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COURS
Christian Ousmane CISS, Docteur en droit privé, Enseignant à la faculté des sciences juridiques et
politiques/UCAD
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INTRODUCTION GENERALE
Par rapport aux incriminations, qui entrent dans la répression pénale de fond, les Etats ont
perdu dans le cadre de l’UEMOA, leur capacité d’initiative. Dans le cas des infractions
relatives au blanchiment de capitaux et au financement de tourisme, l’UEMOA, après une
directive, a proposé une loi uniforme que les états membres ont adoptée dans un délai imparti.
Dans l’OHADA, la technique consiste à procéder aux incriminations au niveau
communautaire et à laisser aux différents Etats parties la charge souveraine de prévoir et
d’appliquer la sanction.
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a conduit à la création d’un pôle spécial chargé des questions économiques et financières.
L’aménagement a pris également sur le plan matériel des actes d’investigation, une forme
d’extension des pouvoirs du juge. Le juge d’instruction peut non seulement avoir accès aux
données recueillies par les différents systèmes informatiques des délinquants mais également
aux outils de collecte. C’est le cas surtout en matière d’instruction des infractions de
blanchiment de capitaux. Le juge d’instruction bénéficie également d’une collaboration de
structure spécialisé dans l’analyse et la recherche d’information de certaines infractions
complexes. La cellule nationale de traitement des infractions financières (CENTIF) opère une
analyse au préalable des différentes déclarations de soupçon qui sont transmises au juge
d’instruction par l’intermédiaire du Procureur de la République lorsqu’elles font apparaitre
une présomption d’infraction de blanchiment de capitaux. Le droit pénal des affaires est ainsi
malgré, son évolution, constitué autour d’infractions de droit commun qui ne sont pas
exclusivement détachées de la vie de la société commerciale (vol, abus de confiance,
escroquerie). Cependant, l’avènement de la société commerciale a créé un cadre propice au
développement d’autres infractions tant au moment de sa constitution, de son fonctionnement
que de sa dissolution.
Certaines infractions de droit commun trouvent dans la société commerciale un lieu favorable
à leur commission. Au-delà de ses infractions, il y a des infractions d’affaires spéciales.
Chapitre I : Les infractions de droit commun d’affaires intéressées à la vie des affaires
Elles peuvent être divisées en deux grandes catégories. Il y a d’abord les infractions
autonomes parce que constituées sans infraction d’origine. Dans la deuxième catégorie, il est
question des infractions qui ne peuvent exister qu’après celle préalable d’une infraction
d’origine. Il s’agit principalement de réprimer l’intention malveillante et les techniques
illicites permettant de dissimuler la première forfaiture (recel, blanchiment).
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Section I : Les infractions d’affaires autonomes
Dans le vol une chose appartenant à autrui lui a été soustraite contre son gré. L’abus de
confiance et l’escroquerie se distingue du vol. Dans les deux situations, la victime a remis
elle-même le bien à l’auteur qui s’en est approprié. L’escroquerie existe lorsque la remise fait
suite à des pratiques frauduleuses. L’abus de confiance quant à lui est qualifié si la fraude
intervient après la remise légitime de la chose découlant d’un contrat qui, par la suite, a été
détourné.
Paragraphe I : Le vol
A- L’élément matériel
Il est constitué au préalable d’une chose appartenant à autrui qui est l’objet de la soustraction.
L’objet du vol porte sur une chose de nature mobilière. Les immeubles ne peuvent faire
l’objet de vol. La justification est dans le fait que le vol nécessite le déplacement, le transport
de la chose. La chose doit aussi être de nature corporelle. Pour le vol d’information, il est en
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principe impossible en l’absence du support corporel. Cependant la soustraction du support
contenant l’information même pour un laps de temps constitue un vol. Exemple : un salarié
pour photocopier un document le soustrait un petit temps, il y a vol de documents originaux et
non d’information. Mais des arrêts ultérieurs de 1989 acceptent le vol d’information. Il s’agit
de la jurisprudence Bourguin et d’Antonioli. Une jurisprudence confirmée par la sanction du
vol de contenu informatique à travers des fichiers des disquettes ou CD1.
Dans le sens analogue, le vol d’électricité après avoir été reconnu par le juge vient d’être
légiféré en France. De même le vol d’onde Hertzienne de radio était rejeté par la
jurisprudence avant de recevoir une acceptation législative.
Mais dans l’affaire Bluetouff de la cour de cassation du 20 mai 2015, le juge décide que le vol
peut consister à télécharger des données informatiques, à distance, sans s’emparer de leur
support. Mais la nature d’arrêt d’espèce et de rejet empêche une projection dans l’avenir de
cette jurisprudence.
Il faut en outre que la chose appartienne à autrui car on ne peut voler sa propre chose. Il faut
donc au préalable déterminer à qui appartient la chose. Les choses n’appartenant à personne
ne peuvent être volée. Ex : le gibier, le poisson air non (appropriée).
Mais des produits sauvages qui poussent sur un fonds appartenant à autrui sont à ce dernier en
vertu de la règle de l’accession et peuvent par conséquent être volés. Il en est ainsi des biens
qui appartiennent au domaine public ou national. Quant aux choses abandonnées ou perdues,
plus la chose a de la valeur plus la qualification de vol a des chances d’être retenue.
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Cass. Crim. 04 mars 2008, D. 2008, p. 2213 note Détraz.
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autorisé. Ce comportement n’exonère pas l’auteur du vol car le juge sanctionne le vol
d’usage. Cependant, il n’y a pas vol si une personne profite d’un ensemble d’erreurs de leur
auteur. Une personne qui profite d’un surplus de monnaie rendu par erreur (erreur non
provoquée). Encore faudrait-il que l’erreur ne soit pas provoquée.
Quant à la soustraction juridique, elle existe en cas de remise d’une chose à une tierce
personne sans intention. Le juge distingue la simple détention précaire de la possession. En
cas de détention précaire, il peut y avoir vol s’il y a soustraction. Cette qualification est moins
évidente pour la possession réputée octroyer la présomption de propriété.
B- L’élément intentionnel
L’auteur du vol doit avoir la conscience que le bien appartient à autrui et la volonté de se le
procurer à titre de propriété. Dans la conception matérielle, le dol spécial n’est pas nécessaire
car il est logique que l’intention de celui qui vol est de s’approprier la chose. Or dans la
conception juridique de la soustraction c’est l’animus qui est pris par un auteur qui n’avait pas
le corpus. Il faut alors le dol spécial.
Le vol est un délit soumis à des peines dont la sévérité dépend des circonstances de sa
commission. Cependant, la répression du vol peut être limitée par certains obstacles.
Ces obstacles sont constitués des faits justificatifs notamment de l’Etat de nécessité et des
immunités familiales.
Ils sont nombreux mais il sera question sommairement ici que de l’état de nécessité. Il y a état
de nécessité lorsque face à un danger actuel et imminent qui menace une personne autrui un
individu est obligé d’accomplir un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien.
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Il faut toutefois qu’il n’y ait pas de disproportionnalité entre les moyens utilisés et la gravité
de la menace.
Le vol commis dans une famille ne peut conduire à des sanctions pénales. L’auteur bénéficie
d’une exemption légale de toute poursuite pénale lorsque la victime est un parent par
naissance ou par alliance. Les bénéficiaires de l’immunité sont par conséquent les enfants qui
volent leur parent, les parents qui volent leurs enfants ou l’époux qui vole son conjoint. Jadis
justifié par une idée de copropriété familiale, l’individualisme de la propriété a poussé à
chercher un autre fondement aux immunités familiales. Il est aujourd’hui dans la recherche de
la paix et de la stabilité des familles qui ne peuvent être troublées par des poursuites et des
sanctions pénales pour des affaires délictuelles familiales.
Cette immunité à des limites. Elle n’existe pas pour les vols commis entre époux autorisés à
résider séparément. En France, certains objets sont exclus de l’immunité familiale. Il s’agit
des documents indispensables à la vie quotidienne (carte d’identité, titre de séjour, moyen de
paiement comme le chéquier). Dans ce cas le vol sera punissable.
Il faut distinguer selon que le vol est simple ou aggravé. Le vol simple est puni d’un
emprisonnement de un (1) an au moins à cinq (5) ans au plus. L’amende est de 20.000 à
200.000F.
Quant au vol aggravé, il existe lorsqu’il est commis avec une ou plusieurs circonstances
aggravantes. Le vol commis en réunion avec deux ou plusieurs personnes avec port d’arme
véritable ou factices, menace ou avec véhicule est puni de travaux forcés de dix (10) ans. Les
travaux forcés seront à perpétuité lorsque le vol est commis avec une violence ayant entraîné
une infirmité de plus de 15 jours ou permanente. Il en est ainsi lorsqu’il a entrainé la mort ou
avait été fait avec usage d’armes. L’emprisonnement est de 5 à 10 ans et l’amende de 50.000 à
500.000F en cas de vol avec escalade ou effraction (art. 365 et Suivants).
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Paragraphe 2 : L’abus de confiance
Dans l’abus de confiance, la victime remet d’abord un bien généralement suite à un contrat et
le délinquant en profite pour s’en emparer. L’article 380 CP vise principalement trois types de
contrat. Il s’est agi du contrat de prêt, de dépôt, de mandat. Avant de déterminer les éléments
constitutifs de l’abus de confiance, il convient d’analyser la condition préalable relative à la
remise de la chose.
L’infraction d’abus de confiance existe lorsqu’une chose a été préalablement remise à l’agent
pénal. Pour beaucoup d’auteurs cette remise n’est pas un élément constitutif de l’infraction
mais une condition préalable à sa commission. La remise est donc nécessaire. Il n’y aura donc
pas abus de confiance, lorsque les salariés détournent des documents auxquels ils ont accès
dans le cadre de leur travail, ici il n’y a pas remise.
C’est pourquoi il est fait distinction entre la remise et la simple mise à disposition. Cette
dernière renvoie au vol alors que la remise appelle l’abus de confiance (Cass. Crim. 09 Juin
2009). La tendance est que le juge remet en cause la notion de remise comme condition
préalable à l’abus de confiance. Aujourd’hui, il prend de plus en plus en compte le seul
détournement quelles que soient les conditions d’existence du bien.
La remise matérielle doit être distinguée de la remise juridique. Elle est matérielle du fait de la
tradition manuelle. Elle consiste à un déplacement de la chose. Elle peut être juridique et
constituée l’abus de confiance lorsqu’elle existe indépendamment de tout déplacement
physique. Il en est ainsi du vendeur qui conserve après la vente, la chose au titre d’un mandat
et la détourne (L’abus de confiance existe ici). La chose peut être remise par la victime de
l’abus de confiance ou par un tiers. La remise doit être précaire pour une durée déterminée
(contrat de dépôt) en contrepartie d’une restitution. En droit français, il n’est plus nécessaire
que la remise ait lieu au titre d’un contrat depuis la réforme de 1994 (code pénal).
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1) L’élément matériel
2)-L’intention
III- La Répression
La répression peut connaitre des obstacles constitués des causes d’exonérations (force
majeure, fait d’un tiers, faute de la victime) et des immunités familiales. Ces dernières sont
celles appliquées au vol.
Les peines prévues sont l’emprisonnement de 6 mois au moins et 4 ans au plus. Quant à
l’amende, elle est de 20.000F au moins à 3.000.000 au plus.
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L’abus de confiance peut connaitre des circonstances aggravantes. Il en est ainsi lorsque
l’auteur a fait un appel public à l’épargne. Dans cette hypothèse, l’art 388 alinéa 3 du code
pénal que l’emprisonnement peut atteindre 10 ans et l’amende 12.000.000F.
Paragraphe 3 : L’escroquerie
L’escroc utilise au préalable divers moyens et techniques de fraude destinés à tromper l’autre
à fin d’obtenir de lui la remise d’un bien. Les moyens utilisés permettent la remise. A la base
de l’escroquerie il y a le dol, les tromperies.
A- L’élément matériel
Les moyens frauduleux prennent la forme de mensonges, de ruses qui passent par un usage
d’un faux nom, d’une fausse qualité ou d’un abus d’une qualité vraie. Ces moyens peuvent
également constitués de manœuvre frauduleuse.
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a)- L’usage de faux nom ou de fausse qualité
L’usage d’un faux nom dans l’escroquerie consiste à s’attribuer un nom fantaisiste imaginaire
ou un nom appartenant à autrui en vue de tromper la victime et de se faire remettre par elle un
bien. C’est une tromperie sur l’identité. L’usage d’un nom peut porter sur un faux nom
patronymique ou un faux prénom à fin de créer la confusion dans la tête de la victime. Il n’y a
donc pas d’escroquerie à faire usage d’un faux pseudonyme ou sobriquet parce que la
personne n’est pas habituellement connue sous ce nom.
Le prénom doit pouvoir influer sur l’identification de la personne avec laquelle la victime
croyait traiter. Le porteur du nom (vrai) qui sait que son nom est utilisé à des fins
d’escroquerie est un complice par fourniture de moyens. L’usage du vrai nom ne peut par
conséquent constituer l’escroquerie car il ne s’agit pas d’user d’un faux nom.
Cependant, l’escroc peut chercher à créer la confusion avec l’identité de son homonyme en
vue notamment de bénéficier de son renommé. Dans ce cas, son comportement entre dans la
qualification de manœuvre frauduleuse2.
Quant à l’usage d’une fausse qualité, sa qualification dépend du sens donné à la notion de
qualité. Le juge, de manière large, considère qu’il y a escroquerie à chaque fois qu’une
personne essayait de se prévaloir d’une qualité ou d’une activité qui n’est pas la sienne.
La qualité est donc l’état d’une personne résultant de sa nationalité, de son âge, de son sexe,
de sa situation matrimoniale, de sa profession etc.…..
En tout état de cause, le faux nom et la fausse qualité demande que l’agent pénal ait pris un
acte positif actif. Le simple silence ou la réticence passive dans le fait de se faire attribuer un
nom qui n’est pas le sien n’est pas qualifiable d’escroquerie même s’il a entrainé une remise
d’une chose.
De plus en plus, le juge accepte l’existence d’une infraction d’escroquerie fondée sur l’abus
d’une qualité vraie. Il faut que cette qualité vraie entraine une vraie confiance. L’infraction
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Crim. 05 sept. 1901 D., p. 1903.
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existe ainsi lorsqu’une personne abuse de la confiance que sa fonction lui procure pour se
faire remettre un bien.
L’escroquerie peut résulter de manœuvres frauduleuses. Ces manœuvres sont des mises en
scène des techniques de ruse visant à tromper un tiers (autrui). Le professeur Mascala estime
que les manœuvres consistent à présenter les faits de manière particulière, à arranger des
stratagèmes ou à organiser des ruses dans le but de tromper l’autre.
A l’image de l’abus de confiance l’escroquerie nécessite des actes positifs, actifs de l’escroc.
Le silence ne saurait par sa passivité constituer des manœuvres frauduleuses. Il faut donc une
fraude.
Les manœuvres doivent être effectuées avant la remise ou momentanément à celle-ci. Elles ne
peuvent en aucun cas être postérieures sauf si elles visent à obtenir des remises successives
dans le temps.
En tout état de cause, l’escroquerie n’existe que si les manœuvres frauduleuses et la remise
entretiennent des liens de causes à effet. Le but des manœuvres est de provoquer la remise.
2- La remise de la chose
Les moyens frauduleux doivent entrainer la remise d’une chose par la victime. La
consommation de l’infraction d’escroquerie a lieu au moment de la remise. Cependant, l’objet
de la remise doit entrer dans les prévisions légales. Elle doit porter sur des fonds, valeurs ou
3
Crim. 27 juin 1983 bull. crim. n° 161.
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Crim. 20 juin 2007, RSC 2008, p. 591 obs. Mascala.
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biens. Les biens sont de nature corporelle ou incorporelle. La remise peut donc porter sur une
somme d’argent par moyen de chèque, en espèce ou par virement.
Les choses corporelles, objet de la remise sont des biens meubles quelle que soit leur valeur.
Les choses immobilières restent en principe en dehors de l’escroquerie car l’immeuble ne peut
être remis matériellement. Mais le juge accepte de plus en plus la qualification criminelle si
l’escroc parvient à se faire remettre le prix de l’immeuble ou ses titres et actes de propriété5.
La remise porte aujourd’hui également sur les services. La jurisprudence l’a déjà consacré à
propos de l’affaire de rondelle du parcmètre. Dans cette affaire les automobilistes
introduisaient des rondelles sous forme de pièce d’argent dans la machine pour déclencher
l’appareil en vue d’obtenir illégalement du temps de stationnement6.
Cette solution consacrée par le code pénal français est aujourd’hui étendue à l’internet 7. La
remise peut aussi prendre la forme d’une obligation de décharge. L’acte vise à faire profiter à
l’escroc au détriment de la victime d’un droit soit en le créant soit en l’éteignant. Il s’agit de
fausses promesses de vente et même de jugements obtenus de manière frauduleuse. La remise
est traditionnellement matérielle. Elle se fait donc par tradition (transmission de main à main).
Elle peut également exceptionnellement être faite par équivalence.
3)- Le préjudice
La nécessaire démonstration d’un préjudice pour caractériser l’escroquerie est une question
controversée. La jurisprudence avait rejeté cette condition en acceptant l’existence de
l’escroquerie en l’absence de préjudice. Elle se suffisait de la seule remise de la chose pour
qualifier l’infraction8. Cette décision connait un revirement jurisprudentiel qui exigeait un
préjudice de la victime9.
5
Crim. 23 janv. 1997 RSC 1998, p. 553 obs. Ottenhof.
6
Crim. 10 déc. 1970 D. note JouJou Boudé.
7
Tribunal de G.I de Paris 06 déc.1997 Gazette du Palais 1998, p. 433 Rojinsky.
8
Crim. 07 mai 1974JCP 1976. II 18285.
9
Crim. 03Avril 1991 RSC 1992, p. 579 obs. Bouzat.
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Un an après cette solution intervient un nouveau revirement pour revenir à la jurisprudence
antérieure consistant à ne pas exiger un préjudice10.
La réforme du code pénal français de 1994 exigea cependant l’existence d’un préjudice et le
juge finit lui aussi par demander son établissement11.
B. L’élément moral
Comme toute autre infraction intentionnelle, l’escroquerie suppose que l’agent pénal agisse en
connaissance de cause avec la volonté d’obtenir la remise par fraude.
Il y a les peines principales qui peuvent être accompagnées de peines complémentaires et/ou
facultatives. Les peines principales sont en cas d’escroquerie simple constituée d’un
emprisonnement d’un an au moins et de 5ans au plus. L’amende est de 100.000 à 1.000.000
francs CFA.
En cas de circonstances aggravantes ces peines sont doublées. La circonstance aggravante est
principalement l’appel public à l’épargne.
Les peines complémentaires facultatives prévues à l’art. 379 al. 3 CP consistent à des
interdictions de séjour de 10 ans, de vote d’éligibilité, de port d’arme.
Les immunités familiales peuvent exempter de la répression de l’escroquerie dans les mêmes
conditions que l’infraction de vol.
10
Crim. 15 Juin 1992 RSC 1993 P. 783 obs. Bouzat.
11
Crim. 26 oct. 1994 RSC 1995, p. 583 obs. Ottenhof.
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L’infraction est de conséquence lorsqu’il y a au préalable une infraction d’origine ou de base
qui consiste un élément déterminant de sa répression de sa répression. Il en existe deux. Il
s’agit du recel et du blanchiment de capitaux. Ce dernier étant une infraction spécifique
d’affaires sera étudié dans une partie plus spécifique.
Le receleur d’aujourd’hui est le complice d’hier pour acte postérieur d’assistance, d’aide à la
commission d’une infraction. Le recel consiste à détenir, à dissimuler ou transmettre ou servir
d’intermédiaire pour la transmission d’une chose qu’on sait provenir d’un crime ou d’un délit.
Le receleur est aussi le bénéficiaire en connaissance de cause, c’est-à-dire de mauvaise foi du
produit du crime ou d’un délit. Il faut par conséquence l’existence d’une infraction d’origine.
Il faut l’analyser avant l’étude des éléments constitutifs et de la répression du recel.
Il faut d’abord une chose ou un produit provenant d’un crime ou d’un délit. La loi semble se
référer aux seules infractions classiques de vol, d’abus de confiance, d’escroquerie en visant
les choses enlevées détournées ou obtenues illégalement (art. 430 CP du Sénégal). Mais le
juge a depuis longtemps estimé que la nature de l’infraction importe peu pourvu seulement
que la chose provienne d’un crime ou d’un délit12.
Le domaine du recel s’est alors étendu et est aujourd’hui loin de la trilogie, vol, escroquerie,
abus de confiance. Il concerne aujourd’hui par exemple l’abus de biens sociaux13 le
détournement de fonds publics14, prise illégale d’intérêt15.
Il faut en outre que l’infraction d’origine conserve son caractère frauduleux. Si ce caractère
frauduleux disparait, la répression du recel devient inopérante. Il en est ainsi de l’amnistie
réelle qui dans le passé fait disparaitre l’infraction. Elle supprime donc le caractère délictueux
de l’incrimination contrairement à l’amnistie personnelle qui n’est bénéfique qu’à l’auteur. En
revanche, le recel existe même si les conditions ayant prouvé la chose ne sont pas déterminées
ou que l’auteur de l’infraction de base est inconnue (crim. 24 Nov. 1964 JCP 1964 IV170)
12
Crim. 30 déc. 1875 bulletin crim. n° 366, Crim. 09 juillet1970, D. III note m- j Litman.
13
Crim. 20 aout 1996, Revue Droit des Sociétés 1996.
14
Crim. 30mai 2002 observation M. Segonds.
15
Crim. 1998 revue Droit Pénal 1999 observation M. Verron
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décédé ou en fuite il en est de même lorsqu’il est relaxé pour démence ou minorité (mineur).
Il n’est donc pas requis que l’auteur de l’infraction d’origine soit puni effectivement peu
importe alors qu’elle soit présente ou que l’auteur bénéficie d’une immunité familiale
(infraction de base).
La détention est dématérialisée car l’infraction de recel existe maintenant sans détention
physique. C’est finalement le recel qui est dématérialisé et la consécration jurisprudentielle du
recel de profit. Le juge a décidé que « constitue également un recel, le fait en connaissance de
cause de bénéficier par tout moyen du produit d’un crime ou d’un délit »16. Ici, le délinquant
profite d’une chose qu’il sait issu d’un crime ou d’un délit. Dans cette qualification entre
également le recel d’usage. Le juge vient de consacrer que la vision ou la consultation de site
internet pédopornographique ne suffit pas à caractériser le recel17. La constitution du recel
16
Crim. 14 oct. 1969 bulletin crim. n° 248.
17
Crim. 5 Janv. 2005 RSC 2005, p. 304.
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nécessite en outre dans ce cas le téléchargement et la conservation des images
pédopornographiques dans un fichier sur le disque dur d’un ordinateur18.
Le recel est une infraction intentionnelle. Le receleur doit donc savoir que le bien est issu
d’une infraction. Il doit être de mauvaise foi. Il doit avoir la conscience de l’origine
frauduleux de la chose objet du recel peu importe les conditions et les modalités de
l’infraction primaire. Il revient par conséquent au juge du fond d’apprécier souverainement
l’élément moral19. Il peut le déduire de l’élément matériel.
Toutefois l’amende pourra être élevée au-delà de 200.000 F et atteindre la moitié de la valeur
des biens objets du recel.
Le blanchiment de capitaux est un phénomène criminel ancien qui consiste à injecter dans
l’économie légale des fonds obtenus illicitement. Il s’agit d’un phénomène criminel complexe
dans la mesure où le blanchiment est une criminalité organisée. Il utilise des moyens
financiers et techniques, humains, assez importants.
Il emprunte également des circuits ambigus. C’est ce degré d’organisation qui en fait une
criminalité organisée. L’autre aspect est relatif à la recherche du profit que vise le
blanchisseur de capitaux.
Le blanchiment de capitaux est en outre un phénomène criminel dangereux qui déstabilise les
valeurs politiques économiques et sociales d’un état. Le pouvoir financier de ces délinquants
18
Crim. 28 Sept. 2005 Dalloz 2005 panorama, observation Royou De boudée, crim. 11Sept. 2007 inédit
19
Crim. 17 fév. 2016.
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est de nature à zapper l’organisation républicaine et à pousser par la corruption le jeu
démocratique. Ce même pouvoir financier leur permet (aux blanchisseurs) de fausser la
concurrence, de ternir la réputation des organismes financiers troublant ainsi l’économie d’un
pays. La lutte contre le blanchissement de capitaux a une origine internationale à travers les
résolutions et les conventions des nations unies (convention de vienne de 1988 et Palerme de
2000). Au niveau sous régional, il y a dans l’UEMOA une réponse normative à travers la
directive du 09 Sept. 2002 relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux. Elle sera à
l’origine de la loi uniforme nationale contre le blanchiment de capitaux. A côté de ces normes
contraignantes existent d’autres non contraignants. Il s’agit des recommandations du GAFI
(Groupe d’Action Financiers International) de la déclaration de principe des règles et
pratiques de contrôle des opérations bancaires du comité de bale en Israël. Quant aux
dispositifs institutionnels, il existe au sein de la CEDEAO à travers la création du Groupe
Intergouvernemental d’Actions contre le Blanchiment d’Argent et de financement du
Terrorisme (GIABA).
La prévention consiste à faire peser sur des professions assujetties des obligations préventives
qui constituent son champ matériel.
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obligations dépend de l’approche adoptée. Il y a une approche classique qui demande au
professionnel assujetti d’appliquer systématiquement les trois obligations quel que soit le
niveau du risque. A cette approche classique à succéder une autre qualifiée de moderne parce
qu’elle fait dépendre la vigilance du niveau du risque.
- L’obligation d’identification
Elle consiste pour l’assujetti à exiger du client la production d’un document probant
permettant de déterminer son identité. C’est une obligation qui incombe personnellement à
l’assujetti. L’identification porte sur la personne du client ; Il est distingué entre les clients
habituels et clients occasionnels. Une distinction fondée sur le critère de la dualité de la
relation d’affaires. Le client habituel est dans une relation durable et constante alors que le
client occasionnel effectue une opération ponctuelle.
Pour le client habituel, l’identification est une obligation sans condition liée notamment au
montant de l’opération. Pour les clients occasionnels, l’identification n’est exigée que si
l’opération porte sur une somme d’argent en espèce ou contre-valeur (chèque titre) d’un
montant égal ou supérieur à 5.000.000. L’identification est faite par la production d’un
document permettant de déterminer l’identité de la personne mais également son adresse
domiciliaire et professionnelle.
La nature de ce document diffère selon que le client est une personne physique ou morale.
S’il est une personne physique, l’identification exige la production d’une pièce d’identité
nationale comportant une photo du client. Pour les personnes morales, l’identification se fait à
travers un extrait du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM). Mais toutes les
professions assujetties ne sont pas des commerçants. Par conséquent, leur identification se
fera à travers la production d’autres documents. Pour les organismes à but non lucratif,
l’identification se fait par la production d’un récépissé. Il arrive exceptionnellement que la
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tâche d’identification soit confiée à une tierce personne. C’est la tierce introduction ou la
tierce intervention. Elle consiste a confié à un tiers sans engager sa responsabilité,
l’identification d’un client.
Lorsque l’opération s’effectue dans ces conditions normales une vigilance particulière est
demandée, lorsque le montant unitaire ou total est égal ou supérieur à 50.000.000 FCFA.
Cependant lorsque l’opération est effectuée dans des conditions inhabituelles de complicité ou
sans justification économique ou d’objet licite l’examen particulier est requis lorsque le
montant est supérieur ou égal à 10.000.000 FCFA.
- L’obligation de Conservation
L’assujetti doit conserver les documents d’identification du client pendant dix (10) ans. La
conservation concerne également l’examen particulier à travers l’obligation de consignation.
Cette dernière existe lorsque l’examen particulier n’a pas permis de découvrir un soupçon à
déclarer. Le point de départ pour le calcul du délai est fixé au moment de la rupture de la
relation d’affaires.
Les documents conservés numériquement ou sur support papier sont des données à caractère
personnel dont la collecte et l’exploitation nécessitent une autorisation de la commission de
protection des données à caractère personnel.
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20
Dans cette approche moderne le degré de la vigilance est modulé en fonction de l’importance
du risque. Au risque faible va correspondre une vigilance allégée. Les domaines à faibles
risque sont d’abord personnels. Il s’agit des institutions financières qui ont leur siège dans
l’UMOA ou dans un pays de l’UEMOA ou même dans un pays tiers qui applique des
obligations préventives équivalentes. Il en est ainsi également des sociétés cotées en bourse,
des autorités publiques et des organismes publics. Il s’agit également des opérations qui
portent sur des monnaies électroniques, des contrats d’assurances etc.… Comment alléger la
vigilance ?
Au risque élevé va correspondre une vigilance renforcée. Le risque de blanchiment est élevé
dans les opérations à distance parce que la partie cliente n’est pas sur place à fin de permettre
l’identification. Il est également élevé pour les personnes politiquement exposées et les
opérations anonymes. Le renforcement de la vigilance consiste à aggraver l’intensité des
obligations d’identification et d’examen particulier. L’identification a lieu avant toute
opération d’affaires. L’examen particulier est anticipé pour se placer au même moment que
l’identification.
Le professionnel assujetti n’a qu’une vision limitée de l’infraction. Mais il peut avoir des
soupçons d’illicéité de blanchiment de capitaux. Il doit dans ce cas les déclarer à la Cellule
National de Traitement des Infractions Financières (CENTIF).
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soupçon a lieu avant l’exécution de l’opération. Il arrive exceptionnellement que la
déclaration se passe après l’exécution de l’opération. Il en est ainsi lorsque le soupçon
apparait après l’exécution ou lorsqu’il a été impossible de surseoir à l’opération. La
déclaration doit être faite par tout moyen laissant trace écrite. Exceptionnellement elle peut
être faite oralement, par téléphone en cas d’urgence. Dans ce cas, une confirmation écrite sur
papier ou électronique devra être faite dans un délai de 48 heures. La CENTIF dispose d’un
droit d’opposition. Le déclarant de soupçon doit patienter pendant 48 heures qui
correspondent au délai laissé au service financier pour procéder à l’opposition.
Les organismes financiers ont été les premiers à être assujettis à la prévention contre le
blanchiment de capitaux. Cette préséance est justifiée par leur vulnérabilité et leur place
essentielle dans l’économie d’un pays. Il faut donc les protéger de la mauvaise réputation et
de l’instabilité. Le secteur financier est composé des banques et des structures non bancaires.
Les structures non bancaires recouvrent notamment le secteur des assurances, des changes
manuelles, des transferts d’argent etc.….
Les assujettis qui composent ce secteur sont nombreux. Il s’agit des organismes caritatifs à
travers l’assujettissement des ONG et des organismes à but non lucratif. Il y a également le
secteur de l’immobilier, les agences de voyages les établissements de jeux (casino, loterie).
Mais l’accent sera mis sur l’assujettissement des professions des chiffres et du droit.
Les professions de chiffres sont composées principalement des experts comptables. Mais la
loi uniforme ne vise que les commissaires aux comptes. Ces derniers, qui sont d’abord des
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22
experts comptables ont pour mission de certifier la régularité et la sincérité des états financiers
et des documents comptables dans les sociétés. Le commissaire est tenu d’une obligation
classique de déclarer au Procureur de la République de tout fait susceptible de constituer une
infraction. Il est tenu également dans le cadre spécifique de la lutte contre le blanchiment et de
financement de terrorisme de déclarer les soupçons à la CENTIF. La loi uniforme dispose
qu’une autre déclaration ne saurait empêcher une déclaration de soupçon.
Il s’agit de l’assujettissement des avocats, des notaires, des huissiers de justice, des
commissaires-priseurs, des mandataires judiciaires etc.… Si les autres ont docilement accepté
l’assujettissement, par contre les avocats l’ont fortement contesté. Le fait est que les avocats
sont régulièrement consultés par les blanchisseurs qui les considère comme des ouvreurs de
porte capables par des techniques juridiques de masquer l’origine illicite des fonds.
Les avocats voient dans leur assujettissement une violation de leurs droits fondamentaux
notamment du secret professionnel, de l’indépendance et du droit de garder le silence qui est
un droit de ne pas s’auto incriminer.
Ils ont à cet effet saisi le juge qui a maintenu leur assujettissement mais partiellement. Par
conséquent, les avocats sont soumis à déclaration indirecte de soupçon de blanchiment de
capitaux. Ils ne saisissent pas directement la CENTIF car la déclaration est faite d’abord au
niveau du bâtonnat. C’est au bâtonnier de juger de l’opportunité de saisir la CENTIF. En
outre, un pont entier de leurs activités reste en dehors de l’assujettissement : la consultation
juridique et la défense y sont également exclues.
Le principe est que les sanctions résultant d’une mauvaise application par les professionnels
des règles préventives sont disciplinaires. Les sanctions civiles et pénales étant exclues.
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23
1)- Le principe de la répression disciplinaire du dispositif préventif
Lorsque par suite soit d’un grave défaut de vigilance soit d’une carence dans l’organisation de
ces procédures internes de contrôle un assujetti méconnait les obligations préventives
l’autorité ayant pouvoir disciplinaire peut agir d’office dans les conditions prévues par des
textes20. Le fondement de cette disposition est dans la nature déontologique des obligations
préventives. Or une règle déontologique ne peut connaitre qu’une sanction interne à la
profession. C’est la sanction disciplinaire.
Les éléments du manquement disciplinaire sont composés d’un aspect préalable et d’une
véritable violation de l’une des obligations préventives. L’élément préalable est constitué
d’une alternative. Il s’agit soit d’un grave défaut de vigilance soit d’une carence dans
l’organisation interne qui vulnérabilise la profession l’exposant ainsi à tous les actes de
blanchiment de capitaux.
En outre, le professionnel doit violer une des obligations préventives spécifiques au dispositif
anti blanchiment. Les sanctions disciplinaires sont prononcées par une autorité disciplinaire
interne. Dans les professions organisées, il s’agit notamment pour les professions financières
de la commission bancaire.
Dans les professions organisées en ordre, il s’agit de l’autorité ordinale par exemple bâtonnier
chez les avocats. Mais certaines professions ne sont pas structurées il s’agit notamment du
secteur immobilier, caritatif et de jeux.
20
Art. 35 de la loi uniforme contre le blanchiment de capitaux.
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24
Pour l’obligation de vigilance, la cour de cassation française a décidé que l’obligation de
vigilance imposée aux professions n’a pour seule finalité que la détection du blanchiment de
capitaux. Par conséquent, une victime d’agissement frauduleuse ne saurait s’en prévaloir pour
réclamer des dommages et indemnités au professionnel qui par le non-respect du dispositif
préventif lui a causé un préjudice21.
Pour la déclaration de soupçon, c’est la loi elle-même qui exempte les professionnels
assujettis des conséquences pénales et civiles susceptibles de résulter de l’accomplissement de
la déclaration de soupçon. Ainsi, lorsqu’elle est faite de bonne foi, elle exonère l’assujetti de
toute responsabilité civile article 23 alinéa 1, 2 de la loi uniforme contre le blanchiment de
capitaux et le financement de terrorisme.
Sur le plan pénal, l’inexécution même fautive de la déclaration de soupçon n’est pas
constitutive d’une infraction pénale sauf en cas de concertation frauduleuse. Quelques
infractions pénales spéciales sont tout de même prévues notamment en cas de divulgation
d’une déclaration de soupçon effectuée contre un client. Il est donc interdit à l’assujetti
déclarant un soupçon d’informer le client qu’une déclaration a été faite en son encontre. Dans
ce cas la sanction est un emprisonnement de 06 mois à 2 ans et / ou une amende de 100.000
FCFA à 1.500.000 FCFA.
21
Cass. Com. l 28 Avril 2004 crédit lyonnais contre SAS, RTD. Com 2004 obs. michel A., p. 577
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blanchiment. Il a décidé que le blanchiment existe à l’égard de l’auteur de blanchiment du
produit d’une infraction qu’il a lui-même commise22.
- L’élément matériel
Il est constitué des techniques de blanchiment de capitaux. Il s’agit du placement qui consiste
à injecter dans le secteur formel des fonds acquis illicitement. Il y a ensuite la dissimulation
qui consiste à différentes opérations à brouiller les pistes afin de cacher l’origine illicite des
fonds. La dernière étape est constituée par la conversion ou intégration.
Dans cette étape, l’argent est injecté dans le secteur formel parce qu’il est apparu maintenant
licite. Il revient au blanchisseur lavé de toute illégalité.
- L’élément intentionnel
22
Crim. 14 janv. RSC 2004 P.350 obs. Hottenuf.
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26
Pour les personnes physiques la peine est un emprisonnement de 3 à 7ans et d’une amende
égale au triple de la valeur des biens ou fonds objet du blanchiment.
Pour les personnes morales, la fictivité empiété tout emprisonnement. Outre l’état, les
personnes morales pour le compte duquel un blanchiment de capitaux est commis par l’un de
ses organes ou représentants sont passibles d’une amende d’un taux égal au quintuple des
sanctions encourues par les personnes physiques cela ne préjudicie pas les sanctions
applicables aux personnes physiques qui ont agi.
L’interdiction porte en outre sur le séjour dans une circonscription administrative pour une
durée de 1 à 5 ans. Elle est aussi une interdiction de quitter le territoire national avec le retrait
de passeport pour une durée de 6 mois à 3ans. L’interdiction peut également être faite de
conduire des engins terrestres maritimes ou aériens pour une durée de 6 mois à 6ans etc.…
Pour les personnes morales, les peines complémentaires facultatives sont l’exclusion
définitive ou de 5ans au plus des marchés publics. Il y a le placement sous surveillance
judiciaire. L’interdiction d’activité professionnelle dans les domaines où l’infraction a été
commise, de la dissolution de la personne morale créée que pour commettre le blanchiment de
capitaux.
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biens meubles ou immeubles dans lesquels les fonds ont été investis ou acquis par ces fonds
sauf ignorance de leurs origines frauduleuses.
- L’exemption totale. Les bénéficiaires sont les personnes concernées de participation à une
association ou une entente de blanchiment de capitaux. Sont ainsi exemptées de la
responsabilité pénale les personnes qui ont révélé l’existence d’une entente, association, aide
conseil à l’autorité judiciaire et qui ont permis d’identifier les personnes en cause et d’éviter la
réalisation de l’opération. Elles bénéficient d’une exemption totale de toute responsabilité
pénale.
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28
Fonctions du droit pénal des sociétés. Deux fonctions sont assignées au droit
pénal en matière des sociétés. La première est une fonction de répression des
fraudes particulières aux sociétés et la deuxième une fonction de sanction des
règles impératives de constitution et de fonctionnement des sociétés.
Mais cette pénalisation est critiquée puisque qu’elle conduit « les hommes haut
placés » à décliner les fonctions dans les sociétés. En outre, « des procédés
archaïques et mal adaptés au rôle que doivent jouer les sociétés par actions dans
l'économie du pays »23.
23
1ESCARRA, Cours de droit commercial, 1945, Cours de droit, n° 731.
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29
Pour le Doyen HAMEL défend l’idée que « le mobile frauduleux soit toujours à
la base de la répression pénale et que l'homme d'affaires ne soit frappé de
sanctions correctionnelles que s'il a vraiment agi dans une intention de fraude »
(HAMEL, préface préc. supra, n° 4).
Les sources du DPS. Les infractions relatives au droit pénal des sociétés relèvent
majoritairement de l’acte uniforme sur les sociétés commerciales et le GIE. Les
incriminations sont prévues dans les dispositions pénales de cet acte uniforme.
Il sera procédé à une distinction classique entre les infractions d’affaires qui
naissent de la constitution, du fonctionnement et de la dissolution de la société
commerciale.
Dans l’OHADA, c’est à partir des articles 886 et suivants de l’acte uniforme sur
les sociétés commerciales.
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30
Elles sont relatives à la simulation de souscription et de versement, à la
publication de faux faits en vue d’obtenir des souscriptions et libérations ou faux
établissement de certificat de dépôt, de souscription ou de versement à la
surévaluation des apports en nature et à l’émission d’action avant la bonne
immatriculation de la société.
Aux termes de l’article 886 AUSC/GIE « Constitue une infraction pénale, le fait,
pour les fondateurs, le président-directeur général, le directeur général,
l’administrateur général ou l’administrateur général adjoint d’une société
anonyme d’émettre des actions avant l’immatriculation ou à n’importe quelle
époque lorsque l’immatriculation est obtenue par fraude ou que la société a été
irrégulièrement constituée »24.
24
Art. 886 AUSC/GIE
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31
Cette infraction n’existe que dans la société anonyme qui n’a pas respecté les
conditions de forme de sa constitution spécialement celle relative à
l’immatriculation et qui malgré tout a émis des actions.
Le délit d’émission est une infraction purement matérielle. Elle n’exige pas un
élément moral, une intention frauduleuse. Une simple faute suffit même si la
faute n’est que présumée. C’est un délit de fonction. Il faut émettre des actions
d’une société avant l’immatriculation ou d’une société irrégulièrement
constituée.
Cette infraction fondée sur la faute des administrateurs, car ils ont l’obligation
de vérifier toutes les formalités de constitution de la société, une simple
négligence ou omission, l’infraction est consommée.
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32
Concrètement elle consiste matériellement à délivrer aux apporteurs de titres
d’actions alors que la société n’est pas constituée ou l’est irrégulièrement. Et
cela en conférant à ceux-ci un droit sur l’actif social; sur le bénéfice
d’exploitation ; droit à la gestion de la société et de négocier les titres par voies
commerciale.
Cette infraction punie l'émission d'actions sans que les apports en numéraire
aient été libérés à la souscription du quart au moins ou sans que les actions
d'apport aient été intégralement libérées avant l'immatriculation de la société au
registre du commerce et des sociétés conformément aux articles 389 AUSC/GIE
qui dispose que « Les actions représentant des apports en numéraire sont
libérées, lors de la souscription du capital, d'un quart au moins de leur valeur
nominale ».
Aux termes de l’article 888 AUSC /GIE encourent une sanction pénale, ceux qui
ont sciemment négocié des actions non entièrement libérées ou des actions en
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33
numéraire pour lesquelles le versement du quart du nominal n'a pas été effectué.
Cette infraction plus liée au fonctionnement de la société commerciale peut être
étudiée par celles qui existent au moment de la constitution de la société. Elle est
punie par l’article 31 de la loi sénégalaise relative à la répression des infractions
OHADA d’un emprisonnement d’un (1) mois à trois (3) mois et d’une amende
de 25.000 FCFA à 1.000.000 FCFA ou de l’une de ces deux peines.
Il s'agit de l'endossement pour les valeurs à ordre, du transfert pour les titres
nominatifs ou du virement pour les titres au porteur. Cette précision permet
d'écarter les cessions civiles qui ne réalisent pas l'infraction. C'est le cas de la
donation et de la cession de créance qui constituent des procédés de transmission
incapables de relever des délits.
Les actions dont la négociation interdite sont soit les actions non entièrement
libérées soit celle des actions de numéraire pour lesquelles le versement du quart
du nominal n'a pas été effectué. En interdisant la négociation actions en
numéraire pour lesquelles le versement du quart du nominal n'a pas été effectué.
L’élément moral est dans le fait que l’agent pénal doit sciemment commettre
l’infraction.
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34
L’auteur n’est coupable de l’infraction que si leur auteur a agi en connaissance
de l'irrégularité de l'action qu'il négociait. La qualité de celui-ci pourra être prise
en compte pour en déduire cette connaissance s'il s'agit d'un dirigeant. La
doctrine recommande en revanche d'établir distinctement l'intention de l'acte
matériel si l'auteur est seulement un porteur d'actions.
Ces infractions visées à l’article 887 de l’acte uniforme relatif aux sociétés
commerciales et GIE sont punies par l’article 30 de la loi sénégalaise réprimant
ces infractions d’un emprisonnement de un (1) à cinq (5) an et d’une amende de
Cinq cent milles (500.000) FCFA à un (1) million ou l’une de ces peines.
Aux termes de l’article 887 de l’AUSC/GIE constitue une infraction « ceux qui,
sciemment, par l’établissement de la déclaration notariée de souscription et de
versement ou du certificat du dépositaire, auront affirmé sincères et véritables
des souscriptions qu’ils savaient fictives ou auront déclarées que les fonds qui
n’ont pas étaient mis à la disposition de la société ont été effectivement versés »
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35
Ces derniers établissent des certificats de dépôts qui ne peuvent être fausses.
Dans le cas contraire, les auteurs sont sanctionnés.
Les souscriptions et versements sont constatés par une déclaration faite dans un
acte notarié en ce qui concerne les sociétés faisant publiquement appel.
Cette infraction prévue par l’article 887-4 AUSC/GIE est commise par ceux qui,
« sciemment, pour provoquer des souscriptions ou des versements auront publié
les noms de personnes désignées contrairement à la vérité comme étant ou
devant être attachées à la société a un titre que1conque ; ceux qui,
frauduleusement, auront fait attribuer à un apport en nature, une évaluation
supérieure asa valeur réelle ».
Il s’agit ici de punir ceux qui par des moyens frauduleux auront obtenu des
souscriptions ou versements. Il s’agit de réprimer les publications de
souscriptions ou de versement qui n’existent pas ou de réprimer ceux qui
s’attachent à la société comme associé des personnes désignées contrairement à
la vérité.
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Ce dernier comportement est une infraction intentionnelle. C’est un délit
intentionnel car l’agent pénal doit sciemment commettre l’infraction.
Les auteurs de cette infraction ce sont ceux qui ont publiés les faits sachant
qu’ils sont faux.
La publication peut avoir lieu même par voie de presse si ce n’est dans un
journal d’annonces légales. Il a même été accepté que l’infraction soit constituée
suite à des propos tenus publiquement ou même lors d’une assemblée générale
de présentation du bilan de la société.
Les complices sont ceux qui ont aidé à la publication (journalistes etc.…).
B- La Sanction
Il s’agit d’un délit que l’article 30 de la loi sénégalaise réprimant les infractions
OHADA punie une telle infraction d’un emprisonnement de un (1) à cinq (5) an
et d’une amende de Cinq cent milles (500.000) FCFA à un (1) million ou de
l’une de ces peines.
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A- Constitution de l’infraction
Cette infraction est une violation de l’obligation des fondateurs de faire une
déclaration chez le notaire ou le dépositaire notamment le banquier pour qu’il
proclame la sincérité des souscriptions et la réalité des versements
correspondants. Il s’agit de sanctionner les fausses informations et les
mensonges dans le certificat de dépôt.
B- La sanction
A- La constitution de l’infraction
C’est parce que une telle infraction fausse le principe de l’égalité des parties
associées. Le législateur communautaire sanctionne uniquement ceux qui auront
apporté aux apports en nature une valeur supérieure à la réalité.
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38
L’auteur de l’infraction est principalement le commissaire aux apports.
Cette infraction sanctionne une fraude grave aux droits des autres actionnaires,
puisque la majoration d'un apport en nature entraîne l'attribution indue de droits
aux dividendes pour l'actionnaire qui en bénéficie et la diminution corrélative
des droits aux dividendes pour les autres actionnaires.
Elle est aussi dangereuse pour les créanciers sociaux puisqu'elle surévalue
artificiellement le capital social dont le montant déclaré ne correspond pas à la
réalité.
B- La sanction
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39
La sanction est constituée d’un emprisonnement d’un (1) à cinq (5) ans et d’une
amende de 100.000 à 1.000.000. Le juge peut également prononcer l’une des
deux peines.
Seule une peine d’amende est prévue pour ce type d’infraction. Elle est de
100.000 à 1.000.000 FCFA.
Cette infraction est prévu par l’article 905 AUSC. Elle sanctionne les présidents,
les administrateurs ou les directeurs généraux de société qui ont émis des valeurs
mobilières offertes au public:
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40
1)- sans qu’une notice soit insérée dans un journal habilité à recevoir les
annonces légales préalablement à toute mesure de publicité ;
2)- sans que les prospectus et circulaires reproduisent les mentions de la notice
prévue au 1°) du présent article, et contiennent la mention de l’insertion de cette
notice au journal habilité à recevoir les annonces légales avec référence au
numéro dans lequel elle a été publiée ;
3)- sans que les affiches et les annonces dans les journaux reproduisent les
mêmes mentions, ou tout au moins un extrait de ces mentions de référence à
ladite notice, et indication du numéro du journal habilité à recevoir les annonces
légales dans lequel elle a été publiée ;
4)- sans que les affiches, les prospectus et les circulaires mentionnent la
signature de la personne ou du représentant de la société dont l’offre émane et
précisent si les valeurs offertes sont cotés ou non et dans l’affirmative, à quelle
bourse.
La même sanction pénale est applicable est applicable qui ont servi
d’intermédiaires à l’occasion de la cession de valeurs mobilières sans qu’aient
été respectées les prescriptions du présent article.
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41
Section II- Les infractions découlant du fonctionnement de la société
commerciale
25
3 Article 889 AUSCGIE
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42
La distribution de dividendes aux associés est liée à l’existence de bénéfice. Il ne
peut être distribué des dividendes si la société commerciale n’a pas produit de
bénéfices au risque de les prélever sur son capital social qui est en principe
intangible ou sur ses réserves.
Les auteurs de cette infraction sont les dirigeants qui procèdent à la répartition
de dividendes fictifs aux associés.
Le dividende fictif est un dividende contraire aux règles de l’acte uniforme sur
les sociétés commerciales relatives à la tenue des comptes de l’entreprise. A la
fin de chaque exercice les états financiers sont établis et approuvés par
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43
l’assemblée générale qui décide de la partie qui doit être distribuée en tant
compte des réserves obligatoires ou statutaires, des reports de bénéfices et des
pertes antérieures. Cette infraction existe indifféremment de celle de
l’escroquerie en cas de fraude dans l’établissement des comptes.
26
Didier REBUT, Sociétés, Répertoire Dalloz de droit pénal et de procédure pénale, parag. 6.
27
Crim. 28 mars 1936, DH 1936. 270.
28
Crim. 31 mars 1933, Gaz. Pal. 1933. 1. 973
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44
fictifs d’un emprisonnement d’un (1) à cinq (5) ans et d’une amende de cinq
cent mille (500.000) à cinq millions (5.000.000) FCFA.
Aux termes de l’article 890 AUSC/GIE « Encourent une sanction pénale, les
dirigeants sociaux qui ont sciemment, même en l’absence de toute distribution
de dividendes, publié ou présenté aux actionnaires ou associés, en vue de
dissimuler la véritable situation de la société, des états financiers de synthèse ne
donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle des opérations de
l'exercice, de la situation financière et de celle du patrimoine de la société, à
l'expiration de cette période »29.
Un faux inventaire ou bilan a un effet intrinsèque trompeur qui existe même s'il
n'a été suivi d'aucune autre infraction comme le partage de dividendes fictifs.
a)-Elément matériel
29
7 Article 890 AUSC GIE
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45
Il est alternativement dans l’acte de publication ou celui de présentation de
comptes inexacts.
La publication est constituée « de tout procédé ayant pour but et pour effet de
faire connaître aux tiers - fût-ce individuellement - dans le cadre de
l'administration de la société et pour les besoins de celle-ci »30.
On voit donc que les juges ont une conception extensive de la notion de
publication.
Quant à la présentation, elle n’est pas entendue au sens juridique première mais
d’une soumission des documents comptables aux associés particulièrement à
l’assemblée des associés. Il importe peu que les comptes présentés soient rejetés
parce que faux33 ou que les actionnaires sont au courant de la vraie situation de
la société34 car ces situations n’influencent en rien la constitution du délit dès la
présentation des comptes.
30
Paris, 12 juill. 1969, Gaz. Pal. 1969. 2. 270
31
C'est ainsi que l'émission de bons de caisse au verso desquels était reproduit un bilan sciemment inexact
réalise l'infraction, même si ces bons étaient souscrits par une seule personne, puisque les dirigeants de la société
savaient que ces bons au porteur pourraient changer de main par simple tradition (Paris, 12 juill. 1969, préc.).
32
10 Paris, 20 juin 1989, Juris-Data n° 024271.
33
11 Crim. 25 avr. 1995, no 92-84048, Dr. pénal 1995. Comm. 205, note J.-H. Robert
34
12 Crim. 25 avr. 1995, préc..
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46
Cumul de la présentation et de la publication. L'incrimination qui prévoit
deux délits distincts qu'il est naturel de cumuler si leur auteur les commet
successivement par l'accomplissement des éléments matériels respectifs. Parfois
la publication et la présentation sont cumulatives. Ainsi une publication
postérieure à la présentation constitue un nouveau délit.
Il n’est pas toujours évident que la comptabilité soit absolument inexacte. Par il
peut exister une approximation des chiffres qui ne traduit pas exactement la
véritable situation de l’entreprise. Il y avoir une erreur de comptabilité car
inexactitude comptable et image infidèle ne coïncident pas nécessairement, de
sorte que des comptes annuels inexacts ne sont pas toujours infidèles. Par
conséquent l’inexactitude qui n’influe pas significativement sur le résultat de
l’exercice ne peut constituer le délit35.
35
Paris, 31 janv. 1995, Dr. sociétés 1995, no 81, obs. Vidal. - V. aussi T. corr.
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concurrence avec d'autres méthodes. Elles donnent lieu à une majoration des
éléments d'actif ou minoration des éléments du passif.
Cette infraction est intentionnelle dans la mesure où la loi exige pour sa punition
que son auteur la commette « sciemment ». L’agent pénal doit avoir
connaissance du caractère infidèle des comptes. Une intention déductible de la
nature grossière ou de la pluralité des inexactitudes.
Une action civile existe et peut être exercée par toute personne ayant souffert de
la publication et de la présentation de comptes infidèles37.
A. La constitution de l’infraction
36
Crim. 18 mars 1986, Bull. crim. N°109 ; Rev. sociétés 1987. 85, note Bouloc.
37
Il en est ainsi de l'acheteur futur des actions dont l'évaluation a été faite à partir des comptes inexacts (Crim. 5
nov. 1991, no 95-83418, Rev. sociétés 1992. 91, note Bouloc).
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morale dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement. Il s’agit de
sanctionner le dirigeant qui utilise le patrimoine social comme son propre
patrimoine ou qui gère la société commerciale comme si elle était son bien en
violation de son mandat.
La notion d’abus de crédit social a des aspects plus moraux que concrets. Il
consiste à utiliser à des fins personnelles la confiance et la bonne réputation
d’une société pour bénéficier de prestation induit (non due).
Mais l’abus de biens sociaux est une infraction intentionnelle car l’acte doit être
accompli de mauvaise foi et à des fins personnelles. L’agent pénal agit donc
avec une conscience criminelle de l’interdiction de l’acte (vol général) cherche
l’argent (dol spécial).
B- Les sanctions
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La prescription de l’action publique de l’abus de biens sociaux ainsi que toutes
les infractions dissimulées a fait l’objet de solutions doctrinales et
jurisprudentielles diverses. A partir de quand va-t-on commencer à compter le
cours du délai ?
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En général, cette infraction d’entrave à la participation des associés aux
assemblées générales est couplée à celle de « faire accorder, garantir ou
promettre des avantages pour voter dans un certain sens ou pour ne pas
participer au vote, ainsi que le fait d'accorder, de garantir ou promettre ces
avantages ».
Les associés interviennent dans la société en général qu’en tant que membre
participant aux assemblées générales. L’infraction d’entrave à la participation
aux assemblées générales sanctionne toutes les personnes qui volontairement
empêchent un associé de participer à une assemblée.
Les auteurs peuvent être des dirigeants ou n’importe quelle autre personne.
Elle est sanctionnée par un emprisonnement d’un (1) mois à un (1) an et d’une
amende de deux cent cinquante (250.000) à un million (1.000.000) CFA.
Aux termes de l’article 892 de l’acte uniforme sur les sociétés commerciales de
l’OHADA encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux qui, sciemment,
n’établissent pas les procès-verbaux d’assemblées les procès-verbaux
d’assemblées générales conformément aux dispositions de cet acte uniforme.
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Il s’agit de sanction l’absence de la violation des règles relatives au procès-
verbal conformément à l’article 134 de l’acte uniforme sur les sociétés
commerciales. Cette disposition exige l’établissement d’un procès-verbal de
l’assemblée générale comportant des mentions relatives à la date au lieu de la
réunion aux informations sur le quorum, au résumé des débats et au texte sur le
résultat du vote avec la répartition des du vote etc…
Cette infraction est intentionnelle parce qu’elle doit être commise sciemment.
Cette infraction n’est punie que d’une peine amende. L’article 39 de la loi
sénégalaise relative aux sanctions pénales contre les incriminations de
l’OHADA une amende de 250.000 FCFA à 1.000.000 FCFA.
D’abord cette infraction sanctionne, dans l’article 893 al.1 AUSC/GIE, les
administrateurs, le président du conseil d’administration, le président directeur-
général, le directeur général, le directeur général adjoint, l’administrateur
général, l’administrateur général adjoint d’une société anonyme et le président
de la société par action simplifiée qui, lors de l’augmentation du capital social
ont émis des actions ou des coupures d’actions avant l’établissement du
certificat du dépositaire, ou sans que les formalités préalables à l’augmentation
du capital aient été régulièrement établies.
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Cette infraction existe également lorsque cette émission d’actions ou de
coupures d’actions lors de l’augmentation du capital a eu lieu sans que le capital
souscrit ait entièrement été libéré ou que les actions nouvelles soient libérées
d’un quart au moins de la valeur nominale au moment de la souscription.
Ensuite l’alinéa 2 de l’article 893 al. 2 AUSC/GIE en cas de non maintien des
actions en numéraire sous leur forme nominale jusqu’à leur libération entière.
L’article 40 al. 1 de de la loi sénégalaise relative aux infractions OHADA
sanctionne la violation de l’article 893 al. 2 de l’AUSC/GIE d’un
emprisonnement d’un (1) mois à un (1) an et d’une amende de 250.000 FCFA à
1.000.000 FCFA.
Mais il arrive que l’assemblée des associés l’ait supprimé ou que le bénéficiaire
y ait renoncé.
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Dans ce cas-là, il n’y a pas violation de l’article 894, 1er AUSC/GIE.
Cette même disposition sanctionne également tout dirigeant qui n’a respecté la
réserve de délai de vingt (20) jours aux actionnaires pour la souscription depuis
son ouverture ou n’a pas réservé les droits des titulaires de bons de souscription.
Ces infractions prévues aux articles 897 à 900 de l’acte uniforme concernent le
commissaire aux comptes et son travail.
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comptes, la troisième la confirmation d'information mensongère ou la non-
révélation de faits délictueux par un commissaire aux comptes et la dernière,
l'entrave à la mission des commissaires aux comptes.
L’auteur d’une telle infraction est puni d’un emprisonnement d’un (1) mois à un
(1) an et d’une amende de 25000 à 1.000.000 FCFA ou de l’une des deux
peines.
38
T. corr. Paris, 2 nov. 1979, Rev. sociétés 1980. 796, note BOULOC.
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2)- La désignation irrégulière de commissaire aux comptes
L’élément matériel est constitué d’une alternative entre trois (3) situations que
sont l'acceptation, l'exercice ou même la conservation des fonctions de
commissaire aux comptes en violation d'une incompatibilité. Ce qui en fait une
infraction d’une matérialité mixte d’omission et de commission. Elle est une
infraction d’abstention ou d’omission dans la conservation des fonctions de
commissaire aux comptes malgré l’incompatibilité. Quant à l’infraction d’action
ou de commission elle est dans l’acceptation et l’exercice d’une fonction de
commissaire aux comptes alors qu’on se trouve dans une situation
d’incompatibilité.
Une personne qui commet cette infraction prévue par l’article 898 AUSC/GIE
est punit d’un emprisonnement d’un (1) mois à un (1) an et d’une amende de
250000 à 1.000.000 FCFA ou l’une des deux peines conformément à l’article 46
de la loi qui réprime les infractions relatives aux sociétés.
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B- Infractions relatives aux fautes dans l'exercice de la mission
Quant à la confirmation elle existe aussi bien sous la forme une déclaration
positive orale ou écrite qu'une réticence. Dans la dernière situation si le
commissaire aux comptes garde le silence sur des comptes inexacts, il commet
l’infraction.
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Encore faudrait-il que la délivrance et la confirmation portent sur des
informations mensongères, d’une inexactitude avérée et non éventuelles ou
probables.
La deuxième infraction visée par le même article 899 AUSC/GIE est la non-
révélation au Procureur de la République de faits délictueux. Elle sanctionne
l’obligation faite au commissaire aux comptes de révéler au PR tous les faits
délictueux qu’il rencontre dans l’exercice de son activité.
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tout de même de les révéler. Le délai de prescription « court du jour où le
commissaire aux comptes a connaissance des faits délictueux, au plus tard à la
certification des comptes, et l'obligation de les révéler au procureur de la
République »39.
39
Crim. 9 mars 1999, no 98-81.485 , Bull. crim. no 32 ; Rev. sociétés 1999. 654, note Bouloc ; RGDP 1999. 3,
chron. Rebut. - Crim. 24 mars 1999, no 98-81.548 , Bull. crim. no 53.
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La différence entre l’obstacle aux vérifications et aux contrôles et le refus de
communication des pièces et autres documents est que dans le premier il faut
que l'acte commis ait eu un effet réel d'obstacle et non une simple difficulté de
vérifications.
L’infraction est intentionnelle. L’auteur de l’infraction doit d’une part ait voulu
faire obstacle à la vérification.
Cette infraction est punie d’un emprisonnement d’un (1) an à cinq (5) ans et
d’une amende de 500.000 à 5.000.000FCFA ou l’une des deux peines.
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