinement de leur corps comme elles le souhaitent conformément aux
dispositions du protocole de Maputo ratifié par le Sénégal , ce qui nous donne la possibilité
de nous interroger à quoi sert cette ratification si les dispositions du protocole de Maputo en
son Article 14-C sont ignorées par l’état sénégalais.
62
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BOULOC B., "La durée des procédures : un délai enfin raisonnable ?", Rev. sc. crim., 2001, n°1, pp.
55-64.
LÉGISLATION
Loi n°2007-01 du 12 février 2007 modifiant le Code pénal, JO n°6332 du 10 Mars 2007,
pp.2375 à 2377
Loi n°2007-04 du 10 février 2007 modifiant le Code de procédure pénale, JO n°6332 du 10

Mars 2007.
Loi uniforme n°2009-16 du 02 MARS 2009 relative à la lutte contre le financement du terrorisme, JO
n°6557 du samedi 20 novembre 2010.
Loi n°2016-29 du 08 Novembre 2016 modifiant la loi n°65-60 du 21 juillet 1965 portant Code pénal,
JO n°6975 du 25 Novembre 2016, p. 1613
Loi n°2016-30 du 08 Novembre 2016 modifiant la loi n°-65-61 du 21 Novembre 1965

portant Code de procédure pénale, JO n°6976 du 25 Novembre 2016 p. 1627
Loi n°2016-33 du 14 décembre 2016 relative aux services de renseignement, JO n°6984 du samedi 07
janvier 2017.
Loi n°92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal

Le Moine Qui A Vendu Sa Ferrari

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REPUBLIQUE DU SENEGAL

Option : Droit privé

MEMOIRE DE RECHERCHE DE FIN DE CYCLE POUR

L’INFRACTION EN DROIT PENAL SÉNÉGALAIS ET

PRESENTE PAR : SOUS LA DIRECTION DE :

CPC Code de procédure pénale

Op. Cit. opéré citato

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LREM La république en marche

AOF Afrique Occidentale française

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Pour autant, il s’agit, dans l’approche allemande, d’apprécier la typicité du comportement,

CHAPITRE 1: LES SIMILITUDES EN CE QUI CONCERNE LES ÉLÉMENTS

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