Droit pénal des affaires

Introduction

Droit pénal : droit pénal de fond : ensemble des règles applicables aux infractions/ droit pénal
de forme ( procédure : déroulement du procès)

Droit pénal de fond : deux branches = droit pénal général ( règles générales ) et droit pénal
spécial ( infractions )

Droit pénal spécial des personnes ( sphère privée, comme le vol, violences, homicides,
infractions sexuelles) et droit pénal des affaires : pour ce dernier, difficile de donner une df :
cela recouvre bcp de branches du droit : droit des sociétés, droit boursier, de la
consommation, du travail, de l’environnement, droit douanier etc…

On peut retenir ici : infractions commises par un délinquant, en lien avec la vie des affaires, et
qu’il commet en raison de son statut , de ses fonctions etc (chef d’entreprise, professionnel
comme le cac )

Sources sont très nombreuses : code pénal ; code de commerce, de la consommation code
monétaire et fi + directives de l’UE qui commencent à jouer un rôle important

On exclura le droit pénal du travail et le droit pénal boursier

I La prescription de l'action publique

Action publique/action civile :

Action publique est l'action conduite au nom de la société en vue de réprimer une infraction
en application de la loi pénale. Elle est engagée au nom de la société puisqu'elle vise à
réprimer un trouble à l'ordre public et non à réparer un préjudice personnel. Elle est mise en
œuvre le plus souvent par le ministère public, contre les auteurs, coauteurs ou complices d'une
infraction.

L'action publique est définie par l'article 1 du code de procédure pénale français

Action civile ( art 2) : celle faite par la victime qui demande la réparation de son préjudice ; il
y a donc atteinte à des intérêts privés en plus de l’atteinte à la société

l'action publique est conditionnée par les délais pour poursuivre les infractions à compter de
leur commission. Article sept du code de procédure pénale.
Passé un délai raisonnable on considère que la société n'a plus d'intérêt à agir.
La poursuite peut être engagée pendant le délai de 20 ans pour les crimes, pendant 6 ans en
matière correctionnelle, et un an pour les contraventions.

Art 9 CPP ( Loi 27 fév 2017) le délai de prescription de l'action publique de l'infraction
occulte ou dissimulée court à compter du jour où l'infraction est apparue et a pu être
constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l'exercice de
l'action publique, sans toutefois que le délai de prescription puisse excéder douze

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années révolues pour les délits et trente années révolues pour les crimes à compter du
jour où l'infraction a été commise.
Est occulte l'infraction qui, en raison de ses éléments constitutifs, ne peut être connue
ni de la victime ni de l'autorité judiciaire.
Est dissimulée l'infraction dont l'auteur accomplit délibérément toute manœuvre
caractérisée tendant à en empêcher la découverte.

Les juridictions compétentes : en matière de crime, il s'agit de la cour d'assises. En matière de

délits c'est le tribunal correctionnel ; en matière de contravention :tribunal de police et la
juridiction de proximité.

Pour l’action civile : action peut être portée devant le tribunal pénal ou un tribunal civil ( ou
commercial)

Si l’action publique est prescrite, l’action civile le sera aussi

II La qualification des faits

A Les méthodes
il s'agit de rechercher si les faits reprochés tombent sous le coup de tel ou de tel ou tel texte ;
on essaye donc de déterminer la nature juridique de l'infraction.
La qualification est faite en se plaçant au moment de l'acte c'est à ce moment que sont
appréciés des éléments constitutifs de l'infraction.
Par exemple le voleur qui restitue le bien voler demeure un voleur

la consommation de l'infraction : l'infraction est consommée quand le fait accompli par

l'auteur renferme tous les éléments constitutifs de l'acte incriminé tels qu'ils sont précisés dans
la définition que la loi en donne

les infractions matérielles ou de résultat : il s'agit des infractions dont la commission implique
un résultat matériel. Par exemple l'homicide volontaire la mort causée volontairement par
l'auteur. La mort est le résultat, la consommation n'a lieu que si le résultat est atteint sinon il
s'agira d'une tentative

les infractions formelles sont celles qui sont consommées est punissables en dehors de tout
résultat matériel par exemple la mise en danger délibéré d'autrui. Le résultat est virtuel ; on
incrimine ce comportement en dehors de l'obtention d'un quelconque résultat

L'infraction instantanée : elle se consomme en un trait de temps le point de départ de la

prescription et le moment de la consommation. Par exemple pour l'escroquerie : la remise de
bien suite aux manoeuvres frauduleuses consomme le délit d'escroquerie. En matière de vol la
soustraction frauduleuse de la chose d'autrui consomme le délit de vol

L'infraction continue : il s'agit de la consommation de l'infraction qui se prolonge dans le

temps elle suppose une continuité matérielle de l'acte des actes d'exécution c'est la même
action qui s'étale dans le temps : tant que le receleur détient l'objet volé, l'infraction n'est pas
consommée la prescription ne peut commencer à courir d'infraction continue suppose la
persistance d'intention coupable de l'auteur

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la tentative d'infraction : selon l'article 121-cinq du code pénal la tentative est constitué dès
lors que manifester par un commencement d'exécution avait été suspendue au n'a manqué son
effet qu'en raison de circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur
selon l'article 121-quatre du même code est auteur de l'infraction la personne qui commet les
faits incriminés. Tente de commettre un crime ou dans les cas prévus par la loi un délit.

Pour que la tentative soit caractérisée faut une action intentionnelle sans résultat ; il s'agit du
commencement d'exécution. Par ailleurs l'absence de résultats résulte de circonstances
indépendantes de la volonté de leur auteur

le commencement d'exécution : la tentative est un acte matériel il s'agit du commencement

d'exécution.
On doit distinguer le commencement d'exécution de l'acte préparatoire qui lui n'est pas
sanctionné. L'acte préparatoire est un acte équivoque c'est-à-dire qu'on peut lui donner
diverses significations par exemple l'achat d'une arme, une substance de nature à entraîner la
mort, c'est un acte préparatoire et non un commencement d'exécution

Le commencement d'exécution revanche d'un acte univoque. Pour qu'il y ait commencement
d'exécution il faut aussi que l'intention coupable soit caractérisée. Il faut que l'agent et
conscience d'accomplir des actes devant entraîner une infraction déterminée. L'intention est
caractérisée par la volonté de l'acte par la conscience du caractère illicite de l acte

l'absence de résultats et les circonstances indépendantes de la volonté de son auteur :

l'interruption de l'action a empêché la consommation de l'infraction projetée. Elle est
involontaire ce qui s'oppose au désistement volontaire. Le repentir actif est sans effet sur
l'existence de la tentative car il a lieu après le commencement d'exécution

B Le conflit de qualification :

un fait tombe sous le coup de différents textes. Un même acte peut faire l'objet de plusieurs
qualifications, il s'agit du concours idéal d'infraction c'est-à-dire le concours de qualification
pour un seul acte. Par exemple un fait commis par un responsable d'entreprise peut être
qualifié d'abus de biens sociaux, banqueroute ou d'abus de confiance. On ne peut retenir
toutes les qualifications pénales pour la commission d'un seul fait. En effet conduit à une
seule qualification est donc au prononcé de la sanction appropriée. En revanche il en est
autrement pour l'individu qui commet plusieurs faits dans ces cas on qualifie chacun de ces
actes.

Dans le concours idéal d'infraction un seul fait a été commis et différents textes sont
susceptibles de le qualifier ; il y a un non-cumul des qualifications : on va utiliser une seule
qualification pour ce faire. La plus haute acception pénale s'applique : on applique le texte le
plus sévèrement incriminé par exemple dans l'hypothèse d'un faux ayant déterminé la remise,
on préférera l'escroquerie. La règle spéciale déroge à la règle générale : dans l'hypothèse d'un
faux en matière informatique, on préférera la falsification informatique plutôt que
le faux.

Il ne faut pas confondre le concours idéal d'infraction avec le concours réel d'infraction. Dans
le concours réel un individu a commis différentes infractions sont qu'aucune n'ait été
poursuivie et condamnée. Il y a différents faits et différents textes qui peuvent s'appliquer à
ces différents faits. Aucun de ces faits n'a été condamné jusqu'à présent sinon il y aurait

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récidive. On applique la règle du non-cumul des peines : on prend en compte tous les textes
mais on ne prononce qu'une peine pour toutes les infractions. Toutes les infractions seront
mentionnées au casier judiciaire. Il y a donc plusieurs déclarations de culpabilité mais une
seule peine

Par exemple un individu commet une escroquerie et un vol. Il fera l'objet d'une déclaration de
culpabilité pour chacun des faits. Mais on ne cumulera pas les cinq ans d'emprisonnement
encouru par l'escroquerie des trois ans pour le vol. Le juge peut prononcer quatre ans pour la
première infraction et un an pour la seconde sans que le cumul des peines ne dépasse le
maximum encouru pour l’infraction la plus sévèrement réprimée (5ans pour escroquerie).

Il existe une exception non-cumul des peines en matière de contravention. Toutes les amendes
sont prononcées chacune des contraventions commises.

II La qualité des personnes responsables

A Les co-auteurs et les auteurs :

Le co auteur est nettement distinct le coauteur est un auteur à part entière.

-La responsabilité pénale des personnes morales

Depuis la loi du 9 mars 2004 le principe de la responsabilité pénale des personnes morales a
été généralisé. On exige plus qu'une disposition précise que la responsabilité des personnes
morales peut être engagée pour telle ou telle infraction. De ce fait que toutes les infractions
sont susceptibles d'engager la responsabilité des personnes morales. On prononcera alors une
peine d'amende dont le maximum est égal à cinq fois le montant de l'amende encourue par les
personnes physiques en cas d'infraction intentionnelle, en principe on engage des poursuites à
la fois contre les personnes physiques auteurs ou complices des faits contre la personne
morale des lors que les faits ont été commis par son compte par un de ses organes. Mais en
cas d'infraction non intentionnelle, les poursuites contre la seule personne morale sont
privilégiées. La mise en cause de la personne physique interviendra que si une faute
personnelle est suffisamment établie à son encontre.

-La responsabilité pénale du chef d'entreprise

Nul n'est responsable pénalement que de son propre fait article 121-un du code pénal. Il y a
donc une distinction avec le droit civil qui admet la responsabilité du fait d'autrui. La
responsabilité pénale du chef d'entreprise découle de la loi il ne s'agit pas d'une responsabilité
et du fait d'autrui.

L'infraction peut avoir été commise par le préposé. Le salarié a commis une infraction
l'occasion de ses fonctions auxquelles il est employé dans l'entreprise. La responsabilité du
chef d'entreprise n’empêche pas les poursuites du préposé on doit néanmoins démontrer une
faute personnelle du dirigeant. Il s'agit souvent d'une faute d'imprudence c'est-à-dire qu'il
incombe au chef d'entreprise de veiller à la stricte application par ses subordonnés des
prescriptions légales ou réglementaires.

La délégation de pouvoir exonérer le chef d'entreprise de sa responsabilité. Mais cette

délégation ne se conçoit que dans une entreprise une certaine importance. Il ne peut donner

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délégation de ses pouvoirs à un salarié de l'entreprise qui aurait la compétence l'autorité et les
moyens nécessaires. La délégation doit être antérieure à l'infraction commise. Elle doit être
spéciale est concernée un secteur donné non équivoque. Ainsi par la délégation de pouvoir, il
y a transfert de responsabilités pénales sur le dédicataire. La délégation n'exonère pas la
personne morale. En effet on peut considérer que le salarié d'une société titulaire d'une
délégation de pouvoirs en matière d'hygiène et de sécurité d'un représentant de la personne
morale. Il engage donc la responsabilité pénale de celle-ci en cas d'atteinte involontaire à la
vie ou à l'intégrité physique trouvant sa cause dans un manquement aux règles qu'il était tenu
de faire respecter en vertu de la délégation.

B la complicité punissable

Selon l'article 121-sept du code pénal est complice d'un crime ou d'un délit la personne qui
sciemment par aide ou assistance en a facilité la préparation ou la consommation. Est
également complice la personne qui par don, promesses, menaces, ordre, abus d'autorité ou de
pouvoir aura provoqué à une infraction ou donné des instructions pour la commettre.

- Un acte principal
l'acte de complicité est rattaché à l'acte principal. S'il n'y a pas d'infraction principale il ne
peut pas y avoir de complicité. Par exemple on donne une arme et l'auteur ne l'utilise pas. On
ne peut pas réprimer le simple fait de donner une arme.

Il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'acte ait été puni condamner ou même poursuivi. La
complicité punissable même si l'auteur de l'infraction principale été déclarée pénalement
irresponsable en raison d'un trouble mental par exemple.

- L'association à l’ infraction : il s'agit de l'acte de complicité

il doit y avoir les éléments matériels de complicité :

complicité par aide ou assistance. L'assistance suppose la présence sur place du complice
par exemple immobilisation d'une personne victime d'un vol. L'aide recouvre tous les cas de
fourniture de moyens qui ont procuré des armes, des instruments etc. Il y a complicité même
s'il est ou l'assistance a été inefficace ; il importe peu que les instruments aient été utilisés ou
non.

L'acte est forcément antérieur ou concomitant à l'infraction principale. C'est logique car cela a
pour but de faciliter la préparation ou la consommation du crime du délit.

Complicité par instigation : elle peut prendre deux formes de provocation : la fourniture de
moyens. L'instigation par provocation ; il doit s'agir d'un don, une promesse, menace, abus
d'autorité ou de pouvoir. Et l'instigation par fourniture d'instruction. Il s'agit de donner des
renseignements nécessaires à la commission de l'infraction. Par exemple l'adresse d'un
logement susceptible d'être compris que les etc.

Il doit y avoir aussi les éléments intellectuels de la complicité. Élément moral de la complicité
est nécessairement intentionnel. Il s'agit de la connaissance du caractère délictueux des actes
de l'auteur et la volonté de participer à la commission. La personne qui prête sa voiture sans
savoir que c’est pour commettre un vol ne peut pas être complice.

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L'intention du complice de cet concomitante à l'aide ou à l'assistance soit la fourniture
d'instruction. Si le complice change d'avis avant la réalisation de l'infraction cela ne suffit pas.

La personne peut-elle être considéré comme complice en infraction commise par l'auteur
principal est plus grave que celle qui était prévue ? Si l'infraction commise est sans rapport
avec ses projetés il n'y a pas de complicité exemple remise d’une arme pour vol et
commission d'un meurtre. En revanche, il y a complicité si l’ infraction commise est bien
celle prévue mais avec des conditions différentes.

Selon l'article 121-6 : sera puni comme auteur le complice de l'infraction cela ne signifie pas
qu'il sera puni de la même peine que l'auteur, mais il sera puni comme s'il était lui-même un
auteur principal de la qualification retenue. C'est-à-dire que le complice encourt la peine
prévue pour l'infraction retenue en dehors de celle qui aurait été prononcée à l'encontre de
l'auteur principal.

Il y a ensuite un principe de personnalisation des peines qui fait que chaque personne et
sanctionner de façon différente selon les circonstances aggravantes ou atténuantes.

Module I L’appropriation des biens

Section I L’escroquerie

Au lieu de voler directement la chose qu'il convoite, L'escroc en provoque la remise par son
propriétaire par son possesseur après l'avoir induit en erreur par des moyens frauduleux.
L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus
d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manoeuvre frauduleuse, de tromper une personne
physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à
remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un
acte opérant obligation ou décharge :

I Les conditions

L'objet du délit peut-être un bien, mais qui n'est pas forcément corporel. Il peut s'agir de fond,
de valeur, une fourniture de services d'un acte opérant obligation ou des charges.

A L'élément matériel de l'escroquerie est la tromperie, la remise d'une chose et le préjudice

la tromperie : elle suppose toujours un mensonge à la condition qu'il soit accompagné d'actes
frauduleux c'est-à-dire d'actes matériels qui corroborent le mensonge et lui donne crédit.
Il y a plusieurs hypothèses de mensonges :
-l'usage d'un faux nom : on se fait connaître sous un nom ou prénom autre que le sien ce qui
provoque une erreur sur la personne.
-L'usage d'une fausse qualité : c'est tout mensonge sur l'état des personnes la nationalité, se
prétendre employés de telle ou telle administration, chef d'entreprise associée d'une société
etc. ; il peut s'agir aussi d'une profession dont on se prétend titulaire. C'est aussi le cas de la
qualité de mandataire. L'escroc se prétend faussement mandaté par une association à but
caritatif pour recueillir et distribuer des fonds qu'il va détourner à son profit.

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-l'abus d'une vraie qualité : c'est une qualité que l'on possède vraiment mais on l'utilise de
façon illicite pour obtenir plus que son dû ; l'escroc utilise une qualité qui possède vraiment
par exemple sa profession pour donner crédit et force à ses mensonges grâce à la confiance
que cette profession inspire. Par exemple un avocat qui abuse de sa qualité pour obtenir le
désistement de l'adversaire de son client. Des professeurs d'université qui produisent des
ordres de mission établis de leurs mains pour paiement de frais de missions qui sont
imaginaires

-l'emploi de manoeuvre frauduleuse : il s'agit de manoeuvre qui tend à persuader de

l'existence de fausses entreprises, ou encore d'un pouvoir ou d'un crédit imaginaire ou encore
croire en l'espérance d'un succès ;
Ex : exemple persuade d'un pouvoir imaginaire, l'attaché de direction d'une agence bancaire
qui suscite la confiance des prêteurs en leur faisant croire un remboursement garanti par la
banque ; persuade un crédit imaginaire, l'escroc qui fait État de fausses factures de
complaisance-sur des tiers insolvables ou sur des personnes imaginaires.
L'espérance d'un succès : celui qui vend des listes d'appartements à louer ou à acheter mais
qui sont déjà occupés ou celui qui dépouille un vieillard en faisant croire qu'il assurera son
logement et son entretien jusqu'à sa mort

le simple mensonge ne suffit pas il faut un mensonge conforté révélé par un fait matériel : par
exemple : l'intervention d'un tiers, des témoignages, des affirmations mêmes de bonne foi car
le tiers peut avoir été lui-même trompé. La production de pièces écrites, par exemple un
procès-verbal d'assemblée générale modifiée. Des mises en scène : les machinations ayant
pour effet d'induire la victime en erreur par des stratagèmes des rues etc.

il peut y avoir aussi faux intellectuels en cas de fausse déclaration de sinistre un vol un
accident un incendie. Ces déclarations sont faites auprès de la police et l'escroquerie consiste à
adresser les récits ces deux déclarations une compagnie d'assurances pour obtenir
l'indemnisation prévue par le contrat

L'escroc fait souvent intervenir un tiers pour corroborer ces affirmations et en attester la
vérité. Par exemple le mensonge organisé par un chirurgien aidé par les déclarations d'autres
médecins pour réaliser des escroqueries au détriment des caisses d'assurance-maladie. Si ce
tiers est de mauvaise foi il sera poursuivi pour complicité d'escroquerie.
Il en est de même du commissaire aux comptes qui certifie les comptes de la société en
connaissant le caractère fictif sur plusieurs exercices, ce caractère fictif ne pouvant échapper
un professionnel de la comptabilité. Ou encore un notaire qui établit faussement des
documents destinés à prouver que la situation financière de l'escroc est saine.
Le tiers n'a pas forcément un rôle actif. Il peut simplement être présent et sa seule présence
passive aux côtés de l'escroc donne un crédit aux yeux de la victime. Le tiers peut même ne
pas exister réellement mais seulement dans l'esprit de l'escroc qu'il invente pour les besoins de
l'escroquerie. Par exemple l'escroquerie à la publicité quand il y a une campagne publicitaire
faites sur des lettres émanant de prétendus clients satisfaits.

La remise de la chose il s'agit de la remise d'un bien ou de la fourniture d'un service, d'un
acte opérant décharges. La victime remet des fonds à l'escroc ou des bien quelconques sachant
que les immeubles restent en dehors du champ d'application du texte. L'acte opérant
obligation ou décharge est celui qui crée constate ou éteint un droit au détriment de la victime
et au profit de l'escroc : chèques ou ordres de virement, quittance, lettre de change etc. on peut
aussi parler d'escroquerie dite au jugement. Il s'agit de tromper sciemment un juge pour

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obtenir une décision favorable à ses prétentions soit pas la production de faux documents ou
par des faux témoignages.

C'est la remise qui consomme le délit d'escroquerie ; le moment de la remise est donc très
important car c'est à partir de lui que court le délai de prescription à savoir six ans
s'il y a eu plusieurs remises successives, on considère la dernière remise qui constitue le
départ du délai de prescription
s'il n'y a pas eu remise on peut peut-être s'interroger sur la tentative : il y a eu alors un
commencement d'exécution mais qui n'a été suspendue que par des circonstances
indépendantes de la volonté de leur auteur

On peut quand même citer un cas où le seul mensonge a constitué le délit : un arrêt de la
chambre criminelle du 12 septembre 2006 à condamner comme escroquerie la seule
présentation de fausses factures.
le moment de la remise est nécessairement postérieure au mensonge ou manoeuvre
frauduleuse. Par exemple en cas d'escroquerie à l'assurance, la production de fourreaux
justifiant le prétendu montant du préjudice détermine le versement de l'indemnité.

Le préjudice : les juges doivent déterminer le préjudice. Il doit s'agir d'un préjudice subi par
une personne physique ou morale.

B L'élément moral : il correspond à l'intention coupable. Elle est prouvée par les manoeuvres
frauduleuses, étant entendu qu'une simple négligence ne suffit pas à constituer le délit.
La jurisprudence s'attache aussi souvent à la qualité du prévenu surtout quand les actes sont
faits par des professionnels qualifiés comme un commissaire aux comptes. L'expert-
comptable. D'ailleurs la jurisprudence fait peser une présomption d'intention coupable sur
ceux qui ont la qualité de professionnel qualifié

II la répression

L'auteur encourt cinq ans de prison et 375 000 € d'amende.

Mais les peines peuvent être encore plus sévères si l'escroquerie est commise par une
personne chargée d'une mission de service public, par une personne qui est dépositaire de
l'autorité publique qui fait croire qu'elle l'est ; par une personne qui reçoit des fonds publics
aide humanitaire etc.
la personne de la victime compte aussi la peine sera plus lourde si la victime est
particulièrement vulnérable compte tenue de son âge de sa maladie de son infirmité etc.

Section II Le vol

c'est une infraction de droit commun dont les manifestations ne relèvent pas toujours du droit
des affaires mais plutôt de la vie quotidienne.

I les éléments constitutifs du vol

A la soustraction

- déplacement matériel : dans la plupart des cas le voleur prend enlève et emporte la
chose pour se l'approprier. Il déplace ainsi matériellement la chose volée. A contrario

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 il n'y aura pas soustraction en l'absence de déplacement si la chose est remise
volontairement par son propriétaire. On peut citer la remise par un distributeur de
billets d'une somme supérieure au montant du compte du titulaire
mais il y a soustraction si la remise a été involontaire. Par exemple le prévenu se fait
remettre des choses par une personne dont le consentement n'est pas totalement conscient
parce qu'il est trop jeune parce qu'il est trop âgé par ex
il peut bien sûr y avoir aussi soustraction à la suite de l'usage de la menace ou de la
violence ; cela va conduire à un autre délit celui de l'abus frauduleux de la situation de
faiblesse

- Le maniement juridique : il s'agit de sanctionner celui qui usurpe la pleine possession

de la chose alors que son propriétaire n'avait voulu transférer que la seule détention en
la lui remettant. Par exemple dans la vente dans les supermarchés le vendeur
n'autorisait l'acheteur à rendre l'objet vendu dans les rayons sous conditions de
paiement. Jusqu'au paiement de la remise n'est qu'une détention précaire de l'objet. Le
fait de sortir les magasins sans payer usurpe la possession de ceux-ci et constitue un
vol ou une tentative de vol.
-
B la chose soustraite

Cela vise les meubles corporels comme l'argent , les documents des bandes magnétiques etc.
On assimile au vol la soustraction frauduleuse d'énergie électricité gaz ou autre. La
soustraction ne peut pas porter sur des immeubles puisqu'on ne peut pas les déplacer. La
nature corporelle de la chose écarte la soustraction des prestations de services mais elle
pourrait tomber sous le coup de la qualification d'escroquerie
le vol sanctionnant principe la soustraction totale et définitive de la chose mais la soustraction
partielle et temporaire est également sanctionnable. Par exemple emprunter un véhicule pour
les utiliser pour faire une sortie puis on les abandonne après usage. Ou alors on prend des
documents le temps de les photocopier il peut s'agir d'un vol.

C la propriété d'autrui

Il s'agit de la chose d'autrui. Peu importe que l'on ne connaisse pas avec précision l'identité du
véritable propriétaire. Il importe peu que la chose soit en partie la propriété du prévenu au sein
d'une indivision par exemple le vol portera sur la portion qui n'appartient pas à l'auteur du vol.
Mais il n'y a pas de vol des choses qui n'appartiennent à personne ou qui ont été
abandonnées ; c'est toute la difficulté des métiers comme les chiffonniers ou les chineurs. La
jurisprudence considère que les objets de valeur déposés sur des chantiers sur la voie
publique sont présumés ne pas avoir été abandonnés

D l'intention frauduleuse

Élément intentionnel est important ; la fraude ne se confond pas avec le mobile qui a pu
animer l'auteur de la soustraction et qui demeure sans effet sur l'élément intentionnel de
l'infraction. Par exemple commet un vol le créancier qui soustrait un bien de son débiteur pour
se constituer un gage ; ou un salarié qui vend une marchandise appartenant à son employeur et
sont réparties le prix avec d'autres salariés pour assurer la rémunération dont il s'estime
privée. Est encore un vol le fait de démonter une installation effectuée par soi-même
entrepreneur ou artisan, dans des maisons ou appartements pour des factures demeurées
impayées

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II la répression du vol

Personnes physiques : le vol simple est puni de trois ans de prison et de 45 000 € d'amende. Il
peut y avoir aussi la privation des droits civiques, civils et de famille et l'interdiction d'exercer
l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice de laquelle l'infraction a été commise.
Les peines peuvent être plus lourdes en cas de vol qui en réunion quand il y a au moins deux
auteurs complices ou encore si le vol est commis par une personne dépositaire de l'autorité
publique.
D'autres circonstances peuvent aggraver la peine par exemple quand le vol précité est
accompagné au suivi de violence. Ou quand le vol est facilité par l'état de vulnérabilité de la
victime. Par ailleurs la punition est plus importante quand le vol a été commis par un majeur
avec l'aide de un ou plusieurs mineurs agissants comme auteurs ou complices

le vol peut être puni de peines criminelles quand il y a des violences graves : il peut y avoir
réclusion criminelle à perpétuité au printemps ainsi que 150 000 € d'amende. Il en est de
même quand le vol commis en bande organisée ou encore quand il est commis avec usage ou
menace d'une arme

Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement de vol puni des peines
délictuelles criminelles des lors que l'infraction a été commise pour leur compte par leurs
organes ou représentants.

Module II Les atteintes à la confiance

Section I Le faux et usage de faux

Le faux documentaire ne doit pas être confondu avec le faux témoignage et création de
fausses monnaies et faux sceau de l’état.

Le faux est une infraction très commise dans le cadre des affaires. Le faux documentaire porte
atteinte au droit de la preuve. Le droit pénal du faux doit être appréhendé en contemplation du
droit de la preuve.

L’incrimination de base figure dans l’article 441-1 du code pénal.

I : Le droit commun du faux de 441-1 du code pénal.

Constitue un faux, « toutes altérations frauduleuses de la vérité, de nature à causer un

préjudice et accomplis par quelques moyens que ce soit dans un écrit ou tout autre support
d’expression de la pensée qui a pour objet au qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un
droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques ».

A Le moyen et le support du faux.

Le moyen du faux, c’est l’altération de la vérité. Le support, c’est le document falsifié.

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 §1) Le moyen du faux : l’altération de la vérité.
C’est une composante centrale du faux. A la lecture du texte, elle doit être entendue car il
précise : « toute altération de la vérité par quelque moyen que ce soit ».

La notion d’altération de la vérité, est très complexe.

De façon générale, l’altération passe par l’idée de mensonge appliqué au faux.

On pourrait croire qu’il ne peut y avoir faux que si les faits énoncés dans un acte sont
mensongers.
-L’altération de la vérité peut être admise quand les faits énoncés dans l’acte sont mensongers.
Mais dans certains cas,
-l’altération de la vérité peut être admise alors que les faits énoncés dans l’acte sont exacts.

1) Les faits énoncés sont mensongers.

a) Hypothèse d’illustration.

Ex : On reçoit un chèque de 5k€. Comme on est en difficulté financière, sur la somme en

chiffre on rajoute un 9. On a 95K€. En lettre, on modifie pour obtenir 95K€.

Ex : On déclare vendre la maison à un certain prix, et le notaire change le prix et met un prix
inférieur.

Ex : On est syndicat de copropriété, à l’AG général, on doit voter le quitus de la gestion. On

est secrétaire de la séance, on inverse le résultat.

Le moment auquel le mensonge est introduit dans l’acte ne va pas sans variation. Dans
l’exemple du chèque, le mensonge est introduit dans l’acte après que celui-ci est établi.
On parle de faux ex post. .Le mensonge est établi dans l’acte après son établissement.

Dans les deux autres exemples, .le mensonge est introduit dans l’acte au moment de sa
rédaction. On parle de faux ex ante.

Exemple du testament à mains guidées. Une personne malade veut établir son testament, elle
n’a plus toutes ses capacités physiques. Une personne lui tient la main, et la personne dit
qu’elle lègue les ¾ de ses biens à telle personne. Celui qui tient la main, écrit son nom.
Dans ce cas là, Il faudra rechercher quel était la volonté du testateur. Il faudra rechercher et
comparer la volonté interne.

Dans cette hypothèse, on recherchera la volonté effective de la partie qui a établit l’acte.

2) Les faits sont exacts.

Dans cette hypothèse, les faits sont vrais, et pourtant, il n’est pas exclu qu’on puisse retenir la
qualification de faux.
En pratique, ce peut être le cas si par exemple, il y a eu un simple accord oral entre les parties,
et si celles-ci n’ont pas dressé d’écrit, et une des parties établit un écrit de son propre chef.

11
Il y a eu un acte écrit, mais il a été perdu. Or une des parties pour faire valoir ses droits, refait
l’acte à l’identique. Dans ces hypothèses, les faits énoncés dans l’acte sont conformes à ce qui
a été convenu. Les faits ne sont pas mensongers. Néanmoins, la qualification de faux qui
suppose l’altération de volonté pourra être possible.

Le faux protège le droit de la preuve. Or dans le droit de la preuve, il est une règle
fondamentale, nul ne peut se constituer de titre de preuve à soi même.

Dans ces hypothèses là, il y a mensonge sur la preuve de l’existence de l’écrit. •

La qualification de faux pourra être retenue.

Toutefois, cette possibilité est soumise à des conditions :

-Selon le texte, le faux c’est l’altération frauduleuse. Donc dans les hypothèses retenues, la
qualification de faux ne pourra être développée que si cela a été fait sans l’accord avec l’autre
partie.

-D’autre part, le faux est de nature a causé un préjudice. Donc si la création du titre qui
n’existait pas ne cause pas de préjudice, on ne peut pas mettre en oeuvre le faux.

Ex : Un avocat, avait fait une consultation juridique pour une mutuelle étudiante. A l’époque
le montant était de 600K€. Il n’y avait pas eu de demande de cet écrit par la mutuelle, mais à
l’occasion d’une enquête, on s’aperçoit que ces 600K€ on été versé à cet avocat.
Cet avocat informé de cette découverte, sur les conseils d’un autre avocat, il établit à
postériori une lettre de commande de la consultation. A cette lettre, cela a donné une cause à
son paiement de 600K€.

Il a crée un titre de commande qui n’existait pas. Dans la suite du procès, la mutuelle a dit
qu’elle reconnaît qu’elle avait fait cette commande, et qu’elle était d’accord sur le montant
des honoraires. La personne qui avait crée le titre a été relaxée au motif que la création du titre
ne causait aucun préjudice.

Le faux qui peut être constitué, lorsqu’on refait un acte qui n’existait sans qu’on modifie les
termes du contrat, le faux peut se commettre par fabrication de convention.

Les modes d’altération de la vérité :

1) Les faux matériels.

Le faux matériel correspond à une altération physique de l’acte ou de l’écriture qui figure sur
cet acte. Le document est alors altéré dans sa matérialité, et c’est pourquoi on parle de faux
matériel. En présence de tels faux, la qualification de l’infraction est simplifiée. Si le faux est
matériel, la matérialité de ce faux a pour conséquence que la composante altération de la
vérité est nécessairement remplie.

On n’a pas besoin d ‘établir l’altération de la vérité.

Les modes d’altération.

12
On peut les ranger en deux catégories complémentaires.
On a la catégorie des faux matériels qui portent sur la signature ou sur l’écriture. Le faux peut
résulter de la fausse signature, contre signature, ou d’une contre façon d’écriture, il peut se
commettre aussi par altération ou modification de sa propre écriture ou signature à laquelle on
va procéder pour ensuite pouvoir contester sa signature ou son écriture.

Ex : On sait qu’on est à découvert, et on doit de l’argent. On change sa signature pour que le
chèque soit refusé. La modification de sa signature nous rend faussaire.

Le faux matériel peut porter sur la consistance matérielle du document. C’est tous les faux par
grattage, biffage, le faux retenu dans une affaire ou il y avait eu simplement plastification
d’un billet d’autobus.

Ex : Un professeur de SVT avait plastifié des billets d’autobus : Il a été condamné pour faux.
On a été chercher le faux, car c’est une affaire jugée avant le nouveau code pénal. Or avant
l’escroquerie ne pouvait pas porter sur des services, et là c’était un service de transport.

Ex : Les faux par montage informatique ou photocopie.

2) Les faux intellectuels.

Il se commet sans altération physique de l’écriture ou du document. Le faux intellectuel se

réduit en un simple mensonge écrit. C’est l’hypothèse ou les faits énoncés dans l’acte sont
mensongers et ne correspondent pas à la volonté des parties. Il se commet par simple
mensonge. Le faux correspond à un simple mensonge donc ce sont les modes classiques du
mensonge. On distingue entre le mensonge par action, par omission, par simulation.

Ex : On va faire figurer à un acte la présence d’une personne qui n’y figurait pas. C’est un
faux par supposition de personne,

§2) Le support du faux.

Avant le nouveau code pénal, on incriminait le faux en écriture. Ce devait être un document
écrit. Or selon la langue française, l’écriture est l’art de représenter la pensée par un
graphisme conventionnel. En revanche pas de faux, si il n’y a pas altération de la vérité.

Dans tous ces documents on n’a pas d’écriture au sens du terme. On ne peut pas faire tomber
au titre du faux les documents informatisés. Il a fallu attendre 1988, pour prendre une
incrimination de falsification de document informatisé.

Dans le nouveau code pénal, l’article 441-1 déclare que constitue un faux, l’altération de la
vérité, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée. Le support matériel peut
être un écrit classique, mais aussi une bande d’enregistrement. Le nouveau code pénal a
étendu le support du faux. Il a clarifié les exigences concernant l’objet ou l’effet probatoire du
support.

Le document dans lequel la vérité a été altérée, doit être soit un document qui a pour objet
d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait qui a des conséquences juridiques, soit un document

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pouvant avoir pour effet d’établir un droit ou un fait ayant des conséquences juridiques. Le
document altéré doit avoir un objet probatoire, ou un effet probatoire.

C’est une exigence essentielle car le faux protège le droit de la preuve.

-Les documents ayant pour objet d’établir la preuve d’un droit. Il s’agit de documents qui ont
d’emblée été établis pour valoir preuve.
Ils regroupent donc les actes sous seing privés, et tous les actes authentiques, dont le code
civil dit qu’ils peuvent valoir preuve littérale.

Le texte vise aussi les documents ayant pour objet d’établir la preuve d’un fait. On peut avoir
une quittance. Elle constate un fait juridique, le paiement. Il peut s’agir d’un constat
d’accident.
Ex : Les CAC doivent déposer au siège de la société 15 jours avant l’AG annuel pour
approuver les comptes pour que les actionnaires examinent leur rapport.
Les commissaires aux comptes antidatent leur deuxième rapport.
Dans cette affaire l’anti date a été déclaré constitutif d’un faux au motif que les 15 jours sont
prévus par la loi et cela a pour conséquence que cette date est une mention substantielle.

- Les documents pouvant avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait.

Ils n’ont pas été établis pour valoir preuve mais peuvent ultérieurement venir à être utilisés
comme un instrument de preuve.
Ils sont dits document de « hasard ».

-Les conséquences de cette exigence.

En elle-même si le document peut avoir un effet probatoire, on peut retenir la qualification de

faux si le mensonge porte sur des mentions substantielles et valant preuve.
En revanche si le document n’a pas d’objet probatoire le faux peut être retenu si on leur
attache une crédibilité particulière : ex : falsification de bilans comptables, falsification d’une
lettre de la CPAM ; ou des lettres incluses dans une instance judiciaire

Pour les factures : en principe pas de faux pour les documents que l’on s’établit à soi même :
ce sont de déclarations unilatérales exclues du faux ; mais elles rentrent dans ce domaine si
crédibilité suffisante :
Au regard des factures, et du droit pénal du faux, il y a une solution de principe. Sous le
rapport des principes, la facture correspond à l’allégation d’un droit au paiement.

Le mensonge qu’on a introduit dans les factures ne peut pas relever du droit pénal du faux.
Ce principe de solution souffre des exceptions.

-Il est admis que la facture peut devenir un instrument de preuve du droit au paiement quand
elle est accompagnée de pièces destinées à établir le droit au paiement. Ainsi par exemple : La
facture altérée pourra donner prise à l’application du droit pénal du faux, s’il s’agit d’une
facture faite à un maçon ou un plombier, si la facture des prestations de service, est revêtue
d’un titre obligeant au paiement.

14
De même dans le cadre des cessions Dailly qui consistent à faire la liste des factures que l’on
cède à un banquier. Si un commerçant crée des factures fausses de toutes pièces, dans ce cas
là, la chambre criminelle considère que le bordereau Dailly a pour conséquence de donner
force probante à la facture, de sorte qu’il y ait faux.

Enfin, autre exception : Les factures entre commerçants.

On peut considérer que les factures entre commerçants constituent des titres de preuve pour le
droit du faux.
Car selon le code de commerce, les factures entre commerçants sont obligatoires.
Puisque ce sont des documents obligatoires, elles deviennent des écrits du commerce. Or les
écrits du commerce sont des moyens de preuve en matière commerciale.

S’agissant des faux dans les factures entre commerçant, on distingue entre les factures
fictives, et les fausses factures.

En général, on adopte la qualification de facture fictive lorsque la facture n’a pas de cause. Ce
genre de facture a fondé de multiples qualifications.
Une personne va facturer à une société des prétendues prestations qu’une personne n’a jamais
faite.

La fausse facture est une facture qui a une cause.

B Le préjudice.

Avant il n’était pas requis, mais la doctrine a montré qu’il était nécessaire. Désormais le texte
l’incrimine :« De nature à causer un préjudice »

§1) La nature du préjudice.

Peu importe la nature, il peut être matériel, moral ou social.

Le préjudice matériel.

Il correspond à un préjudice pécuniaire. On veut porter préjudice à un patrimoine.

Ex : Arrêt de 82. Une tante élabore un testament olographe en faveur d’un neveu Paul.
Ensuite elle fait un testament olographe pour Pierre.
Paul refait le premier testament de sa tante et le date du jour où il le refait de façon à être
héritier.
La tante décède, on découvre la fabrication de testament.
Pierre attaque en justice.

Toutefois au cours de l’instruction, on trouve que la tante a fait un autre testament en faveur
de Paul postérieur à ces testaments initiaux. Le testament qui avait effet est le dernier.

Donc il n’y avait aucun préjudice patrimonial. .On ne peut pas retenir le faux.

Cela montre les particularités et les limites du préjudice patrimonial.

15
Le préjudice moral et social

Il sera moral si dans une pétition on rajoute une signature, on pourra constituer pour préjudice
moral. Le préjudice social est le préjudice qui dans le cadre du faux est situé dans les faux qui
sont de nature à porter atteinte au intérêt pécuniaire ou moraux de l’Etat. Au regard des faux
pouvant causer un préjudice, on a tous les faux qui ont une incidence fiscale.
Ex : Tous les faux commis pour obtenir des rentes, des droits.

Le préjudice social.

Ex : Les faux dans le certificat de santé établi pour échapper au service militaire.
Ex : Les faux pour obtenir des décorations.

Lorsque le préjudice ne peut être qu’un préjudice social, il ne peut pas y avoir de constitution
partie civil de préjudice privé.

Le préjudice pouvant être social, moral, matériel on étend le champ du faux.

§2) Les caractères et la preuve du préjudice.

Ils sont marqués par la variabilité de l’opération juridique de l’opération.

Les caractères :

Le texte vise toute altération de la vérité de nature à causer un préjudice. Le préjudice peut
être un préjudice réalisé et un préjudice éventuel.

-S’agissant du préjudice réalisé, il suppose que le document falsifié ait été utilisé ou qu’il ait
servi d’une façon ou d’une autre. •
Toutes les fois qu’on a un faux et un usage de faux.

Article 441-1 alinéas 2.

L’usage de faux permet de continuer le premier délit, il peut être le fait du faussaire, soit le
fait d’un tiers.

-Si le préjudice peut être réalisé, il peut être aussi un préjudice éventuel car de nature à causer
un préjudice.

On a un préjudice qui aurait pu se développer mais qui ne s’est pas développé car il n’a pas
été fait usage de la pièce fausse, soit lorsque le faux a été découvert avant l’usage de pièce
fausse, ou alors que le document faux est entaché de nullité.

Traditionnellement, on faisait distinction entre faux en écritures pu ou authentiques et faux en

écritures privées : pas bésoin de prouver préjudice pour les premiers : mais auj, on ne
distingue plus vraiment ; peut être distinction encore entre les titres et les docs de hasard :

-Si le document entaché d’altération de la vérité est un document ayant pour objet d’établir la

16
preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques, on n’aura pas besoin de
prouver spécialement le préjudice car on a nécessairement préjudice de droit.

-Si le document, objet de l’altération de la vérité, est un document pouvant avoir pour effet
d’établir la preuve, il faudra pour établir le préjudice établir que le document falsifié pouvait
avoir cet effet probatoire.

Ces distinctions ont des incidences sur le rôle de l’élément intentionnel dans la qualification
du délit.

Le faux est un délit intentionnel, il faut donc un dol général et un dol spécial, mais qui
suppose la conscience.

-Si le document est d’origine, dans ce cas la, le dol général suffit. Il suffit que l’agent soit
conscient.

-En revanche si le document est un document de hasard, dans ce cas là pour établir l’élément
intentionnel, il faut établir que l’agent savait que le document pourrait être utilisé comme un
moyen de preuve.

II La répression du faux

A Modalités procédurales

Pour les poursuites, au regard de la prescription, c’est un délit instantané qui se commet au
moment de l’altération de la vérité, et c’est à ce moment là que commencera la prescription.
Toutefois, dans les faux, il y a faux et usage de faux.
L’usage de faux répète un agissement pénalement répréhensible, et à chaque usage de faux,
renait un délai de prescription.

La personne poursuivie, est en principe le faussaire. Celui qui a rédigé l’acte faux, n’est pas
nécessairement le faussaire. C’est l’hypothèse du faux sous dictée, par téléphone on dicte à un
salarié un acte par exemple.

Il faut être l’auteur moral de ce faux.

La personne qui exerce l’action civile est celle qui subi le préjudice lié à ce faux

L’usage du faux est puni des mêmes peines que le faux. Infraction instantanée qui se
consomme par l’usage du document; il peut être poursuivi alors que le faux est prescrit ; les
deux infractions sont autonomes.

B Répression

Le faux et l'usage de faux sont punis de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros
d'amende.

S’agissant de la répression du faux, les peines auxquelles expose le faux varient selon que
c’est un écriture privé ou écriture publique.

17
Dans les écritures privées, on distingue les faux en écriture privé, et les faux en écritures
publique ou authentique.
Pour les publiques, on en a souvent dans les actes authentiques. Entrent aussi tous les actes
des notaires, HDJ, , déc de justice, actes dressés par l’état civil, : c’est un délit : 10ans et
150 000 euros

Lorsque le faux est un faux en écriture publique fait dans ses fonctions, elle entre dans la
catégorie des infractions criminelles : c’est un faux fait par une pers dépositaire de l’aut pu ou
chargée d’une mission de SP et fait dans l’exo de ses fonctions : 15 ans de réclusion et 225
000 euros

S’agissant des faux dits spéciaux, le texte d’incrimination peut être dans le code pénal. Ce
sont les faux des articles 441-2 et suivant.

Section II L’abus de confiance.

l’atteinte aux biens se commet par la méconnaissance d’une obligation que l’on avait de
restituer une chose ou de n’en faire un usage déterminé, alors que cette chose nous avait été
confiée.
Elle se commet par la méconnaissance de l’obligation de restitution.
L’article 314-1 dispose que l’abus de confiance est le fait pour une personne de détourner au
préjudice d’autrui des fonds, des valeurs, ou un bien quelconque qui lui ont été remis et
qu’elle a acceptée à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé.

I : la remise d’un bien.

A) Les biens concernés

Les biens doivent entrer dans l’une des catégories du texte, les fonds, les valeurs, les biens
quelconques. L’énumération est large.

a) Les biens objets doivent être mobiliers.

Cette exigence du caractère mobilier doit être donnée pour plusieurs raisons.
En théorie, on pourrait faire porter l’abus de confiance sur les biens immeubles.

Toutefois la jurisprudence antérieure exclut les immeubles de l’abus de confiance. Mais la

jurisprudence continue à poser fermement que l’abus de confiance ne peut pas porter sur un
immeuble.Donc pas d’immeuble dans l’abus de confiance.

.En matière immobilière la protection civile suffit.

b) L’abus de confiance peut porter sur des biens meubles qu’ils soient corps certain ou chose
fongible.

-Un corps certain c’est la chose qui n’est pas interchangeable.

-Les choses fongibles sont interchangeables, des billets de banque, des tonnes de blés.

18
La distinction corps certain, chose fongible peut avoir des incidences sur l’abus de confiance.
Le détournement par lequel se commet le délit ne sera pas le même selon que c’est un corps
certain (constituer des lors qu’on ne peut pas rendre la chose).
Si c’est une chose fongible (constituer que si on est dans l’impossibilité de restituer en
équivalent).

c) Biens pouvant avoir une origine illicite.

On peut agir pour abus de confiance même si les biens ont une origine illicite.

d) Le bien qui doit être un bien meuble, peut être corporel ou incorporel.

Cette solution avait été admise sous l’empire de l’ancien code pénal. L’abus de confiance peut
porter sur des valeurs mobilières dématérialisées.
Cette possibilité a été implicitement confirmée par le nouveau code pénal. Celui-ci précise
que l’abus de confiance peut porter sur un bien quelconque.

L’abus de confiance peut porter sur un bien incorporel.

L’abus peut porter sur une information , un numéro de carte bancaire ;

Pour les services : en ppe : non : ex : salarié qui profite de l’ordi et de la connexion du travail
pour aller sur sites pornographiques ; ou encore directeur prend salariés de son association
pour faire faire des travaux d’entretien perso : ici on a pu condamner non pas pour abs portant
sur les services mais pour détournement de fonds de l’assoc

Ceci dit : Dans un arrêt, il a été admis que l’abus de confiance peut porter sur un projet de
borne informatique qu’un salarié avait élaboré pour un client de son employeur et qui par la
suite était passé à la concurrence et avait exploité auprès du client le projet de borne
informatique.

Une question concerne les détournements de clientèle. Elle s’est posée dans le cadre de
cabinet d’expertise comptable.

Des antennes de ces sociétés vont être gérées par des salariés. Il arrive que ces salariés
démarchent les clients des employeurs et leurs signifient qu’ils vont monter leur propre boite
et les invitent à résilier leur contrat avec les employeurs et conclure un nouveau contrat avec
eux. L’entreprise d’expertise comptable perd un maximum de client.
Les sociétés précisent que la clientèle est un bien incorporel. On doit admettre l’application de
l’abus de confiance.

.Les tribunaux ont exclu la qualification d’abus de confiance.

Cette exclusion peut être justifiée par le fait que même si la remise est entendue la clientèle ne
se remet pas, n’est pas susceptible de remise.
Ensuite quand la clientèle décide de changer de prestataire de service, on ne peut pas dire
qu’il y a détournement au sens de l’abus de confiance, car ce doit être le fait de l’agent. Et la
c’est le client qui décide de changer de prestataire de service.
Il pourra y avoir des responsabilités civiles et commerciales, mais il ne pourra pas y avoir une
responsabilité pénale pour abus de confiance.

19
B La remise

La remise doit être précisée dans ses modalités, dans son titre, cause juridique, et dans ses
caractères.

a) Les modalités de la remise préalable.

Il peut s’agir d’une remise par tradition matérielle, On transfère la chose des mains de
bénéficiant à une autre personne.

La remise peut être juridique. Elle pourra être admise bien qu’il n’y ait pas eu effectivement
déplacement de la chose.
Ex : Une personne vend un bien. S’il y a vente d’un bien, en principe il ne peut pas y avoir
abus de confiance car la vente entraine un transfert de propriété.
Mais l’acheteur peut demander au vendeur de conserver la chose un moment. Dans ce cas un
contrat de dépôt nait. Le fait de ne pas représenter une chose dont on est dépositaire, peut être
la cause d’un abus de confiance.

La remise peut être intellectuelle.

Ex : on donne un numéro de carte de crédit par téléphone.

b) Titre et cause juridique.

En ce qui concerne le titre juridique de la remise, le délit se commet par détournement d’un
bien que l’agent a reçu et accepté à charge de la représenter en d’en faire un usage déterminé.

On peut en déduire que le titre juridique doit être un titre contractuel. Toutefois ce caractère
contractuel n’est pas exigé par le texte de sorte qu’il a toujours été admis que le titre de la
remise pouvait aussi être judiciaire. Ce peut être aussi un titre légal.
Ex : La loi prévoit que telle catégorie de personne peut utiliser les fonds et a une permission
de les gérer.
Dans ce cas là, ils ont un mandat de gestion. Le titre peut être contractuel, judiciaire et légal.
Très souvent, le titre de la remise est un titre contractuel.

Le contrat titre de la remise peut être un des contrats que visait l’article 408 de l’ancien code
pénal. Mais comme on a pu l’énumération de cet article ce peut être un autre contrat.

c) Les caractères de la remise.

On en connaît trois.

La remise dans l’abus de confiance est nécessaire. Cette nécessité de la remise est
généralement illustrée par un arrêt ancien qui concernait un fermier qui avait vendu le fumier
qui provenait des bouses de vache alors que son contrat de fermage prévoyait qu’il devait les
affecter à l’engrais de la ferme.
Poursuivi pour abus de confiance, il a été relaxé car il n’y a pas eu remise préalable.

20
La remise doit être volontaire. Ce caractère est exposé pour bien distinguer le rôle de la
remise dans l’abus de confiance.
En principe la remise est exclusive du vol. Dans l’escroquerie, c’est par la remise de la chose
que se consomme le délit.
La remise est une remise élément constitutif qui n’est pas volontaire. Elle a été viciée par des
moyens frauduleux. Dans l’abus de confiance, la remise préalable est volontaire.

La remise doit être faite à titre précaire.

On distinguera entre le fondement et le sens de l’exigence de précarité et le moment auquel

doit être remplie la condition de précarité.

-Le fondement et le sens :

Le fondement tient à ce que le texte incrimine le fait de détourner une chose. La remise
précaire est une remise assortie d’une obligation de restitution ou d’une restriction d’usage.
Ce n’est pas une remise en propriété.

La remise en propriété est exclusive de la qualification d’abus de confiance.

Cela étant, on peut penser que la remise est nécessairement précaire s’il y a obligation de
restitution. S’il y a obligation, il faut se montrer très prudent car il y a des hypothèses dans
lesquelles il y a obligation de restitution, où la remise ne sera pas précaire.

Cette solution peut être illustrée par l’hypothèse du prêt d’une somme d’argent.

On a une obligation de restitution, on doit rembourser. Il peut y avoir une obligation de faire
des sommes prêtées qu’un usage déterminé.
On peut penser à un abus de confiance s’il ne rembourse pas, ou s’il fait un usage contraire à
celui qui a été prévu.
Il ne faut pas confondre le prêt à usage qui porte en général sur un corps certain, et le prêt à la
consommation.
Le prototype du prêt à la consommation c’est le prêt d’argent.

Le prêt d’argent ne peut pas être constitutif d’un abus de confiance car l’article 1893 du code
civil, le prêteur transfère la propriété des sommes prêtées à l’emprunteur, il perd tout droit réel
de propriété sur les sommes prêtées, et il devient simplement titulaire d’une créance de
remboursement.
L’abus de confiance protège le droit de propriété.

Dans trois arrêts de 2007 concernant un prêt d’argent ordinaire, un prêt affecté, la chambre
criminelle déclare que le non remboursement du prêt ou le non respect de l’affectation des
sommes prêtées ne peut pas être constitutif d’un abus de confiance.

Ex : Lorsqu’on remet de l’argent en banque, le banquier est dépositaire des fonds prêtés. Dans
le dépôt de somme d’argent, dès lors que le dépôt n’est affecté d’aucune condition, le
banquier peut en faire l’utilisation qu’il veut.
Dans le dépôt bancaire, il ne peut pas y avoir un abus de confiance.

21
Arrêt de 2008, il ne faut pas confondre prêt d’argent et subventions publiques.
Si on accorde une subvention pour telle ou telle utilisation, on commet un abus de confiance
si on l’utilise mal.
Il n’y a pas transfert de propriété des sommes.

II Les éléments constitutifs de l’abus de confiance.

A) L’élément matériel.
Selon 314-1 est le fait de détourner au préjudice d’autrui….
L’élément matériel réside dans le détournement de la chose confiée, au préjudice d’autrui.

*S’agissant du détournement : Le détournement présente des particularités qui concernent la

notion de détournement elle-même.

Le délit est le détournement d’une chose que l’on a reçu.

On peut donc penser que le détournement est constitué dès lors que l’on ne respecte pas
l’obligation de restitution ou l’obligation de ne faire de la chose qu’un usage déterminé.

En réalité, le détournement ne sera pas forcément constitué lorsqu’on ne remet pas la chose,
car l’abus de confiance est une infraction contre le droit de propriété, il faut donc que l’agent
puisse d’une façon ou d’une autre, se voir reprocher la volonté de se comporter en possesseur
parfait et complet de la chose confiée, alors que la remise ne lui a été faite qu’à titre précaire.

*Les modalités du détournement.

Etant donné le texte d’incrimination, on doit distinguer entre les détournements par défaut de
restitution, et les détournements par usage abusif.

Au départ, tout manquement n’emporte pas nécessairement abus de confiance. On a loué une
voiture, on doit la rendre lundi et on la rend le mardi.

On considérera que le délit n’est pas constitué.

Le détournement par défaut de restitution peut se produire car il y a préalablement eu

dissipation de la chose.
On peut être dans l’incapacité de restituer. Dans ce cas, le délit sera généralement constitué.
Il faut cependant distinguer entre les corps certains et chose fongible.

Il peut aussi y avoir un défaut de restitution dans le cas ou il y a un refus de restitution.

Il faudra distinguer les refus de restitution opposés en niant la remise.
Si en réalité il y a eu remise de la chose, le refus de restitution sera constitutif du délit.

Plus délicat, sont les autres défauts de restitution, qui peuvent être justifié même s’ils ne le
sont pas toujours. Il y a plusieurs cas.
Le défaut de restitution opposé au titre d’un droit de rétention.

Ex : Un avocat : Un client ne paie pas. Peut-on retenir son dossier.

22
Si on peut invoquer le droit de rétention, ce droit de rétention fera qu’on ne pourra pas
reprocher un détournement. Si en revanche, toutes les conditions du droit de rétention ne sont
pas remplies, le refus de restitution sera constitutif d’un délit.

Quand la remise porte sur des sommes d’argent, il pourra y avoir un refus de restitution
justifiée par l’exception de restitution.

On peut avoir une compensation.

Il peut y avoir des refus de restitution suite à une novation.

*Le détournement par usage abusif.

Certain usages abusifs peuvent être constitutif d’un délit mais ils ne le sont pas
nécessairement. Il s’agit des usages quantitativement, ou temporellement abusifs. Ces deux
situations peuvent se recouper. Il doit s’agir de la volonté de se comporter en maître de la
chose

Ex : on prête des camions citernes. On en fait 15 transports.

L’usage est abusif.

D’autres usages abusifs vont eux être constitutifs d’un usage abusif pénalement répréhensible.
Ex : Le greffier d’un tribunal qui reçoit des sommes au titre de l’INPI et qui doit les reverser à
cet institut, mais qui avant les faits transiter sur son compte personnel pour combler les
découverts. Il les a placés dans son intérêt personnel et il a fait un acte de maître sur la chose.

De même un président de chambre des métiers, a reçu une somme pour la formation des
apprentis. Le président utilise la somme pour refaire les ateliers. Le président de la chambre
méconnait la volonté d’affectation, qu’avait l’autorité publique qui a fourni la subvention.

*Le préjudice.
Il est requis par le texte. Il peut être patrimonial, le préjudice peut être constitué même si
l’agent n a fait aucun profit personnel.
Préjudice peut être moral : ex : arrêt ancien : un employé de laiterie condamné pour avoir
additionné de l’eau à du lait : et il s’est approprié le prix des quantités supplémentaires de lait
qu’il avait vendues : la laiterie elle n’avait pas perdu d’argent, donc seulement préjudice
moral ; mais finalement ça peut être aussi préjudice éco car fuite de la clientèle

La victime du préjudice est généralement le propriétaire de la chose remise, mais pas

nécessairement le propriétaire de la chose remise.
Si un guichetier de banque détourne de l’argent des clients de la banque, la victime de l’abus
de confiance est le client dont les fonds ont été détournés.
Pourra se dire victime le banquier employeur du guichetier car le comportement du guichetier
lui cause un préjudice professionnel.

B) L’élément intentionnel.

Il est requis, sa consistance et sa preuve peuvent varier avec le mode de transmission du

23
détournement.
Le dol spécial requis peut être un dol consommé.
Le dol peut aussi être un dol éventuel.
Quand le dol est consommé, l’agent a voulu méconnaitre la situation juridique. Le dol est dit
éventuel car quand l’agent n’a pas voulu vraiment méconnaitre la situation juridique protégé
par la loi, mais quand il a pris le risque de commettre l’infraction punie par le code pénal. Il
peut avoir pris un risque en spéculant sur la chose d’autrui : il espère pouvoir remettre le bien
au proprio mais l’intention est quand même là : seul le vrai proprio peut prendre des risques
sur sa chose : donc le délinquant s’est comporté comme le maître de la chose
Cette solution a été inaugurée dans une affaire où un agent de voyage avait cédé à l’un de ses
collègues, des billets d’avion. On lui avait retiré son agrément international.
L’agent de voyage est allé voir un de ses collègues pour qu’il lui dépanne des billets d’avion.

III Les poursuites.

Les difficultés peuvent provenir des conflits de qualification entre l’abus de confiance et le
vol après remise.
Il faut choisir ou abus de confiance ou vol.
On peut avoir un abus de confiance ou abus de biens sociaux pour les sociétés de capitaux.

Sont compétentes les juridictions également du lieu de la remise de la chose.

La localisation de la juridiction compétente se fait au lieu des éléments constitutifs.

*La prescription.
La règle de principe est légale selon le droit actuel.
La prescription court du jour du délit.

Le délai était triennal, or l’abus de confiance est un délit instantané. D’après les articles 7 et 8
du CPP, la prescription doit courir du jour du détournement.
Toutefois une jurisprudence des années 40 a considéré que le point de départ de la
prescription pouvait être retardé au jour ou le délit est découvert, dans des conditions
permettant la mise en mouvement de l’action publique.

Voir désormais art 9 CPP ( Loi de 2017)

L'abus de confiance est puni de trois ans d'emprisonnement et de 375000 euros d'amende.
314-1

Les peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et à 750000 euros d'amende lorsque
l'abus de confiance est réalisé :

1° Par une personne qui fait appel au public afin d'obtenir la remise de fonds ou de valeurs
soit pour son propre compte, soit comme dirigeant ou préposé de droit ou de fait d'une
entreprise industrielle ou commerciale ;

24
2° Par toute autre personne qui, de manière habituelle, se livre ou prête son concours, même à
titre accessoire, à des opérations portant sur les biens des tiers pour le compte desquels elle
recouvre des fonds ou des valeurs ;

3° Au préjudice d'une association qui fait appel au public en vue de la collecte de fonds à des
fins d'entraide humanitaire ou sociale ;

4° Au préjudice d'une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une
maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est
apparente ou connue de son auteur.

Les peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et à 1500000 euros d'amende lorsque
l'abus de confiance est réalisé par un mandataire de justice ou par un officier public ou
ministériel soit dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions, soit en raison de
sa qualité.

Module III Droit pénal des entreprises

Section I L’abus de bien social

I Domaine

Il faut un texte d’incrimination. L 241-3 L 242-6 code de com

Sans texte d’incrimination, on ne peut pas qualifier d’ABS mais pour les autres, on pourra
retenir la qualification d’abus de confiance L’abus de bien sociaux est incriminé dans
certaines sociétés seulement. . SARL EURL SA, SEL, SCA, SAS, soc europ

Dans les sociétés de personnes, on ne pourra retenir que les abus de confiance, idem pour les
associations.
Il suffit que la forme sociale soit satisfaite, peu importe la taille de la société.
La société doit être une société de droit français. Le délit ne concerne que les sociétés
soumises à notre droit.
Pour les sociétés étrangères, on ne pourra pas retenir la qualification d’ABS, mais on pourra
qualifier abus de confiance.

*La qualité de l’auteur du délit.

le président, les administrateurs.

Le texte exige que l’auteur du délit ait la qualité de dirigeant de droit, mais ca vise aussi les
dirigeants de fait. Pour les dirigeants de fait, il faut établir qu’ils se sont livrés à une
immixtion dans la gestion, et pour cela, on fait appel au faisceau d’indice.

On vise plusieurs dirigeants. Il ne faut pas en déduire que la responsabilité pénale est
collective. Nul n’est pénalement responsable que de son propre fait. il faudra rechercher quel
est le dirigeant auquel est rattaché l’acte contraire à la société.

Si les dirigeants peuvent être auteur principal du délit, ils peuvent aussi être complices.

25
La complicité en cause au regard de l’abus de biens sociaux peut être une complicité par
abstention.
Ex : Le président d’un directoire qui savait que d’autre dirigeant se livraient à des abus de
biens sociaux et qui avaient laissé faire pouvait se voir imputé une complicité de ce délit.
Sous le rapport de l’orthodoxie du droit pénal, la complicité est critiquable. Le principe est
que lorsque la loi exige un fait positif, l’omission qui amène au même résultat ne peut pas
tomber sous le coup de la loi pénale.

II Les éléments constitutifs.

A) L’élément matériel :

Il est défini comme un usage des biens ou du crédit de la société contraire à l’intérêt de celle-
ci.

On distinguera entre l’usage des biens et du crédit et d’autre part le caractère contraire à
l’intérêt de la société.

1° Acte d’usage des biens ou du crédit.

1)caractères généraux de l’acte d’usage.

S’agissant de la nature, le texte ne pose aucune condition. La nature est indifférente. Il peut
s’agir d’un acte de disposition, ou un acte d’administration.

(L’acte d’administration est un acte de gestion courante du patrimoine : entretien, placement

d’un capital, bail de moins de neuf ans, vente d’une récolte.)
(L’acte de disposition est l’acte qui réduit l’importance ou la valeur du patrimoine, donation,
vente, bail de plus de neuf ans, ou qui est susceptible de le réduire à plus ou moins long terme,
constitution d’une hypothèque, emprunt.)
Le seul fait de donner à bail un immeuble, de louer un appartement à un prix dérisoire est un
acte d’administration et l’acte pourra être constitutif du délit.
L’acte d’usage purement matériel a pour conséquence qu’une seule décision de gestion qui
pourra être qualifiée de contraire à la société peut suffire à constituer le délit.

Les actes pouvant consommer le délit peuvent s’enchainer.

Ex : On prend une décision et ensuite on exécute l’acte.
On peut être receleur d’abus de biens sociaux alors que la société n’a pas encore sortie de
fonds sociaux.

Mais la décision de gestion suffit à consommer le délit.

Les caractères généraux au regard des exigences du droit pénal général sont au nombre de
deux :

-Il faut un acte positif d’usage.

Une abstention ne peut pas être constitutive du délit.

26
En réalité cette solution selon laquelle on ne pouvait pas avoir de délit d’abus de biens
sociaux au cas de pure abstention souffre d’une atténuation.
L’hypothèse dans laquelle un dirigeant de société fait des livraisons de produits que fabrique
la société dans laquelle il a des intérêts personnels, directs ou indirects. Cette autre société
était dirigée par sa femme. La société bénéficiaire a des difficultés de paiement et le dirigeant
qui a fait les livraisons ne réclame pas les paiements. Il s’abstient de demander paiement.

Dans une telle hypothèse la jurisprudence retient l’abus de pouvoirs sociaux.

Le deuxième caractère général, c’est que l’acte doit être un acte consommé. •
La tentative d’abus de biens sociaux n’est pas incriminée.

Toutefois cette exigence qui découle du droit pénal général souffre elle aussi des atténuations.
Selon une jurisprudence constante, le délit peut être consommé dès lors que le dirigeant peut
se voir reprocher d’avoir exposé l’actif social à un risque de perte auquel il ne devait pas être
exposé.

Ex : Un dirigeant a besoin d’emprunter pour financer son appartement personnel et les

banques demande une caution. Le dirigeant va faire cautionner par la société.
Il est interdit au dirigeant de se faire consentir des prêts ou des cautionnements par la société.
La convention de cautionnement est une convention interdite. La caution n’a pas besoin de
jouer. La société ne subit aucun préjudice patrimonial, elle ne subit aucune sortie de fonds.
Le délit d’abus de biens ou de crédit est constitué car la convention de cautionnement étant
interdite par la loi commerciale, on peut appliquer le motif classique de qualification. .Les
dirigeants ont exposé l’actif social à un risque de perte.

Ce mode de qualification du délit a pour conséquence que celui-ci peut prendre des allures de
délit formel. On peut avoir un abus de biens sociaux consommés, sans que la société est subit
le moindre préjudice patrimonial.

Cela peut parfois choquer car le préjudice n’est pas requis à titre qualificatif dans l’abus de
bien sociaux.

2) L’objet de l’acte d’usage.

Pour être constitutif du délit, l’acte d’usage doit avoir pour objet les biens ou le crédit de la
société.
Les biens peuvent être tous les biens sociaux, qu’ils soient immobilier ou mobilier.
On a aussi la qualification de pouvoir d’abus sociaux quand les biens sont incorporels.

Le texte vise aussi l’abus de crédit social. C’est la confiance qui peut être faite à la société en
raison de sa surface financière. Dans l’exemple du cautionnement, c’est un abus de crédit
social. Il pourra y avoir abus de crédit social si le dirigeant consent à une autre société des
délais de paiement excessivement longs.

2) Un acte contraire à l’intérêt de la société.

C’est le juge pénal qui est juge du caractère contraire et non les organes sociaux.

27
En pratique cela a pour conséquence que si un acte fait par un dirigeant a été autorisé par
l’assemblée générale, cette autorisation n’est pas des circonstances permettant d’écarter la
qualification.

En effet les dirigeants peuvent influencer les organes sociaux.

Le texte exige un acte contraire à l’intérêt de la société mais il ne nous dit pas ce qu’il faut
entendre par acte contraire. Pendant très longtemps pour cerner l’acte contraire on procédait
par voie de succession d’exemple jurisprudentiel.
Avec le temps les choses se sont améliorées et à l’heure actuelle, pour qualifier le caractère
contraire à l’intérêt de la société, on est conduit à distinguer deux hypothèses :

-Hypothèse dans laquelle l’acte reproché l’est dans une société simple ou unique.

L’acte contraire va être qualifié en se référant à la notion d’intérêt de la société. En réalité on

ne peut pas adopter cette qualification car l’intérêt varie de société en société. Il n’y a pas de
notion unique d’intérêt de société. C’est la spécialité des personnes morales.

Il est au fond trois modes de qualifications contraires.

*On a une dépense sociale décidée qui sert les intérêts personnels des dirigeants et n’a pas de
contre partie pour la société.

Dans une telle hypothèse, il pourra arriver que la qualification ne prête pas à discussion et ne
puisse pas prêter à discussion.

Toutes les fois ou les dirigeants utilisent les fonds sociaux pour des dépenses totalement
personnelles.
Ex : Du matériel payé par la société livré chez un dirigeant. Ici il n’y a aucune contre partie
pour la société.

Ce peut être un intérêt direct ou indirect.

Ex : La société rémunère au titre de salarié des proches de dirigeants qui en réalité n’effectue
aucun travail pour la société. Dans ce cas là, il n’y a aucune discussion sur la qualification
d’acte contraire. Il n’y aura pas non plus discussion si le dirigeant menant une opération pour
le compte de la société réclame une commission personnelle sur cette opération.

Hypothèse dans lesquelles ne débouchent pas sur une qualification incontestable car on peut
justifier la contre partie.
Ex : Frais de réception En pratique ce sont des frais de restaurant de cocktail. La société va
payer ces frais. Si ces frais ne servent que les intérêts personnels. Les bénéficiaires des
restaurants n’ont été que les amis du club sportif des dirigeants. Dans ce cas là, la
qualification pourra être retenue.

Si le dirigeant organise une grande réception de 500 personnes et cette grande réception est
organisée pour le mariage d’un de ses enfants. C’est le dirigeant qui doit prouver que les frais
peuvent générer une contre partie pour la société.

Deux problèmes :
-On était dirigeant, et on est condamné pénalement. Les infractions commises sont des

28
contraventions et le montant d’amende à payer est très important. Qui règle les montants des
amendes pénales ? La responsabilité pénale est éminemment personnelle. Si le dirigeant paie
avec les biens sociaux sera constitutif du délit d’abus de bien sociaux.

-Si on est poursuivi pénalement pour infraction commise dans le fonctionnement de la société.
Il faut un avocat. Les honoraires d’avocat peuvent être élevés. Qui paie les frais ?
Le principe est que la défense pénale est une défense faite pour servir des intérêts personnels.
Par voie de conséquence les honoraires d’avocat doivent être payés par l’argent personnel du
dirigeant.

*La dépense sociale litigieuse est étrangère à l’objet social.

Une dépense peut être étrangère à l’objet social dans deux cas :

-Lorsque que la dépense n’entre pas dans l’objet statutaire.

Ex : On est à la tête d’une société viticole. On achète des parts d’une société de chasse. C’est
la société qui paie les parts de chasse. L’objet social étant la fabrication de vin, la dépense est
totalement étrangère à l’objet social.
L’acquisition des parts de chasse ne sert que l’intérêt personnel du dirigeant.

Le dirigeant a acheté ces parts car dans la société de chasse, des personnes font de grosses
commandes à la société. Le dirigeant pourra prétendre qu’il y a des contre parties pour la
société car il y aura des grosses commandes pour la société.

-Lorsque la dépense a un objet illicite : Une dépense à objet illicite ne peut pas entrer dans
l’objet social d’une société. Le prototype des dépenses étrangère à l’objet social car elles sont
illicites sont les hypothèses de dépense de corruption.
Quelque soit l’avantage à court terme que peuvent procurer les fonds sociaux ayant pour seul
objet de commettre un délit de corruption est contraire à l’intérêt de cette société car cette
dépense expose la personne morale à un risque anormal de sanctions pénales et fiscales et
porte atteinte aux crédits et à la réputation de la société.

La contre partie est annihilée par le risque de sanction pénale et sanction fiscale. On supprime
la contre partie et on ajoute que cela porte atteinte à la réputation de la société.

*L’acte a exposé l’actif social à un risque de perte auquel il ne devait pas être exposé.

Ce motif est retenu quand les dirigeants passent une convention illicite de prêt, cautionnement
etc. Le droit commercial interdit aux sociétés de prêter ou de cautionner les emprunts de ses
dirigeants. Dans ce cas là, le délit pourra être formel.

Cet article peut concerner les conventions règlementées. Pour les conventions passées entre la
société et le dirigeant. Elles sont soumises à des formalités particulières et il faut les respecter.

Ce n’est pas interdit, il peut être de l’intérêt de la société d’acheter certains produits. Mais on
peut redouter des abus. .Il faut donc que la convention soit désavantageuse pour la société et
très avantageuse pour l’autre société et que le dirigeant ait été conscient de ce déséquilibre.

29
On ne veut pas qu’il profite de la bonne situation d’une société pour faire remonter de la
trésorerie vers une autre société.

-Hypothèse dans laquelle l’acte reproché a été commis dans le cadre d’un groupe de société.

La méthode de qualification change dans le cadre d’un groupe de société.

Pourquoi ?

La cause du changement de la méthode de qualification est liée à l’organisation économique.

Le droit français admet la réalité économique et fiscale des groupes, en revanche, notre droit
n’admet pas la réalité juridique du groupe.
Le groupe n’a pas de personnalité morale. En conséquence dans l’hypothèse d’un groupe, on
a une juxtaposition de personnes morales distinctes.
Dans l’hypothèse des groupes, les dirigeants d’une société ont toujours des intérêts dans
l’autre société du groupe en capital ou en pouvoir.
Or dans une société simple la qualification d’ABS peut être retenue dès qu’un acte, une
dépense porte atteinte au patrimoine d’une société et sert les intérêts personnels directs ou
indirects des dirigeants.

Dans l’hypothèse ou une société d’un groupe est florissante et une autre qui a des difficultés
financières. Si la première société prêtait de l’argent à une autre société du groupe, le risque
de qualification serait grand. En effet il n’est pas de l’intérêt d’une société qui a de la
trésorerie de se démunir de sa trésorerie au profit d’une autre société.
L’acte serait contraire, et on pourrait dire qu’il sert aux intérêts personnels du dirigeant.

Si on conservait les modes classiques de qualification, cela pourrait interdire tout concours
financier par prêt ou par cautionnement d’une société du groupe à une autre société du
groupe. Or cela serait contraire à la réalité économique du groupe.

Dans l’hypothèse des groupes, la jurisprudence pénale a changé la méthode de qualification. Il

a été amorcé en 1974 par le tribunal correctionnel de Paris et il a été confirmé en 1985 dans
un arrêt « rozenblum ». Arrêt consacrait le changement de méthode.

Ce motif a instauré le fait justificatif du groupe.

1ère condition : Le concours financier doit être dicté dans un intérêt économique, social ou
financier commun. •
Il faut un groupe effectif et réel ayant une véritable politique de groupe.

Ce qu’il faut réalisé c’est que dans cet arrêt le fait justificatif du groupe n’a pas été admis. Ce
n’était pas un groupe ayant une politique commune.

Le concours financier ne doit pas être démuni de contre partie, ni rompre l’équilibre respectif
des engagements des sociétés du groupe. •
Si c’est un prêt pur et simple, il faudra des intérêts ou assortie d’une contre partie.
De plus, le concours financier ne doit pas rompre l’équilibre •
Il en faut pas que suite au concours financier la société prêteuse ne puisse plus se développer.

30
Le concours financier ne doit pas excéder les capacités financières de celles de la société qui
consent son concours à une autre société. .La société prêteuse ne doit pas emprunter pour
prêter à l’autre société.

II) L’élément intentionnel :

Il est requis fortement par les textes. Ils prévoient que l’acte contraire doit être fait de
mauvaise foi à des fins personnelles…

Au regard on exige un dol général (la mauvaise foi) et un dol spécial marqué.

En pratique une fois qu’on a qualifié l’acte contraire, l’élément intentionnel n’a pas de rôle
spécifique dans la qualification. Il en est ainsi toutes les fois que la dépense litigieuse sert
l’intérêt personnel et qu’il n’est pas discutable qu’elle n’a pas une contre partie.

En pratique la double exigence n’a pas le rôle que l’on pourrait penser et la nature de l’intérêt
personnel est très largement conçue.

L’intérêt personnel peut être patrimonial mais selon la jurisprudence, il peut aussi être un
intérêt moral.

L’intérêt personnel peut être le fait d’avoir des relations avec un homme politique important.

II : Les poursuites.

Pour la découverte, l’ABS se fait à l’intérieur d’une société. Elle peut être considérée comme
clandestine. Même à l’intérieur, l’abus de biens sociaux ne sortira pas si tout va bien dans la
société et si tout le monde s’entend bien.

En pratique pour que l’ABS soit découvert, il faut un accident.

Ex : Les affaires de la société qui allaient bien et tout d’un coup, les affaires vont mal. Les
actionnaires regardent les comptes et là on a un risque de sortie de l’infraction.

Il y a ensuite un contrôle fiscal. Article 40 du CPP.

Il y a aussi l’accident de changement de dirigeants. Tout d’un coup, il y a entrée de nouveaux

dirigeants. Les nouveaux dirigeants peuvent rechercher si la responsabilité des anciens
dirigeants ne peut pas être recherchée pour ABS.

Les accidents variés.

Un cadre a été licencié et les indemnités ne sont pas conformes à son
espérance et il dénonce ce qui se passe dans la société. Il peut y avoir le divorce des
dirigeants.

A prescription.

31
L’ABS est un délit instantané. Ce délit peut être répété. La prescription ne courra au jour du
dernier acte. L’ABS étant une infraction voisine de l’ABC. La prescription est retardée au
jour ou le délit a été découvert dans des conditions permettant la mise en mouvement de
l’action publique. Il faut qu’il soit découvert soit par le parquet, soit connu par des
actionnaires.

De la sorte le point de départ a pu être retardé.

La chambre criminelle dans les années 99, est venue donner un coup de frein. Elle déclare que
lorsque la dépense sociale figurait dans les comptes qui avaient été publiés et préalablement
présentés aux actionnaires, la prescription courrait sauf dissimulation du jour de la
présentation des comptes aux actionnaires ou du jour de leurs publications.

La jurisprudence antérieure à L 2017 a précisé que si la dépense a été litigieuse, passée au bon
poste comptable, qu’il n’y a pas eu d’irrégularité, on pourra commencer à prescrire dès la
publication des comptes. Si en revanche, elle n’a pas été passée au bon poste comptable, il y
aura eu dissimulation au regard des exigences de la comptabilité de sorte que la prescription
ne courra que lorsqu’on aura découvert l’irrégularité.

Aujourd’hui : voir art 9 CPP

B Mise en mouvement des poursuites.

Il peut s’agir des pouvoirs publics.

Les personnes recevables : Il y a aucun doute qu’est recevable à se constituer partie civile, la
société victime. L’action pénale pour ABS va pouvoir se développer par la voie d’une action
sociale. L’action sociale est en principe exercée par les dirigeants au nom de la société.
L’ABS sera engagé au nom de la société dans son ensemble. Si les dirigeants peuvent exercer
l’action sociale en réparation et ils peuvent ne pas avoir envie de l’engager car ils sont auteurs
du délit.
Dans ce cas là, des actionnaires pourront exercer au nom de la société et dans l’intérêt de
la société l’action sociale « ut singuli » qui n’aurait pas été exercée par les dirigeants.
Arrêt de novembre 2009. En dépit de l’action sociale ut universi cela n’empêche pas les
actionnaires d’exercer l’action ut singuli.

Pour les actionnaires qui veulent des dommages et intérêts pour préjudice personnel :
les actionnaires ne sont pas recevables à faire une action pour préjudice à titre personnel. Leur
intérêt se confond avec celui de la société. Leur préjudice n’est pas personnel et direct.

C sanctions

5ans et 375 000

Peines complémentaires possibles contre le dirigeant, comme interdiction de gérer ou exercer

activité comm

Section II Infractions relatives au contrôle de la société et à la comptabilité

I Infractions d’omission comptable

32
A délit d'omission d'établissement de la comptabilité

L241-4 ET L 242-8 : il s'agit d'un gérant de SARL d'un président, des administrateurs, ou des
directeurs généraux d'une société anonyme qui n'aurait pas pour chaque exercice dressé
l'inventaire, établit les comptes annuels, et un rapport de gestion.

Ce délit est puni d'une amende de 9000 € pour les dirigeants qui ne tiennent pas de
comptabilité sociale

B délit de défaut de présentation des comptes annuels

Le fait de ne pas tenir une comptabilité constitue un premier délit. Mais ce délit peut conduire
à une deuxième infraction c'est-à-dire l'omission de présentation des comptes constitue un
délit le fait pour les gérants de SARL pour les présidents ou administrateurs de sociétés
anonymes de ne pas soumettre dans les six mois de la clôture de l'exercice les comptes
sociaux à l'approbation de l'assemblée générale. ; Les comptes doivent être présentés
annuellement à la fin de chaque exercice aux associés et aux actionnaires lors de l'assemblée
générale ordinaire pour que ses comptes soient approuvés l'élément matériel est constitué par
le défaut de présentation des comptes.
La sanction est de 9000 € d'amende mais il y a en plus six mois d'emprisonnement

II délit de présentation ou publication de comptes annuels infidèles

est un délit le fait pour les gérants de SARL et pour les dirigeants de SA (président,
administrateurs, directeurs généraux) de présenter aux associés ou actionnaires des comptes
annuels ne donnant pas pour chaque exercice une image fidèle du résultat des opérations de
l'exercice, de la situation financière et du patrimoine à l'expiration de cette période, en vue de
dissimuler la véritable situation de la société ;

A l'élément matériel

1) L'infidélité des comptes

- exigences comptables
les comptes doivent refléter une image fidèle selon l'article L 123-14 du code de commerce ;
ils doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation
financière et du résultat de l'entreprise. Il est vrai qu'en pratique il est très difficile de dresser
un bilan parfaitement exact et il y a différentes méthodes de comptabilité qui peuvent aboutir
à des résultats différents ; d'ailleurs quand un commissaire aux comptes et désignés il n'a pas
pour mission d'attester l'exactitude des comptes mais seulement de certifier leur régularité et
leur sincérité
ce qui est réprimé et finalement non pas une erreur mais un bilan mensonger établi de façon
inexacte en connaissance de cause.

-Exigence pénale
pour qu'il y ait délit, il faut que les comptes annuels aient été établis et qui ne correspond pas à
la réalité. Ils doivent comporter soit des mentions fausses, soit à raison d'omission qui sont
des dissimulations par rapport à l'état réel des comptes sociaux ; ex : parce que les dirigeants
ont procédé à des manipulations comptables qui ont permis de dissimuler des prélèvements
que les associés avaient réalisés sur le compte courant ; un dirigeant social porte un actif du

33
bilan des créances irrécouvrables comme étant une réalisation certaine ne pas commettre ainsi
le délit de présentation ou de publication de comptes infidèles.
autre exemple contraire : un bilan avait porté la mention de 348 voitures pour un montant de
20 fr. il y avait pourtant eu trois commissaires aux comptes qui avaient examiné les comptes
mais l'erreur n'entraîne pas la répression car il n'y a pas d'intention coupable ;

Sera aussi sanctionné le changement de méthode comptable sont que le rapport de gestion ne
mentionne ce changement. Un bénéfice apparaît alors que le bilan révélait auparavant une
perte de plusieurs millions de francs. Il s'agit de manoeuvres frauduleuses qui visent à tromper
les associés ou les actionnaires ; ce comportement viole le principe de permanence des
méthodes comptables

2) l'acte de présentation ou de publication des comptes infidèles

Qu'entend-on par publication des comptes annuels : il s'agit de tout procédé d'information
destinée à porter mes comptes à la connaissance tiers ou des membres de la société. C'est le
cas par exemple des journaux d'annonces légales ou de l'insertion au bulletin d'annonces
légales obligatoires. Il s'agit aussi du dépôt au greffe du tribunal de commerce
qu'entend-on par présentation des comptes annuels : selon la jurisprudence c'est la soumission
des comptes à l'assemblée générale
plus précisément il s'agit soit de déposer les comptes sur le bureau de l'assemblée générale
soit de mettre à disposition des comptes au siège social pour que les actionnaires en prennent
connaissance
soit d'envoyer individuellement les comptes aux actionnaires dans les 15 jours avant
l'assemblée générale d'approbation des comptes
ce qui importe c'est que la présentation ait été faite aux associés ou aux actionnaires.
L'infraction ne peut pas être retenue mais aussi des documents comptables irréguliers ont été
préparée
la simple soumission des comptes inexacts entraîne la commission de l'infraction. La décision
ultérieure des actionnaires est sans conséquence sur la constitution de l'infraction. Il importe
peu finalement que les actionnaires approuvent ou pas les comptes.

B l'élément moral

Le seul dol général ne suffit pas il faut aussi un dol spécial. En effet les textes exigent que le
comportement soit adopté en vue de dissimuler la véritable situation de la société. Il est vrai
que le dol général et le dol spécial ont tendance à être confondu car le dol général et la
mauvaise foi hors cette mauvaise foi correspond ou dol spécial à savoir le mobile qui est de
dissimuler la véritable situation de la société : ainsi la jurisprudence décide que ce délit est
constitué par la seule connaissance par les dirigeants du caractère irrégulier des comptes
publiés
le délit est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 375 000 € d'amende

Section III Les délits de banqueroute

qui sanctionnent les atteintes aux droits des créanciers d’une entreprise en difficulté.

34
Lorsqu’une entreprise a des difficultés, les dirigeants veulent de l’argent frais. Les dirigeants
veulent s’accaparer ce qu’il reste dans l’entreprise dans leur intérêt personnel.

Pour éviter les faillites en cascade, on a un droit pénal des entreprises en difficulté.

Article L654-1 code comm

Les dispositions de la présente section sont applicables :

1° A toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur et à
toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une
profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ;
2° A toute personne qui a, directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé
une personne morale de droit privé ;
3° Aux personnes physiques représentants permanents de personnes morales dirigeants des
personnes morales définies au 2° ci-dessus.

S’agissant des infractions, on a les banqueroutes et les infractions voisines. Elles peuvent
concerner les organes de la procédure collective.

I Evolution législative de la banqueroute.

1ère étape : Sous la première loi de 1967 sur le règlement et la liquidation judiciaire, le juge
pénal saisi de faits de banqueroute pouvait l’être alors qu’aucune procédure collective n’avait
été ouverte contre celui auquel on reprochait un fait de banqueroute. Il n’était pas besoin
d’avoir été soumis à une procédure collective. C’est donc le juge pénal de la banqueroute qui
appréciait la cessation des paiements et il l’appréciait selon des critères qui n’étaient par
forcément ceux du juge de commerce.

Le législateur a entrepris de mettre fin à ces possibilités.

Loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaire. Elle a d’abord simplifié
la matière. Et les poursuites pénales pour banqueroutes ne peuvent être mise en oeuvre que
s’il y a préalablement l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou liquidation
judiciaire.

Les lois postérieures : On a une extension des personnes pouvant être soumises à des
procédures collectives (profession libérale).
Les textes d’incriminations sont 654-1 et 654-2 du code du commerce.
Article L654-2 [ En savoir plus ]

En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire,

sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L. 654-1 contre lesquelles
a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture
de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, soit fait des
achats en vue d'une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se
procurer des fonds ; 2° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur ; 3°
Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ; 4° Avoir tenu une comptabilité fictive
ou fait disparaître des documents comptables de l'entreprise ou de la personne morale

35
ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ;
5° Avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des
dispositions légales.

II La définition du délit

A Les conditions préalables.

Seules les personnes mentionnées à 654-1 peuvent être poursuivies pour banqueroute. On
regarde la qualité de l’auteur.

L’article 654-2 du code de commerce issu de la loi de 1985 précise En cas d’ouverture d’une
procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

La condition préalable personnelle :

La qualité est requise que pour l’auteur du délit et non pas pour le complice.
La qualité donne lieu à une énumération qui comporte plusieurs parties. Peuvent être auteur
du délit :
-Les commerçants, artisans, agriculteurs et professionnels indépendants. (Personnes qui
peuvent être soumises à une procédure collective.)

Pour les commerçants, elles doivent exercer dans le commerce, se livrer à des actes de
commerce et doivent en faire leur profession. Cette qualité de commerçant sera aujourd’hui
en pratique établie par le jugement d’ouverture de la procédure collective.

Pour les agriculteurs, artisans et professionnels indépendants. Le visa tient à ce que depuis les
lois de 1985 et ultérieurs, .ces personnes peuvent être soumises à une procédure collective.
S’agissant des artisans, il peut s’agir des artisans immatriculés au registre des métiers et ceux
qui sont artisans de fait.

En ce qui concerne les professionnels indépendants, ce peut être des avocats, des huissiers,
des experts comptables, etc.

La deuxième catégorie concerne les dirigeants de personnes morales de droit privé. Ces
dirigeants dirigent les sociétés commerciales qui peuvent se trouver en état de cessation des
paiements et donc être soumis à la banqueroute.

Pour que la personne morale soumise à la procédure collective soit une personne morale dont
le dirigeant puisse être inquiété, il faut que ce soit une personne morale de droit privé. Les
dirigeants de personnes morales de droit public, ne peuvent pas être auteur principal d’un délit
de banqueroute.

En revanche, au cas de partenariat public, privé, on a recourt à la constitution d’une société

d’économie mixte locale, on a les SA ou les SARL. Les dirigeants des sociétés d’économie
mixte peuvent eux être inquiétés pour banqueroute.

Jusqu’en 2005, on exigeait que la personne morale de droit privé dont le dirigeant a commis
un fait de banqueroute ait une activité économique.

36
Des associations qui peuvent être soumises à une procédure collective ne pouvaient avoir des
dirigeants envoyés en correctionnelle pour banqueroute car pas d’activité économique.

.Depuis 2005 on a supprimé la condition d’activité économique pour une harmonisation de

droit. Pour que le dirigeant puisse être auteur principal, il faut qu’il ait la qualité de dirigeant,
dirigeant de droit selon la forme sociale de la personne morale, mais il peut s’agir des
dirigeants de fait, mais il faudra que les juges établissent qu’on peut leur établir la qualité de
fait, on examinera la situation.

La troisième catégorie de personne : les personnes physiques « représentant permanent » de

personne morale de droit privé qui seraient dirigeants d’une autre personne morale de droit
privé.

Les articles 225-20 et suivant prévoient qu’une personne morale peut être nommée dirigeant
d’une autre personne morale.
Toutefois dans ce cas, les textes prévoient également que la personne morale dirigeant d’une
autre personne morale doit désigner un représentant permanent personne physique qui encourt
les mêmes responsabilités civiles et pénales que s’il était administrateur en nom propre.

Pour la complicité, l’exigence d’une certaine qualité ne peut jamais être requise pour les
complices.

B La condition préalable d’ouverture d’une procédure collective.

Cette deuxième condition préalable tient à ce que depuis la loi de 1985, précise dans l’article
L654-2 qu’il faut une ouverture d’une procédure collective.
*Le rôle de la cessation des paiements : L631-1 : dans l'impossibilité de faire face au passif
exigible avec son actif disponible. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les
moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif
exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements.

Les faits de banqueroute peuvent être soit antérieurs, soit postérieurs à la cessation des
paiements. La condition de cessation des paiements est une condition fondamentale, or la
cessation des paiements doit être constatée lors de la procédure collective.

*att aux diff procédures

Dans la procédure de sauvegarde, pas d’état de cessation des paiements.

Sauvegarde : diff que le déb n’est pas en mesure de surmonter ; sans être en état de CP
RJ : le deb est en état de CP ; procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la
poursuite de l'activité de l'entreprise, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif
LJ : Lorsque la situation du débiteur qui a déclaré être en état de cessation des paiements
n'apparaît pas manifestement insusceptible de redressement ; on va vendre actifs pour payer
passif

III Les éléments constitutifs

37
A) L’élément matériel

Il suppose la condition d’un des faits de banqueroute selon 654-2 du code du commerce. Il
prévoit 5 faits ou série de faits qui peuvent être regroupé en 4.

1°)-L’achat en vue de revendre au dessous du cours ou l’emploi de moyens ruineux pour se

procurer des fonds.

L’agent entreprend de se procurer des fonds pour retarder l’ouverture de la procédure

collective.

Selon 654-2 1° les deux premiers faits doivent avoir été commis en vue de retarder ou d’éviter
l’ouverture de la procédure collective et donc la constatation de l’état de cessation de
paiement. Ils peuvent être pénalement sanctionnés car ils ne font qu’aggraver le passif
existant.

-revente en dessous du cours : En pratique ce cas de banqueroute consiste à acheter

d’importantes quantités de marchandises,
payables à terme et on la revend immédiatement à un prix inférieur ou très inférieur à celui
auquel on l’a acheté de façon à faire entrer de l’argent frais, mais il en demeure que les dettes
subsistent et qu’il va falloir payer la marchandise achetée et comme on l’a bradée, on ne peut
pas la payer.
L’achat suffit, il n’y a pas besoin de revente effective en dessous du cours, la preuve de la
commission sera quand même difficile.

S’il y a eu revente, il faut que la revente ait eu lieu au dessous du cours, du prix normal de la
marchandise.

Dans ce cas le délit de banqueroute peut être proche du délit de revente à perte.

La banqueroute et le délit de revente à perte se distingue par l’élément intentionnel. Dans la

revente à perte, l’auteur du délit n’est pas en état de cessation des paiements et ne va pas
retarder la constatation.

En vue de retarder ou d’éviter a aussi pour conséquence que le délit de banqueroute ne peut
pas être constitué si la revente en dessous du cours a été périssable ou s’il y a eu une baisse
brutale des cours après l’achat.

-Le recours à des moyens ruineux pour se procurer des fonds. Le commerçant est pré
cessation des paiements et il va rechercher de la trésorerie.

Il y a aura emploi de moyen ruineux toutes les fois ou le commerçant veut se procurer de
l’argent pour retarder la constatation de cessation des paiements, mais à des conditions
ruineuses pour lui. Pour que la recherche de trésorerie puisse être constitutive, il faut que les
juges établissement que les fonds obtenues l’ait été à des conditions ruineuses.

En pratique, la doctrine et la jurisprudence distingue entre les moyens nécessairement ruineux

(recours à des emprunts à des taux usuraires).

38
A coté de ces moyens, il peut y avoir des moyens ruineux. Dans ce cas là, pour apprécier si le
moyen est ruineux, on procède par comparaison.

Un emprunt à un taux d’intérêt non usuraire, pourra être constitutif de banqueroute. Il a été
jugé que l’affacturage à un taux normal peut être un moyen ruineux.

2°)Le détournement ou la dissimulation d’actif du débiteur.

Le détournement ou la dissimulation d’actif ont pour effet de réduire l’actif du patrimoine du

débiteur. les deux agissements peuvent s’enchaîner.

Le Détournement d’actif consiste à détourner des biens entrant dans l’actif du débiteur ou de
l’entité soumise à une procédure collective. Ca peut etre une cession d’actifs sans aucune
contrepartie

*Le détournement d’actif peut être suivi d’une dissimulation d’actif. •

Elle consiste à cacher un élément d’actif.
La dissimulation d’actif s’apparente à une soustraction. Il y aura dissimulation d ‘actif si on
dissimule une rentrée d’argent en déposant les sommes sur le compte de sa femme ouvert à
l’étranger. Pas forcément destruction , ce peut être un bien que l’on cache
Ex : un entrepreneur utilise le camion de la soc pour livrer mais il met l’argent dans sa poche
et ca entraine CP de la soc ; ou il rembourse comptes courants d’associés qui sont les
membres de sa famille ; abandons de créances

3°)L’augmentation frauduleuse du passif :

En pratique ce cas de banqueroute correspond à celui dans lequel l’agent se reconnaît

faussement débiteur de somme qu’il ne doit pas.

Il se réserve des avoirs au détriment des créanciers véritables.

Ce cas d’augmentation frauduleuse du passif peut présenter des parentés avec le délit
d’organisation frauduleuse d’insolvabilité.

Certains auteurs ont dit qu’on avait déjà un délit général donc ca ne servait à rien. •
Mais cela n’a pas d’identité entre les deux infractions.

L’augmentation frauduleuse du passif va se faire au détriment des créanciers qui le sont

généralement à la suite d’un contrat. Ce sont les dettes contractuelles qui sont en cause.

4°)*Les banqueroutes pour manquement aux obligations comptables.

-Pour liquider la procédure collective, il faut connaître sa situation comptable et financière.

Le règlement de la procédure collective sera très difficile ou compromis si on ne connaît pas
la situation comptable de l’entreprise. Le manquement aux obligations comptables et
financière permet de maquiller la situation financière de l’entreprise et de masquer la
cessation des paiements ou l’état de l’entreprise.

39
C’est la raison pour laquelle les manquements peuvent être constitutif de fait de banqueroute.

Il peut y avoir manquement par la tenue d’une comptabilité fictive. Ce fait peut être connu dès
qu’on passe des opérations fictives, des fausses ventes.

La fictivité de l’opération doit mettre en cause la situation financière de la société.

On peut aussi avoir un manquement dès lors qu’on tient une comptabilité incomplète ou en
faisant disparaître les éléments comptables, ou en cas d’absence totale ou quasi-totale de
comptabilité. Il peut s’agir d’exercices comptables antérieurs à la CP
En 2004, on a jugé comme une banqueroute le fait pour le dir à inviter le liquidateur à venir
prendre les piéces comptables dans un endroit très difficile d’acces

B L’élément intentionnel

Il faut que l’agent ait conscience de l’état de cessation des paiements. En pratique sauf
exception, il peut y avoir des moyens de défenses.

Comme c’est un délit, il faut un dol spécial.

Le rôle du dol spécial dans la qualification peut varier avec les faits constitutifs de
banqueroute.

Par exemple, les deux premiers faits constitutifs de banqueroute, achat en vue de revendre ou
recours à des moyens ruineux, il doit être commis pour retarder la constatation de la cessation
des paiements. •
C’est le dol spécial, on peut le combattre en disant par exemple que les marchandises sont
périssables.
Complicité : imp pour condamner le tiers : on a condamné avocat ayant aidé le déb à
dissimuler le produit de la vente et l’a fait en connaissance de cause ; idem pour le banquier
qui connaissait le caractère ruineux du crédit et aussi la CP du déb
En revanche, relaxe d’un expert comptable débutant :

IV Les poursuites et la répression

A La prescription

La question de la prescription de la banqueroute : c’est un texte 654-16 du code de

commerce.

« Pour l'application des dispositions des sections 1 et 2 du présent chapitre, la prescription de

l'action publique ne court que du jour du jugement ouvrant la procédure de sauvegarde, de
redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire lorsque les faits incriminés sont apparus
avant cette date. »

Il prévoit que lorsque les faits constitutifs de banqueroute sont antérieurs au jugement
d’ouverture, la prescription ne commence à courir que du jour du jugement ouvrant la
procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire

40
Le texte ne dit rien pour le cas ou les faits constitutifs sont postérieurs au jugement
d’ouverture.

La solution de principe c’est que la prescription devrait courir du jour de la commission de ce

fait. Toutefois étant donné la parenté qui peut exister entre l’ABS et la banqueroute, la
tendance doctrinale est à considérer que pour les faits postérieurs, la prescription ne devait
commencer à courir que du jour ou on a découvert.

B La mise en mouvement des poursuites

Pour les parties privées : 654-17 du code de commerce.

La juridiction répressive est saisie soit sur la poursuite du ministère public, soit sur
constitution de partie civile de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du représentant des
salariés, du commissaire à l'exécution du plan, du liquidateur ou de la majorité des créanciers
nommés contrôleurs agissant dans l'intérêt collectif des créanciers lorsque le mandataire de
justice ayant qualité pour agir n'a pas agi, après une mise en demeure restée sans suite dans un
délai et des conditions fixés par décret en Conseil d'Etat.

Cet article dispose que la juridiction répressive est saisie soit sur la poursuite du ministère
public, soit sur constitution de partie civile des organes de la procédure. L’article énumère : le
mandataire judiciaire, le représentant des salariés, le commissaire à l’exécution du plan, le
liquidateur, mais aussi la majorité des créanciers nommés contrôleurs agissant dans l’intérêt
collectif des créanciers, quand le mandataire de justice ayant qualité pour agir ne l’a pas fait
après mise en demeure rester infructueuse.

Un créancier agissant individuellement et personnellement ne peut pas saisir la juridiction

répressive par constitution initiale. Il ne figure pas dans la liste et que l’article en question
précise que la juridiction répressive est saisie.

Les complices sont souvent très recherchés car au regard des complices, les limitations n’ont
pas lieu.

La répression : On a des peines principales prévues par les textes : 5 ans et 75000 euros

On peut avoir des peines complémentaires et que les banqueroutiers peuvent être condamnés
aux peines particulières des faillites personnelles et l’interdiction de gérer.

NB : rapport avec l’ABS : en 1999, la ch crim a jugé que l’on ne devait condamner à la
banqueroute et non à l’ABS quand faits sont commis après la CP ; qualifications exclusives
l’une de l’autre

Section IV Les pratiques tarifaires

41
La liberté des prix est une des pierres angulaires du droit de la concurrence. Et pourtant, le
droit communautaire n’érige pas de règle particulière. Un prix imposé ou des pratiques
tarifaires discriminatoires ne sont sanctionnés que sous l’angle du droit des ententes ou de
l’abus de position dominante. Le droit français, fidèle à sa tradition dirigiste, prévoit des
incriminations particulières, pénalement sanctionnées. De réforme en réforme, les sanctions
s’aggravent.

§1. La prohibition du prix minimal imposé

Depuis 1952, le droit français incrimine la pratique du prix imposé par le fournisseur à
son distributeur. Cette règle, qui n’a pas d’équivalent en droit communautaire, est contestée
par la doctrine économique qui fait valoir plusieurs arguments en faveur de cette pratique ( du
prix imposé):
Mais, par principe, les autorités françaises sont très attachées à la liberté des prix.
L’article L 442-5 du code de commerce dispose donc que : « est puni d’une amende de 15
000 euros le fait pour toute personne d’imposer, directement ou indirectement, un caractère
minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à
une marge commerciale ».

1. Domaine d’application
Selon les termes de l’article L 442-5, toute personne qui impose un prix minimal de revente à
un commerçant est puni d’une amende. La liberté de fixation des prix ne se conçoit que
lorsque le distributeur est un commerçant indépendant.
A l’inverse, lorsque le distributeur est sous la dépendance juridique de son fournisseur, la
prohibition ne s’applique pas : les accords tarifaires conclus entre sociétés mère et filiales ou
les prix imposés à des gérants salariés ou succursalistes, à des mandataires, ou des
dépositaires, sont licites. Concernant des commerçants regroupés sous une enseigne
commune, s’ils sont en situation de concurrence, les prix ne peuvent leur être imposés. EN
revanche, la fixation concertée de prix ne constitue pas une pratique prohibée si les
commerçants ne sont pas situés dans la même zone de chalandise ( conseil conc 4 sept 2003)
Malgré les critiques d’une fraction de la doctrine, la jurisprudence française décide que les
contrats de distribution intégrée sont soumis à l’article L 442-5. Car le distributeur intégré, tel
le concessionnaire ou le franchisé, est un commerçant indépendant.

2. Conditions d’application
On remarque que seuls les prix minima sont interdits : il est donc licite pour un fabricant de
fixer un prix maximum de revente de ses produits. De même, la pratique des prix conseillés
n’est pas en elle-même illicite : elle ne le serait que si le conseil équivalait en fait à un ordre :
en effet, le texte vise les prix imposés « directement ou indirectement ».
Si les prix conseillés et les prix maxima ne sont pas en eux-mêmes illicites, ils peuvent le
devenir s’ils entrent dans une pratique collective prohibée (entente ou abus de position
dominante1).
Il n’existe pas d’autre exception à l’interdiction que celle résultant de la loi Lang du 10 août
1981 sur le prix du livre. L’éditeur est tenu de fixer un prix de vente au public. Les détaillants
doivent pratiquer un prix effectif de vente au public compris entre 95 et 100 % du prix fixé
par l’éditeur. L’exception est dictée par la volonté de préserver la diversité culturelle d’une

1
Dans ce dernier cas par exemple, si le prix maximum pratiqué par une entreprise en position dominante est fixé
très bas, il risque d’avoir un effet anticoncurrentiel car il est susceptible d’évincer tous les autres concurrents
distributeurs d’un produit substituable.

42
concurrence non contrôlée par les prix et de protéger, en conséquence, les libraires de la
compétition des autres modes de distribution.

L’imposition du prix peut être directe. Par exemple le fabricant procède, sans l’accord du
distributeur, à un marquage de ses produits. Le plus souvent, la pratique est dissimulée.
Exemples : promesses avantageuses réservées aux distributeurs qui acceptent de revendre au
prix conseillé, recours à la pratique de ristournes hors facture, ce qui empêche le distributeur
de revendre en dessous du prix facturé, de crainte d’être poursuivi pour revente à perte.

3. Sanctions
Le prix imposé est pénalement sanctionné par une amende pouvant aller jusqu’à 15 000 euros.
Par ailleurs, le juge peut annuler la clause de détermination du prix, voire le contrat tout entier
si la clause était déterminante. Le prix imposé peut aussi être qualifié d’entente illicite.

§2. La transparence tarifaire

Le droit interne impose une obligation de facturation, de communication des

conditions générales et prévoit un régime particulier pour les accords de coopération
commerciale.

A. La facturation (article L 441-3 du code de commerce)

Le droit français édicte une réglementation complexe. Aux termes de l’article L 441-3
du code de commerce, « tout achat de produits ou toute prestation de service pour une
activité professionnelle doit faire l’objet d’une facturation ».
Le même texte précise que « le vendeur est tenu de délivrer la facture dès la réalisation de la vente ou la prestation de service. L’acheteur doit
la réclamer ». L’acheteur qui n’exige pas la facture se rend donc coupable du délit. La facture doit être rédigée en double exemplaire et
chaque partie en conserve un pendant trois mois.

Le contenu de la facture est précisé à l’alinéa 3 du même texte. Elle doit contenir les
renseignements relatifs à l’identité des contractants, à l’objet de la facture et, en particulier,
détailler le prix. La TVA doit être expressément mentionnée, ainsi que la date à laquelle le
paiement doit intervenir et les escomptes dus en cas de paiement anticipé. L’une des
difficultés majeures tourne autour des réductions de prix qui doivent apparaître sur la facture.
Seules celles qui sont acquises à la date de la conclusion du contrat doivent être portées sur la
facture. Tel n’est pas le cas d’une ristourne dont l’octroi est subordonné à une condition non
réalisée au jour de la facture. Par exemple, des ristournes de fin d’année dont le bénéfice est
subordonné à la réalisation d’un chiffre d’affaires ne sont pas acquises.

Il faut surtout insister sur la finalité du texte : il s’agit d’assurer une meilleure transparence
tarifaire pour mieux détecter les reventes à perte, le seuil de revente à perte étant
déterminé en fonction du prix unitaire figurant sur la facture.

La méconnaissance des règles de facturation est pénalement sanctionnée par une amende :
75000 euros. L'amende peut être portée à 50 % de la somme facturée ou de celle qui aurait dû
être facturée.

En outre, l’article L 441-5 du code de commerce prévoit que cette infraction peut être
poursuivie à l’encontre de personnes morales.

43
Ces règles juridiques ne concernent que les relations entre professionnels.

B. La communication des conditions générales de vente et de prestation de services

(article L 441-6)

Tout acheteur de produit ou demandeur de prestation de service peut demander la

communication des conditions générales, à condition toutefois d’être un professionnel. les
concurrents ne peuvent donc, quant à eux, se prévaloir de l’obligation de communication.

Celles-ci constituent le socle de la négociation commerciale. Elles comprennent :

-les conditions de vente ;

-le barème des prix unitaires ;

-les réductions de prix ;

-les conditions de règlement.

-taux d’intérêts et pénalités de retard

Les conditions générales de vente peuvent être différenciées selon les catégories d'acheteurs
de produits ou de demandeurs de prestation de services. Dans ce cas, l'obligation de
communication prescrite au premier alinéa porte sur les conditions générales de vente
applicables aux acheteurs de produits ou aux demandeurs de prestation de services d'une
même catégorie.

Des conditions particulières de vente peuvent être conclues et ne font pas l’objet de l’oblig de
communication du 1er alinéa de L 446-1

La loi NRE a encadré de manière plus précise la liberté contractuelle. Ainsi a-t-elle précisé le
taux des pénalités de retard en cas de silence du barème. De même, le délai normal de
paiement pour les marchandises de toute nature est fixé au trentième jour suivant la livraison,
sauf convention contraire.
La Loi LME ajoute un second plafond, qui s’applique cette fois ci lorsque un accord est
intervenu entre les parties : ce délai convenu ne peut dépasser 45 jours fin de mois ou 60 jours
à compter de la date d’émission de la facture (mais la concertation prof pourrait modifier cette
règle).

Le refus de communiquer ses conditions générales était pénalement sanctionné par une
amende. La loi du 3 janvier 2008 pour le développement de la concu au service des
consommateurs ( loi Chatel) a dépénalisé ce comportement. La non communication des CGV
devient sanctionnée par la resp de l’auteur. En revanche, des sanctions financières demeurent
pour le non respect des délais de règlement (amendes administratives essentiellement qui sont
doublées en cas de récidive- 75 000 euros pour les personnes physiques)

Les personnes morales peuvent être sanctionnées.

44
 C. La convention unique L441-7

La coopération commerciale recouvrait des actions de nature à stimuler ou faciliter au

bénéfice du fournisseur la revente de ses produits par le distributeur, telles la mise en
avant des produits, la publicité sur les lieux de vente, l’attribution de têtes de gondole ou la
promotion publicitaire. Elle donne donc lieu à des services spécifiques qui justifiaient une
rémunération spéciale. L’accord de coopération est largement pratiqué dans la grande
distribution. La coopération diffère des services rendus par le distributeur qui sont liés à
l’opération d’achat.
Il ne s’agit pas des conditions générales d’achat, mais de services indépendants du contrat de
vente lui-même.
La seule exigence posée par le texte était que l’accord de coopération commerciale soit écrit,
qu’il indique avec précision les engagements du distributeur et que chaque partie en détienne
un exemplaire. Un délai est aussi prévu pour conclure ce contrat. L’accord de coopération
restait confidentiel. Il n’avait pas à être communiqué.
Ces documents ne seront utiles qu’en cas de poursuites, Ils devront alors être communiqués
aux agents de l’administration et aux magistrats s’il y a des suites judiciaires.
La sanction de l’absence d’écrit ou du non respect des délais était une amende de 75 000
euros.

La loi du 3 janvier 2008 puis LME ont modifié l’article L 441-7 : ce contrat de coopération
commerciale est finalement remplacé par une seule convention écrite dont l’objet est de fixer
l’ensemble des conditions de vente négociées entre fournisseur et acheteur et les conditions
dans lesquelles le distributeur s’engage à rendre des services au fournisseur. Il regroupe les -
- CGV et CPV-ex : remises ristournes
-ancienne coopération commerciale- ex actions promotionnelles
- services distincts de la coopération commerciale : « autres oblig destinées à favoriser
la relation commerciale entre le fr et le distributeur », et ces oblig « concourent à fixer
le prix convenu. Ex : fourniture de statistiques ; certains services de marketing

« 2° Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s'oblige à

rendre au fournisseur, à l'occasion de la revente de ses produits ou services aux
consommateurs ou en vue de leur revente aux professionnels, tout service propre à favoriser
leur commercialisation ne relevant pas des obligations d'achat et de vente, en précisant l'objet,
la date prévue, les modalités d'exécution, la rémunération des obligations ainsi que les
produits ou services auxquels elles se rapportent »

Un délai est aussi prévu pour conclure ce contrat unique : 1er mars au plus tard ou si la relation
commerciale est établie en cours d’années, dans les deux mois suivant la première commande.
Loi LME : « 1er mars ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de
commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation
particulier ». la Loi Sapin a établi une exception : la convention pourrait être signée tous les
deux ou trois ans à condition de faire figurer une clause relative à l’évolution des prix

La sanction de 75 000 euros est maintenue pour la non conclusion dans les délais de cette
convention.

45
 §3. Prohibition de la revente à perte
Elle est instituée dans un souci de protection du petit commerce contre la grande distribution en mesure de pratique des prix très
bas. La loi interdit de vendre en dessous d’un certain prix. La règle protège aussi le consommateur car un prix anormalement bas pour un
produit est souvent compensé par des prix élevés pour les autres produits.

1° le seuil de la revente à perte

Toute la difficulté est de fixer le seuil de la revente à perte, c'est-à-dire savoir comment on
calcule le prix d’achat. EN 1986, ce seuil correspondait normalement au prix d’achat figurant
sur la facture.

La loi Galland du 1er juillet 1996 avait élevé ce seuil pour protéger les petits commerçants : on
l’augmente des frais de transport et des taxes et on la réduit de certains couts comme la remise
de produits gratuits par le fr au distributeur. ET les grands distributeurs ne pouvaient plus
tenir compte, pour diminuer les prix de revente des ristournes complémentaires qui diminuent
en fait le prix d’achat facturé, ni de la rémunération de la coopération commerciale négociée
avec les producteurs.
. Magasins vendent aux consomm quasiment au prix d’achat. Pour constituer leurs marges, ils
facturent aux frs des services de coopération commerciale ( tête de gondole, promotions …)
( marges arrières en Fce de l’ordre de 30 à 35 %).
En effet, certaines pratiques ont été mises en évidence destinées à contourner interdiction :
marge arrière qui a privé consommateur de réductions importantes de prix dans mesure où ou
cette marge arrière n’est pas déductible du prix d’achat.

CERTES Loi du 2 août 2005 avait abaissé la SRP par une prise en compte d’une partie des
marges arrières, de façon insuff (déduire du prix d’achat une partie des services de
coopération commerciale). Mais l’incidence sur les prix des produits de grande consommation
a été faible puisque elle n’a été que de 3, % entre mars 2006 et mars 2007.

Le rapport Attali a préconisé suppression de interdiction de revente à perte , pour donner plus
de liberté aux distributeurs pour fixer prix de revente ( seules demeureraient interdits les prix
prédateurs pratiqué par une entreprise en position dominante et le prix qui résulterait d’une
entente). Aurait également pour conséquence l’étalement des soldes dans le temps.

Loi du 3 janvier 2008 n’est pas allée dans sens de levée de interdiction: elle est allée plus loin
que la loi de 2005 en permettant aux distributeurs de retrancher la totalité de ces marges pour
calculer le prix de vente au consommateur. Donc la protection du petit commerce se trouve
quelque peu oubliée au profit d’une exacerbation de la concurrence entre gros distributeurs, et
ce au profit du consommateur.

La LME vise à favoriser la transparence tarifaire en essayant de faire disparaître les marges
arrières. Les services de coopération commerciale ou les services distincts apparaissent sur la
convention unique et concourent à la fixation du prix.

La revente à perte est pénalement sanctionnée par l’article L 442-2

Rédac 3 janv 2008 : Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à
un prix inférieur à son prix d'achat effectif est puni de 75 000 euros d'amende. Cette amende peut être portée à la
moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un

46
prix inférieur au prix d'achat effectif. La cessation de l'annonce publicitaire peut être ordonnée dans les
conditions prévues à l'article L. 121-3 du code de la consommation.

Le prix d'achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d'achat, minoré du montant de l'ensemble des
autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et
majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport.

Le prix d'achat effectif tel que défini au deuxième alinéa est affecté d'un coefficient de 0,9 pour le grossiste qui
distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent
une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de services final. Est indépendante au
sens de la phrase précédente toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien
capitalistique ou d'affiliation avec le grossiste.

2 Domaine d’application

Le délit porte sur toute vente de produits, et non de services, en l’état, par un commerçant,
même s’il n’est pas revendeur final.
La loi réprime non seulement la revente à perte mais aussi le simple fait d’annoncer la revente
à perte.
Seule la revente en l’état est prohibée, ce qui exclut les opérations de distribution portant sur
des biens transformés. Pareillement, un contrat portant sur une prestation de services n’entre
pas dans le champ d’application de la disposition.
Tout commerçant est visé par la disposition. En revanche, la qualité de l’utilisateur est
indifférente : il peut s’agir d’un consommateur ou d’un professionnel.

3. Faits justificatifs
Ils sont de deux ordres :
- l’exception d’alignement des prix.
Elle est prévue à l’article L 442-4 I 1° et permet à un commerçant d’aligner ses prix sur ceux
d’un concurrent. Un commerçant peut échapper à la sanction en démontrant qu’il n’a fait que
s’aligner sur les prix pratiqués, légalement, par un autre vendeur, dans la même zone
d’activité, pour les mêmes produits, et dans un temps voisin. La notion de zone d’activité doit
s’apprécier au regard de l’entreprise et du marché sur lequel elle intervient. Cette exception
d’alignement ne peut être invoquée pour la vente de produits alimentaires par un magasin
d’une surface de plus de 300 m2 et pour la vente de produits non alimentaires par un magasin
d’une surface de plus de 1000 m2. Elle n’existe donc que pour les petits commerces, qui ne
disposent pas d’une importante puissance d’achat et dont la stratégie n’est pas, pour cette
raison, de pratiquer des prix cassés.

- Les circonstances particulières.

La prohibition ne s’applique pas aux produits périssables, saisonniers, démodés, en cas de
baisse des cours entre la date de commande et l’établissement de la facture, ou en cas de vente
volontaire ou forcée justifiée par la cessation ou le changement d’activité commerciale (article
L 442-4).

4. Sanctions
La revente à perte est pénalement sanctionnée par une amende pouvant aller jusqu’à 75 000
euros. Elle est en outre imputable aux personnes morales.
L’amende peut être portée à la moitié des dépenses de pub quand une annonce pub fait état
d’un prix inférieur au prix d’achat effectif
47
.Toute personne, physique ou morale, ou une association de consommateurs agréée ou de commerçants, justifiant avoir personnellement
souffert du dommage causé par la revente à perte peut agir.

Il n’est pas nécessaire que l’intention frauduleuse soit établie : l’intention coupable s’induit de
la seule constatation de la violation en connaissance de cause de la prescription légale ;
l’élément matériel résulte de la seule comparaison du prix d’achat et du prix de revente ( tel
que défini ci avant).

AU plan civil elle peut constituer un acte de concurr déloyale et être punie à ce titre ( DI sur
1382 et action en cessation du trouble illicite devant le juge des référés)

II Les ventes réglementées par le code de commerce

A Les liquidations et ventes spécifiques

1°) Les liquidations

Selon l'article L310-1 du code de commerce, ce sont des ventes accompagnées ou précédées
de publicité et annoncée comme tendant à l'écoulement accéléré de marchandises et ce par
une réduction de prix ; il doit s'agir d'un établissement commercial qui va cesser ou suspendre
de façon saisonnière ou encore changer son activité ou encore modifier de façon substantielle
ses conditions d'exploitation
A été jugée comme de la pub le fait d’envoyer 3000 courriers d’une invitation : com 12 nov
1991
De même une pub annonçant la cessation d’activité mais sans parler de réduction de prix fait
partie de cet article, si il est pratiqué ensuite 50 % de réduction : Paris 16 oct 2002

Ces liquidations sont soumises à une déclaration préalable auprès de l'autorité administrative
dont relève le lieu de la liquidation ( maire) . L'entreprise doit fournir un inventaire des
marchandises à liquider et la durée de la liquidation ne pourra pas excéder deux mois. Pendant
la durée de la liquidation, il est interdit de proposer à la vente des marchandises autres que
celles qui figurent sur l'inventaire.
Il s’ensuit que le commerçant n’a pas le droit de recevoir pendant cette période des produits
de la catégorie figurant sur l’inventaire
Pour la déclaration ; il faut justificatifs : ex : factures produites dans les 6 mois si le
commerçant invoque des travaux ; ou radiation RCS si cessation d’activité : rep minis 10 mars
2003

2°) les ventes au déballage

C'est l'article suivant qui vise ce genre de vente. Ce sont des ventes de marchandises faites
dans des locaux ou sur des emplacements qui ne sont pas destinés à la vente au public de ces
marchandises. Il en est de même de vente faite dans des véhicules spécialement aménagés à
cet effet.
Ces ventes ne peuvent pas excéder deux mois par année civile dans un même local ou sur un
même emplacement.

48
Ces ventes font l'objet d'une déclaration préalable auprès du maire de la commune. Les
particuliers qui sont non inscrits au RCS peuvent participer à ce genre de vente mais il s'agit
de vendre seulement les objets personnels et usagés, deux fois par an au plus
En font partie vendeurs à la sauvette, qui proposent des objets aux passants
Le lieu du paiement importe peu : ce qui compte c’est le lieu où on propose les objets à la
vente : ex : machines à laver dans un café ; tapis dans un bar ; exposition d’articles et de leurs
prix dans un parking juste avant l’entrée du center commercial
Att : le comm peut se tromper dans sa pub et annoncer une « grande vente au déballage » et
pratiquer seulement des soldes ; ca fait pas partie de L 310-2

Il a des exceptions : ex : tournées de comm dans communes rurales ( boulangers dans leur
véhicule) ; fetes foraines pour les forains ; salons professionnels ; manifs comm dans un parx
d’exposition

3°) les soldes

C'est l'article L310-3 qui les définit : elles sont accompagnées ou précédées de publicité et
sont annoncées comme tendant par une réduction de prix à l'écoulement accéléré de
marchandises en stock

Elle se déroule sur deux périodes de 6 semaines chacune dont les dates et heures sont fixées
par décret. Ces dates peuvent être différentes selon les départements ; il existait aussi une
période de soldes flottantes d'une durée maximale de deux semaines ou deux périodes d'une
durée maximale d'une semaine dont les dates étaient librement choisies par le commerçant :
mais abrogé par Loi 18 juin 2014.

Les produits annoncés comme étant soldés doivent avoir été proposés à la vente et payés
depuis au moins un mois à la date de début de la période de soldes
Idée est d’éviter que les comm ne proposent à la vente des biens achetés exprès pour les
soldes
Indifférent que la pub ne mentionne pas le terme de « soldes » mais par ex celui
d’ »importante réduction » pour un écoulement accéléré du stock ; ou en « vue d’en finir »
Mais pas si réduction de prix sur une sélection d’articles
Non plus si hypermarché propose une remise de 50 % sur des produits sous forme de bons
d’achat : il s’agit là de fidéliser une clientèle plus que conférer une réduction de prix

4°) les ventes directes

Il s'agit de ventes faite par des magasins ou des dépôts d’usine : ce sont des producteurs qui
vendent directement au public la partie de leur production non écoulée dans le circuit de
distribution ou ayant fait l'objet d'un retour. Eux seuls peuvent utiliser dénomination de
magasin ou dépôt d’usine
Les ventes directes concernent exclusivement les productions de la saison antérieure de
commercialisation, ce qui justifie un prix plus faible : article L310-4

Sanctions : Pour toutes ces infractions l'article L310-5 punit les contrevenants personnes
physiques à une amende de 15 000 € et à titre complémentaire à un affichage ou une diffusion
de la décision prononcée

49
Ex : absence de déclaration quand elle est requise ( déballage, liquidations) ; ou méconnaître
cette déclaration
Soldes en dehors de périodes prévues ou sur articles achetés depuis moins d’un mois
Utiliser dénomination dépôt d’usine sans y avoir droit
Pour déballage proposer produits autres que ceux sur inventaire

Personnes morales peuvent aussi être condamnées à amende

Elles peuvent aussi constituer des pratiques comm déloyales : CJUE 17 jan 2013 : pour
liquidations ( pub annonçant prix avantageux) mais il faut prouver les conditions de la
pratique déloyale ( ne pas faire de déclaration n’est pas suffisant pour etre sanctionné au titre
des pratiques déloyales)
Ou encore concurr déloyale : ex soldes

Module IV Droit pénal de la consommation

Section I Les pratiques commerciales déloyales

Issues de la directive du 11 mai 2005, transposée par loi 3 jan 2008. L’art 5 de la dir est repris
dans art L 121-1 du code consomm. « Les pratiques commerciales déloyales sont interdites.
Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence
professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le
comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement
attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service ». Deux conditions sont donc exigées : une
pratique contraire à la déontologie prof, c'est-à-dire aux usages prof puisqu’il n’existe pas de
code de déontologie en matière comm. et une altération substantielle du comportement éco du
consommateur. Concernant cette dernière condition, on examine si le consomm aurait pris la
même décision en l’absence d’une telle pratique. Quant au consomm, le texte fait référence au
consomm moyen, « normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ». il ne s’agit
pas de protéger un consomm naif ou spécialement vulnérable mais il appartient au juge
d’apprécier le comportement du consomm par rapport au bon père de famille.

L’article a été modifié par la loi du 4 août 2008 : elle précise de quelle façon caractériser le
caractère déloyal d'une pratique commerciale quand elle vise une catégorie particulière de
consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d'une infirmité
mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité : appréciation au regard de la capacité
moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe. ( ex pub destinée à des enf :
appréciation au regard de capacité de discernement d’un enf)

La LME a aussi complété cet art en précisant que constituent, en particulier, des pratiques
commerciales déloyales, les pratiques commerciales trompeuses et les pratiques commerciales
agressives

I pratiques comm trompeuses

A la notion

50
Pratique commerciale ?notion non définie par textes fcais, mais l’est par la dir. Sens très
largen tout acte en relation avec vente d’un produit ( pub, et tous procédés liés au commerce)
CJ CJUE 12 mai 2011 : une invitation a l’achat va suffire dès lors qu’elle comporte info quant
au produit et au prix qui pourraient permettre au consom de prendre une déc commerciale.
Précision : com 27 av 2011 : campagne pub menée par société de groupement d’achats de
Leclerc sur médicaments non remboursés ( « prix d’un médicament peut varier du simple au
triple ») : comme le médicament non remboursé n’est pas commercialisé et ne peut être
commercialisé par la Grande distribution, il ne peut y avoir de pub trompeuse. Fallait attendre
chgt de législation pour que ces ventes deviennent possibles

Cass crim 15 mai 2012 : notice pub était incriminé (flambeaux d’ext et du gel qui avaient pris
feu); le défendeur s’appuyait sur le fait qu’au titre de la pub trompeuse, on ne pouvait
assimiler une notice d’utilisation qu’on ne pouviat lire qu’après l’achat à un message pub ; la
ca cass se fonde sur la pratique comm trompeuse « constitue un document publicitaire tout
document commercial dont les indications et la présentation permettent au client potentiel de
se former une opinion sur les résultats attendus du bien ou du service proposé »

Notion de prof : très large : CJUE 3 oct 2013 : a considéré que une institution de droit pu
investie d’une mission d’OP ( gestion d’un rég légal d’assurance maladie) est un organisme
prof au sens de la dir. ( caisse all avait diffusé infos sur son site internet indiquant à ses
affiliés qu’ils risquaient désavantages fi en cas de chgt de caisse) : ainsi le caractère pu ou pri
de l’organisme ne l’exclut pas du champ ; et sa mission de SP non plus ;

La pratique été jugée trompeuse car consomm risquent d’e^tre induits en erreur par infos
trompeuses diffusées ; cela faisait obstacle à ce qu’ils fassent un choix en connaissance de
cause

B formes

Pratiques commerciales trompeuses : art L 121-1, modifié par les loi du 3 jan 2008 et 4 août
2008. La loi Chatel a repris bon nombre de dispositions anciennes, mais l’a simplement
détaillé ; ne devrait pas changer grand-chose car la jurisp en faisait déjà une application
extensive eu égard à la généralité des termes de l’ancienne disposition

I.-Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances
suivantes :

1° Lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom
commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent ;

Ce délit concerne d’une part une pratique qui engendre une confusion avec un autre bien
ou service ; déjà réprimé par le CPI (L 716-9 CPI) quand il s’agit d’une utilisation
frauduleuse de marque ( ex commercialiser un produit sous l’emballage de la marque
d’autrui ; un distributeur qui diffuse un catalogue mentionnant cocotte minute alors qu’il
s’agissait d’un auto cuiseur d’origine étrangère, alors qu’il s’agait d’une marque déposée
par un fabricant français). Cette infraction est proche d’un autre délit, l’utilisation de
marque déceptive : elle entraîne chez le consomm une assoc d’idées qui confère au
produit des qualités qu’il n’a pas. Ex : vendre du vin de qualité très médiocre dans une
bouteille comportant une étiquette représentant un monument ancien le Pont Valentré de
Cahors laissant croire qu’il s’agissait du vieux Cahors (cass crim 28 nov 1972). Aussi

51
 réprimé par le CPI (art L711-3). Ce comportement peut également être appréhendé au titre
de la concu déloyale pour parasitisme – profiter de la notoriété d’autrui en créant
confusion dans l’esprit du consomm

ex : com 26 fév 2013 : le logo d’une société qui fournit des services pub était de nature à être
confondu avec celui d’une caisse de sécu à laquelle l’adhésion est oblig ( logo RSI, comme
caisse natio du régime des indépendants)

2°)Autre cas mentionné à L. 121-1 : allégation, indication ou présentation fausse du

produit ou de nature à induire en erreur. L’art fait une présentation des objets sur lesquels
doit porter la tromperie (nature, prix, conditions de vente, caractéristiques essentielles,
caractère promotionnel…). Allégation : ce n’est pas vraiment une affirmation, on laisse
croire que tel produit présente telle ou telle caractéristique ; indication : on attribue au
produit des caractéristiques qu’il n’a pas ; présentation : concerne surtout modes de
rédaction et caractères illisibles
Ex : ont été jugé illicites : annonce concernant une vente de maison accompagnée d’une
photo représentant une pièce annexe alors que cette pièce n’existait pas ; présentation d’un
menu par un restaurateur alors qu’il ne dispose pas des mets permettant de composer ce
menu.
Sont condamnés à ce titre les pub avec astérisques lorsque le message est en tout petits
caractères, quasi illisible. Ex : annonce de vente d’une maison avec un prix en gros
caractères alors que l’astérisque indiquait que le prix était celui pratiqué deux ans
auparavant ( cass crim 8 fév 1983)

3°) autre cas : Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre
n'est pas clairement identifiable. Pas de jurisp ; identification insuff claire de cette pers
(ex : publi reportage n’identifiant pas clairement pour le compte de qui il est fait,
confusion avec reportage médical) mais faut acte positif et pas une abstention
Ces hypothèses sont sanctionnées aussi entre prof

Autre hypothèse de pratique comm trompeuse, qui elle n’est sanctionnée qu’entre prof et
consomm : compte tenu des limites propres aux moyens de communication utilisés,
omission d’une information substantielle, ou fourniture d’une information substantielle
inintelligible, ambiguë ou à contre temps ( = après que le client a contracté). Egalement si
l’intention comm n’est pas clairement indiquée. Ce texte constitue un renforcement de
l’oblig d’info de L 111-1 . Info substantielle : sur caractéristiques principales du bien ou
du service ; adresse et identité du prof ; prix TTC ; frais de livraison à la charge du conso ;
modalités de paiement ; existence d’un droit de rétractation …Faut que cela soit
susceptible d’influencer le consomm dans sa prise de décision- Forme de « réticence
dolosive »
Ex : présentation d’une photo d’une véranda mentionnant des exemples de prix mais sans
comporter le coût de la pose ; annonce de vente de pneus à un prix très faible sans
indiquer qu’il s’agissait de pneus réchappés.

La loi LME a créé un nouvel art : L121-4 qui transpose une liste de 22 pratiques
commerciales que l’on répute trompeuses ( l’annexe de la directive) ; notamment :
° D'afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu
l'autorisation nécessaire ;

52
 De proposer l'achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué, et ensuite de
refuser de présenter aux consommateurs l'article ayant fait l'objet de la publicité ;

De déclarer faussement qu'un produit ou un service ne sera disponible que pendant une
période très limitée ou qu'il ne sera disponible que sous des conditions particulières
pendant une période très limitée afin d'obtenir une décision immédiate et priver les
consommateurs d'une possibilité ou d'un délai suffisant pour opérer un choix en
connaissance de cause ;

D'affirmer d'un produit ou d'un service qu'il augmente les chances de gagner aux jeux de
hasard ;

D'affirmer faussement qu'un produit ou une prestation de services est de nature à guérir
des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations ;

C l’auteur
Le délinquant est le commerçant ou l’annonceur ( « pub trompeuse ») : relations entre
prof et consomm
Plusieurs cas sont sanctionnés entre prof : les trois premiers

Pour le dernier : seulement entre prof et consomm

D répression

L’administration peut constater ce type d’infraction et notamment les agents de la

DGCCRF. Ces derniers peuvent communiquer leur PV au proc rép qui décidera ou non
d’engager l’action pu devant le T correct. L’action peut aussi résulter d’une constitution
de partie civile de la victime ou d’une asso de consomm. Ou de synd ou d’organismes
prof.
Des sanctions civiles pourront consister en une condamnation à des DI (resp contract ou
délic selon les cas ) au profit du consomm mais pourquoi pas aussi du concu en cas de
concurrence déloyale. ; mais aussi sanctions pénales. Prison : deux ans maxi et 300 000
euros d’amende mais peut être porté à 50 % du budget publicitaire ou des dépenses de la
pratique constituant le délit. Ou jusqu’à 10 % du CA moyen annuel
Pers morales : amendes + interdiction d’exercer l’activité à l’occasion de laquelle le délit a
été commis.La cessation de la pratique commerciale trompeuse peut être ordonnée par le
juge d'instruction ou par le tribunal saisi des poursuites, soit sur réquisition du ministère
public, soit d'office.les agents de le DGCCRF ont aussi un pouvoir d’injonction :
enjoindre au prof de cesser toute pratique commerciale illicite, en lui impartissant un délai
raisonnable (L141-1 V). de même les associations de consomm agrées disposent l’action
en cessation de pratiques illicites
La LME a rétabli le dernier alinéa de l'article L. 121-6 concernant les sanctions de personnes
morales en cas pratiques trompeuses et qui avait été malencontreusement supprimé lors de la
réécriture de ce texte par l'article 39 de la loi du 3 janvier 2008. Il est possible que le directeur des
publications soit aussi condamné en tant que complice si la caractère mensonger du message est
évident (CA paris 25 mars 1999)

Le jugement peut être publié aux frais du condamné, dans des journaux ou revues ;le juge peut
aussi ordonner la pub d’une annonce rectificative

II Pratiques comm agressives :

53
A notion :

Pratique comm : voir ci-dessus pour définition

Article L121-6 Cette infraction a été créée par la loi Chatel en transposition de la dir europ.
Avant cette loi, ces pratiques étaient condamnées sur le fondement du droit commun du
contrat (1111 cc violence) et au titre de l’abus de faiblesse
Modifié par loi 4 août 2008 une pratique comm est agressive lorsque :
- du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l'usage d'une contrainte physique ou
morale, et compte tenu des circonstances qui l'entourent :

-Elle altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d'un
consommateur ; Elle vicie ou est de nature à vicier le consentement d'un consommateur ; ou
Elle entrave l'exercice des droits contractuels d'un consommateur.

Donc conditions :- pratique commerciale

-Sollicitations répétées ou insistantes : téléphone ; messages internet ; visites à domicile ..

mais ces sollicitations doivent être personnelles ( pas une simple pub envoyée à tous) ou
l’usage d’une contrainte phy ou morale

-altération du consentement du consommateur ou entrave à l’exercice de ses droits

contractuels

Le juge doit apprécier la pression exercée sur le consommateur et définir dans quelle mesure
elle l’a incité à contracter

Différence avec le dol : contrat pas forcément signé et pas nécess que le consentement ait été
vicié réellement : c’est la pratique en elle-même qui est sanctionnée ; différence avec abus de
faiblesse, lequel requiert engagement à crédit ou au comptant

II. – la loi du 4 août 2008 a ajouté les éléments permettant de déterminer si une pratique
commerciale est agressive : les éléments factuels suivants sont pris en considération :

1° Le moment et l'endroit où la pratique est mise en œuvre, sa nature et sa persistance ;

2° Le recours à la menace physique ou verbale ;

3° L'exploitation, en connaissance de cause, par le professionnel, de tout malheur ou

circonstance particulière d'une gravité propre à altérer le jugement du consommateur, dans
le but d'influencer la décision du consommateur à l'égard du produit ;

4° Tout obstacle non contractuel important ou disproportionné imposé par le professionnel

lorsque le consommateur souhaite faire valoir ses droits contractuels, et notamment celui de
mettre fin au contrat ou de changer de produit ou de fournisseur ;

5° Toute menace d'action alors que cette action n'est pas légalement possible.

L’article suivant créé par la loi du 4 août 2008 ( transposition de la directive) répute
agressives huit pratiques comm ( ce qui facilite preuve du caractère illicite de cette

54
pratique ) :

Article L121-7

1° De donner au consommateur l'impression qu'il ne pourra quitter les lieux avant qu'un
contrat n'ait été conclu ;

2° D'effectuer des visites personnelles au domicile du consommateur, en ignorant sa demande

de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pas y revenir, sauf si la législation nationale
l'y autorise pour assurer l'exécution d'une obligation contractuelle ;

3° De se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur,

courrier électronique ou tout autre outil de communication à distance ;

4° D'obliger un consommateur qui souhaite demander une indemnité au titre d'une police
d'assurance à produire des documents qui ne peuvent raisonnablement être considérés
comme pertinents pour établir la validité de la demande ou s'abstenir systématiquement de
répondre à des correspondances pertinentes, dans le but de dissuader ce consommateur
d'exercer ses droits contractuels ;

5° Dans une publicité, d'inciter directement les enfants à acheter ou à persuader leurs parents
ou d'autres adultes de leur acheter le produit faisant l'objet de la publicité ;

6° D'exiger le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le professionnel sans que
le consommateur les ait demandés, ou exiger leur renvoi ou leur conservation, sauf lorsqu'il
s'agit d'un produit de substitution fourni conformément à l’art L 121-20-3

7°d’informer explicitement le consommateur que s'il n'achète pas le produit ou le service,

l'emploi ou les moyens d'existence du professionnel seront menacés ;

8° De donner l'impression que le consommateur a déjà gagné, gagnera ou gagnera en

accomplissant tel acte un prix ou un autre avantage équivalent, alors que, en fait :

-soit il n'existe pas de prix ou autre avantage équivalent ;

-soit l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande du prix ou autre avantage
équivalent est subordonné à l'obligation pour le consommateur de verser de l'argent ou de
supporter un coût.

B repression

Sanctions : voir ci-dessus ; loi Hamon a harmonisé les sanctions des pratiques trompeuses et
agressives ; sanction civile étant la nullité du contrat qui aurait pu être conclu à la suite de
l’utilisation de la pratique comm (L122-14);

Agents de DGCCRF ont ici aussi pouvoirs d’enquête ( visite de locaux, communication de
documents…) ; pouvoir d’injonction de faire cesser l’agissement illicite (L141-1) ou
l’administration peut faire une telle demande au juge civil; association aussi bénéficie de
l’action en cessation d’agissements illicites

55
Section II Les publicités réglementées

I notion
Code conso
L122-1
Publicité comparative :

La réglementation s'applique à toute publicité qui met en comparaison des biens ou des
services en identifiant un concurrent ou des services offerts par un concurrent. La publicité
peut être qualifiée de comparative même si l'entreprise visée n'est pas désignée de façon
expresse des lors qu'elle est facilement identifiable. Par exemple n'est pas une publicité
comparative l’ apposition sur la vitrine d'une pharmacie d'un panneau annonçant
parapharmacie moins chère qu'une para ; la pharmacie se situait dans un centre commercial à
côté d'une parapharmacie de l'enseigne du magasin ; le terme de parts à diminutif de
parapharmacie est insuffisant à signer ou reconnaître l'enseigne du magasin de ce centre

Conditions de validité de la publicité comparative

-elle doit porter sur des biens ou des services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même
objectif
-elle doit se limiter à une comparaison objective ; on ne doit pas comparer des les éléments
subjectifs comme l'esthétique le goût, la saveur, ou odeur
-elle doit comparer les caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives
de ses biens ou de ses services.
Ex : a été jugé illicite une plaquette publicitaire éditée par une école dans laquelle il y avait un
tableau comparatif des taux de réussite d'un examen ; ce tableau avait exclu les écoles dont le
taux de réussite était plus important que l'institut concerné
-Quand elle fait référence à une offre spéciale, elle doit indiquer clairement les dates de
disponibilité des biens ou des services et éventuellement la limitation de l'offre à hauteur des
stocks disponibles.
-Elle ne doit pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur ; sinon elle serait sanctionnée
au titre de la pratique commerciale trompeuse
Ex : campagnes publicitaires faites par une société de location de voiture comparant ses prix à
ceux pratiqués par un concurrent ; la publicité diffusée à Paris ne précisait pas que la location
au prix annoncé n'était possible le samedi qu'à la condition de se rendre dans une agence à la
périphérie de Paris
-elle ne doit pas entraîner le discrédit des marques non autres signe distinctif d'un concurrent.
Ex : a été jugé illicite, la publicité faite par la radio musicale X représentant un tableau
comparatif des chiffres de l'auditorat de X et de trois autres radios nationales, avec une boule
de bowling qui renversait trois quilles représentant les trois radios nationales ; cela a été jugé
comme un dénigrement
-Elle ne doit pas engendrer de confusion entre l'annonceur et un concurrent

Caractère licite de la publicité portant sur des paniers de produits :

La publicité peut porter sur des paniers de produits, c'est-à-dire des assortiments de produits
de consommation courante commercialisée par des concurrents ; il faut que les produits
composant l'assortiment soient représentatifs des achats les plus courants ; un annonceur ne
peut pas afficher une publicité comparative portant sur des paniers de produits en y incluant
seulement des produits systématiquement moins chers que ceux commercialisés par son

56
concurrent ; une publicité faite par un supermarché jugé illicite car le panier de référence ne
comportait ni liquides ni produits frais et prenait en compte quatre flacons de shampoing. Ce
qui n'était pas représentatif des achats effectués en hypermarchés
il n'est pas nécessaire que les produits comparés fassent l'objet d'une énumération expresse et
exhaustive dans le message publicitaire

Support publicitaire

Cela peut être la presse ; si c'est une publicité présentée de façon rédigée elle doit être
précédée de la mention publicité ou communiqué à défaut une amende de 6000 € est encourue

Publicité à la radio et à la télévision elles sont réglementées par une loi du 30 septembre
1986 ; c est le csa qui contrôle les messages publicitaires après leur diffusion ; il ne doit pas
être indécent discriminatoire violent, , ne pas choquer les convictions religieuses
philosophiques , ne doivent pas exploiter l'inexpérience ou crédulité des enfants

Publicité par voie électronique : réglementées par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance
dans l'économie numérique, modifiée par la loi Chatel.
Toute publicité de pouvoir être clairement identifié comme telle et la personne pour le compte
de laquelle est réalisé doit être clairement identifiable

Les offres promotionnelles comme les rabais primes cadeau ainsi que les jeux et concours
doivent pouvoir être identifié de façon claire et non équivoque.

Si vente est précédée d’une déclaration, la pub sera licite seulement si cette déclaration est
faite
il y a des supports interdits : la publicité ne doit pas figurer sur des emballages, des factures
des titres de transport, des moyens de paiement cheque, carte de crédit téléphonique, des
billets d'accès des spectacles, musées et bibliothèques

II sanctions
La publicité comparative est sanctionnée dans les conditions de droit commun ! Dommages-
intérêts sur l'article 1240cc ; et des sanctions pénales en cas de pratique commerciale
trompeuse ou de contrefaçon de marque
La charge de la preuve c'est à l'annonceur pour le compte duquel la publicité diffusée qu'il
appartient de prouver l'exactitude des syndications énonciations contenues dans la publicité ;
les agents de la dgccrf peuvent exiger de l'annonceur la mise à disposition des éléments
propres à justifier les allégations ; ils peuvent aussi enjoindre aux professionnels de cesser
tout agissement illicite ; les associations de consommateurs agréés peuvent aussi aller devant
le tribunal pour faire cesser toute publicité comparative illicite L421-6
Att si pratique commerciale trompeuse, cela peut etre sanctionnable à ce titre ( pub
engendrant confusion sur un produit, mensonge sur une composition etc…)

57
Section III Protection pénale de la liberté du consommateur

I vente à distance

La vente est conclue alors que les parties ne sont pas en présence l’une de l’autre
contrat à distance : conclus hors la présence simultanée des deux parties ; limitation aux seuls
con s’inscrivant dans un syst organisé de vente ou de prestations de services à distance : donc
pas si recours seulement occasionnel à ce type de vente ( mais il faut qu’il existe une politique
commerciale liée aux ventes à distances) ; et limitation aussi aux seuls con pour lesquels toute
la phase de formation, en plus de la conclusion, s’est réalisée par une technique à distance : L
221-1

vente à distance : obligation générale d’info s’applique (L 111-1) mais elle est renforcée en
ajoutant des infos supplémentaires (notamment dans le catalogue):: il faut adaptation des
moyens d’ infos à la technique de la communication à distance utilisée. ; mention oblig du
coût de l’utilisation de la technique de communication à distance utilisée lorsqu’il n’est pas
calculé par rapport au tarif de réf de base ; identification du vendeur : coordonnées tél
permettant d’entrer effectivement en contact avec lui ; si pers morale et si l’établissement resp
de offre a adresse différente du siège social : les deux adresses doivent être mentionnées, frais
de livraison

commerce électronique : relèvent du droit commun de la vente à distance mais sont soumises
de surcroît à un régime propre ( code civil) : LCEN loi pour la confiance dans l’économie
numérique du 21 juin 2004. Les règles du contrat à distance n’ont pas paru suffisantes car le
consomm en cliquant sur internet peu peut être commander sans s’en apercevoir (clic de trop).
Les conditions contractuelles doivent être mises à la disposition du consomm et de manière
qu’il puisse les conserver et les reproduire. L’offre doit comporter un certaine nombre
d’informations : les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat, les moyens techniques
permettant à l’utilisateur d’identifier les erreurs commises avant la conclusion du contrat et de
les corriger. Adoption du principe du double clic : l’acheteur doit pouvoir relire et modifier sa
commande après une premier accord : c’est le second clic qui constitue l’acceptation.
Prestataire doit aussi accuser réception de la commande. Des dérogations sont prévues lorsque
le con est conclu entre prof

droit de rétractation pour ces ventes à distance conclues ou pas à la suite d’un démarchage. «
Le consommateur dispose d'un délai de 14 jours francs pour exercer son droit de rétractation
sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités, à l'exception, le cas échéant, des frais
de retour. Le consommateur peut déroger à ce délai au cas où il ne pourrait se déplacer et où
simultanément il aurait besoin de faire appel à une prestation immédiate et nécessaire à ses
conditions d'existence. Dans ce cas, il continuerait à exercer son droit de rétractation sans
avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités.

Le délai mentionné à l'alinéa précédent court à compter de la conclu du con pour prestations
de services et biens numériques dématérialisés ;
ou du jour de la réception du bien pour livraisons de biens

Lorsque les informations prévues sur le droit de rétractation n'ont pas été fournies, le délai
ded'exercice du droit de rétractation est porté à douze mois. Toutefois, lorsque la fourniture de

58
ces informations intervient dans les 12 mois à compter de la réception des biens ou de
l'acceptation de l'offre, elle fait courir le délai de 14 jours mentionné au premier alinéa.

Lorsque le délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé
jusqu'au premier jour ouvrable suivant. «

Directive relative aux droits des consomm 25 oct 2011 et qui concerne les contrats de vente à
distance prévoit un délai de rétraction de 14 j
Exclusions : B périssables ou B descellés par consomm si pb hygiène

CJCE 3 sept 2009 : une réglementation nationale ne peut pas prévoir la possibilité pour le
vendeur de réclamer au consomm une indemnité compensatrice pour l’utilisation d’un bien
acquis par un contrat à distance, dans le cas où ce dernier a utilisé son doit de rétractation dans
les délais ; exceptions : quand le consomma n’a pas utilisé le bien de BF ou quand il est
possible d’invoquer l’enrichissement sans cause ( en l’espèce : ordi acheté, défectueux ;
plusieurs mois après, la consomm use de son droit de rétractation en refusant une réparation
que lui proposait le vendeur)

CJUE 15 av 2010 ; frais de livraison doivent être remboursés au consomm qui se rétracte ( en
revanche, les frais de renvoi sont à sa charge) ; solution d’ailleurs consacrée par L Chatel qui
a créé art L 121-20-1 : le prof doit restituer l’intégralité des sommes verséespar le consom qui
exerce son droit de rétractation. Directive prévoit aussi remboursement frais sauf frais renvoi,
mais le prof doit se charger de récupérer le bien si le bien ne peut être retourné par la poste en
raison de sa nature

Répression : amende de 3000 euros en cas de non respect de ces règles informatives
Pour les autres manquements relatifs au droit de rétractation : amendes adm, de 15000 à
75000 euros ( pers phy/pers morales)

II Vente hors établissement :

A notion

le commerçant va au devant du client pour lui proposer des biens ou des services ;
dispositions dans code de consomm pour protéger le consomm qui peut être vulnérable du fait
qu’il est sollicité chez lui , notamment nullité du contrat si formes pas respectées + peines
délictuelles code consomm : un contrat doit être remis au client et comporter à peine de
nullité certaines mentions : formalisme informatif : nom du fr et du démarcheur, désignation
du bien, prix, conditions d’exécution du contrat, faculté de rétractation …

Contrat hors établissement : tout contrat conclu entre un professionnel et un

consommateur :
a) Dans un lieu qui n'est pas celui où le professionnel exerce son activité en
permanence ou de manière habituelle, en la présence physique simultanée
des parties, y compris à la suite d'une sollicitation ou d'une offre faite par le
consommateur ;
b) Ou dans le lieu où le professionnel exerce son activité en permanence ou
de manière habituelle ou au moyen d'une technique de communication à

59
distance, immédiatement après que le consommateur a été sollicité
personnellement et individuellement dans un lieu différent de celui où le
professionnel exerce en permanence ou de manière habituelle son activité et
où les parties étaient, physiquement et simultanément, présentes ;
c) Ou pendant une excursion organisée par le professionnel ayant pour but ou
pour effet de promouvoir et de vendre des biens ou des services au
consommateur ;

Quelques précisions concernant le démarchage : le fait de se rendre au domicile d’une

personne phy ou sur son lieu de travail pour lui proposer l’achat, la vente la location la
location-vente ou location avec option d’achat de biens ou la fourniture de services (L ; 121-
21). Etendu aux lieux non destinés à la commercialisation du bien ou du service.
Cet article se limite aux pers phy : donc coupe court à toute discussion sur notion de non prof
qui pourrait être une pers morale
Cet article précise que la protection s’applique même lorsque la visite a lieu à la demande du
consommateur : on distingue : Un critère important pour déterminer si on est en présence d’un
démarchage ou non est de savoir si c’est le consomm qui a sollicité le comm ou l’inverse.
si l’initiative provient du consomm ex pour un dépannage, ce ne sera pas du démarchage. En
revanche, si l’initiative est partagée, il y aura démarchage :
ex : coupon réponse envoyé par le consomm et demandant la visite du commerçant. Ou une
simple documentation a été demandée et le consomm reçoit la visite inopinée du commerçant.
La jurisp assimile aussi à cette hypothèse le cas où le professionnel profite de sa présence au
domicile du consomm pour un simple devis et lui propose un produit La cour de cassation a
appliqué la législation aux demandes de devis faites à des artisans, notamment quand le
serrurier appelé pour un devis propose une nouvelle serrure( 3 mars 1993).
Ou 1ère civ : 3 juill 2008 : une pers demande à une société soi disant spécialisée en vente de
biens en viager de se rendre chez elle dans le cadre de son souhait de vendre son bien immob,
pour une expertise gratuite : la proposition d’achat faite sur place est bien réalisée dans le
cadre d’un démarchage.
Mais : 1ère 14 janv 2010 : lorsque le client a donné mandat en vue de la vente de son bien
immob ; la signature du compromis de vente à domicile n’est pas un acte de démarchage.
1ère civ : 30 mai 2012 : application de L121-21 à quiconque pratique ou fait pratiquer le
démarchage au domicile d'une personne pour offrir des prestations de services, peu important
que le démarchage ait été effectué à la demande de celle-ci.( mandat conclu au domicile, après
appel du consommateur pour faire venir le prof)

En revanche, n’est pas un démarchage le fait pour un prof de se rendre au domicile du client
pour effectuer une étude et prendre des mesures nécessaires à l’établissement d’un devis qui
sera ensuite envoyé au client et qui n’a donné lieu à aucun engagement du destinataire (cass
crim 27 juin 2006). C'est-à-dire que d’une part, le déplacement était nécessaire à la conclusion
du contrat et ce dernier n’a pas été signé sur place ( un « délai de réflexion » a en quelque
sorte été laissé au consomm) et bien sûr, le prof n’a pas profité de sa présence sur place pour
proposer d’autres produits.
Précisons que le fait que le contrat soit signé dans un lieu habituel de vente n’exclut pas
nécessairement l’application des art. L.121-1 et suivants. Quand un consomm est appelé au
téléphone pour retirer un cadeau en magasin et qu’il effectue un achat à cette occasion. Le
professionnel a bien sollicité le client à son domicile, même s’il l’a fait par téléphone (cass.
1ère 30 mars 1994 ; crim.10 janv. 1996). Par ailleurs, l’art L 121-27 vise expressément le
démarchage par téléphone ou tout moyen technique assimilable : pour indiquer que les
dispositions propres à la vente à distance sont applicables lorsque le contrat est conclu par
60
téléphone (ce sont les règles de la vente à distance qui s’appliquent). Donc quand démarchage
tél et le con se conclut à distance : règles de vente à distance ; si con conclu au magasin ou au
domile: règles du démarchage

La jurisp. considère aussi le mailing personnalisé comme un démarchage lorsqu’il est suivi de
la conclusion d’un contrat dans l’établissement de l’entreprise émettrice (cass crim 18 sept
1995 ; 4 oct 2005). Ou 1ere 4 fév 2015 : Il y a vente hors établissement lorsque le
consommateur reçoit à son domicile une lettre circulaire l'incitant, par le biais de cadeaux
offerts, à se faire livrer un véhicule neuf et qu'à la suite de cette correspondance, il se déplace
dans les locaux destinés à la commercialisation ( mais arrêt rendu avant loi Hamon)

Sont aussi concernées les commercialisations proposées lors de réunions ou excursions faites
par commerçant ( mais pas foires et salons)

B encadrement pénal de la vente hors établissement

Un contrat écrit doit être remise, précisant les informations sur la vente et informant du droit
de rétractation

renonciation dans les 14 jours à compter de la conclu du con ;

Toute clause contraire est nulle et non avenue. Le délai de réflexion est d’OP et le conso ne
peut y renoncer.
Le consomm dispose d’une faculté de rétractation Le contrat doit forcément contenir un
formulaire de rétractation mais rien n’empêche le consomm de se rétracter au moyen d’un
courrier RAR manuscrit.
Pour que cette faculté de rétractation soit libre, aucune contrepartie ne doit être versée durant
délai de sept jours (c’est la raison pour laquelle on ne peut parler de dédit). Il sentirait lié s’il
avait déjà versé quelque chose.
Avant l'expiration du délai de réflexion de sept jours nul ne peut exiger ou obtenir du client,
directement ou indirectement, à quelque titre ni sous quelque forme que ce soit une
contrepartie quelconque ni aucun engagement ni effectuer des prestations de services de
quelque nature que ce soit.
Crim 10 janv 2012 : Gérant agence matri au domicile d’une cliente, lui a fait signer un contrat
de courtage matri et a reçu le même jour un ordre de virement permanent pour virements
ultérieurs ; CA avait renoncé à condamner car virements devaient commencer après délai de 7
j ; CAss : casse : il ya a bien délit de demande d’obtention de paiement ou d’accord avant la
fin du délai de 7 j L121-26 ( interdiction d’obtenir une contrepartie, en cas de démarchage
avant expiration du délai de 7 jours)

L’omission d’une mention obligatoire est sanctionnée par la nullité du contrat (relative) et
éventuellement de DI et par des sanctions pénales. Ces dernières sont aussi prévues pour le
non respect du délai de repentir, l’acceptation d’une contrepartie durant le délai de 7 jours :
sanctions : sanction pénale, dans con hors établissement pour le prof qui accepte exécution par
le consom pdt les 7 premiers jours du délai de rétractation : 2 ans et 150 000 ou encore non

61
respect de remise d’un contrat) . Pour les autres manquements relatifs au droit de rétractation :
amendes adm, de 15000 à 75000 euros ( pers phy/pers morales)

III Abus de faiblesse et de vulnérabilité

Le démarchage a été l’occasion pour le législateur d’instaurer une nouvelle infraction, le délit
d’abus de faiblesse, qui au demeurant dépasse le démarchage pour concerner l’ensemble du
droit de la consommation. Il coexiste avec un autre délit prévu par le code pénal : abus de
vulnérabilité.

A délit d’abus de faiblesse du code de la consomm :

loi du 22 déc 1972 a créé ce nouveau délit qui était limité au démarchage et des réformes
postérieures ont étendu champ d’application et ont élargi l’incrimination en prévoyant
d’autres circ que le démarchage : art L 121-8 « Quiconque aura abusé de la faiblesse ou de
l'ignorance d'une personne pour lui faire souscrire, par le moyen de visites à domicile, des
engagements au comptant ou à crédit sous quelque forme que ce soit sera puni d'un
emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 euros ou de l'une de ces deux peines
seulement, lorsque les circonstances montrent que cette personne n'était pas en mesure
d'apprécier la portée des engagements qu'elle prenait ou de déceler les ruses ou artifices
déployés pour la convaincre à y souscrire, ou font apparaître qu'elle a été soumise à une
contrainte »

conditions :

-victime faible ou ignorante : donc sont visées les personnes particulièrement vulnérables
( personnes âgées, malades ignorantes de la langue française…) par référence au bon père de
famille. La jurisp rendue concerne par ex des pers âgées,alors qu’une mesure de protection
est en cours ; une pers de 90 ans atteinte d’une importante surdité et donc incapable
d’entretenir une conversation normale ; pers qui vient d’être opérée et dont l’état phy est
amoindri …Mais l’art s’applique aussi aux pers qui ne sont vulnérables que momentanément
( contrat conclu en situation d’urgence : fuite d’eau juste avant un départ en vacances, ou
après tempête de 1999, réparation de toits à prix exorbitants…) .

- bien que le texte ne le précise pas, la jurisp décide que l’auteur doit avoir connu l’état de
faiblesse ou d’ignorance et a profité de la situation : il doit y avoir abus de la faiblesse ou de
l’ignorance d’autrui ; preuve plus facile quand elle apparente (âge ou handicap)

-victime pas en mesure d’apprécier portée des engagements qu’elle prend, ou de déceler ruses
ou artifices de son cocon ; ou elle a été soumise à une contrainte

-engagements ont été pris, à comptant ou à crédit ; L122-10 vient compléter ce texte pour
viser d’autres formes de paiement ( chèque, sommes d’argent remises..)

- des circonstances sont prévues par les textes : visites à domicile de la part du cocon qui a
abusé de la situation ;

Les mêmes sanctions s’appliquent lorsque le contrat a été signé dans les circonstances décrites
à l’article suivant : ° Soit à la suite d'un démarchage par téléphone ou télécopie ; 2° Soit à la

62
suite d'une sollicitation personnalisée, sans que cette sollicitation soit nécessairement
nominative, à se rendre sur un lieu de vente, effectuée à domicile et assortie de l'offre
d'avantages particuliers ; 3° Soit à l'occasion de réunions ou d'excursions organisées par
l'auteur de l'infraction ou à son profit ; 4° Soit lorsque la transaction a été faite dans des lieux
non destinés à la commercialisation du bien ou du service proposé ou dans le cadre de foires
ou de salons ; 5° Soit lorsque la transaction a été conclue dans une situation d'urgence ayant
mis la victime de l'infraction dans l'impossibilité de consulter un ou plusieurs professionnels
qualifiés, tiers ou contrat.

Sanctions : 5 ans et 375000 euros d’amende ; 10 % maxi du CA moyen

La LME a modifié cet art en lui rajoutant un alinéa : peines complémentaires d’interdiction de
gérer ou d’exercer une fonction publique sont prévues à l’encontre de la pers phy qui se sera
rendue coupable de ces faits

Cette infraction coexiste avec

B l’abus de vulnérabilité du code pénal

( 1992 entré en vigueur en 1994): art 223-15-2 (Loi 12 mai 2009)« Est puni de 5 ans
d'emprisonnement et de 375000 euros d'amende l'abus frauduleux de l'état d'ignorance ou de
la situation de faiblesse soit d'un mineur, soit d'une personne dont la particulière vulnérabilité,
due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un
état de grossesse, est apparente ou (modif Loi 12 mai 2009) connue de son auteur, soit d'une
personne en état de sujétion psychologique ou physique résultant de l'exercice de pressions
graves ou réitérées ou de techniques propres à altérer son jugement, pour conduire ce mineur
ou cette personne à un acte ou à une abstention qui lui sont gravement préjudiciables ».

domaine à la fois plus large et plus restreint ; plus restreint car les personnes vulnérables sont
définies par le code pénal : -mineur … ; pas illétrés, étrangers, personnes en situation
d’urgence Le cocon a profité de l’état d’ignorance ou de la situation de faiblesse de la victime
qui était apparente ou connue de lui
- personne en état de sujétion psy ou phy résultant de pressions graves ou réitérées, ou de
techniques propres à altérer son jugement
autre condition : cela a conduit à un acte ou abstention ( donc pas limité à engagement au
comptant ou à crédit donc paiement comptant rentre dans le domaine de cet article ) qui
doivent avoir été gravement préjudiciables à la personne, condition qui n’apparaît pas dans le
code de la consomm.

A quel moment apprécier l’intention de l’auteur de l’abus ? crim 26 mai 2009 : au moment où
l’acte est accompli. Une dame avait obtenu d’un homme, très malade plusieurs chèques pour
120 000 euros et avait obtenu qu’il l’épouse. La fe prétendait que c’était un projet de longue
date, antérieur à la maladie et qu’il avait toujours souhaité pourvoir à ses besoins : la CA était
allée dans le sens des prétentions de la fe et l’avaient relaxée : cass casse car abus de faiblesse
doit s’apprécier au moment de l’acte préjudiciable ( signature des chèques)

63
On peut citer arrêt dans lequel une pers a réussi à procéder à échange de son terrain qui était
estimé à 0 francs ( en pente, non clôturé…) contre un terrain 6 fois plus grand et estimé à
530 000 f : 3ème 26 oct 2005.
Crim 9 mars 2010 : des pers accompagnaient un malade d’Alzheimer au guichet de la Poste et
lui indiquaient quelles sommes il devait retirer : acte préjudiciable+faiblesse due à la maladie
+intention frauduleuse

Peines complém sont également prévues d’interdiction d’exercer fonction publique, gérer,
fermeture de l’établissement, interdiction d’émettre des chèques

IV méthodes de ventes illicites ou encadrées :

Le code de la consomm interdit certaines formes de ventes.

1)vente forcée : un professionnel envoie un produit à un consomm sans que celui-ci le lui ait
demandé, en lui offrant un délai pour le retourner. S’il ne réagit pas, il consent tacitement à la
vente et il en devra le prix. Le droit civil permettait déjà de lutter contre cette pratique car en
droit commun des contrats, le silence ne vaut jamais acceptation. Le code consomm précise
cependant les conditions de cette pratique ainsi que les sanctions/ L. 121-12 :

Df de l’infraction a été modifiée : l’infraction est constituée par le fait d’exiger un paiement,
le renvoi ou la conservation du bien. Il n'est pas interdit d'envoyer un objet à un
consommateur (l'envoi d'un objet gratuit est permis) en revanche ce qui est interdit est
d'exiger du consommateur un paiement immédiat ou différé ou d'exiger le renvoi ou la
conservation de biens envoyés sans commande préalable de la part du consommateur.

Sanctions avant loi 2011 :Le professionnel devait seulement rendre les sommes qu’il aurait
perçues : « Ces sommes sont productives d'intérêts au taux légal calculé à compter de la date
du paiement indu et d'intérêts au taux légal majoré de moitié à compter de la demande de
remboursement faite par le consommateur. ». Donc pas très dissuasif : mais : R 635-2 code
pénal prévoit sanctions pénales : envoi matériel d’un bien sans qu’il ait fait l’objet d’une
commande préalable pouvant être accepté contre le versement d’un prix :

Il s’agissait d’une contravention 5ème classe (1500 euros ; 3000 si récidive ; personnes
morales : 7500 euros et 15000 euros en cas de récidive). L’amende peut finalement s’avérer
lourde car le juge peut prononcer autant de peines d’amende que d’envois d’objets constatés
( cumul des peines en matière contraventionnelle). Des peines complémentaires peuvent être
prononcées par le juge : interdiction d’émettre des chèques pour une durée de 3 ans et la
confiscation de la chose qui a servi à commettre l’infraction.

La jurisp a fait application de cet article pour différents objets, livres, cartes d’abonnement à
une revue, carte d’adhésion à une association …la difficulté est de savoir s’il y a eu ou non
demande préalable de la part du consomm., par ex dans l’hypothèse d’une demande
d’échantillons. C app Paris (26 nov 1971) a dans ce genre d’affaires considéré que l’infraction
était constituée car la demande préalable portait sur des échantillons gratuits et non sur le
produit lui-même. Or le commerçant avait adressé un courrier annonçant l’envoi d’un colis

64
pour un produit complet et il comportait une carte réponse proposant soit de restituer le
produit soit de payer le prix. La ch crim a rejeté le pourvoi (25 oct 1972)

Loi 17 mai 2011 a modifié sanctions le contrat est nul et de nul effet et a érigé le
comportement en délit. 2 ans de prison et 300 000 euros d’amende. Interdiction possible
d’exercer activité commerciale pdt 5 ans au titre des peines complémentaires

2) refus de vente

ce délit existait dans les relations entre professionnels ; or des abus ont été démontrés
notamment dans la grande distribution. En effet les centrales d'achat abusaient de leur position
pour imposer aux producteurs des prix particulièrement bas, ceci ne pouvait refuser de vendre
sous peine de tomber sous le coup de l'interdiction

Depuis loi du 1er juillet 1996, ce n’est plus incriminé entre prof ( mais ça pourrait tomber sous
le coup d’une qualification d’une pratique anticoncurrentielle, par exemple l'abus de position
dominante ; l'article L420-deux indiquent en effet qu'un tel abus peut notamment consister en
un refus de vente) ;

Entre prof et consomm :il est interdit de refuser à un consommateur la vente d'un produit ou la
prestation d'un service, sauf motif légitime ;

qu'entend-on par motif légitime : la jurisprudence en a défini les contours, en se fondant sur
des motifs purement objectifs par exemple l'absence du produit en stock ; exemple chambre
criminel 16 juin 1981 : il était reproché à un pharmacien de n'avoir pas fourni une cliente car
les médicaments n'étaient plus en stock et de surcroît on lui a reproché de ne pas avoir
proposé de commander le produit en question. La Cour de Cassation a admis cependant que
même si cela est usage il n’existe aucune obligation de ce genre pesant sur le commerçant

en revanche un refus purement subjectif qui serait par exemple fondé sur des convictions
personnelles, ne constitue pas un motif légitime : exemple chambre criminel 21 octobre 1998 :
un pharmacien refusant de vendre un contraceptif

il existe bien sûr des interdictions de vente justifiée par la loi : par exemple l'interdiction de
vendre du tabac ou de l'alcool à des mineurs de moins de 18 ans (code de la santé publique)

Peine encourue : 1500 euros, contrav de 5ème classe ( R 121-13) ; en outre le professionnel
pourrait engager sa responsabilité civile

Si le refus est fondé sur des motifs discriminatoires : 225-1 code pénal : peines plus
importantes : 3 ans et 45000 euros

4)ventes avec primes : attribution gratuite d’un bien ou d’un service différent de celui qui a
été acquis. : on distingue la prime du cadeau, qui lui est permis depuis ORD 1 er dec 1986, par
l’existence d’une opération support à titre onéreux (le cadeau n’est pas lié à une oblig
d’achat). Et différent du couponnage supposé fidéliser la clientèle (remettre coupon qui
permettra réduction sur achat futur). On craint que client ne soit tenté d’acheter un produit de

65
façon inconsidérée attiré par une prime qui se révèle souvent illusoire étant entendu que le
coût de la prime est de toute façon répercutée sur les acquéreurs
Cette prohibition vise tant la vente de biens que la prestation de services ; l’acheteur du
produit principal doit être aussi en principe le bénéficiaire de la prime mais on considère
généralement que ce dernier pourrait être aussi bien un tiers.
La prestation de services ou la remise de l’objet doit être une prest ou un bien différent de
celui acheté. Il importe peu que la remise ait lieu ou non sur le champ ; elle peut être différée

contravention 5ème classe ; concurrents peuvent aussi agir pour demander réparation du
préjudice que cette infraction leur cause
dérogations : quand prime est d’un montant très faible, on ne craint pas que acheteur se laisse
tromper. R121-8 : ex ; quand bien est d’un montant inférieur à 80 euros, la prime ne doit pas
excéder 7% ; si supérieur à 80 euros : maxi de 5 euros + 1% du prix net de l’objet principal
limité à 60 euros ; de même est permise prestation de faible valeur : gonflement des pneus, à
l’occasion du plein de carburant ; facilités de stationnement offertes par les commerçants à
leurs clients

5) vente liée : interdiction de ces ventes a été introduite en France en 1940 : commerçants
profitaient alors de la pénurie pour écouler leurs articles invendus en liant leur vente à la vente
des produits de première nécessité. Le contexte a changé mais la disposition a été maintenue
dans le but de faire obstacle aux pratiques commerciales déloyales : on pouvait faire croire
aux consomm de le produit vendu avec était gratuit alors qu’il n’en était rien ( prix du second
produit est inclus mais sans que cela soit dit). L’idée actuelle est plutôt de faire en sorte que le
comm ne vende pas des articles en trop grande quantité. Interdit d’imposer une quantité ou de
subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposée ou à l’achat concomitant
d’un autre produit ou d’un autre service ; Le prof refuse de vendre le bien seul. interdit aussi
de subordonner la prestation de services à celle d’un autre service ou d’un produit. Difficulté
est qu’une chose comporte parfois plusieurs éléments donc : est on en présence d’une vente
liée ou de la vente d’une chose simplement composée de plusieurs éléments ( ex ; voiture : le
vendeur doit il vendre les roues séparément ou pas, les deux étant matériellement
dissociables ?)
Evidemment : pas question d’imposer au prof de vendre une allumette seule sortie d’une boîte
Il faut donc se référer aux usages comm

Mais pour vente liée comme pour la vente avec primes : CJCE 23 av 2009 : interprétation
de dir du 11 mai 2005 s’oppose à une réglementation nationale qui interdirait tout offre
conjointe faite au consomm par un vendeur, sauf certaines exceptions ( loi Belge) + CJUE
9/11/2010. Donc nos interdictions natio étaient devenues contraires au droit communautaire.

L 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit a modifié cet

alinéa : le ppe est que ces ventes ne sont plus interdites ( avec primes comme ventes liées ;
idem pour les loteries commerciales, interdites si elles imposaient un achat au
consommateur) ; elles le deviennent seulement si elles constituent une pratique
commerciale déloyale au sens de L121-1

8 ) loteries

Loteries commerciales (art. 45, 4°). – opération promotionnelle par une publ qui promet
espérance d’un gain à la suite d’un tirage au sort

66
Ce qui est sur c’est que sera illicite loterie où prix est annoncé et ne sera finaleement pas
distribué ( art L121-4)

• Loteries commerciales (art. 45, 4°). - Les loteries sont aussi l'objet d'une réforme, plus ou
moins liée à la jurisprudence communautaire (CJUE, 14 janv. 2010, aff. C-304/08 : Contrats,
conc., consom. 2010, comm 83, obs. G. Raymond ; D. 2010, p. 258, obs. E. Chevrier), qui
semble bouleverser les données jurisprudentielles actuelles.

On peut aussi citer CJUE 14 jan 2010 : impossibilité d’interdire un concours ou jeu
promotionnel avec obligation d’achat ( dès lors qu’il ne s’agit pas d’une pratique noire) :
consomm pouvaient bénéficier de points de bonus pour achats par tranche de 5 euros, à
partir de 20 points, ils pouvaient participer à une loterie gratuite. En Fce ; interdiction
des ventes avec loteries comportant contrepartie fi L121-36 ; donc devraient être licites
sauf si faussesloteries ( L121-1-1 18 )ou fausses annonces de gain (L122-11 8) . faudrait
alors que le consomm prouve que la loterie pub payante est de nature à affecter sa dec
comm ( très dur)

L'article L. 121-36 du Code de la consommation, qui coexistait avec l'article 1er de la loi du
21 mai 1836, ne tolérait les loteries que si la participation à l'opération n'imposait aucune
contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit. La jurisprudence avait
considéré comme étant un sacrifice pécuniaire, rendant la loterie illicite, le fait, pour le
consommateur d'être obligé de passer commande pour pouvoir participer à la loterie (Cass.
crim., 18 juill. 1985 : Gaz. Pal. 1986, 1, p. 3, note J.-P. Doucet). Dès lor que l’on exigeait du
consomm qu’il passe commande pour qu’il puisse participer à la loterie, celle-ci devenait
illicite.

Or la loi nouvelle ajoutait la phrase suivante à l'article L. 121-36 : « Lorsque la participation à

cette opération est conditionnée à une obligation d'achat, la pratique n'est illicite que dans la
mesure où elle revêt un caractère déloyal au sens de l'article L. 120-1 ». Ce complément à
l'article L. 121-36 laisse donc entendre que la condition de commander un produit ou
d'acheter un produit devient licite au regard de l'article L. 121-36. Cette disposition était
devenue L 121-36-1 avec la loi Hamon ; puis a disparu avec loi du 20 déc 2014 relative à la
simplification de la vie des entreprises

« Les pratiques commerciales mises en œuvre par les professionnels à l'égard des
consommateurs, sous la forme d'opérations promotionnelles tendant à l'attribution d'un gain
ou d'un avantage de toute nature par la voie d'un tirage au sort, quelles qu'en soient les
modalités, ou par l'intervention d'un élément aléatoire, sont licites dès lors qu'elles ne sont pas
déloyales au sens de … »

Mais la loi du 21 mai 1836 a été abrogée à compter de 2012

Pratique trompeuse si absence de communication de certaines clauses du règlement ;

surévaluation de la valeur des lots ; présentation de docs laissant croire à un gain assuré alors
qu’il y a un prétirage au sort

Sanctions : resp civile de l’entreprise ( et/ ou de l’agence de pub) + sanctions propres à

pratiques comm déloyales

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Sur les coûts :

CJUE 18 oct 2012 : illégalité de la pratique imposant un coût au gagnant du prix ; peu
important que ce coût soit négligeable ou que le consomm ait le choix entre plusieurs actions
doont l’une serait gratuite dès lors qu’au moins une a un cout ( pour découvrir son lot, le
consomm devait envoyer SMS ou appeler tel surtaxé ou passer par la voie postale)

Article L121-36-1 (Créé par loi du 17 mars 2014 ) mais supprimé par loi du 20 déc 2014
Pour la participation aux opérations, sont autorisés les frais d'affranchissement ainsi que les
frais de communication ou de connexion non surtaxés, qui peuvent être mis à la charge des
consommateurs, dès lors que la possibilité pour les participants d'en obtenir le remboursement
est prévue par le règlement de l'opération et que ceux-ci en sont préalablement informés.

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