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R. Y. jENNINGS. - INTERNATIONAL LA IV OF THE AIR (l!2)


The Lcyat l ' n vuegrs anrt o.f u ;.A .n. ana , , .
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tioncroJ conslocrauons - t.;Onvcntzon on ana tnJtn-u-
n.itioo or tllo Spcci:Uizca AgcncH:s - lc;;ul pcrwnality and .prh!-
Jcgcs 'OJ: Ul!> Agencies - or l'<lprcscnlnliYCs or mc.mbcr elates rutd
ollicinls - or OlSf'lll<'s - JHivisory Opinions -
G]}p!ir-ation to I.C.A.O.
PART Ill. - Conchtslomr
<icncral Couctllszons [rom. Parts 1 anct 11
DlflL10till,\ l' JJ r

:nn
LA CONCEPTION DE L'ETAT
ET DE
L'ORDRE LEGAL DANS L'ISLAM
PAR
Louis MILLIOT
Profcsscur ii In Fncultc ti c Droit ti c Poris,
honorn irc u In Fncultc ti e Droit d'Aigcr, Ancien Doyen,
Ancien Dircctcur Gcncrnl des Affnircs Indigenes
nu Gouvcrncmcnt Gcncrnl ti c l'Aigcrlc.
l 'hntn .1/nthiru l 'ittrn, / ,,, 1/a.rr.
L OUIS 1\ ll l.I.IOT
...

NOTICE DIOGflAPHIQUE
MILuor (Louis), n6 le 13 avril 188a A Bugcaud (Algerie), a consacre sa
a !'etude et a Ia pratique du droit compare des pcupl cs musulmans.
Licencie en droit de !'Ecole d'Aicer en 1905, dipl6mc de !'Ecole des Lan-
r,ucs orientales vivantes en 1909, il est docteur de Ia Faculte de Droit de
Paris en 191 0 et 1912, avec deux remarquces de droit musulman;
penRionnaire de Ia Fonclation 'fhiers de 19 10 it 1913.
Pendant Ia cuerre de 1914-1918, il est un des collaboratcurs du IJCIICI'al
Lyautey, au Maroc, ou il remplil les fonctions de commissaire du couvcr-
nement le Haul Tribunal cherifien, puis cclles de chef du Service des
civils.
Atirecc des Facultes de Droit en 1920 (droit prive et droit crimincl),
il est professeur a Ia Faculte de Droit d'Al cer, titularise, d'abord, dans Ull l!
chaire de droit civil (1921-1923), puis dans Ia chaire de legislation alcc-
rirnne, tunisicnne et marocaine ( { 9211-19 3 2). Jl assume Ia direction, qu' il
conserve'ra pendant seize ans, de Ia Revue que Ia Facultc pnhli e sur lcs ques-
ti ons spccialcs a !'Afrique du Nord. En 1933, il rcmplace lc doyen
h1orand, dccede, dans Ia chaire de droit musulman, et il est clu
doyen.
En 19311, il acceple du Gouverncment lc poste de dirccteur
ccneral des Alfaires au Gouvcrnemcnt cencral de !'Algerie et il y
demcurera pendant six ann6cs.ll rejoindra l'Univcrsite en 1940 et prendra
en 19113, a Al cer, Ia chnire de droit colonial. En 1944, il est president du
Comite de coordination des Croix-Rouges de !' Empire
libcr6 ; en 19LI 5, vice-president du Conseil d'administration de Ia Croix-
Rouge a Paris.
II est nommc, Ia annec, profcsseur de droit rnusulman a Ia Facultc
de Droit de Paris; en 19LI G, a !'Ecole nationalc d'administration. Depuis
1920, it enseicne a !'Ecole nationalc de Ia France d'ontre-mcr.
. Mcmbre de !'Academic intcrnational e de Droit compare, de l'Iusti tut
international des Sciences poli tiques et socialcs appliquccs aux pays de civi-
lisations dilfcrentes , de l'Institut international d'llistoire politiquc ct consti-
tutionndle et de !'Academic des Sciences colonialcs.
PHINCI PALES PUDLICATIONS
1. - Ouvrages
tntiJttlmane au Moghreb (Maroc, Tuni.sic), Paris, 1910.
L' A.!sociation agricoie chez le;-MuJulmam du Maghreb (Maroc, Algerie, Tuni3ic) , Paris,
1911. -
Dlmcmbremcnt. du (Jifeufa'a, Gza, GuJ>/sa, ill i[Jitrirq), Paris, 191 8
I.At :.rm culluctit'l'l (llliill .QJ.nmn'a), t U22.
I
.Df 01
L. MJLLIOT. - L'ORDRE LSGAL DANS L'ISLAM (6)
Recucil dejurifpruclence cMrifitmne. Trllunnl du ministre ch6rifien de In Justice et Con-
sell superieur d'OuMmn (Medjles nl-lstinaf), Paris, t. I" el II, 1920; t. HI,
1024. ,
L'muvre lBuilaiioo de Ia France en Aluerio. ,., Administration. Cr.nt am de
legislation al[flrienne. Collection du Ccntennire de I'Alr;cric, AlnP.r, 1930.
Tabltt-1 centenaire1 de nord,-africaine. Algerie; Tmaisit, Mnroc, t 830-19.10
(avec In collaborabon de G. nscrBNWALD), A!r,f.'r, 1034, /a \'Ol.
Juru-Claueur marocain (aYcc In cotlaLorntion de J. fiovF.1.), Paris, 1 fJ33 el suiv., 7 vol.
Principe de coloni1ation et dn liffi.<rlatita coloniale, pnr A. GtnAUJ.T; [,a Tunisir. f!lln Maroc,
6' M., revis6e par L. Mu.J.I:IT, Paris. t nan; 1/ Algerie, 1' en., rhis6e par L. MliJ.IOT,
Paris, 1038.
II. - Art.icles do revues
De ln clause d'attribution dnns le cahier des r.hargcs de lo licitation de l'im-
mcublc indivis, Rm..JB trimestrielle de droit civil, Paris, 1912.
Lt>s principes direcleurs d(1 Ia loi sur la reparation des dommaacs par lcs roils
. de la guerre (17 avril 191 0), /levue trimestriells de droit civil, Paris, 1919.
Les nouveaux Qanoun kabyles, llciperis, Archive berberu et Bullt>tin ck l' lnstitut
de1 llautes Etudca marocainea, Paris, 192 6.
Notre politique rnusulmane, Annie politique Jrom;aue et etrangrrc, Paris, 102 G.
Lc chef de l'Etnt, legi:;lateur algerien, Rl'tttle alaerienne, tunUicnne PI marocaine de lt!tris-
lation PI de jumprutlence, Alger, 1 ft28.
De l'npplicntion a I'Algerie des lois metropolitaines, RMJue airen'enne, tunisiennc et maro-
. caiJUJ de Uaislation et deJurisprudenCP, Alr,<'r, 1929. u
Le Qannun d'lghil N'Zekri, Bulll!lin lks scismcc1 lconomiqucs et sociales du Comite tk
trar:rw.-r Mstoriquc1 tt sr.ic:ttifiques, Ministl!re de l'Instruclion publique cl des
8enux-Arts, Paris, '
Lc pnysnnnat indiglme dans !'Afrique rlu Nord, C. R. Congrcs intr.rnatinunt rt inter-
colollial de la Socilti imliffhae, ExpoJt'tion coloniale internationale, Paris, 1 OJ 1.
necueil de deliberations d('S l>jema'a du l\lzah (:tvrc la collnhorntion de A.. GucOOETTI),
Reuue de, etwlc11 ulnmialPs, 1930.
Lcs institutions knhylcs, Revud etudts islamiquel, Paris, I 032.
Les Qanouns knbyles dans l'ouvrnac de Hanotenu et Lctourneux (en collaboration
avec A. BBBNAI\0}, de& etude. islamique, Paris, 1033.
La science europ6ennc uu droit musul man, Retuc juridique ct politiquo de l' Union fran-
fai&c, Pnris,1947.
Le stntul orr,anique de !'Algerie. A.nalyse dl! In loi du 2 0 scptembre 1 0 4 7 d
les trnvaux parlcmcntaires. Rccueil Sirr.!h Paris, 1048. .
,
LA CONCEPTION DE L'ETAT
,
ET DE L'ORDRE LEGAL DANS L'ISLAM I
INTRODUCTION
A
u vue siecle, !'Orient, terre fertile en croyances, donne
naissance a une religion de plus : l'lslan1
2

.1\fais I' Islam n' est pas seulement une religion. C' est
une culture, au sens mod erne de l' expression, c' est.-a-dire
unc civilisation. Nous y trouvons, notamment, des institu-
tions juridiques marquees d'une grande originalite. Nous en
retiendrons seulement deux problemes de haute importance :
l'Etat et 1' ordre legal.
lis font gcneralement l'objet u'un expose distinct.
L'ordre legal, 6tudie dans les sources du droit musulman, .
prend !'aspect d'un sujet aride, morne et sans vie. On y
trouve, confondus dans la loi, la religion et le droit; et l'on
pas de limite separative entre ces deux domaines.
On voit Inallc On apprend avec elonncment que
le pouvoir cr6er Ia norn1c ju1idique a disparu vers le
1. Cours A l'Acadcmie de Droit internnlionnl, du 18 nu 22 juillet1 OlaO.
Dans toute Ia mesure du possible nous nvons nu te:de leur allure
orale. Nous nvons d'encombrer lc d'un appareil trop lourd de et
de references trop nombreuses. La documentation n6cessaire a Ia de l'edifice
ne doit pas plus se montrer que le squelette dans le corps qu'ilsoutient. On trouvera
les definitions et les eclaircissements souhnitnbles aux mots auxqucls nous avons
renvoyc, chaque fois qu'il uous a paru utile, dans lc magnifique the1aurm qu'cst
l'Encyclopldie de l'lllam (=E. I.) avec l'indicntion, entre de l'nulcur de
l'article du Rccueil. - Les DC manqucront pas de se reporter a Ia biblio-
graphic
2. RBN8BIOMBMBMTS GidnAUl.- cr. Encyclopddie del' llarn, Leyde-Pnris, 1 908-f 938,
s. y<> Islam (art. Arnold);- J. Sauvaget, Introduction d l'histoire de l'Orienc muaulman:
euai de bibliographie, Paris, 1943; - M. Gaudefroy-Demombynes, 1M i118titulitnu
mttsUlmanes, 3' 6d., Paris, 1946; - Masse, L' J.lam, Paris, 1930;- II. Lammene,
L' /,lam, Beyrouth, 1041;- n. Dozy, IUr l'Macoire del' /,lamiarM, trad. Ghauvio,
Leyde, 1879; Goldziher, Mo/unnmedant.che ScuJien, Hlllle, 1899 et suiv., 2 vol. ;-
Massignon, Annuaire du monde mu.ulman, ed. 1929;- V. Chauvin, Bibliogrophir.
ouvra(JCS aral,cs pu relatifs aux Arahes, puhli!s dans I' Eurcpe chrltienfkf de 181 0 u
1885, Lillge, 1802 cl suiv.
L. MJLL!OT. - L'ORDRE LEGAL DANS !.'ISLAM (8)
x siecle. L'Islam sans Jeuislateur npparait ainsi comme un
corps sans Arne. Le systeme legislatif de l' Islam, immobile,
au point mort depuis dix siecle.:f, semble un sepulcre blanchi.
Memes hesitations, memes rP.scrves, si, de l' ordrc legal, on
passe au probleme de l'Etat rnusulman. Les juristes de l'Islam
en ont construit une theorie dite rc des Statuts gouvcrne-
ment.aux n ( al)kam al-sul\aniya)
1
Mais les faits historiqucs,
contemples dans la perspective du droit public, leur donncnt
un dementi formel. Peut-etre s'agit-il done d'une speculation
pure, contreditc par le droit positif, c' est-a-dire par Ia vie
juridique, faite des concretions de Ia pratique gouvernc-
rncntalc?
Toujours cst-il que cette opposition du droit positif a la
theorie juridique s' elale, en CC rno men!. merne, SOliS nos yeux,
dans l'actualile politique. Traditionncllemcnt, on se reprc-.
scule !'Islam commc un ensemble elroitcmcnt soude; c'cst Ia
conception d'un Islam monolithique. Mais voici qu'en CJuel-
ques lustres d'anciCllllCS provinces lurfJUCS .onl. elC
meeS en Etats indepcndants, dotes de consl.ltutwns mspuccs
de notre droit occidcnlal. L'Orient moyen vient de donner
naissance au Pakistan; l'Extrcme-Oricnt a une Republiquc
indonesienne. Enfin, claus ic Proche-Orient, une rnaniere de
federation s'cst insti!uce, en 1 9lt5, sur la base cl'unc commu-
nanlc de culture et de langue : c' est la Ligue des Et.af.s
ar<tbes.
En verite, lc moment semble venu de reprcnclrc les no tions
fondamcnlales uu droit public musulman. 11 faut, si l'on vcut
evitcr des erreurs initialcs lourdes de consequences, non
seulement sur le plan scicntiflque, mais encore dans lc
domaine de la politique international c, restitucr aux concepts
d' Ek1t et d'ordre legal leur valeur sincere dans l'Islam.
Pour cela, il convicnt, tout d'abord, de bien degas cr
I'Q!uvre de Mahomet
2
en ctudiant la
(Umnw).
1. cr. us lrnd. Far,nan, Alt;cr, 1 !H.!i.
2. Sur Mahomet, cf. V. Ghnnvin, des nrabcs, op. Cll. , vol. X.
L Cornn ctln Tradition. vol. XI, Mahomet.- Cf. E .. 1.. v (F. Duhl)
Ia Addo: La vie de Malaomr t, E. Pnns, 1020 ; -; La oae
tllJ Mahor;rt, E. Di ncl cl El-.lladj Sliman beo Ibrnh1m, Paras, 1 0 3 7 ; - Jlfahcnnet, pnr
'!"hammed Essad lley, Parts, 1 03/t.
CHAPJTRR PRHMTER
LA COMMUNAUTE-MERE WMMA)
1

est u.n de Die_u (rasiil) . Son message doit


etre considere a deux pomts de vue :
- d'abord, en tant qu'il apportc une reponse aux
questions eternelles de la croyancc et de la f?i ;. .
- ensuitc, en tant qu' il s'insere dans et aboutit
a modifier profondement un ordre 'choses: . .
Ce deuxiemc point de vue est lc que J aie re.te:ur ICI,
pour !' examiner sous son aspect prmc1palement JUndique.
Cela me permet de passer, sans y insistcr, sur
accomplie par Mahomet, pendant la .plus partie de
sa vic, a La l\Iecquc, capitale du Hedpz, sa :Ille '
De 57 0-5 71' date approximative de sa nalssa.nce, a
l'annce 622, Mahomet a vecu parmi ses compatnotes,
sant scs idees, posant lentement les bases de la religwn
rnusulmanc dans un grand effort pour associer a l'Islam les
deux religions juive chretie.n.ne, et pour arracher les
M ccquois a leur pagamsme traditlOnnel.
Or, il a echoue sur toutc la ligne : l'lsian: ne unc
conciliation, une synthese, mais un srncrctJsme,
adaptation aux aspirations et aux besoms moraux de la
arabe. Quant a la propagande relisieuse de Mahomet, elle lUI
a rcndu la vic impossible dans le milieu mecquois.
de Dieu est oblige d'emiarer. 11 se refugio a Yathl'lh, petite
cite voisine de La Mecque, qui devient la ville du ProphCte
al-nabi).
t. Sur In Ummn, cf. Gnudefroy-Dcmombynes, op. cit., cl op. cit.;
gnon. L'Umma cl scs synonymes: nolion de communnulc socanlcn en lslnan,
llr,. ,/cs t!tudcr ;,tamiquu, HJlat-1 0/aG, p. 151-157.
,/
I.
j
I

" 6oo L. MJLL/OT. - L'ORDRE LEGAL DANS L'/SLAM (10)
C'est (hidjra, 622 J.-C.) dale
1
fondamenlale dans
de musulmane. Car Mahomet., qui
n'etait jusque-la qu'un apot.rc, va devenir chef d'une cite,
done un chef politique, uu lcgislateur, un administrateur
d'une population . qui constitue Jesormais la Communaute-
mere de l'Islam (Umma).
Cette population est fort hclcrogcne. Ellc comprcnd, en
eifet :
d'abord une minorite de fideles, composee des Compa-
gnons de Mahomet, qui l'ont suivi dans sa
fuite (muhudjir), et des Medinois deja convertis a
l'Islam; -
- ensuite et surtoutles Medinois encore pa'iens, quelques
chretiens ct trois tribus juives, riches et puissantes.
Entre le Prophete et les .Mcdinois u6ja convertis, un pact.c
est intervenu (bai', biya'a, mubaya'a)
2
comporlant des pro-
messes reciproques, appuyces d u serment, rappclant. les
contrats do ul des, do uf. facias ct. facio ut fadas d u droit romain.
Mahomet arbitrcra les dissensions qui partauent. lcs deux
clans medinois de 'Aws et Khazradj ct comLattra lcs eunemis
de l'extcrieur; en cchange, on lui-promct aide et obci ssance.
Chef de Ia Cite, Mahomet va ainsi avoir a de nom-
breux problemes concrets de polilique, d'administral.ion, tie
repartition. L'autorite de Mahomet ue sera d'aillcurs reconnuc
que Ientement et ne trouvera sa consolidation qu'au fur el a
mesure des grandes victoires du Prophete.
La guerrc est Ie moyen essenlicl que l'Envoyc de Dieu va
mettre en reuvre pour triompher. cdc suis venu avec l'epcen
dit Mahomet . '
C'est un grand changement d'attitude. Jusqu' a son arrivcc
a Medine, il avait, metlant tout son espoir dans In persuasion,
supporte bien des injures et des avanies. Or, des revelations
sont intervenues, qui lui commanclent de faire la guerrc pour
defendre l'Islam. ll attaquera done les Mecquois pa'iens;
plus tard Ies tribus juives de Medinc. Enfin, la guerre, de
1. Sur In date exacte, mois cl quantieme, de l'ht\gire, cf. E. 1. , art. hidjrn (Cnrra do
Vaux). -
2. E. I., 8. v" bni'a, - Ibn Khnldoun, Proll[Jomincs, lrnd. de Slnne, I, I' 171.
(11) LA COMMUNAUTE M'ERE (UMMAl 6o1
moyen defensif, .deviendra un moyen de propngande par son
effet. ,de conversion.- C' est .la guerre sainte ( d jihad)
1
, effort
par excellence, affirmation par l'Islam d'une pnHention a un
caractere universe!, recumenique, rnondial, de Ia reliaion _,
musulmane.
Le chan8emcnt est digne de rernarque; car toutes les reli-
Gions n'admettent pas la propagande; Rome, par exemple, se
tres peu d' obt.eair des conversions religieuscs.
D'autre part, la propagande, lorsqu' elle existe, ne revet pas
nccessairement un caractere agressif. C' est ainsi que le
christianisme a trouve sa defense la plus cfficace dans une
resistance passive ill us tree parses martyrs. Sanguis ma1'tyl'mn I
La meilleure propagancle en faveur de Ia chreticnte semble
bien avoir etc la persecution.
Mahomet, au cont.raire, fait la guerrc. II triomphe a lledr,
qui est une victoire farouche; il est vaincu a Ohod, def!lite
cruelle. C'est une guerre atroce ou l'on assiste a d'epouvan-
lables scenes de carnaae. LP-s memhres du meme clan, voire
de la meme famillc, partngcs entre les deux camps opposes,
s'entretucnt avec une an.leur sauvage. Hind, Ia plus belle
femme de La Mccque, evcntre le cauavrc de Hamza, onclc Ju
Prophete, en arrache le foie et Ie mangn!
Mais Ia guerre n'est pas seulement un moyen d'augmentcr
en nombre la communaut6 musulmane; e1le est aussi unc
possibilile de l' enrichir par les prises faites sur l'ennemi
(h'i) Le Prophete 6laborera en' consequence unc reglemen-
tation miuutieuse de la ,repartition du bulin, source de dange-
rcuscs competitions. Car telle fut l'origiue de la defaite
d'Ohod : unc troupe, mise en rcsene sur une position-de,
ayant ahandonne son poste aux cris de : rr llutin! butiu! "
en voyant la victoirc se dessiner en faveur des Musulmans ct
de crainte d'etre desavantagee dans le partnae ulterieur des
prises, l' ennemi contre-attaqua opportunement, occupa la
position imprudemment quiltce, tourna l'armce musuh;nanc;
ce fut le desastre.
De la, aussi, une tendance, qui ira s'affirman t, a fa ire sup-
porter par_les vaincus toutes les uc 1a Couunuuautc
0 0
1. E. L, djihiid (Macdonald).
2. E. 1., fai' (Juynboll).
L. MILLIOT. - L'ORDRE LEGAL DANS L'lSLAM
{12)
musulmane. Ce qui n'est a l'origine qu'une tradition de
pillaue, deviendra pas la suite une economic de guerre. Le
tribut ( djizia)
1
impose aux vaincus signe la conquMe musul-
mane, marque la sujetion et procure en mcme temps a.ux
vainqueurs un profit immediat. L'impOt sur la terre conqmse
(kharadj)
2
remplacera plus tard le tribut. Lorsqu' on voudra
l'appliquer au Mu?ulman, cel?i-ci le. mais
!'accepter. Le seul Imp6t que l Islam att Jamats a
payer est celui du decime sur le revenu.ulob.al verse
de l'aumone
3
pour la punftcatwn des peches
(zakn't) t.
Les relations extcrieures de la Communautc musulmane
Ctant ainsi definies par la uuerre, il convienl, a l'intcri eur, de
faire leur place aux clements non musulnians.
On climinera d'abord les pa1ens en les mettant a mort.
Les J uifs et les Chretiens out cte, au debut, admis a eualite
.avec lcs Musulmans au sein de Ia Umm<L Plus lard, devant
leur opposition resolue, Mahomet devra expulser ou
miuer les trois tribus juives de M6dine. Mais 1orsque l'EmpLre
musulman s' 6tendra, on ne pourra chasser ou dCLruire tous
les J uifs et tous les Chretiens. Alors se <.l 6veloppera peu a peu
cetle idee, s'affirmera cett.e conception, toute uaturelle dans
un Et.at reliaieux, que l'adepte d'une autre reliuiou ne peut
.avoir qu'une situation inf6rieure. C' est la dhimma
5
, ou pacte
de protection. Le fils de la juive, le fil s de la le fil s
de Ia sarraziue voilee de noir, ne peuvent avotr Ia mcme place
<.lans la cite.
Entre Musulmans, de mcme que le monoth6isme
le culle des idoles, une fraternilc reliaieuse es t ct.ablte, qut
d6passe d6sormais le cadre de Ia tribu. ll, en unc
revision gencrale des valcurs. Jusque-la l Arabte et.at un
tohu-bohu d'ambitions et d'aviditcs. L'ccuvre de Mahomet
va crcer une echelle commune de valeurs dans le
sentiment de Ia Communautc musulmane. Les vertus essen-
1. E. 1. , djizya (Btckcr).
2. E. 1., H1nri1dj (Juynl>oll).
3. F. . I., (Weir).
ft. E. 1. , zakii'l (Sr. hncht).
5. E. 1., p !acdonald);- A. (i'nllal, Le llatut lrcnl de& non-Mu.ulm"' these
..Jo drr,il , Pari s, t!l47.
{rJ) LA MERE (UMMA)
licllcs - cardinalcs et theologales - vont s' en trouver renou-
velces. L'intercl de la religion devicnt naturellement raison
d'Etat ct lediscernement s'emplace dans la lurnihe de la foi.
La charitc s'a!Ti rmc dans l' aumone et dans le principe d' egalite
nalvcment formul6 :
,. hom rues soul cnlre cux com me lcs den ts d'un
Une hierarchic nouvelle s'institue sur la base de la picte
1
:
Un homme n'est superieur aux autres que par sa piete n.
La conuaissance de la reliaion confere done Ia preexcellcncc
aux savants appelcs, des lors, a jouer un role poli-
tique de premiere importance. C' es t le primal de Ia science,
tcll c
4
du moins, que la con<;oivent les Musulmans.
En cc qui concerne l'individu, le respect. de la di gnit6 de
Ia pcrsonne humaine est impose. Si l'Islarn, comme la chr6-
ticnle, n'a pas condarnn6 !'institution de l' esclava.ge, il a
tcllemcnt recommande Ia mansuetude et l'afTranchJssement
que la <.lifference entre le mallre et l'esclave est extrcmement
red uilc.
Dans la societe, Ia femme ctait surtout consid6rce conune un
instrument de plaisir : fruit de chair, cucilli a la pointe de la
lance ou du sahre pour le delassemcnt du uuerrier au de
la bataille. Au sein de la famille, ellc assumait, dans une situa-
ti on !.res dure, lcrole de reproduction de 1' espcce. II y aurait
bcaucoup a dire, ici, sur la psychologic de Mahomet. ll est
certain qu'il aima beaucoup les femmes.
tt Lcs choses, disni l-il, que j'aime le plus eo ce moode so.nt les femmes
el lcs parfums ; mais, ajoulait-il, Ia priere esl ma consolalton.
2

II cut, au total, une vinutaine d' cpouses, et jusqu'a neuf
en mcme temps. Et pourtant il .fut fidele a Khadidja ', sa
premiere femme_, epousee alors qu'il avait vinat-cinq ans,
tant qu'elle vecut. . . . . ,
Non que le Prophelc se so1t fait des IllusiOns sur I eternel
1. Cite par Ibn !lnnhnl, Musnad, Lc Cnirc, 1895, V, p. 411 el Mnidnni, MadJma'
nl-nmth,.t , Le Cnirc, 1923,11, p. 207.
2. "ibid.
3. E. 1., (Fr. Buhl) .
L. MJLLJOT. - L'ORDRE LEGAL DANS L 'JSLAM
feminin. II a tenu, sur la creature, des propos amers et
desabuses :
n La femme est .com me unc c6te; si vous vouil'Z Ia vons Ia
hrisez; si vous voulcz l'utiliser, il faul vous en avec sa coUtbe."-
cdc n'ai vu personne qui, mieu.x que vous, femmes, fasse Ia t6te
a un homme raisonnable. " - Les femmes sonl am: enfers les plus
nombreux tisons que lc feu fOIIIJC Cl d6vore. I
Au fond, le comportement de Mahomet. est <:onforme a la
pure tradition scmitiqu.e. Bien des lui, l'huma-
nit6 avait, dans le Ca.nllfjlle Cauiiques,. deve son plus beau
chant d'amour; et i' /.!,'crle:;i!!.';te conseillait :
Qu' en to us temps tcs soieul blancs,. que pa rfu Ill
coulc sur t.a tete. Jouis de Ia vic pres de Ia femme que tu a!fncs, tl
n' y n ni amour, ni honncurs, ni richesseg, dans lc des mo rts ou
tu vas en
Le Jesenchantement des propos 'de i\Iahomet n'est (1u ' un
echo lointain des maledictions de l' Eccldsiast,:que
3
:
nLa femme est nmere commc Ia mort." - (t Mif!UX Ya\Jl Ia mcchamdc
de l' homme que In bont6 de Ia - vas pas an-devanl dt Ia
femme en qucle d'amour, de cramtc pns par scs charmes <"l rw
contcmple point une beaut6 ctrangcre. De Ia femme .to.n
ceil. Combien ont ene par les de Ia frmm:.: dont lc Jarlltt
commn du feu 1,
La femme, redoulable mervcille, creature danuereusc ct
fatal e, fi cau cruel , desastre qui chcminc ct donl la teneur
semble pour les civilisations orientales, le fondement
de la sngesse!
Cela pose, Mahomet est rcsolument fbniniste. II prcnd
e:rand soin de !'institution matrimou.iale, a lac1uel! e le
consacre de nombreux versets, prccisanl les tlr01f.s et oh.t-
gations rcciproques des cpoux, adoucissanl. la rigueur de Ia
puissance maritale et le .dro.il de !:1.
femme. II a la conceptiOn de notre lam!l le COTljugale, q u d
1. El-Dokhari, l.At trndition ;,[umiqut$, lrad. ll oudas c l is, Pari s, 1903- 1908
(3 vol), Ill , 58 1: II , 112 ; Ill. ;)\Jl; I. 19,367, 17ti.
2. &c/h ut, IX, R- 1 0.
il. IX, 3-!l : X'(:\VI, 2:1-27. XLII. 12- lh.
LA COMMUNAUT MERE (UMMA) 60s
souhaitc voir remplacer la famille patriarcale. C'est dans cet
esprit qu'il altenue la puissance paternelle. Le perc, proprie-
taire de ses enfants, tuait ses filles quand il cn.avait un trop
ur:::nd nomLre. Le Prophete interdit cctte mise a. mort ct se
mot1ue des Arabes qui,. par peur de la misere, suppriment
eux-memes cette richesse, donnce par Allah, qu' est !' enfant.
L'Islam s'analyse aiusi en un grand chanuement dans les
assiscs de l'ordre : c'est une revolution. .
Comme toute revolution, il comporte, des lors, la relcve du
personnel diriueant en exercice par un personnel nouveau.
Ces hommes nouveaux sont d 'origine modeste; des plcbCiens.
Les grands ennemis de Mahomet sont les aristocrates de La
Mec(]_ue
1

Venise du desert, La Mecque est une petite r6publique
marchande, qui tient sa fortune d'une position fayorable sur
la route des caravanes vers les Indes. Il existe, au nord, une
route plus frequentee, qui passe par la Mesopotamie, la Perse
et !'Afghanistan; mais elle es t fermee depuis plusieurs sicclcs,
en raison des guerres interminables que se livrent llyzance
et Ia Perse. C'est done par La lYiecque, sur la route du sud,
par l'Arabie, la mer d'Oman et le golfe Persique, que lransi-
tent ces marchandises precieuses que sont l' or, les perles, les
gommes odorantes et les belles esclaves. A ce commerce,
source principale de la richesse des Mecquois, s' ajoutent les
profits du pclerinage a la Ka(aba, temple ou sont rassemplees
les idoles de loute !'Arabie.
Le!' habitants de La Mecque sont des ({ventres dorcsn, des
hommes durs, orgueilleux et sceptiques. La predication d'une
religion nouvelle les indispose par sa nouveaute qui
compromet l' ordre. etabli et menace le casuel de la religion.
Ces defauts, que I' Islam combattra et. vaincra, sont d'ailleurs
compens6s par des vertus solides : sens pratique,
crcatrice, art de cond uire les masses, qui feront. plus lard la
grandeur de l'Empire sous la
Omaiyades (661-750). Mais, pour l'inslant, Mahomet doit
s'appuyer sur les hommes de La . Mecque, compagnons
1. E. 1., Mcklca (Lnmmcna), ct La Mccquo a Ia vcillc de I 'Mgiro, !t!ilaTlfJ" tis I' Uni-
tJtrril<i dll Saint..Jovph, Bcyrouth, 1924.
2. E. 1., Umoiyades (Levi della Vida).
6o6
L. MJLLIOT - L' ORDRE LEGAL DANS L' JSLAM
I qui l'ont SUivi danS SOn emigration (muhadjir)
2
et
partisans de Medine, auxiliaires assistants, defenseurs
qui les ont accueillis et soutenus.
Or, parmi les Muhadjir, qualre Compngnons forment,
autour du Prophete, une equipe remarquable.
C'est, d'abord, Abu llekr ami sincere du Prophete, l'un
de ses premiers disciples, devenu son beau-pere par le rnariagc
de Mahomet avec Ai:cha
5
C'est un petit homme, au buste
legerement courbC, au visage mince, avec des ycux brillants,
enfonces dans l'orbite. Au moral, c'est un esprit fin, dislingue,
cachanl sous une erande douceur et un calme imperturbable
des qualit.cs de fermetc et de decision qu'il affirmera lorsque,
des le lendemain de la mort du Prophete, il sera brusquemcnt
appelc a1,1 gouvernement et devra mater une revolle gcnerale
de !'Arabic.
A cOle d'Abu llckr, un deuxicme bcau-pcre de Mahomet,
'Omar
6
, surnommc de decision), dont le
Prophete a epouse la fille C'est un gcant, de sang
fortement mclissc, violent, brutal, toujours arme d'une cra-
vache faite d'un nerf de breuf, qu'il ne quitle jamais, mcme
chez lui. II est dur pour les femmes, qu'il tcrrorisc et qui lui
doivcnt, notamment, I' obligation au port du voile. Indispose
par le comportement indiscret des Musulmans, lesquels
penCtrent chez le Prophete et caquettenl sans fa<;on avec ses
femmes, il fait a Mahomet des representations. Une revelation
inlervient : les femmes de l'Envoye de Dieu seront voilces cl,
par imitation, toules les femmes musulmanes. ' Omar, qui
corrune calife a Abli Bekr, mort deux ans aprcs
Mahomet, fera preuve d'une etonnanle maluritc d'esprit dans
i'exercice du pouvoir. C'est a lui que rcvient le merite des
premieres conquMes de l'Islam et si c'est a tort qu'on lui
attribue un certain nornbre de creations, en realile poste-
rieures, du moins fut-il tres cerlainement un homme de
guerre et , bon adminislraleur.
I. E. I., (Goldtihcr).
2. E. I., muh5tljirun (Fr. Buhl).
3. E. I.,
4. E. 1., A.bii Beier (for. Buhl).
fi. 1: . l., _hint Ah_i .
G. E. 1., Omur tLn al-.hl!:t!!h (Len tlclla
I !
I
I.
I
I
I
LA COMMUNAUTE MERE (UMMA)
Abu llckr et 'Omar sont les deux grands conseillers de
Mahomet, qui ne prcnd jamait sans leur avis une decision
grave. Mais le Prophcte a, en la personne de ses deux gendres:
'0 iliman et 'Ali, deux collaboraleurs tres precieux.
)OJl!man
1
, issu de la gramlc famillc mecquoisc d'Omilya,
etl'un des rares aristocrates de La Mecque qui aient consenli
a suivre Ia fortune de Mahomet, est le plus bel homme de Ia
ville. Diplomate distingue, il se1;a pour le Prophele 1m
excellent soulien, succCdera u 'Omar comme troisieme califc
et, pendant douze ans, conlinuera l' reuvre de celui-ci au
milieu de difficultes grandissantes.
Enfin, 'Ali
2
, epoux de ', ftlle du Prophcle et seule
de ses enfants qui ait survccu, tous les autres etant morts
en Las age. C'est un magnifique soldat, qui personnific Ia
valeur guerriere, le courage, et surtout le d6vouemenl.
Mahomet ne lui confiera jamais que des postes secondaires,
peu Lcnefiques, lout en exiaeant de lui les besognes les plus
dures, qu'il accomplira toujours sans sc plaindre. Lorsqu' il
faudra exlerminer la tribu juive des lleni 'Ali, le
sabre en main, dccollera des tcles pendant loute une journee,
et, le soir encore, tout rouge de sang, on le verra, a la lueur
des torches, continuer et terminer sa sinistre mission. Mais
l'epreuve du pouvoir, qu'il recueillera apres l'assassinat
d"O!l!man, rnonlrera a qu'il n'est pas un esprit
de qualite superieure. En revanche, ses malheurs inspireronl
aux Musulmans un sentiment de profonde co'mmis6ralion,
d'ou naitront de grands mouvements politiques, et, nolam-
ment, l' heresic chi'ite. ..
'routes ces pcrsonnalites, l'Envoye de Dieu les domine de
trcs haut. Mahomet lranscende. Par exemple : le Prophcle
et 'Omar sonl en discussion animee sur la politique a suivre
a l'cgard des .Mecquois. Tout d'un coup, ce dernier, pris de
panique, a la pensee qu'une revelation peut, d'un moment a
l'aul.re, survenir ct donner raison a son contradicteur, s'enfuit
p'our se c.1.cher. Mais on vient leI qucrir, car la revelation .Yient
d'arriver ; et il accourt, tout tremblant, pour s'entendre dire,
.
t. E. I., ben 'Affan (Levi della Vi dn).
2. E. I., ' Ali hen Ahi Tiilih (CI. llunrt).
3. E. I., (Lnnuneos).
GoB L. MILLJOT. - L'ORDRE LEGAL DANS L'ISLAM
par Mahomet, que tout est arrangc,. l'Ange Gabriel lui ayant
annonce que le Prophcte a, ce jour-la, remportc unc grande
victoire.
Autre exemple: au moment ou Mahomet est ala veille d'un
retour triomphant a La Mecque, les habitants, inquiets, lui
delcuuent un de leurs plus fins diplomates, 'Orwa. Celui-ci,
ayant accompli sa mission, en rend compte a ses compatriotes
et leur exprime un etonnement profond dans ies termes
suivants:
Allah! quuml Mahomet emct un crachat, tous scs compaanons
sc prccipilenl pour s'en froller. Ouand l\Iabomct a fini scs ablutions, tout
lc mondc sc dispute l' cau donl il s' csl scrvi. n
1
.
Il est evident que Mahomet a ete I' objet d'un culte anthro-
poltd.re, theandrique, analogue a celui dont sont cntourcs,
de nos jours encore, les saints de !'Islam, ccs marabouts, ces
chefs de confreries qu'il faut parfois proteger contrc !'adora-
tion excessive de leurs cr freres n trop enthousiastes, dcsireux
de les approcher et de les toucher de 1a main, du baton, voire
d'une pierre lancee, afin de recevoir communication d'unc
parcelle du pouvoir surnaturcl (baraka) qu'ils leur prctent.
Contre cette adoration, Mahomet n'a jamais cessc de pro-
tester : crle ne suis qu'un hommen, repetait-il. La nature
d'ailleurs, ne l'avait point doue de qualilcs physiques excep-
tionnelles. Les l\1usulmans se le represenlent comme un
homme dans la force de l'age, vigoureusement charpente,
avec un front carre, des joues largcs, au teint bronze, aux
yeux clairs, a la barbe encadree par des cheveux Oottants,
trcs noirs. En somme, un pur sang arabe, de cette ep.oque ou
Ia race n'a pas encore 6t6 alten3e par le m6tissage qui resulte
de l'usage des negresses. Dans le mouvement, il va, le corps
lcgerement penche en avant, attitude du pictou qui chemine
sur les pistes sablcuses ou rocailleuses du desert . .
Mais Mahomet n'est pas un homme quelconque. Ses qualites
sont peu communes : volonte, t6nacit6, cnergie. Hien ne le
rebute; rienne l'arrete; ni obstacles dresses sur sa route pour
le decourager, ni offres allechanles de conciliation destinces a
refroidir son cnlhousiasmc. II y a en lui conunc une fatalil c
t. F.I-O,kh.1ri, "''cit. , I, p. 83.
LA COMMUNAUTE MERE (UMMA)
. 6C'<J
en marche. Sa puissance spirituelle, d'une intensite extreme,
est violente; elle es t cmouvante. C'est tout un problcine que
de sa voir d 'ou lui vient cette force.
Elle est d'ahord dans le Verbe. La parole du Prophetc est .
exprirnce par une langue arabe en prose rythrnee, assonanc.ee
ou rimce, harrnonieuse, musicale. Telle que nous la connais-
sons aujourd'hui, c'est-a-dir.e ccrite et lue ou recitee, sous la
forme .d'un verset du Coran qui est une revelation d'Allah,
ou d'un simple entretien (hadifu). d;1 Prophete. avec. les
Cornpagnons, elle a, lorsqu'elle est JCt.ce
la valeur d'un argument-massue. Il est facile d 1magmer que!
pouvilit etre 1' effet de la parole vivante de :Mahomet, orateur
bien disant, en formules frappees , en periodes rythmees,
maniant avec facilite la these et l'anlithese, la parabole et
}'hyperbole, suiYant la pure tradition des prophetes, bouches
de Dicu.
i\-lais la force de Mahomet lui vient surtout de ce qu'il est
. habitc par l'Espril, dont la haute presence agit sur lui. en
pression bouleversante . . Mahomet est
visionnaire cornme un samt. Lorsque arnve Ia revelation, Il
entre en transes.
Tanl6l clle me vicnt, dit-il, comme lc Lintemenl d'unc cloche, ce qui
lrcs faligant pour moi ... Tnnt6L I' Ana1\ prr.nd Ia fonne humaine
pour me parlcr . .. n
On jetle alors sur lui un voile qui le recouvre enticrement
el sous lequcl on l'entend se plaindre. Il gemissait comme
un veau n, disaieut les Compagnons. ll en sort en sueur,
fatigue. II traite comme une maladie une sorte de cephalalgie
pour laquelle on lui applique des cataplasmcs au henne. Et il
lui faut encore analyser et traduirc les paroles de l'Ange
Gabriel, exprimees dans une langue tantot claire, tantot
cryptique, toujOUl'S difficile a Saisir
1
.
A ce caracterc anormal de la revclations'ajoute la constata-
tion d.u fait qu'elle intervient, le plus comme une
rcponse d'Allah a Ia .preoccupation du moment de son Pro-
phete. nc Ia parfois emise 2, d'une maladie ner-
I. Ibn Khaldoun, op. ril. , I, I' 1 :!5; Caron, uxm, 78.
2. cr. P ex. SaiOIIIOII Rcinnd, o.1'hetu, 1921' P 238.
II.- l !HO.
39
,
61o L. MILLIOT. - L'ORDRE LEGAL DANS L'ISLAM (20)
veuse ou d'une tromperie plus ou moins consciente de
Mahomet. Mais, en verite, nous sommes aussi loin d'un
epileptique que d 'un sycophante, fabriquant des Yersets pour
les besoins de sa cause. Sa bonne foi est indiscutable, comme
celle de lous les grands inspit'es. II etait convaincu qu' il
obeissait a une mission divine.
Enfin, Ia parole de Mahomet tombe dans un milieu eminem-
ment receptif : !'Arabie, peuplee de nomades en lulte conti-
nuelle contre les hommes aussi bien que contre les elements;
grands corps svcltes, anguleux, trempes dans un air sec et
brules par les vents, natures primitives aux reactions rapides
et violenles, que les emotions sensuelles et poetiques pcne-
trenl comme des langues de feu!
Voila Ia Communaule musulmane tellr.: que Mahomet l'a
crcce en un effort continu d'organisation, dix ans,
de 622, annee de l' hegirc, a 632, annee de sa mort. C'est
une muvre rugueuse comme une corde nouee, renouee, tordue,
retordue sur qui ne jelte que peu de rayons, mais
s'impose comme un drame farouche, sauvage, hideux parfois,
dans sa nuditc primiliYe, son animalite et sa luxure. Ce n'est
pas un Etat; les separations n'y sont pas faites, les compe-
tences n'y sont pas delimitees. C'est, tout au plus, la prefiau-
ration d' un Etat dans lequell'ordre leaal est, essentiellement,
represenle par Ia Loi, c'est-a-dire par le Coran
1
, le
Livre (kitab), assemblage de versets (a'iat) revcles de maniere
plus discontinue que continue, comme autant de solutions
des cas d'espcce poses au Prophete par les vicissitudes quoti-
diennes. Ces textes, trop concis, ont besoin rle commenlaires,
qu'il appartient naturcllement au Prophete de donner. Ille
fera dans des entreliens
2
qui sont, par opposition
au Coran, ceuvre divine, - une muvre humaine, mais ;\
laquelle on reconnaitra neanmoins le caractere sacre d 'une
reuvre humaine voulue par Dieu.
Le caraclere essentiel de la Communaule-mcre est d'etre
une rCforme des Lesoins et des aspirations pro-
1. E. I. Kor'nn (Fr. Buhl); - I. Gol<hihcr, l'orluu"Q'en uber ckn /, /am, llcidcibcrg,
1910, !l' I Q2 5, et, trnduction frano;ai sc pnr F. I.e tl Ia loi ck /' /,/am,
1 !12 0; - ll . Dlochcrc, u Coran, vol. I, lntroductaun, I ans, 194 7.
2. E. 1., IIR.Ii!ll (Juynboll), ell. Goldz.ihcr, op. cit.
(21)
LA COMMUNAUT MERE (UMMA)
6ll
des nomades u'Arabie. On ne SatU'ait trop
ce, : le nomade est, au sens biolosique de
1 expressiOn, 1 archetype du Musulman; et le nomadisme esl,
au sens platonicien, une idee archetype de !'Islam. La
salion musulmane est unc civilisation de nomades ; l'Eiilpire
musulman est un empire des steppes. C'est !'existence avant
l' essence, pour parler comme les exislcntialistes
1

L' Islam prenu ainsi son depart dans Je monde avec un
caractere auerrier qui le marque profond ement. Ce srou pe-
mcnt des tribus d'Arabie, reparties en famillcs patriarcales,
dont chacnne ?st ordonnee comme un regiment, disciplince
commc uu eq utpase, represente une force militaire redoutaLle
pour une Pcrse .a Ia de sa chute et Byzance qui entre eu
une lente agome. MaiS, uans celte force meme se trouve Ull
p,erme faiblesse. Une organisation guerriere est un cquilibre
auquel la r.aix, sorle d'cquilibre statique, est, a
pn?n, defav?rable. Vamcre sera pour !'Islam chose facile;
mats quand 1! faudra convaincre, c' est-a-dire s'arreler, orga-
apparaitra la faiblesse du regime.
d part, un monde aJfaibli par ia
d1spanlton de l Emptre le trcs grand succes de
l' Islam, sa montee brusque, son expansion rap ide, immense;
d'autre parl, son dcclin surprenant, coupe de remontees
Lr.ulales des et, f).nalement, son repli sur
1sole, mystcneux comme une Chine aux portes de
l'Europe.
Le caractere, ala fois divin et humain, de l' muvre de Maho-
met confcre. a la personne .du Prophete une valeur de guide,
de modele Ideal de condUJte. Il en resultera toutc une serie
de consequences, qui s'Ctendront dans le temps comme lcs
ondes concentriques dans l' espace et deviendront, a leur tour,
causes de nombreux et importants efl'cts. L'ensemble des
Hadi!h formera une sorte d' Imitation de Mahomet el la
science musulmanc en fera la source principale de la Loi
(shar' ,
2
aprcs le Coran. Nous relrouverons plus loin
1. 1\. Montnr;nc, La rivili!aliMI du dclcrt, Paris, llnchcttc, 1 Ofa7. - n. Grousscl
L' Empire tlr1 sltf]''-' !'oris, 1 0/aS';- Lanamcns, L' ltlam, op. c.it., cl;ap. Lc
de l'lslnmn;-de Gor:jc, art. Arabic, dans E. f. , cl ibid., Hommel p. 382-380 -
Philhy, Amhin, London, I U:JO. ' '
2. E. 1. , (Srhnchl}.
I
I
I
,r
'!
i'
!.
L. 111/LUOT - L'ORDRE LEGAL D1tNS L'ISLAM
(22)
la confusion de Ia rcliHion et du droit et l'immobilisme qui
en decoulent.


Le 9 mars 632, en monlant sur le Djebel 'Arul"a pom y faire
son Sermon sur la montagne, Mahomet pouvait se rendrc a
lui-meme cette justice qu'il avait acheve la mission a lui conficc
par Allah. Avait-il pense a parachever son muvre en reglant
sa succession? Une chose est certainc : il n'en avait rien fait.
Et sa mort, le 8 juin 632, va ouvrir dans le jeune Islam une
crise politique aiguc, <Jui trouvera cl ifftcilement une solution
pr6caire dans l'instilution du Califat.
CflAPITnF: IT
LE CA LIFAT I
.
M
AnOMET meurtle 8 juin 632. II n'y a pas lieu de pourvoir
a sa succession de Prophcte : il est, en efiet, le sceau
des Prophetes, c'est-a-dire lc dernier. Le Coran s'est
clairement explique a ce sujet.
'Mais il faut donner un chef a la Communaute musulmane.
Or, l'Envoye de Dieu ne laisse pas d'enfant male. Sa fille,
Fa(.ima, a eu de 'All deux fils, Hasan et Husain; et les fils de
la fille n'heritent pas. ct Les fils de nos fil s sont nos fils; rna is
les fils de nos filles sont des fils d' etrangers,' en once le
dicton. Enfin, J\lahomet n'a laisse aucune instruction, n'a
indique aucune volonte aux Compagnons. L'organisaLion de
cette ctsuccessionn du chef de la Umma va prendre le nom
de ctCalifatn, de la racine ctkhalafa n =venit Jerriere. C'est
une institution tres original-e.- de caractere semitique, dans
laquelle s'entr'aper9oit la conception musulmane de l'Etat et
de la souverainele; mais, a vrai dire, sans equivalent dans nos
societes europeennes.
. Pour nous, Europeens, le califat est un mot prestigieux,
evocateur d'une ascension prodigieuse de l'Empire arabe.
En fin du vmc siecle et au commencement du IXc, .Rome a
1. E. 1., khalifa (Arnold), et les auteurs cites dans In bibliographic; -Arnold,
The Colifc' ore, Oxford, 1924;-Barthold, Cnlife ct sultan, dans Mir 11/oma Petersbour8
n 2 ' "
1:.1 , p. 203-22G ct 345-400;resumcpnrDeckerdansDer/llom, t. VII, p. 35-
/112 ; - Nnllino, Appunti, Notioru sur Ia nature du Colifot tn glnlral et sur k prltendu
colifot ottoman, Rome, 191 G;- Sanlillnnn, Oriente Modemo, 1915, 1924 - Snouck
llurgronje, Foreign Affairs, New-York, 15 sept. 1924, p. G1-77; - R. Laoust
Lt colifot daru Ia de Roiid R!(fd, Deyrouth, 1938;- Ibn Khaldoun, op. cit.:
tra,d. de Slone; - Ah Abd (en langue nrnbe), A/-1&/ii.m wo
(L Islam et les bosu de Ia souvcroincti), Le Caire, 192 5; - Revtle du Monde musulmau,
1" trim. 1 92 5, vol. LlX; - LCvi-Provenc;nl, L' Etpaff"e musulmane au .z' sitck, Institu.-
tions ct vie sociolc, Paris, 1 932.' el spccinl. p. h 1-7'8; - Al-Mnwcrdi, op. cit., trad.
Fngnan el lrnd. Oslrorog, Parts, 1002; - C. Surdon, La en du Nord
Alger, 19/IG, et special. p. 52-2/tO;- Sonhoury,.f.c Caltfat, Paris, "l!J2G. '
...
614 L. MJLLIOT. - L'ORDRE LOAL DANS L'ISLAM C24)
disparu depuis plusieurs siecles, !'Empire persan vient de
tomher et Byzance commence sa longue agonie. C' est le
moment ou des princes arabcs, comme Al-Mansur, Harfin
al-Ra_h_id, Al-Ma"mun I' regnent sur d'immenscs richesses,
de vrais fleuves d'or. C'est !'Orient des des 1\fille
et une Nuits, des harems. Tandis que l'Europe se dehat dans
les remous des invasions franques, ebauche, au milieu des
bar bares, 'les rudiments obscurs, incertains encore, d 'une
feodalite qui mettra des siccles a s'equilibrer dans sa Iutte
avec lcs communes et Ia royaute, pendant qu'elle perd une
tradition latine et grccque qu'clle ne rctrouvera qu'au
XVI
8
siecle, avec la Renaissance; pendant ce temps, a Bagdad,
on traduit en arabe Aristote et Platon; a Cordoue, on rep rend
lcs theories medicales d'Hippocratc et de Galien. Le contraste
s'accroit encore de !'ignorance europeenne des choses de
l'Islam. Lisons la chanson de Roland : Charlemagne a conquis
toute l'Espagne fors Saragus qu'est en une muntair,nen.
Le roi 1\1arsile tient cette ville, l\1arsile qui n'aime pas Dieu,
mais qui adore des idoles, Apollon, l\1ahom et Tervagan, ce
qui ne l'empcche, lorsque, battu par l'empereur Karl, il est
rnccontent de ses dieux, de les jeter en effigie dans l'etable a
pourceaux. On ne peut pas etre plus eloigne de la rcalite
musulmane. Au xni
0
siecle encore, un grand voyageur veni-
tien, l\'larco Polo, a visite Sumatra, traverse I'Inde jusqu'a la
Chine, par Ia route de Birmanie qui mene a Pekin par Canton.
Au retour, il a contemplC les tresors de Golconde; il a etc
rec;u par le Grand Khan et le Shah de Perse. II est rentre a
Venise par l'Armenie et Constantinople. Or, lorsqu'il raconte
a SCS les merveilles qu'il a pu voir, il SC fait
n1oqucr. On l'appclle 1\'lcsser Million,; et les petits enfants
couraient derriere lui, dans la rue, en criant : l\1arco Polo!
l\1arco Polo l Raconte-nous un nouveau mensonge n. II demeure
qu'a cette epoque du califat, !'Islam offre le spectacle d'une
civilisation brillante. C' est une belle periode de l'humanite.
Selon le mot . de Renan, le monde en eternclle-
mentn. .
Pour l'Islam; ie califat est un type d'ordre organique. Le
\. E. 1., Mnnsur Abu far, Ma'miin Ahii-1-'Abbas, Hari\n nl-Rn!!J!id
(25) LE CALIFAT 615
calife, chef de Ia Communaute musulmane, culmine au ...
met de la hierarchic, concentrant entre. ses . mains tous les
pouvoirs : gouvernement, administration, justice, sauf a les
deleguer a des collaborateurs immediats, comme les vizirs
1
;
mediats, comme les cadis; lointains, comme les gouverneurs.
C' est cctte organisation qui, aux yeux des Musulmans, a valu
a !'Islam sa force ct sa grandeur. ll y cut l'age d'or des quatre
premiers califes: Abo Bekr (2 ans), cOrnar (1 0 ans), (Othman
(12 ans) et cAli (5 ans). II y cut encore le siecle d'or des
Ahbassides (vHI-txes sicclcs). Puis cette force s'est perdue.
Mais l'Islam peut toujours la recouvrer en revenant a Ia purete
des mreurs de Ia Communaute-mere, c' est-a-dire en imitant
le Prophcte, scs Compagnons, leurs suivants (tabi\in) ' et
)es adeptes des suivants (tabicu-t-tabi1n), dignes disciples du
Prophete. Lc califat est, en somme, un ideal, un espoir,
dont la realisation a toujours etc ardemment poursuivie sans
que la Conlmunautc lllUsulmane l'ait jamais obtenue a pleine
ct entiere satisfaction. Et pourtant, alors que !'institution a
sombre, en 192ft, dans les cvenements de Turquie, on dccou-
vrait, en Egyplc, a Ia fin de l'annee 1948, un complot des
lkhwan, confreric religieuse dont le but avoue etait une
restauration du califat disparu.
Toutes les vicissitudes traversees par cette organisation type
qu'est le califat ont pour origine precise le fait que l\iahomet
n'a pas regie lui-meme sa Aucunc revelation a ce
sujet dans le Coran; aucune indication dans les hadith. La
question du califat ne releve done pas du dogme; elle appar-
tient au do maine des affaires tempo relies, c' est-a-dire qu' elle
pose un prohleme de droit public. Dans le systeme juridico-
canonique de l'lslam, nous apercevons Ia un point d'inter-
section entre le jus et le fas, le profane et le sacre, le droit et
Ia religion. Comme toute solution donnee a ce probleme peut,
des lors, etre discutee, en !'absence de texte' et comme de
grands interets moraux et materiels y sont attaches, des diver-
gences vont naltre, des luttes ardentes vont s'clever entre les
hommes et les groupements.
t. K. 1., wazir (Franz Bn binger).
2. E. 1., 'Abbasides, calif!& de Bagdad de 7i0 A 1258 (Zcltorsteen).
3. E. 1., liibi' pl. tibi'un (Carra do Vallx)
I
6i6 L. MJLLJOT. -- L'ORDRE LGAL DANS L'ISLAM
Le conflit des idees prend naissance des le lendemain de
la mort du Prophete. Trois tendanccs se dcssinent :
- nne. tendancc legitimiste, representee par 'Ali. Cclui-ci
ne reclame pas pour les fils de Fatima la succession de
Mahomet, n1ais pour lui-mcme; il pretend y avoir droit plus
que tout autre. lJ s'inclinera devant los hautcs personnalitcs
d'Abfl Bekr et de cOn1ar, mais ne reconnaitra (Othman comme
calife qu'aprcs Ia n10rt de Fa(.itna. Plus tard, -scs partisans
appuieront cette pretention de hadith dont l'authentic:ite
sera, bien entendu, contestee par leurs advcrsaircs. C'est le
schisme de (Ali, qui donn era naissance au califat chicite
1
:
- suivant une deuxicme tendauce, expression des vieiHcs
idees bedouines d'egalite et d'independance,_lc calife doil ctre
choisi conune un chef de tribu, par acclamation tumultuairc
du peuple, suivant la coutun1e traditionnclle. Ce sera l'hercsie
kharidjite
2
;
- dans une troisieme tendancc, Ja Conununaute musul-
mane doit designer elle-mcme le califc, successeur de Maho-
met, par l'organe des ulemas
3
, c'est-a-dire des
qui ont la preexcellence, en vertu du primal de la science;
ce sera l'orthodoxie musulmane
4

Ces tcndances n'ayant jamais pu s'equilibrcr; leur action
et leurs reactions ayant, au conl.raire, provoque des lutles
cruelles, trois theories du califat ont etc elaborees, qu'iJ
convient d'exposer rapidemcnt.
1'/uJorie ott du roH(11t.
Les auteurs sunnites definissent ie califat rcguiier : rr Ia
possession de la pleine et entiere autorite sur le pcuple
In us ulman, et l'autorite generalc que ie successeur de
:Mahomet detient en matiere d'affaires religieuses.et tempo-
relies
5
On ne rcconnait pas au calife des fonctions propre-
ment religieuses. II dirige la priere et, a ce titre, il est iJnUm
1. E. 1., !!_ti'a (Slrolhmann)
2. E. 1., Kharidjiles (Levi deUa Vida).
3. K 1., 'ulnmi', 'ilm (Mncdonnld).
A. E. 1., (
5. Cf. op. cit., Lrad. Ostroroif; p. 01.
(27) LE CALIFAT (J7
(celui qui est place devant ies autres); mais n'importe qui
peut dirccteur de la priere, s'il en connait bien le rituel.
Sans doute, aussi, le calife doit-il veille.r a !'application de
Ia Loi; et cette attribution lui confere le caractere d'une
autorite spirituelle. Mais nous ne trouvons rien, ici, de
semblable a l'infaillihilite papale, reconnue par le Con-
ciJe du Vatican ( 1870). Le calife ne peut modifier le

.C'est d'un mandat confie par Ia Com1nunautc que le calife
ticnt son pouvoir. Investi par un contrat, il ne peut prendre
le titre de calife par une simple declaration unilaterale de
volonte; le conscntcment de la Communaute est necessaire.
H lui est par un suffrage qui, bien que tres restreint,
est tenu pour la pure emanation de Ia volonte commune des
Musulmans. Ce sont les ulemas qui designent le calife; ulemas
de la capitale, auxquels s'adjoignent, en principe, les ulemas
de province. La coutume est encore en vigueur au l\faroc,
ou les ulemas de Fes sont consultes en cas de vacance du
tri>ne. Ensuite intervient le serment d'allegeance, la hiyaca,
pacte sur lequcl nous aurons a revenir.
De cette nature juridique du califat decoulent de nom-
brcuses consequences :
- mandataire, le calife ne peut designer iui-meme son
successeur; le califat n' est pas hereditaire. La designation
doit au moins, ratifiee par les ulCmas. C'est ainsi qu'Ahu
Bekr designa aux Compagnons cOmar comme calife eventual
et le leur fit accepter;
- !'abdication ou la mort du caJife n'entraine pas la revo-
cation des fonctionnaires par lui nommes; ils ne sont pas ses
mandataires, mais ceux de Ia Communaute. C' est pourquoi
rienne s'oppose ace qu'un calife soit juge par un cadi qu'il a
nomme; . .
- le calife peut rcvoque s'il ne remplit pas un mandat
dont l' objet consistc surtout a defendre les fronlieres, done a
armer, diriger les troupes et a.maintenir l'ordre a l'interieur,
en faisant respecter Ia Loi .. Mais il aucun de
reforme, aussi bien en ce qui concerne le droit que le
religieux. En cas de difficulte dans !'interpretation et l'appli-
cnlion des tcxlcs : Coran, hadil.h, ii consulte les ule1nas.
I
618 L. MILLIOT. - L'ORDRE LEGAL DANS L'ISLAM (28)
Sont-ils d'accord? Ce consentement general (idjmac)
1
est un .
procede de creation des normes juridiques, c'est-a-dire unc
source de Ia Loi. Sont-ils en dcsaccord? Il suit I' opinion majo-
ritaire (mashhur). N'y a-t-il pas d'opinion majoritaire? Alors,
il se determine lui-meme pour une opinion isoh1c, aprcs avoir
consulte le theologien-juriste qui est son conseiller, grand
mufti, shaikh ul-Islum. Nous le vcrrons, enfin, utiliser son
pouvoi;-de })olice pour prendre, dans l'inlcr&t general ou
en cas de necessite, des edits ou
- le calife, enfin, n'a de responsabilitc que celle d'un
mandataire. Le calife cOmar, desireux d'interroger une
femme, l'envoie querir par un huissier. Celle-ci, enceinte,
est saisie d' effroi et fait une fausse COliche. c0mar consulte
CAli sur sa responsabilite et, apres deliberation, il decide :
la Communaute musulmane, dont il n'est que le mandatairc,
pay era le prix du sang ( diya)
2
de l' enfant.
Finalement, !'objet du mandat donne au calife s'analyse
en une tutellc, situation juridique exceptionnelle a laquelle
il faut une justification. Pour !'incapable, c'est la necessitc
naturelle d'une protection. lei, la justification reside dans
la volonte de la Communaute musulmane; il s'agit done d'une
tutelle de droit public. Le choix du calife luleur par les ulemas
est theoriquement subordonne a de nombreuses conditions
dont une seule doit, pour !'instant, relenir l'attention, a
savoir Ia condition d'origine : le calife doit appartenir a la
tribu de \(oreish; il do it le contribule de Mahomet,
c'est-a-dire fairepartie de Ia ctfamillen du Prophetc, dans la
conception traditionne]e du mot; avoir avec lui une ascen-
dance commune.
Cette theorie orthodoxe ou sunnite du califat etait manifcs-
tement contraire a la realite des faits que pouvaient directe-
ment contempler les ulemas. C'est pourquoi ceux-ci se sont
efforces d'expliquer l'irregularite de !'institution et, dans une
certaine mesure, de la justifier. Its ont distinguc, des lors,
a cote du califat rcgulier, un de fait, qu'ils ont denorrtme
ctcalifat fictif,; bien a en verite, puis<Iu'il
la realite du califat.
t. F.. 1., idjma (Macdonald).
2. 1., (Weir).
I
(29) LE CALIFAT 619
. Dans la pure doctrine orthodoxe, seuls les quatre premiers
califes ont etc reguliers (rashidun); c'est l'age d'or du califat.
Apres eux ce fut le regne de la force et du sabre. Tout ce qui
est advenu par Ia suite done du califat que !'etiquette et
du calife que l'apparence. II n'y a que des sultans
1
, dont le
tit.re derive d'une racine '(salata) indique l'exercice
d'un pouvoir despotique et arbitraire. Les dynastes omai-
yades et meme les grands Abbassides ont etc des califes de
fait.
On comprend ainsi !'attitude de deux grands docteurs de
l'lslam, Abrt Hanifa
2
et l\1alik s, fondateurs des ecoles aux-
quelles ils ont donne leur nom. Abu Hanifa, theologian,
legiste, et tel un preteur de Bagdad n, en raison de
l'audace de ses initiatives, refusa les fonctions de cadi, sous
le rcgne des deux derniers Omaiyades et so us le deuxieme
Abhasside, en signe de protestation contre l'irregularite du
pouvoir; fut battu de verges et mis en prison, ou il finit par
mourir (7 6 7). pour la meme raison, fut fouette avec
une telle vehemence qu'il eneutlebrascasse(t795). Lepoint
d'appui de cette resistance se trouve dans des textes comme
le hadith : Apres .moi le califat n'aura qu'une duree de
trente ansn, et comme le verset du Coran (II, 118) : ccJe
(Allah) t' etablirai, 6 Abraham, pour gouverner les peuples. -
Choisis-en aussi de rna famille ( o Allah). - Mon alliance ne
comprendra pas les mechantsn. La: dictature d'un homme et
la tyrannic 4'un parti sont contraires a l'Islam, selon Pi.nter-
pretation d'autres versets, comme : Tu ne seras pas pour
eux un musaitirn (tyran, dictateur) - et le pouvoir est une
consultation entre euxn (ulemas). Si done l'on a pu, a cer-
taines epoques, ctre tente de qualifier regulier un de ces
regimes arhitraires, c' est que le souverain effective-
ment le pouvoir, qu'il etait reprcsente par des fonction-
naircs : gouverneurs et cadis, lesquels donnaient des ordres .
conformes a la religion et etaient obeis sans revolte. II n'y
t. Cf. Ia definition d'lho Khaldoun, op. etc., trad. de Slane, 1, p. 382, te1te arabo.
p. t 57 : Lc mot sultan est un terme qui implique uncertain rapport. Le suhnn est
en celui qui est le maitre d'un troupeau (do sujels), qui le recit et qui so charge
de lout ce q'!i le conccrne,.
2. E. 1., Abti l_lanifn (Juynboll), et llanafiles.
a. E. 1., Malik hen Ana11 (Schncht).
62o. L. MILLIOT. - t'ORDRB LEGAL DANS L'JSLAM (.Jo)
avait Ia, neanmoins, qu'une apparcncc de califat regulier :
c' etait le califat fictif.
Reste une objection grave : la Communaute n'est-elle pas
en tHat de peche a pas calife?_ Non! Puisque Ia
neccssite d'un calife n est pas une questiOn de dogme et,
par consequent, d'ohligation stricte. Si I'on ne trouv? pas
un Imam qualifie, ou si, un ne
niser on est en presence d une cond1bon Inlpossible a rea-
liser;' or, a !'impossible nul n'est tenu. Si, d'autre part, il
n'est pas possible d'inslituer un autre systeme de gouverne-
ment que le califal fictif, il n'y a, au.cun peche a.
le calife, car c' est le seul moyen d eviler l anarchic, qu1 est le
plus grand de tousles n1aux. C'est I' argument tire de
general et aussi de Ia necessite Votla
pourquoi tant d'ulemas ont consenti le serment d'allcgeance
a des califes fictifs.
Theories chtite et du cal!fat.
Pour ies Chicites, Je Prophete, avant sa mort, aurait dcsigne
cAli comme calife, et la devolution du califat doit suivre Ia
descendance de celui-ci. d'accord sur cc principe, les
nombreuses sectes entre lesquelles se partagc la croyance ne
Je sont plus sur Ia personne du beneficiaire. En general, c.'est
un descendant de Fatima; mais le nom de l'Imam var1e :
I\1uhammad, lsmacil, Zaid. Pour la secte des Keisania, l'lntam
est un descendant de cAli par une autre femtne: la Hanafiya; et
l'Imam est tant6t un fils de cette Hanafiya : Muhammad
1
,
tant6t un fils de ce 1\'Iuhammad : Abu Hashim. Le trait caractc-
ristique de ce califat chicite est .que l'lmam a disparu. II est
absent; il est cache; et le Shah bent sa place en attendant son
retour. Croyance qui au .mythe.
mahdisme, ou du mattre de I heure, l homme b1en gutde,
dirige par Allah et qui apparattra quelque jour pour remettre.
toutes choses a leur place.
Pour les Kharidjites, seuls Abo Bekr_ et comar ont ete des
califes reguliers, etil faut seulement que le calife soit musul-
1. E. 1., l\lul_1nmmad ben Al-l.fnnanyn (Dubl).
(J () LE CALIFAT 621
man; il n'est pas necessaire qu'il appartienne a tribu de
ni mcme qu'il"soit d'origine arabe. N9US retrouvons
ici I' esprit de farouche egalitarisme qui caractcrise la
On y voit apparaltre, le de _l'lmam .cache .. Au
Mzfib
1
' petite communaute kharidJlte, Sltuee a 7 00 kilo-
metres au sud d'Alger, il n'y a pas d'lmam; celui-ci reparaitra
quand._la secte sera en etat. de gloire; pour !'instant, elle est
en etafde secretOU de reSIStance.


.Tout cct expose fait pressentir que le califat historique
2
est
bien different de la conception thcorique. L'histoire montre,
en effet, que le califat a poursuivi sa destinee sur une
t.rcs accidentce et suivant une courbe marquee d'ascenswns
hrusques et de descentes rapides. Son dcvcloppement est
remarquable pendant une vingtainc d 'annees, so us les califes
cOrnar et co thman; de gran des conquetcs sont effcctuees sur
des pays que l'on organise rapidement .. c4li ouvre la
gucrre civile. l\lucawiya s, ancien du Prophete et
qui appartient a Ia famille des Omaiyades, une de ces grandes
families mecquoises nous connaissons
ricnce dans Ia condu1te des hommes et lintelhgent hhera-
lisme, fqndc une dynastic nouvelle. La periode de son
d'unc duree d'unc vingtaine d'annees, ct du califat de son fils
Yazid, est tri01nphalc pour !'Islam. a ces guerricrs, qui
sont en temps de bons administrateurs, succedent des
d ynastes trop sou vent incapahles; et le declin commence des
lc debut du vtne siccle.
Les Abbassides prcnnent le pouvoir vers la deuxieme moitie
du rnemc siccle. Leurs premiers califes : fir,. Harlin,
contemporain de Charlemagne, representent le
siecle d'or,. De cette epoque date unc organisation musulmane
de l'Etat qui en demeurera la conception classique. Le calife
est le . maitre ahsolu ;' lui desobeir, c'est desobeir a Allah.
Imam, directcur d-: Ia priere, il revet Ie manteau du
1. E. 1., Mdt. (AI. Mercier), el 1J,n}iya.
2. Sur l'histoarc du r.nlifat, cf. Mass6, L' llam, Paris. 1930.
:t E. I., l\lu'iiwiya el faztd h. Mu'iiwiya
It 1., (llu:ull el burda.
622 L. MILUOT. - L
1
0RDRE LGAL DANS L
1
/SLAM (32)
Prophete; et le prOne (khutba)
1
est dit en son nom, le ven-
dredi, dans toutes les mosquees. Personnage sublime, et en
quelque sorte divinise, il s 'entoure d 'ulemas qui exercent une
grande influence sur Ia politique et le gouvernement.
C'est aussi l'epoque heroique .du droit musulman, ou Abn
Hanifa meurt et Malik souffre pour la sainte cause. La doctrine
s' efforce de faire face aux besoins juridiques nouveaux, ncs de
l' extension de l 'Empire; definit les principes de I' orthodoxie
dans la discipline. des quatre rites qui portent les noms de
leurs fondateurs : Abu Hanifa, Malik, Shafici
2
, Ibn llanbal
3

Une technique juridique se degage lentement de Ia religion.
L'acte humain n'est plus seulement envisage comme licite ou
illicite, ce qui est, en summe, une affaire de conscience cnlre
Allah et Ia creature humaine; il est, desormais, un acte valable
ou nul, c' est-a-dire relevant de Ia sanction juridique.
:Mnis la complexite des affaircs, de plus en plus nombreuses,
va obliger le calife a organiscr des bureaux, une chancellerie.
Entre eux et le monarque un intermediaire est necessaire.
C' est le vizir. Sur lui repose tout le so in des affaires et, de
plus, illui faut, la nuit, prendre part encore aux amusements
du calife. Le dicton le qualifie : Bete de somme le jour,
creature de plaisir Ia nuitn (an-nhar daba al-laila shabba). De
grands ministres, comme ce Yal}ya le Barmecide
6
, d'une
famille d'origine persane, qui, sous les Abbassides
et Harlin (fin vine, debut tx
0
siccles), occupa le poste pendant
dix-sept ans, et al-l\fulk
5
, sous le Seldjukide
0
Malik
shah (xte siecle), ont accompli, pour organiserl'Empire, un
grand effort de centralisation corrige par une dcconcen-
tration consistant dans !'institution de gouverneurs de pro-
. .
v1nce.
Cependant, le rang sublime du calife l'isole peu a peu, lui
fait perdre le direct de ses sujets; la realite du pouvoir
lui echappe .. II essaie de conserver son influence, en inter-
venant dans. les querelles religieuses, tres vives aux VJIJ
0
et
1. E. J.,
2. E. I., Shiifi'i (lleJTemng).
3. 1<:. 1., Mul.tanunad b. Hanbal (Goldziher).
4. E. 1., Barmaktdcs (Dnrlhold).
fl. 1., Nitirn al-\lulk (Harold Bowen).
l). 1., Scldjukides (llunrl).
(JJ) LE CAUFAT
1xe siccles entre partisans du detern1inisme (Djaharites)
1
et
du libre arbitre
2
, plus tard Mu'iazilites
5
); il
divise pour regner. II se constitue une garde personnelle.
composee de mercenaires elrangers. Comme tous les merce-
naires, ceux-ci nc vont pas larder a prendre une place pr&-
pondcrante; et les pocles arabes ridiculiseront le calife :
K llnlifatun fi
bainn wa bugha'
rna labu
kama ul-habagha, .
( Un en life dam une cace - deuz offranchi.'f - C8 qrt' il& {fJ;
di.'fent - comme ferait un
Des la n1oitie du txa siecle, Ia faiblesse de l'Empire abbns-
side est manifeste. A l'ouest et a l'cst, de grands lambeaux
s'en detachent. L'Afrique du Nord est en proic a l'heresie
kharidjite; elle dcvient chicite au X
0
siecle, et la d ynastie des
Fatimides
6
occupc I'Egypte. La Perse est deja gagnee par
le schisn1e. La petite dynastic chicite des Buyides
6
tient le
calife orthodoxe a peu pres prisonnier dans Bagdad. C'esl
plus que n'en peut supporter l'Islam.
A partir du xre sicclc, le monde musulman va connattre des
invasions barbares, parties des deux de
Ces barbarcs so pretcndenl bons .Musulmans. A Ia difference
des Gcr1nains, qui, au rve siecle de notre ere, dcbordant les
frontieres du 1nondc romain, t.rouvcrent devant eux une
Eglise dont l'autorile spirituelle leur en imposait, les barbares
qui 1nenacent l'Empire des califes sont des Musulmans qui
reagissenl conlrc le chicis1ne triomphant en et en
Perse, avec Ia pretention de retablir l'orthodoxie au sein de-
l'Islam. l :
Trois siecles durant, des hordes venues des plateaux de
Mongolie vont deferler sur le Proche-Orient musubnan. Au
t. E. 1., Djnbnriyn.
2-3. E. (Nyberg).
4. Ibn Khnldoun, ProUuamenu, op. cit., trad. de Slane, I, p. 49, tcxte arabe, 20.
5. E. 1., Fnlimilcs (Graefe).
6. It 1 .. lliyiclcs (Zcllersleen).
't f'
024
L. MILLIOT. - L'ORDRE LEGAL DANS L'ISLAM
(J4)
x1 siecle, ce sont les Turcs
1
Seldjoukides. Au xue el au
xtne siecle, Djinguizkhan
2
(Gengiskhan) et ses descendants
detruisefit peru a peu le califat de Bagdad; en 1258, Hulagu ',
petit-fils du grand chef mongol, prend Bagdad ct massacre
Ia famille du calife. Un survivant sera recueilli par' Baibars,
sultan n1amliik t du Caire, qui l'intronisera en Egypte, dans
un nouveau califat, purernent symboliquc. Pendant Ia deu-
xieme moitie du x1ve siecle Timiir Leng (Tamerlan) sub-
merge J'oricnl musulman. Au xve Riede, c'est la montec otto-
mane. Les Ostnanlis, branche des Seldjoukidcs, occupcnt
progressivement l' Ana to lie, Ia tncr Egee, le rivage sud de Ia
mer Noire. En 1653, Mahomet II occupe Constantinople.
En 1517, Selim Jcr prend le titre de calife. Le califal turc
atteint l'apogee de sa puissance au xvue siccle et subit un
lent declin au XVllle siecle
6
ll est l'homme n1aladen au
XIXe siecle et il dispara1t, en 192ft, dans Ia revolution con-
.duite par Mustapha Kema1.
Si l'on conternple ces trei1.e I siecles d'histoire dans la
perspective du droit public tnusulman, il est facile de mesurer
la profondeur de la lacune cre6e par le silence de Mahomet a
I' cndroit de sa succession.
D'aprcs la thcorie sunnit.c, seuls lcs qual.rc premiers califcs
.auraient ete regulierement design6s. Or, si respectable que
soit cette croyancc en un t\ge d'or du califat, qui apaise et
console les la legitimitc, clle-mcnw, de ccs desi-
gnations souleve de sericuses objections historiques. Abu Bekr
.a etc elu par un coup de surprise, grAce a son habilete et a
l'esprit de decision de comar, au cours d'une lutte entre les
deux clans rivaux de l\ledine, cAws et Khazradj, qui s'esl
terminee en journee des dupes. comar a elc prescnt.e par
Abo Bekr, qui l'a fait accepter comme son successeur. Lc
-deuxieme calife, frappe d'un coup de poignard, a, lui-mcme,
1. E. 1., Turks (Krnmers), t!l Selc!jflkidcs (lluart).
2. E. 1., Cingiz-lihan (Barlhold)-
3. E. I., lluliigit (Bnrlhold).
E. 1.. Mamluh (Sobcrnhcim, Krnmers).
5. E. 1., TimOr Lang, Timflridcs (Douvnt).
ti. Au meme moment s.), les desccndnnls do Timftr (Timftridcs) gou-
"Vf'rnentl'lndoustnn, mai!l !UID1l revcndiquer le cnlifnL. C'esl l'cmpirc dit du Grand
Mn:toi.Cr : Olnn>lnnl llorlwl'll).
CJs>
LE CALIFAT 25
avant de mourir, designe cinq grands electeurs, dont le
choix s'est porte sur <Othman comme troisieme calife. Que la
Communaute ait ratifie a pres coup la designation. des trois
premiers califes n'en purge pas le vice originel. cAli sera porte
{lU pouvoir par les assassins d HO thman, tue a coups de sabre
dans sa maison. A partir de ce moment, Ia legitimation du
pouxoir, pris au titre.du califat, va devenir pour I'Islam une
preoccupation constante, uil souci jamais a paise.
. Le califat de cAli ouvre, en effet, laguerre civile. Les Omai-
yades tenteront de lui reprendre le pouvoir par Ia force .et le
lui cnleveront, apres Ia bataille d.e Siffin, par !'intrigue d'une
transaction. Mucawiya, fondateur de Ia dynastic, designera
comme succcsseur son fils Yazid et le fera reconnaitre comme
calife futur par deliberation conforme d'une assemblee des
chefs de tribu : desormais, le califat est hereditaire. Les
Ahbassides renverseront les Omaiyades apres une guerre
qu'.ils qualifieront sainien (djihad), au grief d'usurpation,
fonde sur le fait que ceux-ci eliminent a Ia fois les
du Prophete par Fatima et sa parente collaterale; car (Abbas,
J'aieul eponymc, etait l'oncle de Mahomet. lis ont ainsi 1e
soutien des Alides. Mais, arrives au pouvoir, ils evincent eux-
mcmes la descendance du Prophete. Desireux alors de justifier
cettc eviction, ils repandront le bruit d'une pretendue cession
qui aurait etc faite a un Abbasside .. ('Ahd hen lVIar-
wan
1
ou cAll ben cAbd Allah hen cAbbas?) par un descendant
de CAli, Muhammad,. fils, ou Abu Hashim, . petit-fils de Ia
l.lanafiya; et !'idee penetrera, a Ia longue, dans !'opinion et
s'y ancrera dans une conviction solide. Les' Ottomans ne
procederont pas autrement qui, pour Iegitimer leur califat,
invoqueront une cession que le calife abbasside du Caire,
AI-M utawakkil, invite a venir a Constantinople par le sultan
Selim Jer
2
, auraifconsentie a celui-ci, en 1517. lis feront etat,
aussi, de leur ascend a nee abbasside; par cOthman;
1. E .. 1., 'Abd aJ-Malik b. (Zelters.leen). . : . _ : . -' .. ; I : :'
2. Cf. Afoura.dja d'Ohsson, Tableau glnJral d8 I' Empire Paris', t,
p. 232-270;- E .. l., Selim I", art. Kramers, p. 225, col. 1; - Contra,
cf. E. 1., Supl!.l., 'Abbassides (Zcttersteen).
Al-llasan (E. I., art. Lammens), fils atn6 de avait renonc6 au califat au profit
de 1\{u'iwiya. Husain, deuxil\me fila de avail 6t6 tu6 l\ Ia bataiiJe de Kerbela
(680 J.-C.). Sur Ia signification de cette mort dana Ja croyance des Shiites, cf. E. 1.,
Shra.
U - fO&.O
L. MILUOT. - L'ORDRE LSGAL DANS L'/SLAM lJ6)
de la dynastie, descendant du fils de Toghrul, un Seldjoukide,
et de la fille du calife abhasside de Bagdad. Le
prestige de l'heredite du Prophete appuie ici le prestige de
l'heredite mongole
1
.
Toute cette construction, plus ingenieuse que solide, repose
sur des faits dont l'historicit.e est douteuse. Elle s'est elaboree
lentement, au VIII
8
siecle, avec des theologiens comxne
tiani (+ 7lt8), Taimi, Ibn cObaid, Ibn 'Awn(+ 7 68), malgr6 les
resistances de grands thcologiens comn1c Abu Hanifa et Mnlik.
Definitivement construite au x1e siecle avec Al-Mawardi
(+ 1 058), elle ne changera pas sensihlcment, en passant par
Taftazani
2
(+ 792-1390), Ibn Al-Humam (+ 861-145 7), pour
arriver enfin a Hashid Hi<Ja (1935).
Ce qu'il. faut en retenir, c'est surtout Je long, le persistant
refus que -!'Islam a toujours oppose a !'institution du calif at
reel. L'ensemble des peuples Inusulmans forme une societe
precapitaliste qui comprend, avec de grandes cites commer-
c;antes comme Bagdad, Constantinople, Le Caire, des popu-
lations citadines ou une petite elite tres cultivee cotoie une
plebe nombreuse, miserable et fanatique; des agriculteurs
lents a se mouvoir comme a s'unir; enfin des tribus nonlades
indisciplinees, pillardes, ingouvernables. Or, ce sont les
nomades qui constituent le substrat de !'Islam; )'Empire
musulman, je l'ai dit, est un empire de steppes. Comment le
nomade musulman pourrait-il concevoir la. Communaule de
l'lslam autrement organisee que la Communautc-mere qui
formait, au Jer siecle de l'hegire, le petit peuple de Mahomet?
Le califat reel est, des lors, une institution contraire a Ia
tradition musulmane.
Cette constatation, qui un caractere de gravite
cntraine. une revision de !'analyse du califat, telle qu'elle
resulte des developpements qui precedent. Le califat no us est
apparu comme une notion rcunissant deux composantes :
- un facteur politique, marque par I' intervention de tradi- .
tions opportunes, d'authenticite contestable, et de la biyaca,
serment d'allegeance qui est un aveu d'hommage des grands
1. E, 1., Tughrilbeg (lloutsma). Selon cct auteur, le mariap.e n 'aurait pas 6t6 con-
t'Hnwe (p. R7 :l". rol. 1.)
'2. E. 1., Tafln;tilni
LE CALIFAT
..
avec, en contre-echange, une confirmation de leurs privileges;
- un facteur juridique, sous Ia forme d'une construction
theorique des qualites et des attributions du calife ideal
veritable cxercice d, ecole, echaraude par les canonistes A
partir du VIII
0
siecle, Sans tenir COmpte 4es realites.
Nous apercevons maintenant un troisieme facteur, moral ct
philosophique : une action profonde de l'hellenisme, par
l'exemple de Byzance, que revele Ia trace de donnees aristotC-
liciennes, comme le panbasileus (ici, le calife recumenique) et
le spoudaios aner (ici, le calife ideal, sorte de surhomme) a
des auteurs comme Ghazali
1
( t 1111),
Influences par le mu tazihsme.
Nous. pouvons done .conclure :
- le calif at theorique est un mythe;
- lc califat reel est une usurpation;
- le calife est "un type de despotc oriental.
On comprcnd Ia reaction nomade devant cette institution
d'origine elrangere. L'Islam sans lcgislateur serait-il un corps
sans Arne, no us demandions-nous au debut de cet
enseignement. L'Islam sans calife nous semble maintenant
une ame a Ja recherche de son corps. . .
L'arncrlume de cettc conclusion ne saurait nous detourner
de rcchercher, dans I'anarchie islamique, une definition de
l'ordre legal et de Ia souverainete .
1. E. I.,. Ghnzih (Macdonald).
:.
: i
:I
I
. l
I
Cl/AP!TRE TTl
L'OUDRE LEGAL
1
L
A pensce democratique que Ia volonte du nombre peut
faire la en s'exprimant par les differents modes de
. . suffrage, est . une idee tard venue dans l'histoire de
l'humanite. II a fallu des revolutions et des siecles de lutte
pour la faire accepter. Chez les anciens, c' est Ia religion qui
impose les prescriptions. L'idee meme de ce qu'on appclle
aujourd'hui Ia laicite n'a pas de racine dans .l'an1e antique.
La religion traditionnelle est forme sacrale de I'apparte-
nance ala cite. Le pretre est, en temps, le magistrat.
. .II est lors tout naturcl que l' ordre legal, dans I' Islam,
repose sur le Coran qui est une revelation, et sur l'exemple
de Mahomet, indique par le hadith, qui est, lato sensu, le
commentaire de Ia revelation. Le Coran et Ia Sunna
3
, ou
1. Cf. L. 1\filliot, La science europl!enne du droit musulman, dans iuridique
et politique do l' Union franfaile, avril-juin 194 7. .
Ln theorie europ6cnne du nl'oit musulman a etc exposce par Ed. Lambert, Et11de1
de droit commun ligi.'llcitij. Introduction,, Ln fonction d" droit ritil rmnpare, Parht, 1903,
p. 377. lluq;ronje (Le droit 13ntnvia, 1896, had. par
Ynn Gennep in Retme Jr l'J,i:rtoire des rcli[Jicms, l. XXXYil, 1898, p. 1 il 22 et 174 A
203) l'uvait formulce aprcs une controverse tres vive soulevce sur l'ouvrnr,c de Sawas
Pacha, La du droit muJUlman {2 vol., Paris, 1892-1902), par I. Goldzihcr, dnns
lA By:antinuhe Zcit$chrift, 1893, II, 15, p. 176, ct II, 2, pp. 319 a 325, critique A
laquelle Snwas Pacha avail repondu par Le droit musulman e:rplique, Paris, 1896.
Adde : Morand, Introduction d l'etude du droit musulman algerien, Alger, 1921 ; -
Bou!'quet, Prl.cis ch droit mll8Ulman, Alger, 1947, p. 19-62;- Santillana, lstituti di
diriuo musulmano malichita, t. J, Rome, 1926, et 2 .M., 1943; - 'Ahdu 'flnhim,
I principi della musulmana, trad. de I'anglais en italien par Guido Cimino,
nome, 1922; - Juynboll, 1/andbuch bs lslamischcn Gesetzes naclt der Lehr der Schafi-
'itischen Schute, Lcidcn, 1908-1910, Introduction;- Macdonald, Devclnpment of
Muslim Theology, London, 1903; - Goldziher, Muhammedanisclle Studien, 2 vol.,
llnlle, 1889-1890;- Snouck llurgronje, Verspreide Gucltrijten GesammelteScltri[ten,
Bonn d Leipzig, 1923 ct suiv., 5 vol. (2 vol. consacr-6 au droit islamique);- I. Gol-
dziher, Die Zahiriten, Leipzig, 1884. .
2. Sur le Coran, v. art. al-f5or'iin de Buhl dans E. I.; - Lammens, L'[,[ana,
p. 48-86;- Goldziher, J'orlr.sungen, op. cit, lrad. F. Arin;- R. u Coran,
op. cit.
3. Sur ln Sunna, cf. Lammens, L' [,lam, p. 86 elsuiv., IV: crLa Sounna ou Ia Tradi-
tion de I'Islam".
L'6tude technique du hadilli a faile par W. dans sa traduction annot6e
du Taqrib de En-Nawawi, Journal asiatiqtU, 9 s6r., t. XVI, XVII el XVUI, 1900-1901.
L'ORDRE LEGAL
d?s les _s?urces 1 de
Ia (shar, . .. ,, .. :
faut e_n c?tte ide_e qu;e tout
en est une culture, expression des
doctrines. dune soc1ete de forme theocrat.ique. , /
. Aucune, en effet, des grandes _religionsu'ctreint Ia societe
d:une aussi. n'envahit aussi profondemeni Ia
v1e et Ia pr1vee. La societe- musulmane a. pour
Ia divinite n'est que divin,
charge de reveler _Ia verite aux homnies. Les culifes sont ses
successeurs. Et la discipline musulmanc est forrnul6e dans le
Coran qui, Verhe de Dieu, Livre de Ia raison, Guide de Ia
morale, Code du droit, est toute Ia science, est toute Ia vic
ramene a geste humain tout entier,. '
De ce caractcrc U.niverscllenient religicux de.l'Islam decou-
lent une, scrie de consequences _qui. precisent
Ia nolJOn de I ordrc 16gal selon Ia conceptiOn
plus frappante, Ia plus connue, est Ia confusion uu
spirituel et du La hutnaine incapable,
par eHc-memc, de le bien mal. religi?n y a
done par une des actions hutnaines, sotgneu-
d1stinguees en recommandables, licites, blAmables,
IIlicllCs et L'Islam .associe ainsi a .Ia religion
toutes marnfestations de la vie et leur impri:e, d'abord
et tout, un religieux. L'act.e le plus anodin,
UD Simple geste peut OUVrtr Ull cas de conscience, et }a Veri-
table en, est purement spirituelle. Elle n'
d d effets, par des .effets juri-
diques;. ma1s ce ne leur confere qu une Importance
secondaire. . . :
. caractere. pour !'Islam, une
.souverame, lJ)Ullobilisnie;;. Religion revclee,
ll du prem1er coup, Tout y prcvu,
tout y .. ou Par
.. qu nouvelle prcsente, qu'un
se cree! 11. devra, et "il pourra toujours i
pourvu a 1 a1de des pr1ncipes poses dans le Coran. l'tfais ces
.,
l. Cf. Schacht, art. el Goldziher, art. dans E. I.
610 L. MJLLIOT; - L'ORDRE LEGAL DANS L'ISLAM
principes, sont intangibles, puisqu'ils represen-
tant Ia verite eternelle. Toute reforme qui leur serait apportee
done une nouveautc blAmable (bidca)
1
, c'est-a-
dire une heresie. Le veritable progres consiste a revenir aux
coutumes des vertueux ancctres, Compagnons et Suivants,
dignes disciples du Prophete.
Dans l' elaboration de Ia Loi musulmane, un role conside-
rable appartient, des lors, a Mahomet. La parole divine ayant
ete revelee a l'homme par son organe, il est l'interprete tout
qualifie' de cette revelation. On le consulte frequemment. Ses
propos ou entretiens, ses silences et, d'une maniere generale,
ses attitudes, ses comportements, seront soigneusement
recueillis et transmis oralement aux generations suivantes.
Ce sont les hadith, traditions orales dont l' ensemble constitue
la Sunna ou Voie droite, et dont la reunion avec le Coran
forme la Loi ecrite, dite share ou sharta.
Apres. Ia mort du \rophete, la va prendre une
grande Importance. L Islam, dans les unmenses espaces qu II
a conquis, se trouve en presence de . situations imp revues,
rencontre des institutions nouvelles qu'il faut, lorsqu'on les
conserve, impregner de l' esprit musulman. C' est pourquoi,
des Ia deuxieme moitie du vno siecle, sous les Omaiyades,
le hadith est utilise comme base de decisions nouvelles. II
va en resulter des Le hadith sera empl9ye comme une
sorte de hlanc-seing, laisse par l\iahomet, pour justifier les
interpretations les plus audacieuses. C' est ce qui a fait dire
au P. Lammens
2
que le hadith est Une des plus grandes
supercheries historiques dontles annales
garde le souvenirn. Jugement trop severe 1 En reahte, tl y
eut le plus souvent bonne foi; mais !'esprit fut dupe du
creur, comme il arrive lorsque l'histoire devient Iegende, par
une operation inconsciente et irreflechie, s' s.ur Ia
matiere historique. Dans le flux de.la memo1re
ligne reelle de toute grande desbnee se deforme d aussl
ineluctable maniere que celle d'un bAton reflete dans l' eau.
Nous possedons pas encore le secret qui permettrait
I. E. 1., bid'a (Macdonald).
2. Lammens, Koran el Tradition, Reclatrchc de Paris, tOt 0, l. 1.,,
I' P 50.
(4r) L'ORDRB L8GAL 631
de faire Ia distinction de l'alliage suspect et du metaL pur.
Mais nous savons quel souci la hesogne de triage entre le
vrai et le faux a ete, pour lcs savants musulmans, a cette
epoque (u' siecle de l'hegire) ou !'Islam. s'est .senti menace
par des ideologies nouvelles, tel le mu'tazilisme, venues de
' I' influence hcllenique. Des hommes, comme l'honncte Al-
Bnkhari et l\1uslim, se dcvoueront a cette tAche, jusqu'a y
consacrer toute une partie de leur vie, elahorant des recueils
de" traditions parnti lesquels leurs deux livres, . denommes
Authentiquesn, seront a une grande renmnmee ..
II faudra surtout proccdcr a un methodique,
par ordre de matieres, de cette masse de traditions. Ce sera
I' rouvre des chefs de lis reuniron:t, so us les rubriques
convenables, les decisions recueillies pcle-mele par les tradi-
tionnistes, les accueillant ou les rejetaq.t, suivant qu' clles
seront conformes ou conlraires a leurs doctrines particu-
Des ouvrages fondamentaux, comme le !Jfawaua de
Malik et le lrfusnad de Shafi1 sont., en realilc, des rccueils
melhodiques de hadUh. -- . . .
Mais deja, des le Jendemain de Ia mort du Prophete, on
sent Ia nccessite d'unc source de verite, toujours accessible
a lous_.. Quand on se lrouve en presence d'uu passage obscur
du Coran ou de solutions contradictoires, ou enfin d'une
situation qu'aucun hadi!J! n'explique ou nc prevoit, Ia diffi-
. inextricable; il faut done aviser a un moyen
den sorbr. :
L'Islam va le ttouver, tout d'abord, dans un effort de
creation legislative, accompli par des hommes qualifies, sous
Ia forme d'une action collective. C'est le procede legislatif
appde
1
idjma\ c'est-a-dire, accord consensus des Compa-
gnons, plus tard de leurs disciples, Suivants et adeptes des
Suivants. Ceux qui ont connu 1\iahomet sont evidemment
les plus qualifies pour suggerer des solutions en accord avec
sa penscc et peuvent transmettre cette faculte a leurs propres
elcves. De que J'Eglise catholique en vinl a se declarer
infaillible, Ia Communaute musulmane fut ainsi amence a se
declarer au-dessus de toute erreur, axiomc fondamental du
1. Macdonald, art. dans 1-;. 1., p. 117\,

_632 L. MILLIOT. - L
1
0RDRB LSGAL DANS L'JSLA.M l-42)
dogme et de la loi de l'lslam qui tranquillise le croyant sur
la securite de Ia route qu'il suit. Plus tard, poussant aussi
loin que possible !'application de ce procede Iegislatif, au
dtHritnent; d'ailleurs, de la clarte et de Ia precision de sa
notion, on admettra cotnme une solution d'idjma' l'accord
des docteurs epoque dcterminee sur unesolution; on
admeltra memc l'accord. par le silence,; c'est-a-dire que
)'on considcrcra l'unanimite des savants comme realisce sur
une opinion," lorsque In these n'aura souleve aucune protes-
tation. 1\lais, lors, l'idjmac a degen6rc : il n'est plus qu'un
mythe, une syinbolique,dans un ... monde musulman immense
et divise.
Un deuxieme procede de creation Iegislat.ive, employe pour
completer Coran et Ia Sunna, va faire inlervenir l'action
indiyiduelle. .
Sous l\1ahoinet et ses Comparrnons, la foi non raisonnee,_
celle du suffis.ait a tout. Sous la dynastic omai-
yade, deja,' elle ne suffit plus. II faut repenser sur des bases
nouvelles la definition de l'lslam, faire une synthese
les verites re-\elees. et les connaissances acquises a I' extericur
de l'Islam, au contact des Grecs et des Chrcliens. Un effort
s'impose. Ce sera l'idjtihad
1
, effort personnel,
isole, du theologie1:1. Ala difference de l'idjma\ il sera soumis
a une tendance restrictive .. Le pouvoir "Tndividuel de Creer
Ia norme legislative ne sera reconnu qu'a un petit nomlJre.
de theologiens-juristes (mudjtahid), et le nombre de ces
hommes ira, lui-meme, en diminuant, pour s'cteindre au
tvc siecle de l'begire (xc s. J.-C.).
Ainsi, du vue au xc. siecle, les hommes de loi se mettcnl
au a l'ombre des mosquees, pour doter le monde
musulman, enrichi par des apports divers, souvent etrangers,
d'un corps de lois ayant des attaches regulieres avec le Coran
et Ia Sunna. Un gros effort est accompli pour remedier a
.l'insuffisance de ces deux premieres sources et combler Ia
lacune: que creuse Ia disparition des premiers legislateurs,
:Mahomet et ses Compagnons. No tons, des main tenant, le
I. Mocdonald, arl. idjlihad, dans E. 1., p. 476.
.. ,.
caracterc particulier de cettc conceJ)tion que se fait !'Islam
du Jegislateur : le pouvoir de legiferer ri'appar.tient pas! au
souverain, au theologien, toute
de Ia confusion du spirituel et du tempore! ..
C'est dans cet esprit et 'avec ces lendances qtie va se dcve..;.
'lop per,' pendant trois siccles, Ia science de Ia Loi musulmane.
Elle sera l'reuvre de Ia doctrine et. ahoutira a tine hermeneu-
tiq ue qui forme une quatrieme source du droit. : ..
. . La tout d Ja
bve,. ou ray, c esl-a-dtre le Jngement personnel. Mais Iorsque
fe juriste n'a pu lrouyer une solution positive dans le Coran
el Ja Sunna, celte intervention du jugement'personnel pour-
rait permettre a la fantaisie, a J'arhitraire, de se donner libre
cours. Aussi va-t-on decider que l'activite creatrice de Ia
raison doit se mouvoir dans le cadre de J'analogie, c'est-a-
dire comparer le cas a trancher avec une soh.Jtion deja fornn1Iee
dans le Co ran ou .la Sunna, .Je terme decon1p.araison pouvant
d'ailleurs etre pris aussi bien dans. Ia formula litterale du
share fJUe dans l'esprit .de la Loi. C'est le procede.Iegislatif
orlhodoxe appelC
1
,. quatrieme source. de la Loi,. que
Snouck llurgronjc de!init : La logique en. taut
qu'on l'admel a Ia discussion de I' evolution juridique,.
L'emploi du raisonne1nent analogique, do l'analogisn1e,. ne
sera d'ailleurs per1nis qu'a un nombre
science, consacres, surtout aprcs leur mort, mudjtahid. Lcs
qualre fondateurs de riles ont eu ce. 'pouvoir general
de legiferer, c'est-a-dire de poser des nortnes juridiques
nouvelles, de formuler des theories,. d 'cd icler des methodes
d'analyse et d'interpretation, enfin de faire appel a de
principes com1ne !'interet generaJ
l' equitc, (istil)snn) et Ia presomption, dite ou de
, '1 . .
contlnutte . . . . . . . . . :
Apres eux, c'est-a-dire des la fin du IJI
0
siecle de l'hegire
(txe s. il n'y eut plu,s quP.. des legislateurs. a pouYoir
restreint, tenus de suivre les directives, les principes dcJeur
ecole d'apparlenance et n'ayant que, dans les cas
non regMs par leurs devanciers L'aut.orite
t. Wcnemck, 11r1. dnns ,
Juynholl, art. islil.san, el dans 1., et It Paret, dans Suppl. E. J.
634
L. MILUOT. - L'ORDRE LSGAL DANS L'ISLAM
l44)
de eette deuxicme categor_ie de Icgislateurs, venant moins de
leur valeur proprement scientifique que de Ia qualile des
predecesseurs, des maitres, dont ils ont tHe les disciples.
Ce sont les muta"'akhkhirun ou ctderniers maitresn. Ayant
connu personnellement les fondateurs, ils sont consider6s
eomme les plus qualifies pour interpreter Ia doctrine de
ceux-ci. C'est Ia idee qui justifiait l'autorite des Compa-
gnons du Prophete : ceux qui avaient connu si
humbles fussent-ils, etaient les plus savants dans Ia religion.
Mais, plus le temps s'ecoule, plus on s'eloigne des origines
et moins sftre est la science, done moins grand le pouvoir
de poser des normes juridiques nouvelles. L'idjtihad s'ame-
nuise ainsi, au fil des generations, et, en l'an 300 de l'hegire
(xe s. J.-C.), il disparait ; c'est Ia fenneture de n-la porte de
l'effortn. L'idjtihad fait place au conformisme
1
, le
maitre a l'cpigone et depuis ce temps, dira
Snouck Hurgronje
2
: Ia legislation musulmane se trouve
a un cHat de complet repos qui fait songer a I' immo-
bilite d'un cimetieren. Au fond, il n'y a que deux sources :
Co ran et S:unna; les cJeux autres : idjmuc et n' tHant que
des methodes d'interprctation. --
11 faut reprendre cctte affirmation dans ce qu'ellc a de
trop ahsolu.
. Tout d'ahord, i) convient de rendre hommagr. au travail
par l'Islam. Sans Eglise, sans sans conciles,
-on courait le danger d'une lCgislation diffuse, eparse a travers
Ie monde. II y a etc pare par l'elaboration de quatre rites,
disciplines considerees comme egalement ort.hodoxcs maJgre
lcs differences de methodes, ce qui permct au croyant d'opter
en faveur de l'un quelconque d'entrc eux. Le droit est sorti
lentement de Ia religion. dont il s'est degage comn1e d'une
gangue; l'acte ju_ridique, envisage comme tel, aura des lors
sa sanction proprc, independante de Ia sanction religicuse.
La magistrature a ete organisee; le statut du cadi defini.
Enfin, l'orthodoxie a trace les limites qui Ja separent des
schismes et des heresies, separation nettement marquee dans
1. Schaeht, art. 1.. Ul, p. 661, 2 col.
, 2. Snouck llurgronje, lA droit rruuulman, op. cil., loc. cit., p. 20-22.
(-45) L'ORDRE LEGAL 635
Ia matiere du ealifat, mais beaueoup moins accusee dans le
detail des institutions. C' est Ia une reuvre importante; un
effort qui, loin d inutile, a donne un resultat original.
Sans d"oute faut-il regretter, dans ee travail, l'appel constant
a Ja methode comparative, au raisonnement analogique, qui
n'est jamais qu'une probahilite, une indetermination et, par
consequent, une source de confusion de notions tres diffe-
rentes ;Ja comparaison, e'est chose connue, est Ia plus dange-
reuse des figures de rhetorique, car l'analogisme voisine
avec le paralogismc. On peut deplorer, de maniere plus
generale, que l'Islam, sentant son influx nerveux menace, se
soit replie, ainsi, sur ses propres fidelitcs.
Sans doute, aussi, l'reuvre legislative va-t-elle subir un
ralentissement a partir du xe siecle. l\1ais la creation legisla-
tive n'est pas il n'y a pas cassure dans la route suivie
par l'Islam; le cheminement n'est pas interrompu. Au
xte siecle, l'activite des theologiens-juristes continue, dans un
grand effort doctrinal tout a fait comparable a celui fourni
par nos docteurs de l'epoque medievale, tcls d'Argentre,
Beaumanoir, plus tard Dumoulin, }>othier, et qui est certai-
nement une autre source du droit, malheureusement limitee
dans sa production par une conception statique du systeme
ICgislalif. Une lilterature juridico-canonique prend
naissance, developpant une technique juridique tres avancee
dans des matieres comme les normes de procedure, les regles
d de Ia preuve, I a 'pratique notarial e.
encore nous nous trouvons a un point d'intersection de Ia
religion et du droit. Celui-ei, traverse par un souffie chaud
d 'humanite, l' em porte avec une force irresistible.
Toute eette Iitterat_ure
1
revet. un aspect tres caracteris-
tique, d'ouvrages tres hrefs alternant avec de longs commen-
t. Cf. Brockelmnnn, tkrarahiMn Ltterotur, Berlin, t 898-1902,2 vol;-
S"pplemene, Biinde, 1936-1939. Du mcme, arl. Arabie, dans E. 1., leUre /.
arabe, p. 408-422.
II n 'y a pas de litt6ro.Lure proprement juridique si l'oo excepte des de
pure technique, comme les formulaires d'acles. Lo fi\h ou coooaissance, intelbgence
(des choses) est Ja science des droits et devoirs du croyant, c'est-A-dire une
II comprend, avec du Corao el deJa Sunoa, qui soot les sources lt\gales ongi-
nelles, de ces mAmes sources suivaot les m6Lbodes, expos6es plus haut,
qui constituent une herm6neutique sacnSe. C'cst cet ensemble qu'oo lea
tt rneineu C'esl dona los ou.,rages cousacre& aux Curii' (branches, apphcations)
que lcs juridiques soot trait6es.
J 636 L. MILUOT. - L
1
0RDRE. LGAL DANS L'JSLAM (.46)
..
taires et des gloses. Le Coran; par exem_ple, qui con1pte
six mille versets OU articles, environ, dont CJnq cents a pelDC
interessent" le droit., va donner lieu . a de grands
taires comme celui de Tabari, qui comprend; a lu1 seul,
volumes. En sens inverse. la n1asse enorrne des hadith
(un million, peut-etre) va provoquer Ia_ redaction de deux
petits commc le Alnwa{tti. de Mnhk et le de
Shufi\ aussitot. commcntcs par de n01nbreux auteurs; d en
'Sera de men1e des deux Authentiqucs, de llukhari et d_e
MusJi
1
n. Dans son ensCI1lb)(}, Ja doctrine n1nsulmanc va
itcl' une chaine ininlcrrompue, un chapclet dont los grmns
figureront le renflemen,t des _ouvragcs developpes (mutawal)
ct les etranglements scparatifs des anneaux
Ja serie des brcviaires QU abregcs
II n'en est pas inoins vrai qu'a partir du xo siecle
legislative se lrouve uravemenl entravee la
de J'idjtihad et la fermeture de Ja porte de l effort. Au mcme
1
noment, Ia puissance est en declin et
vis.:.a-vis du califat, cctte attitude que nous avons definre
comme un persist.ant d'accepter n n) a
pas Ill. une simple concomitance; LIC_nl, s
II ne faut' pas s'y (romper : la disllnctron entre
3
cneral et lcgifercr. '!-n.e degra-
dation dans la pu1ssance creatncc de Ja lo1, _un.
de Ia doctrine premiere, unc sorte de dev1tabsatwn. En cc
qui concer!le le vic se retire pe? a peu d'un
juridique, desormats pcu capable de s hcs01ns
nouveaux et de les stu\'re. Alors vonl sources
nouvelles de. normes juridiques; alors va pre_ndre naiss_ancc
ct sc developper un systeme nca-
pable. (J e reformer Ia loi div_i,rie, mais qui, en rcalite, Ia
tera dans t.outes les maberes ou elle ne pourra plus et.rc
appliquee. , . . .
Dans les pays musuimans ou l'organtsabo_u est
ou h.ien .. la
pida, 'orf) et Ia jurisprudence famal),
d'un' comcnsus de ta r_epetJbon des
precedents Ce sont les spon1.a?ees, vcnant
apres la doctrnw qui est une source rabonnclle, clevee sur l(l'
(4-7) L'ORDRE LEGAL 637
Coran et Ia .Sunna, sources .iegales originelles. II .y :turait,
d'ailleurs, erreur certaine a imaginer le droit ecrit et l'e droit
coutumier comme simplement.juxtaposes .. interferant, au.
contraire, de l'un a l'autre, par une sorte d'osmose, et en un
lent travail qui est l'reuvre Ia jurisprudence.
,Dans les pays. musulmans ou le pouvoir centra! arrivera a
s'etablir .et a se maintenir, c'est ie reglenlent adnlinistratif
decret ou ordonnance du souyerain, qui pourvo1ra
aux besoins nouveaux, nes de !'evolution de J'Islam.
En definitive, le droit musulman obP.ira a la Joi generale
d'cvolution, dont !'action devait fatalement se faire. sentir sur
un systerne juridique qui compte mainlcnant de treize
siecles d' existence.
A. - La coutume
1
Sur le principc de valeur de Ia coutume comme
legale, toutle monde est d'accord. l\lais ce principe admis, le
rOle et !'importance de Ia coutume font J'objet d'une vive
discussion.
Pour certains, Ja coutume, non contraire aux textes sacres
(Coran, Sunna), doit suivie.- Pour d'autres, au contraire,
Ia coutu1ne, en conflit avec une regie legale, peut Ia modifier;
ct cette opinion s'appuie sur I' exemple des .fondateurs de rites
qui, dans.J'elaboration des de leurs ecoles, utili-
serent :. l\1alik, Ia coutume de Medine; Abu et Ih n
HanhaJ, les coutumes de l'lrak; ShaWi, la coutume de
La 1\iccque. Mais lescontroverses, elevees ace SUJet, 'et dont
je neglige les variantes intermediaires, ne jamais
un caractere assez general pour qu'il soit permis, selon 1a
doctrine musulmane, d'attrihuer a l'(orf la valeur .d'une source
legale ( . , . . .
En fait, dans to us les pays musritmaps, 'Ia coutume est une
source du droit. positif. Source particulierement importante
dans certains pays, ou des regions entieres, soh.nllses a.I'Islam,
t. DM. dans E. 1., R. art. 'urf; Goldziher, art. 'ida, el Kern, id., Suppl4mtm;
lluarl, art. . . . . .
Cf. Codu: juri. ecmonici Pii X, M. in-18, Rome, 1923, Canons 5 el 25 a 30;-
cf. R. WehrM, D6 Ia coutu,., Z. droit cononiqu6, thbse droit, 1928.
6J8 L. MILUOT. - L'ORDRE LlGAL DANS L
1
1SLAM l48)
ont accepte Ia rchgion, mais conserve leurs institutions cou-
tumieres. Ainsi en est-il, notammcnt, aux deux extremites de
l'Empire o1usulman : lndonesie et Afrique du Nord. Le fait
coutumier, trop neglige jusq u 'ici, et des lors insuffisamment
connu, n'a ete serieusement etudie que par les Hollandais et
les Franc;ais. Les Hollandais ont decouvert l'adatrecht indo-
nesien
1
, ce qui nous a valu d'excellents tra,aux auxquels ont
attache leurs noms des comme Snouck Hurgronje et
Van Vollenhoven, qu1 ont reuni dans un grand corpus de
3.4 volumes, les proces-verbaux de Ia Commission
sur les coutumes de Malaisie. A vee lcs I?ranc;ais, je vais surtout
parler d tl cor nord-africain, que j'ai personnellemenl et direc-
tement etuclie en Algerie et au Maroc. S'agissant d'aillcurs
d'un ph6n01ncne de caractere general, du a Ia carcnce de
niusulnlan eta l'absence, dans l'lslam, d'un pou-
voir exccutif stabilise, nous pourrons tenter ensuite un essai
de normalisation.


En Afrique du Nord, des regions entieres, peuplees de
Musulmans, sont regies, disons-nous, par la coutume. L'ana-
lyse historique permet : d'une part de comprendre la repar-
tition territoriale; d'autre part, de delimiter le domaine et de
mesurer Ia puissance du fait coutumier.
La poussee des armees musulmanes s'esl exercee dans de
grandes chevauchees : hilalienne, almoravide, almohade, meri-
nide, saadienne, sur les viBes, les plaines et les hauls plateaux.
Les soldats de la guerre sainte y ont impose facilen1ent leurs
institutions, agissant a la longue, malgre de nombreuses
resistances, par une lente impregnation. Dans ces regions
d'acces facile, le droit issu du Coran, de Ia Sunna et de Ia doc-
trine est preponderant; Ia coutume joue a peu pres, dans Ia
vie juridique, le r6le que Ia theorie lui assigne, d'adaptation
plut6t que de modification de la Loi. Dans les regions monta- .
gneuses : Kabylie, Rif, Atlas marocain, les institutions her-
1. Voir In bibliographie donn6e pnr arl. 'ncln Supplhnent E. I.,
p. \'no Vollcnboveo, La tUcout-erw
1
u droit indone&ien. trod. du hollandois por
Parill. t 933, Inslitul de droit compnrc, l!tudcs de soc.iolocic et d'etbno-
louc JUrldutue. vol. XIII.
rt;
" r
'.(',


(-49) L'ORDRE LlGAL 639
heres se sont conservees a peu pres pures; et Ia coutume est
demeuree le seul procede d'elahoration des normes juridiques.
.Mais ce sont Ia des situations Entre elles s'inter-
posent des situations intermediaire.s, representees par des
coutumes diverses et diversement denommees : corf ( ce .. que
chacun sait), (ada (ce qui est reitere, habitude), (ce qui
est stable), zaiy (la forme par (Ia voie battue),
sira lpl. siyar] (la voie, Ia route). Coutumes influencees par Ia
force d'attr_action qu'exerce le systeme juridico-canonique, en
raison du prestige qui s'attache a son caractere religieux et
sollicitees, en sens inverse, par l'attachement de l'autochtone
a scs comportements ancestraux. La rcsultante de ces .forces
s' exerc;ant dans des sens differents est, comme en mecanique,
une troisieme force, distincte des deux composantes; ici, un
compromis. C'est Ia coutume regnante du Maghreb ('orf
maghribi), dans laquelle le statut personnel et les successions
relevent de la loi du shar', et Ia propriete et les contrats
ressortissent au droit coutumier. En dehors de ce partage
general de competence, ies deux systemes de droit ecrit et de
droit coutumier interferent de l'un a l'autre. Des institutions
coutumiercs finissent par penetrer dans le droit canonique,
par une operation que nous verrons Ia jurisprudence ('amal)
realiser et qui est, nous l'avons dit, une autre source spontanee
du droit positif musulman.


L'etude de Ia norme juridique coutumiere presente une dif-
ficulte bien connue : elle est diverse, fluide, cliangeante; elle
n' est pas materialisee par une redaction comme un texte de
loi formelle.
Aussi lui conteste-t-on parfois, dans certaines theories, la
valeur d'une norme juridique. Affirmation contestable, car on
peut lui opposer des institutions coutumieres qui, comme le
pourboire en droit prive, Ia coutume constitutionnelle en
droit public interne et la coutume internationale, ont bien Ia
valeur de regles normativcs .. C' est que la coutume exerce son
efTet en dehors de Ia sanction proprement juridique; plus
cxaclcment, ln regie juridiquc a ici un support que Ia
1
t
f

I
l
L. MILLIOT. - L'ORDRB L8GAL DANS L'ISLAM (So)
manifestation directc de la'force. L'actioil de Ia coutume repose
sut un consentement, iequel ne doit pas necessairement, pour
avoir le caractere juridique, revetir Ia forme du contrat.
Lc consentement coutumier, majoritaire ou unanime, est une
autre forme du consentement juridique; seulle consentcment
psychologique est prive de toute efficacite de droit. .
. Cette premiere difficulte, de nature theorique, ecartee, il
reste a prendre de Ia coutume. C' est une diffi-
culte pratique considerable. .
Dans les pays de droit ecrit, ou le est en vigueur, Ia
cout1:1me n'est pas vue avec faveur par le Gouvernement. On Ia
tolere; on ne !'encourage pas. Elle ne fait pas l'objet d'une
redaction officielle; et seuls les cas d'espcce jurisprudentiels
Ia decelent au cours des proces. Les juridictions sont censecs
Ia bien conriaitre; c'est, en somme, !'application de notre
regie jura novit curia.
En pays .de coutume, il n'y a pas de litteralure berbere
exprimant directement Ia pensee juridique. La langue herb ere
n'est qu'un dialecte, Ia vieille ecriture lihyque n'ayant laissc
de traces que chez les Touareg, au creur du Saharien algerien.
On trouve seulement des redactions de coutumes en lanrruc
c'est-a-dire des traductions, qui rcprescntent, ellcs-
memes, un. fait exceptionnel, le nomhre des lettrcs en langue
arahe etant toujours tres limite en pays berbcrc. . .
Dans ces conditions, il n'existc que deux moyens de deter-
miner Ia coutun1c : l'cnqucte directe et la consultation des
rares specimens de redaction en langue arahe; moyens impar-
faits, l'un =et I' autre,' comtne nous allons le voir.
directe, moyen le plus sur, est malheureusemcnt
limit6e dans le temps et dans l'espace : interroger lcs anciens
du village ou de Ia tribu dcmande des annecs de avant
cPaboutir a un resultat d'ensemble. De nombreuses enquetcs
ont ete neanmoins poursuivies en Afrique du Nord. La plus
complete 'en est, de beaucoup; celle menee. en Kabylie, entre
1863.et 1870,:par le general Hanoteau, officier des Bureaux
arabes, avec I a collaboration de Letourneux, conseiller a Ia
Cour d'appel d'Algcr. Le resultat en est un mattre-livre
La Kabylie et les coutumcs kabyles
1
:
1. La Kabylie ;c k coutume Paris, t872, 3 voi.
i
I
($1)
L'ORDRE LBOAL
Concurremn1ent avec directe, Hanoteau-et Letour-
neux ont un certai.n .nomhre de .redactions en langue
arabe de reglemenls de vdlaae, appeles donnant,
ainsi, en langue franc;aise, Ia traduction de redactions en lan-
gue arabe, traductions , elles-memes du. dialecle herbere.
de ces fin, tres ctendus, soot de. petits
codes, ma1s Ia plupart de simples aide-mcmoire,
portarit tarifs d'amendes, ouconsignant des reglcs nouvelle-
ment edict.ees, des dispositions anciennes . modifiees: ou
remises en vigueur. Toujours l' ensemble dti droit positif
c' est-a-dire Ia masse enorme des. textes de Ia coutume,
a I' etat de normcs juridiques non ecritcs, conservecs dans Ia
des en formules r6petees par creur el. trans-
mises par consequent, le moyen d'in-
formabon est hnute, d autant plus que la redaction' n'inte-
resse generalement qu'un village. . .
C'est pourquoi Hanoteau et Letourneux ont ete amenes a
c,omple.ter lc.u_r par des. ordonnees par
.I autonte mthta1re, redactwns offic1elles, conslatant un droit
commun moyen des villages d'une memo tribu, qui forlne une
somme approximative pouvant considorce comine }'equi-
valent d'un de tribu
1
.
Toute ceUe litteralure juridique
2
etait bien connue. On en
croyait Ia source tarie depuis Ia conquele. C'est done avec
que nous il y a arinces,
I existence, en Kabyhe, redactions tout a fmt recentes, en
lanaue
5

. *
/
*
. .
II reste a rcsoudre le grand problema de Ia procedure
d'elaboration de Ia norme juridique coutumiere .... :' ... ) '.
Pour l\1asqueray et:
5
, IQ est un. ensemble
de dispositions ayant leur
. 1. A. cl l\filliol: Lcs Qanouns kilbyles dans de
Lctourncux, Revue dt ltru/e, i1lamiqua, t 933. - ; : .
2. n. Ellai IUr Ia litterature cia &rbiru, lhl)se leUres, Alger,' 920; ":"':"G. Sur-
don, hrtduttofl6 et coutume1 du &rberu du Maghnb et t 936 .
:t L. Milliol, Les Qa!louns bbyles, Hupiru, l 92 6, p. 365 .. 4 t 8. ;
A. Masqueray, Formataon Je, crtl cAez It, populahoN itkntnirr de l' Algi..U lhltse
letlrcs, Paris, 1886, p. 56. . . . . . , '
5. 1\forand, EtuJ, de droit musulr111sn al;:lrim, Alccr, 1910, p. 421.
n.- 194!1.
L. MILUOT. - L'ORDRB UDAL DANS L'ISLAM
conventions, c' est-a-dire des accords eontractuels. Pour
Henri Basset, ee sont, au contraire, des reglements de poliee;
non des conventions adoptees, deliberees par l' des
citoyens; ni des decisions sorties en une fois du cerveau du
legislateur. lis se sont formes petit a petit, au hasard des cir-
constances, ne visent que des cas ou faits particuliers et parais-
sent, l'un apres l'autre, comme des jugements anticipes.
La lecture des semble foumir un argument en faveur
de 1 'origine contractuelle de Ia regie coutumiere, car le texte
porte souvent Ia mention solennelle d'un accord qui lui donne
la forme d'un proces-verbal d'assemblee extraordinaire. Mais
si l'on y regarde de pres, on s'aperCioit que Ia methode de
travail de l'assemblee ne correspond pas a cette conception.
C'est ainsi que les trois redactions successives du du
viJiage de Tassaft-Guezra
1
montrent, par des ratures qui sont
des abrogations operees dans une forme rudimentaire et des
surcharges qui correspondent a des modifications Iegislatives,
le travail Comite permanent de surveillance et d'adminis-
tration, pclile assemblee ( djcmaca) cun1ulant tous les pou-
voirs. La ratification de Ia Grande asseinblee du est
acquise d'avance et n'a d'autre interet que de porter a Ia con-
naissance du public Ia regie nouvelle, tel un journal officiel.
A moins que les femmes, mecontentes de dispositions ainsi
arretees, qui porteraient atteinte aux interets gcneraux de
leur sexe, ne se livrent a une manifestation d 'hostilite : instal-
ICes a distance convenable, mais a bonne de voix de la
djemaca masculine, elles entonnent des chants seditieux et
brocardent les hommes, tant et si bien que ceux-ci, gagnes
par l' enervement, sont obliges de suspcndre leur deliberation
et de recommencer leurs consultations. Le du village
d'lghil Tiharfiwin i montre bien le morcellement de l'effort
quimene a !'elaboration de la regie coutumiere et a son
insertion dans le kanun. Le texte contient, en effet, une deli-
beration d'un capital dans cette discussion : le tarif
d'amende que deux freres, Akli et Sacid, devront verser cha-
que f?is a,uront des coups des .?ette
decis10n, qu1 n est pas un reglement, ma1s qu1 est deja un
1. MiJliot, Les nouveaux Qanouns knbylcs, op. de.
, 2 Milliot
1
"P ci1., p. 413.
(53) L'ORDRE LBGAL 643
de reglement, montre le se degageant lentement
de la matiere dont il s'est forme, c'est-i-dire Ia pratique de
l'assemhlee, developpee dans le consentement general et soli-
difiee par la repetition des precedents. .
Une comparaison du droit coutumier kahyle avec les cou-
tumes du Mzab
1
revele que les deliberations des assemblees
y ont tantot Ia valeur de regles normatives, tantot Ia valeur
d'un pouvoir dans lequel s'absorbe le pouvoir
ce sont les s1yar, appeles aussi L'etude du
dro1t berbere au
2
nous conduirait a des observations
de l'azref (pl. izreQ .. Poussant
loin Ia generahsatlon, nous constaterions que Ia forma-
tiOn de Ia coutume regnante du Maghreb obeit ala meme pro-
de des anciens,. des sages, des prudents,
sont_ les verltables chefs des tribus, petites dcmocraties
dirigees par des gerontocraties.
Retenons surtout !'importance de la regie coutumiere dans
Ia formation. du droit vient d'une reaction puis- .
sante Ia tOUJOUrs soutenue parle droit
a generale du share; elle marque
IInvtnctble resistance d un etat de choses tres ancien souvent
en est-il dans le do maine de Ia 'religion,
ou le maraboullsme. est Ia revanche de l'anthropolutrie her-
sur le monotheisme du Coran; dans !'organisation poli-
bque du :Mzab
3
ou le melange, dans les assemh!Ces, des
ou et des laics est une reaction de l'esprit
pubhc herbere contre la doctrine du gouvernen1enl
les enfin dans !'organisatiOn administrative ou
1 Impot territorial (kharadj) est une pretention du sultan a
un domaine eminent sur la terre, qui n'a jamais ete acceplce
par les Nord-Africains t.
Le coutumier, loin un phen01ncne isole, a done
existence nombreuse, et .sa place est importante dans le
t Lcs Kanouns du Mza b, dnns Etude, de droit mtUUlman alclrr'en, op. cir.,
p. 419 sun. .
2. II. Basset, Eua .ur Ia liutrature de, op. cit.; - Surdon, /rutitution ,,
coutum,., da op. cit.
3. L . Milliot? Rccueil de d61ib6ralioo des djemii'a du Mziib (avec Ia coiJoboration
de A. ltudea ialamiquu, 1930. p. 171-230. V. special., p. 222,
le passage .rc!allf nu schtsme Adele, art . Nukkir, dans Suppllmcnt E. J
6. L. M1lhot, l..e1 terrr11 (hind Part!!, 1922.
644
L. MILLIOT. - L'ORDRB DANS L'ISLAM (54)
droit positif. Rappelons l'erreur qui consisterait a croire en
une separation et une opposition irrcduclibln entre lc droit
religieux et le droit coutumier; il y a, au contraire, influence
du share par impregnation du droit coutumier hcrbcre, qui
lui est consubslantiel, en raison, d'une. lointainc
communautc d'origine protosemite. II y a aussi penetration
du droit coutumier dans le droit religieux, ou ii est inlegre
par le processus jurisprudcntiel.
U. - Jurisprudence
Le de Ia jurisprudence dans Ia formation dti droit
musulman Ji'a ete qu'a une periode tout.e. rcccnlc.
Brockelmann
1
(Geschichtc) assigne a un ouvragc marocain de
jurisprudence ('Am.al al-Jasi) Ia valeur d'un ouvrage de droit
coutumier. Houdas, professeur a .I' Ecole des Jangues orien-
tales, traduit sa To(tfa
2
le mot carnal par us(,lge, ct con-
fQnd, par consequent, can1al et corf (coutume). Ctest un faux
sens, pepiniere de cont.rescns.
Les solutions jurisprudentielles sont rapportees dans de
nombreux ouvrages :
. d' abord, d' une maniere eparse, dans les trai-
t6s de pratique notariale, recueils d'actes juridiques
et leurs comme:r;ttaires;
- de Ia maniere, dans les recueils de consultations
(fetwa)
3
responsa prudentium (adjwibat) et cas
d'espece, ou case of la.w (nawazil); litteratureabondant.c, car
la consultation a toujours ete tenue en honneur dans l' Islam,
et le titre de consultant (mufti) toujours .
- enfin et surtout, dans des recueils speciaux de jurispru-
dence.
J'ai ete tres etonne lorsqu'en 1917 j'ai decouvert Maroc
un equivalent . musulrilan de nos grands recueils, pa.lloz,
Sirey, Pandectes; J' ai surpris plus encore les milieux
1. Jl, 460. . . .
2. lloudas el Martel, La Tolifat d' Ebn Acem (tcxte arabc cl trad. Alger,
p. 2 3, vers 44, et p. ll1, vcrs 86. Cf. E. I., s. v" 'amal, ct art. Kern, dans Suppllment
E. I. .
3. Macdonald, art. fahvi, dans E. I. .
4 .. Voir pnr cxcmpJe In reaction doyen Morand dans RtvtU alglrisnne, tuniicnn.
t1 marocoiru de 14gi.latitm tl 1919-1920, 1 u port., p. 103.
"'\
(55)
L'ORDRE LEGAL
645
en leur faisant part de rna : de petits
mnemotechniques, compO$eS sur le dit
redjez, rcunissant en series des sommaires de jugements, que
commentent, de maniere parfois elendue, des juristes assu-
mant un role tout a fait comparable. a celui de .nos grands
nrret.istes; des affaires celebres, si connues q:u' elles sont refe-
parIes noms des parties;. telle J'affaire de$
Awl ad.- al-A cyan
1
, en matiere de constitution de habiis pendant
Ja derniere maladie et !'affaire, dite de
Abti-l-Khair
2
(l'homme de b.ien), surnomme
(l'homme mauvais) en raison de son heresie (li
aussi c(Hcbres que J'n..ffaire Forgo ct. J'a.rn1t Levinr-on pour nos
intcrnationalistcs du droit prive. IJ arrive que 1' ensemble,
sommaires et com1ncntaires, forme un tres bel ouvrage qui
condense l'oouvre jurisprudentielle des cadis de Fes,. comme
IuAmal al-fltisi
3
, ou un recueil de jurisprudence gcne-
rnle, commune a tous les pays musulmans, compose suivanl
Ja meme mcthoue, fuAma/
4

La jurisprudence etant unc source d'importance conside-
rable pour Jc- droit positif musulman, il convient d 'ahord d 'en
etud ier Ja technique, c' est-a-dire Ic processus suivant lcqucJ
se forme Ja rerrle qu'eJie pose; cnsuitc d'etablir fa valeur
parativc de la norme juridique ainsi posce, par rapport aux
aulrcs regles de droit
5

I. Cf. L. MiiJiot, Rer.11eii Jejurnprudena cMr!fomne, TrilmnaJ du ministrc cherifien
de In Justice. el ConsciJ supcricurd'OuMma ai-Istinaf), Parjs, 1920-1923,
3 voL, III, p. 375. -
2. Cf. L. Milliot, op. cit., II, p. 279-289.
3. De 'Abd AJ-Raf.uniin ben 'Ahd aJ-Fiisi (I 040j! 630.:t 096f1685),
Commentaire de ni-Sidjihniisi. IJ en cxisle plusieurs lithographices de
1291, 1298 et 1 3ff hcg. Un autre commcntaire a etc clabore par AI-'Amiri (ou
ai-'Urnairi); cf. Brockelmann, Ge,chicltts, II, p. AGO. . ,
4. 'Amal de AI-Sidjilmasi, lithog. de t 196 beg., et de
Tunis, 1290 b6g. - . '
5. Pour le rite maMkite, v.la dissertation de AJ-Sidjilmasi, Cornmsntaire de 'Amal-
al-Fiilf, 6dit. lith. de Fl!s, 12 91 Mg., fo 15, p. 6-8, e'lro 16, 17, texte arabc trad.
par Milliot, Dimembremenu Je1 habOUI, Paris, 1918, p. 1 09-1 1 7, et le commen.taire,
p. 23-29. - Aclcl8 : AI-Jiodjwi, fasc. 1r du Filer al-Siimr, 1340-1345
Mu., p. 226-23 t. . - . . . . . .. :
. Pour lo rite hnncHilc, cC. AJ-IIaskiifi, Durr Je Caire, 12GO Mtr, impr.
en margo du cornmeulaire llaJd ul-Mul!!!.tiir d'Ihn 'Abidin, vol. IU el!V, paurm, ct Jc
commenlnirc do AfiJliot, op. cit., p. 29, note 5.
;
i
I
L. MILLIOT. - L'ORDRB LGAL DANS L'ISLAM (56)
Selon Ia doctrine musulmane, Ia jurisprudence tire son
origine d'un effort accompli par un cadi, dans un cas contra-
verse, pour poser une solution conforme a general.
Cette solution sera reguliere, meme si elle est contraire a Ia
doctrine 'dominante (mashhur), a la condition qu'elle soit
conforme a l' opinion minoritaire ou isolee ( shadhdh) d 'un juris-
consulte qualifie ct qu'il y ait cnsuite repetition suffisantc de
precedents. Toutefois Ia jurisprudence locale ne saurait poser
unc solution contraire aux textes du share; seule la juris-
prudence generale,. commune a tous les pays musulmans, peut
modifier le texte du Coran et de la S'tmna.
Toujours dans Ia meme doctrine, on releve une difficulte
theorique a distinguer Ia jurisprudence de Ia coutume; et
certains auteurs font la confusion. C' est que Mahomet a utilise
Ia coutume; que les fondateurs de rites y ont egalement fait
appel, a une epoque oil I' organisation judiciaire etait tout a
fait rudimentaire; ou il n'y avait peut-etre meme pas de cadi.
l\1ais, dans le developpement ulterieur du droit musulman,
Ia confusion n' est plus possible. L' origine de la regie juris-
prudentielle est techniquement diffcrcnte; la jurisp.rudence a
une existence scparee de la coutume. Quand la regie coutu-
miere penetre dans le shar\ elle subit une veritable trans-
formation juridique; de droit profane, elle devient droit
rcligicux.
La jurisprudence est done bien un procede technique
.d'elahoration et de formation des normes juridiques. l\1eme
limitee dans son action par le scrupule religieux, et dans son
expansion territoriale par la resistance des pouvoirs publics,
Ia jurisprudence revet !'importance d'une source conside-
rable du droit positif. Elle est, au l\1aroc, reconnue comme
une source officielle : Ia circulaire vizirielll'. transmissive du
dahir du 7 juillet 1914 (14 chachan 1332), sur !'organi-
sation judiciaire, prescrit de suivre Ia jurisprudence anda-
louse ct de lui donner le pas sur la doctrine majoritaire
(mashhur).
Dans l' ensemble de son reuvre, la jurisprudence supplee
Ia carence du shar\ le complete et pourvoit ainsi aux hesoins
de la pratique. Les constructions jurisprudcntielles de ce
fl':nre sont nomhreuses : telle Ia preuve du droit de pro-
,,
,

.1
(57)
L'ORDRE LEGAL
6 47
II en mente qui sont directement contraires a
Ja regie du Un cas tout a fait. probant .
,. . - ,
jusqu IC! que Ia notion de jurisprudence n'avait as
cte clalr?ment degagee, esf. ce!ui de !a
dJte tnnovee {hidca) ou coutumiere qui fut d.l I' . . '
' f d ' ' t:S Or1g1ne,
un? rcac wn e Ia coutume preislamique contre Ia reglemen-
formuiee par Mahomet dans le Coran mais qui a ete
d?puts, consacrce par Ia jurisprudence tous les a
(
<! Islam et qui est ainsi devenue une jurisprudence genfrJe
ama1
C. - Le reglement administratif'
Dans les pays musulmans ou 1e pouvoir .a pu s'or aniser
et se stahiliser, les ordonnances du
rcglementent souvent Ies matieres dans lesquelles le share
est en d?suetude et posent Ies regles profanes de
substitution. II s opere alors un partage d'attrihutions entre
le sacra et Ie profane, suivi, d'ailleurs, d'un parta e de
competence entre Ia juridiction du cadi qui I" g I
, t I . "d" . . ' app lque e
e . a Jllrl tcll.on des gouverneurs (heylik, makhzen),
qui un droit propre. Cette nouvelle source du droit
est le administratif siyasi), diversement
nomme. suivant les pays musulmans : en Turquie, firman,
berat, trade, hatt; en Egypte kara-r code T ..
' h . ' ' ; en un1s1e,

ey, ordre du souvera1n, decrct beylical au Maroc


u 1r, lettre patcnte, decret. ' '
Le rcglemcnt est chose tout a fait reguliere
.au regard du droit rehgieux, quand il ne heurte aucune
legale fondamenta!e Le jurisconsulte Ibn Farhun 2
. ce cas : II est un I par excellence T; ( asl
prmnpe sa regularite se. trouve, en effet,
cxerctce de police qui appartient au souverain
pour le de I' ordre et de la securite. Le souverain
.consu!te d adleurs les hautes autorites religieuses, Chikh
ul-Islam ou Grand Muphti.
1. cr. R&t. lluart dans E I L:. - k- - .
2 rt d I 1'< b . .. , . nnun, . anun csasa, lc.anlln-name
CC {'Rn malekilc Ibrahim Len Farhan (t799f1397)
' }Mrupru<MP'" cll4rifomll4, op. cir., I, P 126. . .
j.'
,.
,_
6
4
8 L. MILUOT. - LSGAL DANS L,lSLAM (s8)
. C'est une source du droit relativcment feconde dans des
pays musulmans comn1c l'Egypte, ou a(He edicte, en 1875,
un Code du statut personnel et .des successions, et surtout
Ia Turquie, ou les ont fait au cours
x1x
8
siede, une sene de medjellet, ou codific,aboD:s. Jusqu a
I'avcncment des Ottomans (1516-1517), I arabe a
d9minc Ia legislation. Celle-ci va des lors dan_s
un esprit nouveau: ?u a?ministrallf
dans ia matiere pnnc1pale du droit pubhc tnfleclura dans un
sens nettement politique lcs rcgles trop etroiles. de Ia
et l'on assistera a une sccularisation progressive de Ia l01 /
islamique. inavouee,_ puis?ue ,la .est
exterieurement rcspectee, qui confer_e a la.
turque un aspect tres partlcuher, ,une m?gmt1le,
et qui aura prepare lentement l evolution
de 192ft.. . .
Dans d'autres pays, comme le l\laroc et milieu
etait trop pour. que le souvcra1n put edicler une
reglementation stable .. Tout au plus avons-nous trouve en
Tunisie quelques dccrets beylicaux de caractere reglemcn-
taire. Encore etaient-ils de date recente; et le pacte fonda-
nlental 18 57, qui fut un essai de constitution tunisienne,
avait-il cause une revolution, en suite de laquelle le Ley
l\Iohammed Sadok fut destitue.
. . .
*
*
Ainsi, dans l'Islam, I' ordre legal a ete defini par deux
: Mahomet et le mudjtahid, juriste theologian
ayant le pouv.oir de creer Ia norme juridique.
A factivite de deux legislateurs correspondent deux
sources ou grou pes de sources :
- a :Mahomet, le Co ran et la Sunna;
- au mudjtahid, les sources du
et. de (idjma4:. et
En dehors de l'activite du legislateur, deu;x sources sponta-
nees : coutume et jurisprudence.
Tout a fait a part, le reglement administratif (kaniin
siyasi).
(sg) L'ORDRE LEGAL
Des lors, on lrouvc, d 'une part, un droit canonique construit
par des theologians, suivant une discipline d'autant plus
remarquable qu'il n'y a. pas pas de monachisme
(Ia rahbaniya). Ce droit n'est qu'une petite partie de tout
!'immense developpement doct.rinal, ne de l'interpretalion
du Coran et de la Sunna par -le proccdc de .l'idjtihad et que
I' on appelle le connaissance, intelligence de la Loi. II
est P.our partie perimc, pour partie en vigucur. II est genera-
lement observe - e.t se confond alors avec le droit -
dans les n1atieres du droit de. Ia famille et du droit pahi-
monial de la famille. II constitue un fonds commun de regles
d'origine. religieuse, qui ne varie que faiblement d'un rite a
l'autre, d'un pays a un autre; un ensemble d'institutions
qui sont la base de Ia Communaute 1nusulmane et qui repre-
sentent un droit commun des peuples musulmans. Lors-
qu'il est abandonne par le droit positif, il conserve encore
une valeur d' obligation religieuse et de regie. mqrale qu_i
influence profondement Ia vie juridique:-
.Mais on trouve, d'autre part, un droit positif terriblement
vivant et evolutif, qui pro cede de.l.a de Ia
dence, des. reglements administratifs d'application locale et
qui des lors, un caractere tres particulariste. A propre-
Inent parler, nous depassons ici Ia definition du droit
nmn, pour en arriver a une conceptiQn regionaliste, celle du
droit des peuples musulmans, c' forme des systemes
Iegislatifs particuliers a . chacun des pays
Dans cette vaste internationale qu' est I' Islam, droit compare,
droit international public et confHts .de lois ouvrent a
recherche scientifique un champ immense, a peu pres vicrge
encore de toute investigation profondc.
. f
Cl/AP!TRE TV
NOTION ISLAMIQUE DE LA SOUVEI\AINETE
1
A
. partir du jour ou les Abbassides accedent au pouvoir
(7 50 J.-C.), l'idee prend naissance d pouvoir
absolu, recumcnique, exerce par le califc sur lous les
Musulmans; c'est Ia theorie du califat = souverainete univer-
selle.
Mais !'invasion mongole a detruit le veritable califat
(12 58). La tradition, seule, en a etc maintenue en Erryple
par llaibars, sultan des Mameluks, qui a recueilli, reconnu
et fait rcconnaitre comme calife un Abbassidc survivant du
massacre de la famille; il s'arrit la d'un simple symbolc. ll
faut altendre le califat ottoman, au debut du xv1 sicclc,
pour rclrouver le principe de Ia souverainete univcrselle.
Lcs sultans osmanlis l'auront bien ctabli au xvmo siecle, ou
il est constate dans les acles diplomaliqucs.
Mahomet a-t-il eu en vue l'instauralion d'une universalile
islamique? C'est peu probable
2
Sa grande reuvrc fut l'unile
de l'Arabie. Les califcs, peut-etre, en eurcnt !'idee; de grands
vizirs aussi, commc les llarmccides, ou un al-Mulk.
II y eut des moments, pour les Abbassides comme pour lcs
Turcs, ou il s'agissait, plulOt que de conqucrir de nouveaux
pays, de faire sirrner Ia paix entre leurs possesseurs, dans le
respect de la morale islamique; done de simples arbitrages
1. cr. AI-Mawerdi, Lu IIOIUIS gouwrn.mll!nlaur, trnd. Fnunnn, AlflCr, 1915; -
n. Laousl, LA- califar dans lu ci-- Ruiid Ri(ld, lleyrouth, !Ln Khaldoun,
Le, trod. de Slane, Paris, 3 vo!., 1863-1868; vo1r lc lcxlo nrnhc !Inns
lc. Le Caire, 1348{1930 ;-'Ali 'Abd al-fiazik (en lanuuc nrabc),AI-/sldm
tVII al-!uhm (L' Jsltun tl lu bruPJ th Ia Lc Caire, 1925,lrnd. en
de Bcrchcr dans /lev. cle1 i turle1 i1lamiqrm, I !133; - lla;iliid fii<)ii, Al-f!_J!ilil(a 11w al-
l mama al-' upnn (L.. Calijar ou 1'/mamal supreme), Lc Cnirc, 13h l f1923, en lnnguo
lfMu du Monck- musulman, I'' trim. I 025, vol. LIX, M6moiros sur Ia notion
de lu Fouvcrninetc islamiquc; - Snnhoury, Cnlifar, Paris,
nul res Prophetcs n 'onl etc cnvoycs qu 'nuprcs de leur pcupto spcr.inlr.mcnt,
landi s que moi j'oi et6 cnvoyc nupres de t'hunaanit6 lout cnlihc. (EI- Dukhiarl , trod.
ll o Jns cl I, t' 1 G !.)
(61) NOTION ISLAMIQUE DE LA SOUVERAINETE 651
dans l'etendue immense des territoires musulmans. Le califat
universe! serait done, plut6t qu'une realitc, une speculation
des theologiens-juristes. Ce soot les Europeens qui, trouvant
Ia un -support juridique utilisable dans les relations interna-
tionales et considerant comme plus commode de lraiter avec
un seul representant pour l'Islam tout cnlier, ont, avec
empresse.ment, reconnu un pouvoir recumenique a la Sublime
Porte.
II y a lieu, dans ces conditions, de se demander si Ia notion
islamique de Ia souverainete reside effeclivement, est contenue
dans l'institution du califat.


Dans Ia conception moderne de !'Europe occidentale, la
nolion de souvcrainct6 s'analyse en deux elements :
- un clement materiel, exlcrieur et visible, exprimc par
Ia force et symbolise par le glaive;
un element immalcriel, represente par le consenle-
meut expres ou tacite d'un groupe determine.
La souverainelc est done un pouvoir, non pas subi, mais
accepte.
Si 1' on attache, en general, dans les relations juridiques, une
rrrande importance a l'element c'est, d'abord, que
celui-ci est et frappant; c'est aussi qu'il s'accom-
pagne, le plus souvent, de !'element consensuel. Tel est_ le
cas des trailes qui, d'ordinaire, ne sont que
d'une situation crece par l'emploi de la force. Encore faut-il
prendre garde qu'a l'origine les deux elements sont dissoci_es
ct que des siccles peuvent s'ecouler avant qu'ils soient reums.
Un bon exemple nous en est fourni par Ia longue lulle
royaule-feodalitc. Tant que }' element consensuel n'est pas
venu corroborer 1' clement materiel, il y a guerre, revolte,
irredentisrne, c' est-a-dire domination chetive et precaire; il
n'y a pas souvcrainetc.
Il n'est pas douteux que, nanti des pouvoirs iccrislatif,
executif ct judiciaire, exeryant ces pouvoirs pcrsonnellcmcnt
cl sccllant de son sceau dccrels et jugements ou dcleguant
UCS fonclionnai rcs, Yizirs, GOHVerDCUfS Ct caclis, IIOC parlit!
ll
I
I
.I
.I
. i
I
I
j
. t
/
I
652 L. MILLIOT. - L'ORDRE LEGAl:. DANS L' JSLAM (<i2)
plus ou moins grande de ses attributions; enfin, deposi-
tairc et gardien de la religion; il n'est pas douteux que le
calife ait pu avoir sur ses sujets une influence de nature a
determiner leur adhesion au regime. Les califes abbassides,
les califes lures de Ia grande cpoque, eurent cerlninement
celte facullc d'aclion.
Mais il faut bien remnrquer qu'il n'y a ja111ais cu adhesion
Gcncralc au califat; de lous les peupl es reunis clans Ia Commu-
nautc musulmane. Le pouvoir central n'a jamais pu agir que
d' une maniere. faible et. inlermillenl.e sur certaines parties
de !'Empire musulman. Les ffOuverncurs les plus fideles out
cte obliffcS, en raison de l'eloitrncmcnl., d' adminislrer leurs
provinces comme s'il s Claient indcpcndanl s. D' autres gou-
verneurs se sont eiTorces de tirer un profit personnel de
cetle situation et,.avec le temps, les califes durent regulariser
le fail par . une consecrat.ion ofiicielle. L'histoirc de l' Islam
en oiTre de multiples ex.emples. Un des derniers en dale est
celui du firman du 23 octobre 1871, par lcquelle sultan
de Constantinople confirme le Ley de Tunis dans son titre
de pacha (gouYcrneur), _ avec cumul des lrois pouvoirs et
devolution _successoralc, sous la simple reserve d'une vassa-
lite de caraclcre purcment symbolique; car, en fait, Ia Tunisie,
depuis le xvm siecle, est un royaume indcpcndanl. A l'aul.re
exlrc.mile cle !'Afrique du Nord, le Maroc s'elai l depuis Io.ng-
temps declare independant; des le Xll c siecle, en eiTct, le
souverain almohade
1
'Abd al-Mn'min
2
a rompu dcfinili-
vement ses relations avec le califat arabe de DaedaJ et s'est
declare calife d'Occident.
Ainsi, Ia ou il ne devrait y avoir qu' une conununautc musul-
mane, il y a eu au li eu d'uu seul calife, !' Islam
a eu, parfois, plusieurs califes et loujours des anlica.lifes. Le
califal semble une pretention nclle, non suivie de reali-
sation effi cace, a une souverainele universellc et un empire
mcumcnique. .
Ce n'est la qu'un aspect de la question. En voici un aut.re :
Ces gouyerneurs, pachas, .sultans independants ou vassnux
vont, eprouver la plus grande diflicultc a conso-
1-2. A. llol, nrt. Almonvidcs, Al rnohadcs. 'Abd duns E. l.
. I
l
..
q
I
(6.\ ) NOTION I SLAM/QUE DE I.:A soUVERAINETS 6SJ
leur par effectif et par une accep-
tation de leurs SUJets; I entrepnse est beaucoup phis delicate
que la de leur situation a l'egard du calife.
No us. sortons I_CI des termes du probleme du califat propre-
ment d1t. Le cahfat est, en eiTet, une conception musulmanc
de s'ou.veraincle Or, l'examen du comportement
des SUJels musulmans a l egard de. tel ou tel chef d'Etat est
unc etude speciale de !'organisation de chacun des Etats
musulmans : A_rabie, Egypte, Inde, Maroc, par exemple,
dont concluswns degageront une conception regionale de
musulmane: arabe, cgyptienne, hindoue, maro-
came, etc. Il n'y a cvidemment pas place, ici, pour une
etude successive de ces souverainetes locales. Nous pouvons
a un examen de ce genre dans un champ
h1en d.climJte, par cxemplc celui de l'Afrique. du Nord.
Peul-elre y aura-t-il lieu d'en tirer des conclusions generales?
*
*
I..' Afrique du Nord I' a. partir 'du xme siccle, est morcclce
politiquement en trois pays scparcs : !'Algerie, la Tunisie ct
le Maroc. .
L'Algcrie 'lest un pays anarchique, avec des turbu-
lentes, qui sont des forces de desordre refh.iant tantot vers
!'est, _sur .la .Tunis ie, t.antot vers l'ouest, sur le Maroc. Au
elle d.ev!ent une petite d'aventuriers. :
3::m Iss aires et .corsa1res. .
En Tunisie \ du xm au xve siecle, se succedent, a
vnlles rcguJi; rs, dynasties qui dcbulent par des
fon.daleu_rs un despolisme bienfaisant,
ma1s qUI, trcs v1te, tomhent en decadence. Au xv1 siccle,
elle passe, s?us jauis.saires
ct des. Au xvmc elle au du
pouvotr dynashque avec la famdle du bey Husain. .
Le a suivi une ligne d'histoire continue dans lcs
. . . , . .. .. .
.1. G. Mn ryni s, Pari s, 1 0 1 :S; - n. Drun schvir:. ia
IOII.S lr . fla.fiul .. , tlrs orrrrmr.s cl Ia fin du .r , , ticclu, Paris, l , 1 () [j 0 j II, 1 f) 117.
2 .. 'ever, nrt. dnns R. I. ...
:1. 1\ . nrt. Tunis, 'l'unisio, dnns E. l.
!1, Yvcr, 1.1\vi-l' r<Jvcnynl cl Colin, nrl. dnns l.
654
L. MJLLIOT. - L
1
0RDRE L8GAL DANS L'ISLAM
(64)
dynasties des :Mcrinides, des Beni des Chorfa Sa'a-
diens et Filaliens. Le Gouvernemcnt n1arocain apparait ainsi
comme uile forme d'Etat qui represenle : d'unc part, la plus
ancienne tradition musulmane de I' Mrique du Nord; d'aut.re
part, des institutions du droit public conservees intactcs
jusqu'a la periode toute recente (1912) de !'occupation fran-
C'est done dans !'organisation politique du Maroc,
telle que nous l'avons trouvee au debut du xxe siccle, il y a
on quart de siecle a peine, qu'il faut etudier Ia conception
musulmane de l'Etat nord-africain et la notion de Ia souve-
rainete marocaine. Nous pourrons ensuite en dcgager une
conception de la souvcrainete nord-africaine ct, le cas cchcant,
etendre nos conclusions, en les gencralisant, a l'Islam tout
entier. Mais, au prealable, il est indispensable de donner
quelques indications sur !'organisation musulmane du :Maroc
traditio nne!.
Le pays se divise en pays soumis (makhzen) et en pays
d'insoumission (saiba). En temps normal le pays makhzen
est figure par deux triangles opposes par le sommet : triangle
nord, Tanger-Fes-Rahat; triangle sud, Rabat-Safi-Marra-
kech. il ne s'agit pas de regions ayant des limites precises
et definitives. Le pays makhzen s'ctend sous un gouverne-
ment fort. et diminue so us un gouvernemcnt faihlc. II existe
done toujours des regions indecises oil le sultan peut, par
Ia force de son armee et l'hahilete de sa diplomatic, exercer
une action intenuittente; en sens inverse, il arrive au sultan
d'etre assiege dans sa capitale, reduit cle son Emp!re. 'fel
ctait le cas du sultan Hafid, en 1912, a la veille d u
Protectorat fran<jais.
Dans son ensemble, le est un groupement de trihus
tres jalouses de leur independance et adorant !'anarchic.
Entre ces trihus il n'existe que deux liens :
- le lien religieux de l'Islam, assure par les ult3mas, ies
1narahouts et les confrerics, les Chorfa, descendants du Pro-
phete, et le sultan pris dans cette qualite;
- un deuxicroe lien est celui d'une influence polit.ique
historique, reposant sur Ia tradition de gouvernemcnt d'un
pouvoir central, le 1\Iakhzen, superpose aux pouvoirs loc.a ux
"" .. sons son autorite.
f6s) NOTION ISLAMIQUE DE LA SOUVBRAINBTB 655
Le Gouverncmcnl du Maroc consiste en une exploitation
prudente de ces deux liens; c' est une diploma tie, plut6t
qu'une administration. Le pays soumis paie l'impot et fournit
des cdntingents armes; dans le pays insoumis, le sultan n'est
qu'une autorite spirituelle, un representant de l'Islam; dans
les pays intermediaires, il nomme les chefs de tribus (caids)
et parfois'les juges (cadis). Le Maroc est, somme toute, une
musulmane inachevee.
Nous pouvons maintenant appliquer a l'Islam nord-afri-
cain Ia definition de Ia souveraincle selon Ia conception occi-
dent.ale et verifier si, dans ce milieu historique, il est arrive
que les deux elements force et consenternent se soient trouves
rcunis
1

*
* *
Une premiere constatation s'impose : Jes califes omaiyades
de Damas et abbassides de Bagdad n'ont JaDlais pu ctablir
leur souverainete sur J'Afrique du Nord.
Au v1ue siecle, le Maghrib est kharidjite, done heretique.
Au xe siecle, est fatimide, done chicite. Au XI
8
siecle, il
entre dans le grand n1ouvement religieux sunnite, qui est
une reaction contre le schisme; et les Almoravides fondent
un empire qui va d'Aiger a )'Atlantique et englobe une partie
de l'Espagne; et Tashfin, Je grand conquerant de Ia
rcconnait dans le calife de Bagdad l'Emir des Croyants ct
lui fait aveu d'hommage en prenant seulement le titre d'Emir
des Musulmans; rna is, en fait, le pays est independant. Au
xne siecle, le mouvement religieux continue avec les Alma-
hades, et cAbd al-Mir'min se declare calife; c'est Ia rupture
definitive du Maroc avec le califat abbasside. Au xv1
8
siecle,
apres I' occupation de I'Algerie et de la Tunisie par les janis-
saires turcs, le ottoman de Constantinople reprendra
pour son compte Ia pretention omaiyade et ahbasside a la
souverainete arabe sur !'Afrique du Nord. Mais !'Algerie et Ia
1. A. Bernard, Le Maroc, 1 M.) Paris, t 931; - R. Montagne, Lu Berb6ru tt I.
Alokhun dan1 h 1ud du !lfaroc, Pnris;'i 930;- du La civiliatlon du c/Jurt, op. cit.
La conqucHc de I'Afriquc (Yn-nru a.), p. 227-267; - A. Girault, Principu colo-
ni.ation 1 tk llculalion colonial,; L'AIIJiri, 7.!,1., Paris, t 938; LG Tunuir t k Maroc,
Pnris, t 930, rC\'isees par L. Milliot; - Ibn Khaldoun, llutoire du &rWru, trad. de
Slane. Ln. 337_ l..xln nrAiu n 1
.1
! .
I.
.:
...
656 L. MILLIOT. - L'ORDRE LSGAL DANS L'ISLAM (6.6)
Tunisie ont deja leur cl Jc. lien raltache
ies d'Alger et ?e Tun1s a fa Subhme est une
vassalite. purement nominate. . . . . .
II importe de bien comprendre fa significahon de ce_s faits.
La souverainete des califes n'a pu, faute d'une puissance
malerielle suffisante, s'etahlir definitivement en Afrique dtt
Nord. L'Empire, arahe, puis turc, etait trop vaste
dait sur des popul_ations ne pas
d 'cnvahir des pa)'S el de les conquer1r; 1l fallait encore les
organiser. Nous savons que I' organisation musulmane, con<;ue
par I'Empire arahe pour )a guerre, s'est incapabl.e
d'instituer un ordre nouveau representant un ecpuhhre admi-
nistratif. L'ele1nent materiel a done fait dcfaut a la souverai-
nete des califes; leur empire a manque de force; de
force proprement ditc, c' est-a-dire de puissance guerncre,
que de puissance d'organisation. . , .
Le consentement des populatiOns a la
ca1ifes musulmans, qui est I' element fait, hu
aussi, defaut.
A priori, on comprend mal ce phenomeno, ?tant donue le
grand succes de la religion islamique. en
un fait que l'Islam a ohtenu factlen1ent I aohes10n aes
populations nord-africaines au dogme musulman. Il s?mble
done que la souverainete des califes. du, elle aussi,
aisement a(,ceptee par lcs . . .
La contradiction n'cst qu'apparente. Les InstitutiOns nlusuJ-
manes de gouvernen1ent, d'administration, de finances, de
judicature, ont ete par lcs conquerants de
Syrie et de. Palestine, tout imprcgnces d'esprit cl
persan .. Mal adaptees au milieu autochtone de.
musulman, elles sont considerees -comme .des InstitutiOns
etrangeres; les Berberes n'en veulent pas; ils
server leur organisation traditionnelle. Or, dans Ia
de I' ISlam, ces institutions sont inseparables de la rchg10n;
si on ne les adopte pas, on est taxe d'hcresie ct d'apostasic.
Ainsi s'explique le texte fameux d'Ibn Khaldoun : Les
apostasierent douze fois avant de se soumettre
En realite; les Berberes ont accepte Ie dogmc r!lms
ils ont lutte farouchcment pour conserver leurs Inslltubons
NOTION lSLAMIQUE DE LA SOUVERAINETE
et fa a manque a J'Empire arahe pour eta-
hhr sur eux unc contratnte durable, capable de s'imposer a Ia
Jongue et par In force de !'habitude. . '
Un groupe faits va lieu a une detixieme
con.statabon : :wcu11e souverainete n'a jamais pu s'etablir en
Afr1quc du _Nord, d'une n1anierc durable, sur )'ensemble du
pays JAigcne, Tunisie). . .
Un seul exemple historique de domination ctendue no us
es: par f'Empire de cAhd au
All SICcle. Le souve.ratn, que l'on compare a Char-
l?mng?c, a dure VIngt-cinq ans. 1\fais, aussiMt apres sa mort,
I a eu Ie_tncme sort que le toyaume carolingien. II s'est
decoupe en. trois !'Afrique. du Nord a pris, des
ce sa liOn en trots royaumes dis tincts,
qui s est jusqu a nos JOurs.
I.I. reste un point a trancher, Je plus delicat :
81 la des califes n'a pu se maintenir sur ]'Afri-
que ?u Nord; s1 aucune souverainete locale n'a pu s'etahlir
l ensemble du pays nord-africain, n'a-t-il pas existe, du
au profit de grands. sultans comme l\1iilay IsmaciJ,
.M nJay conune les ro1s hafsides de Tunis, qui tinrent
Ie pouv?u pendant des et eurent Ie comportement du
s?uver;In, une souveratnete marocaine, tunisiennc ou alge-
rJCnne.
, }JOUvoir exerce par Ies grands princes musulmans de
I clu rattac_he au type de gouvernement
tyrannic, qu1 est, non pas un pouvoir despotique,
et comme on l'entend au sens vulgaire de f'ex-
presswn, ma1s un_e forme de pouvoir monarchique, commune
a Ia .des cit.es l'antiquite et qui a traverse
I h1sto1re deux pen_odes ddfererites. Vers le vue et Ie
siecles avant Jesus-Christ, Ia tyrannieest I'appel au pouvoir
d homme : le . tyran, pour mettre fin aux. des
oltgarchiCs de. Ia des La tyran gouvern.e
alors. avec. I appu1 des classes po,r.ulaires; et despotisme
est en general. A partir du rvo siecle avant Jesus-
Chnst, Ies Ia Grece proprement dite
que la et 11 tahe meridionale; sont, au contra ire,
des pr1nces qut gouvernent, non pas avec l'appui des classes
u.- f949.
'
L. MILLlOT. - L'ORDRE LEGAL DANS L'JSLAM
(68)
6s8
populaires, mais conlre loules les classes de la cit6, indistinc-
temenl. lls s'appuient, le plus souvent, sur des aarnisons de
mercenaires Clrangers a la cite. Ce qui carac\.erise Ia tyrannic
de cette deuxicme forme, c'est !'occupation du pouvoir, par le
tyran, contre la volonlc des sujets. Des deux elements dont Ia
reunion est nccessaire pour former In souverainet6, le premier
seul : la force, est realise, le consentement fail defaut.
C'est ace deuxicme type de tyrannic qu'apparliennenllcs
empires nord-africains l'ondes en Algerie, en Tunisie cl au
Maroc. Ce sont des tyrannies violentes, a l'origine desquclles
on trouve un homme hardi, un aventurier appuy6 sur un
groupemcnt puissant, generalcmenl une tribu. Fondces par
la force, ellcs ne se mamtiennent que par ellc. Ellcs ne
s'exercent que sur une partie limitce du lerriloire. Elles n'y
exercent qu'un pouvoir limite a une administration rudimen-
taire eta la perception de l'impot. Des que leur iorcc clccroit,
r.llcs se lrouvent .cmporlees dans le tourbillon de la r6voll(:
(fl.lna) et de Ia dissidence (saiba).
D'aulres tyrannies prenncntlcur place, gen6ralemcnl bien
accucillies par les Nonl-Africains, l}Ui les aidenl a se t:onslilucr.
La chose est moins 6lonnanle qu'clle ne le parall, de prime
abord, car, le plus souvent., les aventuriers fondaleurs d' em-
pires se prcsentenl comme des reformateurs rcligieux.. Or, les
Nord-Africains sont des lres convaincus, qui
souhailent ardemmenl un chef pour Ia communaule musul-
mane. C'est l'idce musulmane d.u mahdisme 1, transformation
de l'idCe primitive que le chef elu de Dieu porte bonheur;
que, sur la communaute sans chef, le malheur peut s'abatlrc;
que !'Islam a d6g6nere el qu'il faut le reslaurer dans sa
purele primitive. Et dans chacun de ceux que la fortune porte
au pouvoir, le peuple croit apercevoir le Mahdi, l'hummc bien
guide, dirige,par Allah.
. Cet Hat d'esprit incite les Nord-Africains a aller au-devant
de tout nouveau souverain et a le suivre. Cclui-ci pourra les
enlrainer tres loin derriere lui, dans les urandes chevauch6es
almoravide, almohadc, m6rinide, saad ienne. Mais, si grand
<JUe soit le prestiuc du souverain, lcs llerberes n'acceptcront
1. Mncdonnll, nrl. Mnhtl l, Ions 1':. I.
(6q)
NOTION ISLAM/QUE DE LA SOUVERAINETE
659
jamais !'administration des cal<l s, Ia justice des cadis et les
imp6ts, autres que ceux prescrits par Ja religion musulmane.
On Jes sub ira seulement comme un mal necessaire, sans jamais
les si lonetemps qu'ils d urent, sans y voir autre
chose 'qu'une infortune passagere. 11 y a, sur ce point, oppo-
sition irred11ctible de la conception berbere a la conception
musulmanc de I' Etat. Lc clogme islamique a pu ctre facilement
accept6 en Afrique du Nord, en raison d'une affinite d'esprit
provenant, peut-Ctre, d'une origine prolosemitique de::;
BerbCrcs ct, par consequent; d'une affinite raciale. Mais Ia
conversion n'a jamais entra1ne !'adhesion des Bcrheres a !'or-
ganisation musulmane formulee dans la theorie juridico-
canonique, lelle qu'elle a etc elaboree par les ulemas et lelle
qu'elle a cte presentee au peuple par Jes souverains musul-
mans de !'Afrique du Nord. Ceux-ci, impuissants a triompher
par lri seule force de la persuasion, ont 6l6 egalement impuis-
sants a s' imposer par la contrainte. Il en est resulL6 des reac-
tions conlinuelles, fatales, du sentiment berhere.
Ces reactions, l'histoire musulmane les nommc schismes,
heresies; et l'historien europeen s'etonne de les voir regulic-
remcnt rena1tre dans le declin des empires. C'est l'eternelle
d issitlence. Elle s'eclaire dans la perspective du droit public.
Ell e est Ia lutte du Berbere contre une volonte de puissance a
laq uelle il se refuse a reconnaitre un droit divin d'
Cctte volontc, qui n'a pu reussir a s'affirrher par la persuasion,
s'efTorce, vain, de s'imposer par la violence: Peut-etre la
domination musulmane aurait-elle reussi, ala longue, a s'im-
poser, si elle avail Cle de complexion plus robuste et de for-
mation plus stable. Mais elle a manque de vigueur et de con-
l.inuit6. Dans le dcroulement des siecles de l'histoire de
!'Afrique du Nord, les rcgnes des plus grands souverains, des
rois des dynasties les plus celebres, n'ont ete qu'un pheno-
mene superficiel et discontinu. La souverainet6 musulmane,
l'Etat musulman, n'ont qu'une valeur cpisodique: Hien de
durable ne s'eleve au-dessus de Ia tribu. tri-
hale est Ie type du veritable Etat nord-africain, ou l'autorite
ella souverainele soot repr6senlccs par la djema'a, assemblcc
qui to.us les pouvoirs. L'csprit berbhe' est farouche-
mcnt hoslile a louie aulre formation. II t.ol crc scul cmenlles
66o L. MILLIOT. - L'ORDRE LEGAL DANS L'lSLAM (]o)
associations temporaires entre Lribus : lefTs, les rcgle-
menls de confrerie, et les rcglements de marches, ehauche
d'un droit commun entre les cites.
Destinee etrange, spectacle tragiq,ue de cct Islam nord-
africain divisc en centaines de petits Etats qui sont des lrihus,
iesquelles se heurlent en unc melee confuse, pendant des
siecles, sans parvenir a lrouver une formule d' equilibre.
Phenomene anormal, carle milieu scculaire nord-africain ofTre
une analogie frappante avec nolre Gaul e des vm el1x siecles
1
,
epoqur. ou commencent a s'assembler les rudiments qui vont,
au x siecle, cbaucher notre syslcme feodal. Or, Ia fcodalite est
Ull regime politique et ROCia) reposanl SUr des cchanges de ser-
vices et des dons de pcrsonne a personne, noble societe dont
les bases principales soot, ci ' une part, Ia recommandalion qui
cree entre deux hommcs libres un rapport personnel, par
lequel l'un d'entre eux : lc vassal, s'cnga{)e envers !'autre :
lc seigneur ou suzerain, a lui fournir assistance; et, d'autrc
part, le benefice, concession de terres faite a charge de cer-
tains services et qui forme un lien territorial. De ces elements
!'existence es t facile a reconnaitre dans la societe nord-afri-
caine. Le besoin d'assistance pousse les Berbcres vers des
formations com me les confrcries; et la concession de terres,
faite a charge de certains services, engendre des situations
comme celles des tribus r;nilitaires (guich et maki1Zen). Ces
deux elements, reunis dans le vassclage territorial transpor-
tant sur 1a terre elle-mcme les qbligations du guerrier qui
l'avait rer,:ue en partage et creant ainsi une hierarchic des
tcrres, devcnues en quclque sorte vassales et sujetles lcs unes
des autres, auraient pu ensuitc developper unc grande force
au profit du souverain politiquement preponderant, en com-
plctant par une hierarchic de souverainele la suprematie [eo-
dal e, faite de hierarchic territoriale. Ce fut la source de la
fortune de nos petits souverains d 'Ile-de-Francc, rois de Ia
troisieme Ce qui a cmpeche le systeme f(wdal de
fournir ainsi le principe sur lequel aurait pu s' etahlir !'unite
d u terri to ire marocain, clement essen tiel de la monarchic, au
1. Cf. Camillo Jullinn, De Ia d Ia FranCtJ, 2' M., Paris, Hl2 t.
2. Cr. aluvrc1 d' Aurrustiu Thierry, L.urn "" 1'/li,toire !U Franc-, nouv. 6d. (s. d.),
Paris, ol spccialcrnont lcttre IX.
I
I
!
I
!
I
!
I
NOTION ISLAM/QUE DE LA SOUVERAINETE
661
.
sens moderne du mot, c'est, prohablement; le nomadisme t
est favorable a et au renforcement du den
pers?nnel mdmdus; mais qui contrarie la formation
du hen territonal. II y a en Afrique du Nord d' "
t d . ' , 1mmenses
c. en UCS SOnl Impropres a tonle autre forme d'expJoitn-
l!On que la VIe Ce sont Ies r6ffions d 'insecurite : pil s
de _la poudre (blad al-barnd) ;. de !'abandon (ai-khla'}, deJa
de Ia Ce sont les
egw_ns d ou p_artcnt t?utes les "Le desert :
envo1e vers lcs riches plames.de la c(ltc les expeditions illardes '
et sauterelles. n Et l'histoire .de !'Afrique Nord
e_st moms fmte _des grandes chevauchees transversales : llila-
henne, merinide, saadicnne, que de Ia
lente et pmssante - si puissante qu'a deux
ou trois SH3cles d mtervalle la nomenclature des tribus chan e
completcment - des peuplcs nomades venus du Sud
dela les moots, a la recherche d 'un meillcur habitat. ' P<
"'
*
, a cxpliquer juridiquement pourquoi Ia souvcrainct6.
pu, depasser dans J'Islam le cadre de la tribu el
s elever aux echelo?s de l'Etat et de !'Empire.
_Pour cela Il faut revenrr a la theoric generale de la souve-
. non pour parti dans grande controverse i,
touJours ouverte, JUmais apaisec, et p'orter un jugemenl de
valeur sur chacun ?cs .srstemes en presence, mais pour rcch er-
une dcfimtion plus complete de la composantc
I consentement, ce qui . peut eclairer Je pro-
blcme de la souverainete musulmane Or a ce poi"nt d .
th.(. e vue,
au xvuc siecle par le philosophe hollan-
dais Hobbes presente pour nous un tres grand interet
cet auteur, a l'etat <le nature tout homme a
tout; c est done la guerre de tous conlre tous et I'h "t.(.
e t . ' umam t:
rcpr sene une confusen. Les hommes, concevant
1. Cf.lcs Traitc1 riA drotl._f_o111titutiomu:l de flauriou cl K 1 , .
gcJH\ralc de I'Et.nt, 7!cv. dr. public, 1 !J26, . 5!l cGscn, Apcn;u une
et 1.i! t!u'lsc droit, Pnris, bib.lio. L ordr_t
2 .. Hobbes 1 honns. l.ctraJhan, 1654; _ Ad<k: Eltment d I I . .
De crroc , De corpur politico. ' e a Ol nature "' et J'OII/rqiJB,
'
. ..
66z L. MILL/OT. - L'ORDRB LEGAL DANS L'JSLAM (72)
alors .qu'ils ne peuvent vivre dans cctte anarchic et que Ia
paix. est.le grand de tous les biens, vont se garantir de
l'insec1:1rite en conferant un pouvoir absolu a un souverain,
monarque ou. assemblee. La situation juridique ce
crcontrat de s'analyse en une s6rie de stipula-
tions pour autrui enl.re les individus, chacun promettant et
stipulant de: chacun la renonciation de ses droits propres au
profit du souverain. Cette chaine de desistementsn, support
juridique: souverainete, l'unanimite est aecessaire pour
la .constituer .. Ala crmultitude confusen succedera ainsi une
c'est-a-dire ordonnee, ou les decisions
pourront prises par un seul, le monarque, ou par
assemhlee, a la majorite. A partir de ce moment, ceux qu1
n' oheirorit point au souverain seront des ennemis, carle bien
et le mal. sont definis par lui; et Ia religion est celle qu'il
reconnait. La souverainete, rcposant sur Ia volonte des indi-
vidus, etant .une somtne de volontes et le consenten1ent en
ctant Ia base, !'agrement peut etre retire au souvcrain s'il
rcmplit mal sa mission, notamment si Ia securite est par lui
insuffisamment garantic.
Cette theorie de Hobbes forme, on le voit, un ensemble
d'une grande rigueur logique. Ellc s'explique par lc milieu_
historique dans lequell'auteur a vccu. Au cours d'une lo1.1gue
vie qui s'est prolongee jusqu'a l'Age de 91 ans (1588-167.9),
celui-ci a assiste a Ia lutte de Cromwell con,tre lcs Stuarts; II a
vu des guerres de religion. Ces circonstances perrnettent de
COlllprendre sa preoccupation, visible a travers toute SOn
rouvre, de trouver une justification du desputisme, dont il a
donne l'expose complet dans le Leviathan (1654), etude de
psychologie de Ia foule et defense du pouvoir absolu. Retenons
seulement son analyse fine et subtile de la souverainet6, tout a
fait pertinente a Ia situation de !'Islam et qui s'applique
parfaitement au cadre de Ia tribu
1

1. L'historicn Ibn Khaldoun de Ia m\me idee dnns sa justification du
voir et son analyse de Ia souverainctc : If Chacun porte Ia main sur Ia chose qu'1l
convoite .. Done les hommcs ne sauraient vivre snns un chef qui los empAchc de
s'aUaquer lcs uns les autres. Pour contenir In multitude, il Caul des moderaleurs, un
gouvernant .. ,, de Slone, p. texte arohe, p. 156.
La tMorie de Ia souverametc est op. cat., I, p. 268, 270, 201, 318-335,
le.1te nrobc, p. 108, 117, 128-132.
I
.i
(73) NOTION ISLAM/QUE DE LA SOUVERAINETE 66
3
, lei, le point de depart est Ia tutelle du pere de famille, qui
nest pas protection des faibles, enfants et
femmes, ma1s qu1 contlent et, par consequent, repose
sur re,nonce,nt?nt de ceux-ci 'a I'exercice de leurs droits,
dans du groupement. II s'agit, bien entendu,
de fam1lle consideree du point de vue
soci.al econo?uque, est Ia communaute de famille, et,
du potnt de vue politique, est Ie clan.
passag:e de celte so.uyerainete naturelle du clan a la sou-
vcrainete. est Ia trihu n'est qu'une famill.e
Conception profondement ancree dans
espnts:. d aprcs laquelle tous. Jes contribules sont cori-
qu Ils d'un .auteur coinmun.'Ce passa
0
de
I, echelon famthal a .1 echel?n. est faciliie .encoreg par
I, exen1plc .de types Intennediatres de' souverairiete, comme
I En revanche, depass6 le cad.re de Ja
tnhu, I extensiOn de Ia chaine des desistemcnts rend diffi 1
ct d 'r t I'" t"t . ICI e
. c tca e Ins 1 uhon du contrat de souvcrainete. II est
facile de com prendre que Ia representation; des ulenias
olferte P.ar theorie orthodoxe du califat, soit trop
la confuse ct qu'elle soit rcjet6e par
1e legihn:usme clu 1le aussi bien que par Ies Kh- "d' t
d
, ; . . . . . _an J I es
emeures fideles a la tradition tribale (1). . -
En, definitive, a la telle qu'elle a ete
par I Islam .et te1le .!l par Ie califat, i1 a
Inanque, P?Ur. Insbtuhonnelle, un amenagement d u
suffrage qu1 Jamais ?te realise. Pour trouver Ia souverainetc
musulmane, d faut a l'Etat moderne.
CllAPITRE V
L'ETAT MOD ERNE DANS L'ISLA

L
" construction canonique du califal, arlificiellcmcnt ralla-
chee ala religion par des savants sans le soutien J'une
Eglise, a suscitc les reactions que nous connaissons
dans Ia masse enorme des peuplcs musulmans de ruces
diverses, de langucs difl'erenles, rcparlir. en trois grands
groupes : Afrique (cinquimlc miilions), Proche-Orient (cin-
quanlc millions) el Extreme-Orient (deux cents millions) 'l.
Ce califat theorique n'esl jamais compiClemcnl sorli de Ia
speculation pure el de l'effort. lcgislat.if. 11 a pu etre lc droit
il a pu parailre une verite (lw il n ' a jamais
ele une realit.e Quant au califal. reel, impropre-
ment dit fictifn, il a ete trop cptsOUil!llC pour OCVCnir
inslilutwnnel.
Depuis Ia guerre de 191Ll-191 8, l' lslalll, qui ne recon-
naissait jusqu'ici qu'un type d' ordre organique, lc califat,
connail mainlenant des diverses de gouverncment :
- une cgypliennc, r11onarchie constilutionnclle
lenlement cvadce de l'allegeance l.urque cl rccr.mmerit liberee
d'uri protectoral anglais; .
- une royaute arahe, s'opposant trail pour t.rait a celle
royaule egypticnne, dans laquelle le roi Ibn Sa'ad, appli-
quant Ia shari'a dans toule sa rigueur, fail couper la main
droite au valeur sui,ant la t.echlllque modernc d'une operation
chirurgicale;
- entre ces deux des proteclorats europeens,
comme Ia Tunisie et le Maroc; des Etats de creation recente :
Syrie, Grand-Liban, Palestine, Jordanie, lrak; des nou-
1. Documentation nbondanlc dans Ia prcsse. Voir nolurnuocnt : llu/lrcin., nrnhr.< de
preue, Cohier1 de I' l111Lilu! d'l!udr.s de I'Oricnl concr.mpornin. Orieu!e modertoo.
Easl J orwnol, Lc. clocumetrlotion (rauf(lise, Artidu et Orieur.Occicknt.
2 .\lassicnon, Annuairt du Atondt muaulrnan, cd. 192!>.
I
I
l
I
l
j
(iS! L'ETAT MODERNE DANS L'TSLAM.
Ms
vtmu-ncs, comme . le Pakistan, dominion brit.annique, ct Ia
rcpublique de Djokdja, qui semble devoir t.ruuver placfl dans .
une federation indoncsienne;
1
. . ..
- enfin, tout a fait a part, la Rcpublique turque, foodee
par Kcmal, et qui, en 192Ll, a rcmplace lc califal
oU.uman. 1
On est sou"ent t(mte d'attri.buer .tout ce changemenl a
europeenne. L'Occitl ent serait, depuis Ia fin du
x1xe siccle, le grand agent de transformation des conditions
de la vie quotidienne, exerc;ant son action sous deux formes :
- une act.ion economique generale, plus generale que pro-
fonde, mais Imprcssionnante par SeS realisations dans le
domaiut; materiel;
- une action intellectuelle sur Ia classe dirigeante qm, en
certains pays, se redaine des idees europeennes apres un
gros effort accompli pour le developpement de son instruction.
Si l'on songe au plan Marshall et a l'U. N. E. S. C. 0.,
!'action occidentale, sous celle double forme, ne serait pas
pres de ceder.
L'inOueuce de !'Occident est une rcalite certaine, s1 efTec-
live qu'elle a determine dans le sentiment musulman des
reactions nelles et vives, provoque des elans parmi lesquels
I'Europeen n'a pas manque de remarquer cette tendance
progressiste qui, voyant dans !'Europe un sujet d'emulatwn
plus encore qu'un exemple, cherche a. inslruire, a discipliner
les masses ignorantes et utilise des methodes dont il se senira
peul-ctre, quelque jour, contre son maitre lui-meme.
Mais ces faits n'ont pas !'importance que les commenta1res
europccns, souvent pessimistes, leur attribuent. II est normal,
il est nalurcl, que l'Islam cherche a se debarrasser d'une tutelle
europecnne, toujours rnaladroite, souvent interessee et peu :
heureuse, qui !'incommode et parfois l'etouffe. II n'y a Ja.
qu'un episode, parmi tant d'autres, de Ia guerre que mcnent :
les ieunes conlre les vieux, lulle 'de toujours, peut-etre eler-
nelle, entre les individus, les families, les socictes, tellement
naturelle et normale qu'o.n finit par ro.ublier jusqu'au jour .
ou quelque querelle aigue vient brusquement rappeler son
existence. Ce n'est pas un phenomcne d'importance primor-
diale. La conscience de !'Islam Dtl court aucun risque
666
L. MJLLIOT. - L ' ORDRE LeGAL DANS L'JSLAM (76)
submerrree par l'Occidcnl. L'csscnticl de l'blam est
lJ 0
done aillcurs. . d, ,
J.., 'essenlicl de l'Islam r.onsiste, d'abord, dans un cscquJ-
libre rcligieux. qui rcsulte de cc que le mondc mu!>ulman
conticnl, en meme temps .: .
notre XIJle sicdc, aYCC ses l.hcol0(11CnS
notre xvue siccle, avec ses reformatcurs rcl!gteu_x;
notre xv
111
c sicdc, avec scs philosophcs ratwnaltslcs d
encyclopcdistcs; :
- le lout, reposant sur la base anclCnlle el..
laire, d'un .xuc siccle empreml de
locaux, peuple de confreries et liers-ordres qui sc
su!Esent a cux-memes. 0
Terrai n prop ice, des lors, les tout pars
l
l
. nt une populalJOn heterogene, composee
musu man con 1e , l ,
d'unc minorite etranncre, d'une elite musulmane evo ucc et
d'unc masse majoritaire slatique; on Lrouvc _enfln, loui e
cetle diyersitc des groupei?cnls, ,une proion,de . de
nomadisme. Le systcme socml de I ArabiC,_ mere l .I sl.ull ,
\:'est la tribu, liec, unic par lcs memes or!en,lcc
les memes obj ectifs ; la tribu qui assure parfa1le mte.ur:ttwn
de l'individu au corps social , c'cst-a-dirc au, ,ou
1
1
cstimc au scns Clymologique du mol, eYalue, Jauge, classc ;
qui lui inspire cctte passion qu' Ibn Khaldoun l ap_p.cll e
\;sabiya, passion si forte qu'on a vu des mouru
pour avoir ete scpares de ce nuheu contrc leUI
volontc.
1
1
''b 1 t d
La tribu, assise profonde de l'l slan:. .J .e. ran emcn . . e
!'Empire ottoman, qui a amene la dlspantwn du
n '<l-L-il pas son origine dans la revoltc' au desert,
1cndant laguerre de 191!1-191 8? Unc de plus ?u
devant le modernisme de la Turqme, son
nisation' sous l'influence des Jeuncs Turcs, sa
. l'' fi nee d'un Envcr Pacha toutcs nouveautcs hlama-
sous m uc '
d d Sl I p 3 18 3"2 13ri lcllc nrnbcl
12

Ju a;, . ci<
;p., . 1 --- thcocra
1
tio bcdouinc. Lcs deux st,ou
hudouws, P 137 ' C utumtl arobcJ nu pay de Muab. Parts, 1908 1-
(xnu' cl xx s.); Pd. Ja/ nsscn, d Ch Muuron Paris 1936 (Seven pillars of
La,Hc:nco, Lei upt ptlurl e a IO[Jtstc, ra . ' . ' I
Wi sdom).
I .
(77) . L'8TAT MODERNE DANS L'TSLAM
hies (bid.a) qui ont fin1 par alarmer la. vieillc orthodoxie
nomade. Mustapha Kemal ne fera que . suivre le mouveinent.
sur ,sa lancce. Les nalionalismes, force.s centrifuges, seront
alors dechatncs, et les. anciennes provin<.cs turques reccvront
leur independance traites de Sevres, Lausanne, des
a<t.ords de San Remo. Et les Etats nouveaux reccuont des
constitutions mspirccs de l'excmplc de !'Europe; et les insti-
tutiQns du droit public curopeen seront appliquces, plaquees.
sur Ics propres conceptions philosophiqucs de l'Islam. Ce
sera Ic phenomcrie inallcnd u d'unc reception _du droit public
occidental par !'Orient .musulman. Bien vitc, d'ailleurs, lc
sentiment de solidaritc qui sornmeille au fond de la conscience
musulmanc fcra reparaltrc un bcsoin de regroupcment dans
unc association, dite Ligue des Etats arabcs, cxprimant un ara-
bisme fondc, non sur la race, mais sur Ia culture ct la langue.
Il nous faut des lors nous demander :
1 o Qucllc est !'organisation de ces Etats renovcs ou crces;
c'est-a-dirc etudier les constitutions de la Turquie, de
l'Errypte et de la Perse ; analyser les situations et les diOi-
cultcs particulicrcs a chaquc pays; proceder, le cas echcant,
am: generalisations et aux systematisatio9s possibles, en
tenant compte des constitutions des autres Etats .musulmans;
2 Quclle est Ia signification de la Ligue des Etats arabes ?'
Qucl avenir pcut-on en allcndre? .
3o Enfln, nprcs a voir constate que le califat, si . dccevant
qu' il a it Cle. pour I' Islam, a laisse un .souvenir nostalgiquc
dans le creur des Musulmans ct demeure pour eux un ideal,
un cspoir, nous aurons a nous demander si la Ligue des Elats
arabes n'est pas appclee a s' orientcr vcrs Ia formation d'un
aulrc groupement de meme type, mais plus etendu, plus
puissant, et qui pourrait jouer un role autrement important.
1 Etude du droit constitutionnel des Etats du Proche-Orient :
Turquie
1
tgypte
1
Iran
1
La constitution turque du .. 20 novembre 1924 a etc le
point . d'aboutissement d'une evolution commencee, a Ia fin
1. On lrouvera lc lcxlo des diiTcrontoR constitutions dnns Amodeo Ginnnioi , Le
Costituzi oni stoti tlrl Vicinu Orirntc, tldl'ltituto pn- /' Orirnte, nomo,
.. .., '
668
L. MILLIOT. - L' ORDRE LEGAL DANS L' JSLAM
du
1
ue siecle par de vams essa1s de rMormes <}Ue tenlerent
plusieurs En 1908, le Comile des Jeune_s Turcs
depose le sultan rouge ul-I:Inmid; et la Turqu1e passe
par une serie de crises pohhques. 91ft, elle est c6lcs
des Allemands. En 1920, Constantmople est oc?up:e par
les Anglais; le Traite de Sevres en! eve a l.a !urqme
et la Thrace orientale; et des fo)crs armemens sonl
par les accords de San Remo. Mnslapha Kemal cou.stJlue
a Ankara une natlonale, pour conlre
I' attitude passive des hommes de !'ancien regime_ qu! exerce?t
le pouvoir a Constantinople. La _envalut l Anatohe.
Mais, en 1922
1
mfitge_ Grecs une
defaite decisive sur la Sakhana; el 1e Tr<nle de
atlribue definitivemenl a Ia Turquie l' Ana to lie tout enl1cre
et Ia Thrace orientale.
Aux termcs de la Constitution, Ia Turquie est une
iaique; !'article 11, qui l'lslam_ rehg10n
J' Etal, a etc, en eifel, abroge par u?e du 9 .avril. 1928;
ie califat lure est aboli et le pamslamtsme repudte.
grande Assemblee nalionale, composee de est. clue
pour quatre ans, par les Turcs sexe masc?l.m, ages de
plus de dix-huit ans, au umversel. ell I.
un President de la Rcpubhque, lequel les com_rms-
saires executifs ou ministres, dont il pres1de le Consctl.
l'Assemblee apparliennenl le el ie
cxcculif, qu' elle excrce par .du . Prestdenl.
Celui-ci peut demander une . deux1cme d?hbcra_l1o? les
lois donl la promulgatiOn !Ul est proposee, mats il n a pas
de droit de dissolution
J' Clais a Conslanl.inople, en ce jour du dcLul de
bre 1925 ou Mustapha Kemai prescri,it Turcs de jelcr
bas leur coiffure nationale, le larbfu<h. La ve!lle encore, _d ans
]a longue boule de la rue en marchc, Stanbul un
champ de coquelicots sous ie vent. Le iendemam, Ia
etait grise sous les casquettes et les feulres mous, ou
sous les capes et les hauls de forn:e Et sur le de Pera
on pouvait voir les passants se mtrer dans de petites glaces
1931, IX; _ cf. Entrl"lien "" /'eoolut>on Jlli!JI tl .or11b; les
de l'lostitut J es etudes islamiques Je l. t. II . Ill. I 1.I3G-1 938
L'TAT MODERNE DANS L'ISLAM .
de por.he, a mains que ce ne fut dans ies yeux de la campagne,
femme, mere ou sceur. C'etait touchant; ce n'etait que
touchant. Mais le lendemain ce fut, sur l'At-Maldan, qui est
le Champ ue Mars constantinopolitain, tine revue de ces
belles troupes donl nous connaissions, nous, Fran<;ais, ia
valeur pour t' avoir eprouvee aux Dardanelles, ou dorment
tant des notres, des belles divisions de l'Armee d'Orient; et,
tlcn'icrc, des femmes et des jcunes filles devoilees defilaient
en colonne quatre, au rythme des chants patriotiques;
Quclque temps apres, Ia Turquie decidait la suppression du
rcrrime des Capitulations, !'unite de justice pour tous les
habit ants du territoire et oblenait des comrnunautes reli-
gieuses non musulmanes une renonciation a leurs privi-
leges de juridiction. La Turquie n'etait plus seulement un
Etat; elle etait devenue unc nation.
Une nation est une unite preparee par une communaute
de race, langue, de religion, d'hisloire, d'habitudes, peu
a peu trausformce en une communaule spirituelle par un
long effort de refiexion, ce que Michelet appelle le lent
travail de soi sur sot, accompli par la grande arne de l' etre
en formation,; fondee sur un consentement qui s'analyse
en un vouloir vivre ensemble. Or, il y avait tout cela des
192 5, affinites mentales, meme esprit, meme ideal, fusion,
enfin, des elements de provenance etrangere au creuset du
sol national; il y avait lout cela .dans cette Turquie qui,
rcnon<;anl au califat cecumenique, consentait a n'ctre qu'une
petite nation de 11 millions d'habitants, repliec sur le plateau
d'Anatolie, en attendant d'en repartir a..-ec de nouvelles forces
pour de nouveaux elans.

. ' .
L, Egyp te, a partir de 18 8 3, .est occupee militairemen t
par les Anglais. Il existe une Assemblee consultative, des
conseils provinciaux; mais la consultation de !'opinion n'est
qu'un element de decision du Gouvernement. Le 18 decem-
bre 1914, l'Angleterre etablira un protectoral, a'uquel elie
renoncera le 28 fevrier 1922. Et le roi Fouad, n-considerant
que le bien-Mre du peuple ne peut Mre acquis que par 1a
67o
L. MILUOT. - L'ORDRE LSGAL DANS UJSLAM
(So)
possession d'un regime constilutionnel semblahle aux regimes
constitutionnels les plus modernes et les plus perfectionnes,
propres a assurer une vie heureuse, prospere et completement
libre,, proclamera la Constitution du 19 avril 1923.
Aux termes de cette 0 Constitution, l' Egypte est un Etat
independant, souverain, libre. Le Gouvernement est une
monarchic hereditaire a forme representative. Le Parlement
est compose d'une Chambre des deputes de 150 membres
elus pour ans par un suffrage qui, d'abord indirect,
est main tenant et un Senat de 60 mernbres, dont
lt 0 sont elus pour dix ans dans les xnemes conditions. Les
lois electorales du 30 avril 1923 et du 29 juillet 192l1.
determinent les conditions d'electorat et d'eligibilite, cette
derniere dependant d'un cens et du niveau de la fortune.
Le roi sanctionne et promulgue les lois volees par le Parle-
nlCnt, auquel il peut renvoycr pour nouvel examen les projets
a lui soumis. II revoque les ministres, DOllllllC le president
du Conseil et dissout la Chatnbre des deputes. L'lslatn est
religion d'Etat.
Les caracteristique:-> de la Charte egyptienne sont done un
souci d'adaptation a un milieu social, en grande majoritc
ignorant, et surtout une grande preoccupation de liberation
de Ia tutelle europeenne. C'est que Ia renoncialion de I' Angle-
terre au protectorat n'a pas donne a l'Egypte une complete
independance; elle contieut des reserves, notamment' le
maintien de l' occupation militaire. Or il exisle une elite
cultivee, politiquement consciente, et qui s'estin1e prete a
assumer la charge du gouvernement. On imagine une conver-
sation s'ouvrant, des 1925, entre I'Anglais et l'Egyptien,
dans les termes suivants :
L' ANGLous. - Allons l Allons! II faudra bien, qudquc jour, que nous
fassions Ia politiquc ensemble.
L'EGYPTIEN . .:_ voulcz-vous que nons fnsfions de Ia politique
ensemble, alors que nous ne jouons pas au golf ensemblr.! '
Egyptiens, trop tard
pcut-etre; et pour ce qui- est de la politique, l'avenir seuJ
dira si les Egytir.ns ont eu tort ou raison de n'en pas faire
davantage Anglais.
0

0

., .
f
{SJ) L
1
'ETAT MODERNE DANS L'ISLAM I 671
II reste a l'Egypte une tAche difficile a II lui
faut assurer son developpement economique social, en
peu a peu les clements etrangers qui en derneu-
rent les rouages essentials. II lui faut inaugurer une poli-
tique inlernationale dans laquelle l'evolution du pays lui
assurerait une preeminence dans le monde arabe, ce qui est
une ai!lbition legitime, mais aussi une pretention a justifier;
tout cela sans compromettre une situation exlerieure dominee
par l'ombre portce communisme qui est contraire a Ia
nature de !'Islam.
Sans doute Ia situation de l'Egypte, placee sur une des
r,randcs routes marilitnes, comme autrefois La Mecque sur
Jc chemin des caravanes vcrs les lodes, est-elle favorable et
ouvre-t-eHe pour le pays un hrillant avcnir politique et econo-
mique. Mais ii est vrai aussi que la Comtnunaule egyptienne
est moins bien soudee, moins bien. servie par les circon-
stances geographiques que Ia nation turque. Si l'Egypte est
un don du Nil, ou finit-elle, le long d'un fleu\'e dont le cours
mesure six .mille kilometres? A quelle cataract.e? Et puis
l'Egypte est entouree des terribles deserts de Libye; elle a
des nomades de pur type arabe, au voisinage immediat de
I' Arabie. Ce n'est pas se Iaisser aller aux sombres delices de
)'anticipation que de. voir dans le nationalisme. egyptien deux
aspects, deux ten dances differentes : une ten dance aristo-
cratique qui s'appuie sur l'ordre etabli et une
generation ancienne, fortement influencec par !'Occident; et
une tendance cherchant son appui dans Ia masse
qu'elle endoctrine, qu'elie _et n laquclle cUe
l'Otcident'comme un sujei d'emulation que d'exemple.
Dans Ia confrontation entre l'Egyptien aux: mains fines,
porlant l'impeccable complet anglais, s'exprimant dans une
Janguc choisie et pour qui l'OcCideht est une
volonte, un calcul, et noiriade de arabe,
rude que !'Ouest .n'aura pas touchee; quel s,era le cou-
rant le plus oprofond, le plus vigoureux, ocelui '<tu.i
- I , , ' ' ' , , I .\ , 1 o I : ; "' :
0
I 1 ' f r } f ! ; t f ' o : ' ;
. I

I
I, . ,1
Des larmes et du sang, v9ila l'histoire de la Perse ou Iran
pendant f.reize siedcs; au 'Ic jinis a etc lon.gue-
.... ,
L. MILLTOT. - L ' ORDRE LtGAL DANS L'ISLAM
ment et cruellement foule par les envahisseurs. arabes et par
les hordes mongoles.
Sa vie politique pendant ces cinquante dermeres annees a
encore ete trcs mouvementce. En 1907, un traite anglo-
russe Ia partage en trois zones d' ini1 uence. Les readiom;
nationalistes et les insurrections qui s'ensui vc nt sont, en
1\.!1'1, un. pretexle pour l'Angleterre d'occuper Ia zone sud;
pour Ia Russie, la zone nord. Au cours de Ia guerre de 191LJ-
1918, lcs llusses, occupcs ailleun;, evacuent; lcs An!)lais
occupent. En 1919, ils oiTrenl un lraite de protectoral que
le Parlement iranien repousse en 1920 ; alors Ia Bussie
ia partie nord. En 192 '1, nouvell e evacuation jJar
ies Husses et les Anp, lais. Au cours de la dernicre Buerre, le
pays passera par les memes alternatives; on a, presents
a fa mcmoire, les evcnements SUI'YCllli S Cll i\.zerbetdpn
en 1948.
On s'explique des lors une inquietude permanente des
esprits, que ne contribue pas a calmer l' existence dans le
Chi'isme, reli!)ion officielle de Ia Perse, de nombreuses
sectes entre lesqueiles !'accord n' est pas complet. Enfin les
circonstances geographiques ne permettent pas de tracer
des limites precises avec l'Afahanistan, ou l'on retrouve
encore les nomades pillards, les Pathan, si peu gouvernables
que !'on parle parfois de creer un Pathanistan. On ne pcut
done pas dire, en verite, que l'lran soil une nation deflniti-
vemcnt equilibree.
La Constitution, deja ancienne, du 30 decembre 1906,
completee pw- I a loi du 7 octobre 19 0 7 et modifice par la
loi du 12 decembre 1925, a institue un Parlement compose
d'une Chambre des deputes de 160 membres; clus pour
deux ans au suffrage universe!, et d'un Senat de 60 mem-
bres, dont 30 sont nommes par le souvcrain et 30 sont clus
parmi les notables proprietaires et commcryants. Le souve-
rain est le Padishah ou il a la sanction legis-
lative et le pouvoir executif. La religion officielle est le rite
chi'ite duodecimain dja'farite, du nom du cinquicme imam,
mort en 7 6 5 J .-C. Les lois doivent etre conformes au Cor'!-n
et a Ia Sunna.
En refusant au Chef de l'Etat le droit de dissolution, eL en
(83) L'ETAT MODERNE DANS L 'TSLAM 673
consacrant Ia du Ia Constitution
3
oiTert ala Chambre des deputes tine teiitation 'de a
.cette Assemblee a succombe. Le nombre des cabinets
ne se on en est a Ia quinzieme
le(ps!ature, et le Senat ne s est pas encore reuni! On
etudte, en ce moment tine reforn1e sur les bases sui-
vnntes :
- Je droit .. de dissoudre Ia Charhbre des
reconnu au Pacl ishiih ;
- le Senat, qui , par sa composition meme, doit se com-
porter .c?rnme un element moderateur et comme un frein
sur Ia Chambre. des deputes, se reunirait et fonctionnerait
comme une Chambre Haute;
- le Coll ege electora_l serait modifie. Pour assurer le secret
du vote, l' clecteur lire et ccrire, tout au moins
dcchilfrer et signer son bulletin.


Ainsi, passant de la a !'Iran_ par l'Egypte, nous
avons un aiTatbiissement du hen national et une
de !a democrati_e. _Cette constatation ne ferait que
se s1 no us examm 10ps successivement la situation
cons_htutwnnelle des aut.res du Proche-Orient, con-
strmts sur l_es provinces turques. Deux republiques
hb?rces du mandat franvais en 1943, Ia
et le ont ete do.tces de chartes d'inspira-
twn . . Ce .sent la Constitution syrienne du 14 mai
1930, le 20 mars 1968, et la Constitution libanaise
clu 1926, modifice le 17 octobre 1927. et le 8 niai
1929. :Deux -royaules constitutionnelles, l'lrak et. Ia petite
l ord ante (3 50.000 lib?rees du mandat par '. la
champwn du nat!onalisme arahe, ont des
qm portent; Ia bril.iinniqu_e . . Mention-
nons le Yemen; I Afghamstan, la Palestine , dont Je
ll)andat anglais vient trop
recents encore pou_r _que I on pmsse porter .sur. eux
1
un juge-
ment en fin l_e .et la rcpublique de Dj okdja; qui sont
en YOIC de constLutwn. :
II. - f!H9.
&...'l
....
L. MILLIOT. - L'ORDRE LEGAL DANS L'/SLAM
Nous nous bornerons a formuler deux observations :
a) Nous sommes ici en plein droit international, en ce sens
que rien ne se fait en dehors des traites, c'est-U-dire sans !'in-
tervention des grandes puissances. La souverainetc des Etats
est done plus formelle que reelle;
b) Toutes ces constitutions postulent que le pouvoir appar-
tient au peuple, dont elles organisent le suiTrage.
C'est une idee que les Musulmans comprennent tres
bien. L'cgalitarisme est, en eiTet, un trait bien connu
peuples qui composent la Communaute islamique. Les cir-
conslances, les qualites naturelles, peuvent confcrer a un
homme une situation tres supcrieure dans Ia famille, dans
le clan, dans Ia tribu. II pourra en r6sulter des inegalitcs
de fait tres profondes, allant jusqu'a la servitude; jamais
une inega}ite de droit, car, a l'intcrieur du groupement, I.OUS
les hommes se valent et le prix du sang est le mcmc pour
t.ous.
Mais !'application de ce principe suppose qu' existe che:,r,
l'clecteur un sens de l'inlcrM national. Or, s'il a certainement
le sens de !'interet general dans le cadre de la tribu, il ne J'a
pas a !'echelon national. On n'improvise pas une education
de l'6lecteur. Chez nous elle date de trcs loin; elle faite
lentement, au cours de la longue lulte des communes contre
la fcodalitc et la royaute. Rien de tout cela n'a existe dans
}'Islam; il faut done admctlre, a priorr:, que Ia Communautc
musulmane est capable de passer directement de la cite
ou de la tribu a la nation, sans traverser l'ct.age intermc-
diaire de la province. Ce n 'est pas impossible, mais eel a
suppose que le progres intellectucl peut prendre la cadence
rapidc qu'imprime au progres materiel l'acceleralion de la
science. L' elccteur musulman fera-t-il aussi facilcmenl son
education de citoyen que l'Esquimau passant de !'usage
de la pierre polie et de !'instrument de corne a l'emploi
de l'appareil de T.S.F.? II faut lc souhaiter a l'Islam, car
toute son evolution est commandee par la formation de
nations. Nous allons le voir en Cludiant Ia Ligue des Etats
arabes.
(8s)
L' ETAT MODERNE DANS L'ISLA!t1
2 La ligue des Etats arabes'
La Ligue des Et.ats arabes a pris naissance avec le pacle
.. u 22 mars 1 les sept Ilautcs Parties Contract.anlcs:
Egypte, Arab1e Sa oud1te, Yemen, Jordanie, LiLan, Syrie et
Irak. ,
Un 'Co mite preparaloire d 'un Co narcs 1rcneral arabe sc
a du 2 5 septemhrd au 7 octoLre 194ft.
seanc?s, proto,cole fut signc, ctablissantlcs prin-
Cipcs de. l a creer. Une sous-commission se mit
uu travail en fcvner 194 5: Le Comite preparatoire, convoque
le 17 mars, adopt.a le projct de la sous-commission Ie 19 et
lc 2 2 mars, se tint le I r Congres des Etats araLes. '
de ]'Empire t.urc, a pres la {JUene 19 '1 Ll-1!) 18,
avmt dans ]'Islam des forces centrifuges exprimant
des. locaux, sous la forme d'un nationalismc
rer,10na.!Jste. Mais, aussitOt, les Etats nouveau-nes vont scntir
leur fa1Llessc; et leur premiere reaction cmotionnelle sera
r,rovoquec par les mandals et franc;ais, qu'ils vont
s elf?rcer,,de secouer de:emr mdependants, libres, sou-
verams. Le ,n?uvel apres Ia deuxieme
euerrc, va, d mlleurs, dunmuer 1 admiration des peuples arabes
pour la conscience qu'ils prennent de sa vul-
nerabiiit6, I)s pU!seront un !'enforcement du sentiment de leur
proprc valeur.
D'au.tre, les des diiTcrents Etats arabes
?nt I habitude, pendant Ia euerre, de discuter de leurs
communs, au cou:s ?es conferences economiques
une orgamsahon de repartition, d'abord
ensUJle amcricaine. Pendant cette guerre, ils
ont fait_front. commun contre la France, an cours de la crise
AussiUH a pres la guerre il y a eu une confron-
tatiOn du SIODJsme ct de l'arabisme. On comprend, enfin,
1

La_ LiffiiO arnbee, scs ses (mara


D
0
. imotru d llnllttut de, Hautu Etude, _ Laissy
d Ia Ligue a;abe, 1 - Speiser, Tl1t United Statu anJ' Nrar B
1111
:
I
I . '1!). 0 7 ' -1 Mousklte! La Lt!fUC des Elllls ara hcs, Rto ci n. J. Jr. inl. public
11r1v, , p. 12 cl sutv. '
. ..
676 L. MJLLTOT. - L'ORDRE LEGAL DANS L'ISLAM (86)
que les reunions de San F.rancisco exrrce RUf les nou-
veaux Etats arabes une vei"ltablc
Voila les raisons qui onl donne niussance au paclc du
22 mars 1945. Il exprime unc tendance au
une recherche de nouveaux denomiualcurs mterct
cneral. Scs caracteristiques sont de deux.or.drcs:
g - d'une part, elimination de lout ce ({Ul n csl pas rraraben,
l'arabisme ctant d6fini par Ia culture et. surt.oul p0r Ia
Ainsi se lrouvenl ccartes la Turquie et !'Iran. T,urqUie est
laique dcpuis .Kcmal, lequel, applaud! d par
d'imposantcs manifeslal10ns de lous les pc.uples musulmans,
ful hue etinsulte par d'innombrablcs wafllll apposes sur les
murs, quand il eut pris de laicisme. ala Perse,
eJle represente l'hcresie chi<Ite; . .
_ d'autre part, respecllrcs marque de ia des
membres de Ia Ligue. II faut les forces
encore tres puissantes; de divergences poliLiques, des
confiits dynastiques sonl sous-pcenls au
Ainsi s'explique l'attitude prudente, la o?servee
dans la formulation des buts et dans In des
. pouvoirs. Le pacte est natu;e C est. pro-
gramme d'action, plus qu une positive. Le d:
l'unanimite preside au fonct.10nnement des_ orgamsi.nes
conseil et commissions. Tout est a la bonuc
volonle : chacun a droit de gucrre et de lra1te. . .
Le final du pacte, qui est !'unite du m?ndc arabe, a
pas et6 atleint sous la forme apparcnt.c d unc federatiOn
d'Etats. Sans doute la Ligue des Etals arabes est-e.lle plus ?ue
le simple rapport juridique qui rcsulle d'une alhance .= c .est
une association souverains, ci.otee.
commune; rudimenlaire, cmbryonna1re, mdiYiduabstc.
cUe est moins qu'une confcc!cralion : pas de d.e
peuples pas de nationalite unique, pas de
dique, . des lors, pas- de
finalement, pas de-competence mlernat.wnal.e. Tout au plus
peut-on lui reconnaltre une personnaht6 tant au
point de. vue du droit public .POID;t de vue du
-droit public international; et c' est bien amsi, en somme, que
Ia Lieue des E!nls nrabes n He lrail.ee par 1'0. N. U.
L'ETAT MODERNE DANS L'ISLAM
. Pour que. Ia Lirrue . des ttt<ils arabes rcmplit conditions
d'une organisation il faudrait .que le groupement
des pays fUt encore plus uni par ia situation, _ l'histoire, la
race. 11 uric volonte d'union.plus decidee
chez leurs habitants el l'existence d'ttne elite energique,
active, capabl.e de. galvauiser ce propos en precisant les buts
et lcs progianimes ll'action. II faudrait une mentalite
a tous les Arabes, d'Irak aussi Lien que d'Egypte, uri esprit
arabe, la naissancc prealable de nations arabes.
Il fauclrait erifin que, devant Ia creation ct le .fonclionnemenl
de Ia Lirrue, les Arabes_ n'aient point de 'malaise
qui rcsulte de !'impression qu'elle n'est .. qu'une fa9ade,
derriere laquelle se !'action puissances
clranrrercs. Il faudrait" que ia Ligue fU.t .Prise plus au serieux
par les Arab es I . . . . . . .
Ccla il se garder de conclure que Ia Lirrue des
Eiats arabes . so it tin disposi tif regional effondre. Elle est
seulement tine formule transitoire dont J'avenir est encore
3 Unite morale du monde islamique
La conscience musulmane
et les plans de reconstruction de l'Islam
La disparition du caiifat turc n'a pas irrcmediableme.nt
l'unite morale du monde islamique. Le morcelle-
ment rcgiqnal de !'Islam, qui est la consequence de l'eloirrne-
ment, de Ia div.crsite des races, du niveau des civilisations, et
cnfin de de certains interets, n'empeche pas
!'existence sentiment de solidarite que les dechiremeri ts
de Ia guerre; l'adyersite et le desir.de.se liberer de la tulelle
europeenne ont affirme. 11 y a des plans de reforme; il y a,
en cours et en expectative, _de vast_e_s espcrances de reconstruc:..
tion is1amique. Ce sont les tioris m?dernistes de 1' Etat
musulman;. sorit les conceptions vraiment musulmanes;
cellos pour il ne s'agit plus de plaquer sur.le sys-
teme de !'Islam tellc ou telle curopeenne. 11
s'agit d'un nouvel effort musulman, exprimant una volonlc
< (I
L. MILLIOT. - L'ORDRE Ll!GAL DANS L'ISLAM (88)
de !'Islam d' affirmer son essence particulicre, et de renouveler
ses propres conceptions. En voici un tableau resume :
D'abord le conservatisme qui reunit les partisans du califat
ottoman, tel que le concevait la premiere constitution turque,
c'est-a-dire, plus spirituel que tempore!, voire purement
spirituel.
Ensuite le racisme arabc. Les racistes sont divises en deux
tendances :
- une tendance hidjaziennc, depuis le califat de Husain
(5 mars-3 octobre 192ft) , clont Ia pretention, assise sur une
ascendance remontant au Prophete, traduite par le titre de
Chcrif, ne fut pas prise au seriem:: dans l'Islam. Le pr!Hendant,
etant un calife fictif de plus, aurait ete reconnu comme tant
d'autres s' il avait pu faire preuve de la puissance nccessaire
pour s'imposer com me sultan; or son califat s' est vile ecroule
sous les altaques d' Ibn Sa'fld qui, en prenant La Mecque,
en 1925, a porte un coup fatal a son prestige. La tendance
hidjazienne n'a pas disparu, toutefois. L'espoir de ses parti-
sans, concentrc sur la famille des Hachemites, a maintenant
pour siege le petit Etat de Transjordanie;
- une lendancc wahhabite, qui s'exprime dans la royaute
d'Ibn Sa'ud, avec des partisans recrutes principalement dans
pour le rite hanbalite.
Le rCformisme se manifesle par deux courants diiTcrents :
- un premier courant groupe les partisans d'un retour a
!'Islam primitif: c' est la Salaflya (de salaf =passe). Un Conseil
supreme d'ulemas, dont le calife serait le delegue, diriaerait
la Communaute. On voit que les savants n'ont jamais renoncc
a !'ideal d'une communaute islamique dirigee par les clercs.
Il s'aait d'une conception modcrce, dans laquelle l'activitc de
l'Assemblee, de caraclere consultatif, serait res treinte aux
questions religieuses. Le calife, aaissant sous son controle,
aurait pleins pouvoirs pour les aiTaires temporelles : politique,
gouvernement, administration;
- un deuxieme courant, representant les idees laiques,
groupe lcs sympathisants Ia Hcpublique turque: Le.
de la communautc ne sermt plus alors consultatif; 1l aura1t
pouvoirs, des pouvoirs diclatoriaux, meme en ee qui
.conccrne !es questions rcliaicuses.
(89)
L'ETAT MODERNE DANS L'ISLAM
Enfin les nationalistes-regionalistes se dcsinteressent de
!'unification organique de !'Islam, que ce soit par lalcisme
comme lcs turcophiles, ou particularisme comme certains
Egyptiens qui sou?aiteraient le califat pour le roi
admetlant, besom, I' existence de plusieurs califes.
Ces thcones, trop nomh.reuses pour Mre solides, repfe..
une sou;ce de conflzls, eventucls ou deja nes. Mais Ia
maJOriLC des ulcmas pcrsiste a escompter les resullats d'un
congres supranational que l'on a vainement reuni en diiTC-
rentes occasions. Si l'on parle peu du califat, en renlite
sa disparition, on n' a jamais cesse de penser a sa
laurallou, aprcs ies rCformes nccessaires de !'institution.


. La chance que conservent ies peuples musuimaos de rea-
hscr leur unite tienl a I' existence d 'une conscience de i'lslam
de Ia divcrsile de ses parties, comme il existe
consczence des Etats-Unis par-dessus la mosalquc de leurs
!18 Elats, comme if y a une conscience heivetique par-dessus
celle de chacun des 22 canlor1S suisses. Unc comparaison
va m&ne montrer cornbien, a ce point de vue,
ia SituatiOn de celle-ci est moins favoraLle.
'\ L'Europe n'a jamais ete une realite pohtique; et c'est
pourquoz on constale, en ce moment meme Ia difficulte de
I l
.penser europeen n. Des evenements prop res a unir ses par-
ties, comme Ia len-cur normande, les croisades, ies imasions
mongoles, au xm siccle, et turques, au xv, furent sans effet,
au point de vue politique, sur Ia volonte resolue de J'Europe
de former de1:1 nationalites et de lcs rendre indcpendantes
unes des autres. Le mouvement commence avec les barLares
. '
qUI sont nationalistesn, en ce sens qu'ils opposeront leurs
c,lam, a ccs internationales en puissance qu' etaient
I romam et l' Eglise. II prcnd corps avec Ia dislocation
de l Empzre cree par Charlemagne et, a partir de ce moment,
la tendance europeenne a former des groupes scpares se
preczser. Les pretentious universalistes, des Hohenstaufeu a
1. En 1926, nu Cairo et II Ln Mccquo ; on 1931 II JCrusalow co 1032 8 "ladras
en I !135, A r,,,,Cvo. ' ' ' '
68o L. MJLLlOT. - L'ORDRE LEGAL DANS L'lSLAM
(go)
Charles Quint; prccipiteront des de secessiOn qui
s'appcllcnt: France, cites italiennes, eantons suisses, Flandres.
Comment, devant le spectre du Saint-Empire, ne pas evoquer
J'ombre du califat
1
? La volonte d'independance atleindra
son maximum dans les separations recentcs de Ia Belgique et
de la Hollande, de ia Suede et de ia Norveae.
Au point de vue spirituel ou culture!, il a exislc pendant
plusieurs siecles un ensemble de conceptions europeenncs
par-dessus les fronlicres interieures du continent; mats, trcs
vile, ce sentiment unilaire a ete refoule par les parti-
cularistes. II y eut une cpoque ou l'etudiant parisien avait
pour directeur un Allemand; le bachclier vieunois avait pour
professeur un Fran<;ais. Puis lcs savants se rncltent a ensei-
gner dans leurs langues nationales; on na tio nalisc Ia priere
etla predication, etles ecrivaius dcgaeentles idiomcs. Voltaire,
encore, au xvm siccle, fait allmion a une couscience euro-
pcerme lorsqu'il parle de ces hommes qui (f forment une repu-
blique immense d'esprits cultivcs,; n1ais au xn. siecle les
Allemands, au nom des cultures nationales, el mcmc des Fran-
1. La comparaison ruerilc rnicux qu'unc sunptt cuoncintiou. Nous
mcnl le rapprochement.
Lcs deux Empires- califat ahbnssidc el roynuruc de Korl lc Grnnd- soul t"muvre
d'une force l.rulalc, tcmpcrec par une puissance cclil irCe cl unc ndministration
Cela n'enr;H!chc pas In sou,crncrncnl, tout rcuulicr qu'il pnrnissr, d'ctrc Ia rlonriua-
tion militaire d'une race elranul!re d'oriuine rl rlc snr <I<'> popu!:o-
t ions d'aulrcs races, associces malr,re ciles, mnis non 1ar Ia ron-
quete,et qui, bicntot, ,ont se scparcr violemrncnt. Lc priucipe lc plus nctif de cctte
revolution sera In repuunancc muluP.IIc cl Ia !wine profonde de In dornin;t-
lion etranuere, sentimenlg rpti, cxaspcrls avec le temps, fiuironl par tout cntralncr
sous une impulsion de rnas,;cs, a laquellc ricn ne pourrn resister.
Dans !'Empire romnin d' Occident disloquc, dPs royautcs nationnles se son l insti-
luces. Ellcs soal issues du reuime feodal, qui a nccoulumc les sciurwurs ill'idce d'une
subordination il In royautc (tcpra, IV) non sans de lonuues lulles conlrc !'opposition
des souvcrninelcs sciuneurinlcs. La louique du mcnrc syslcme de hil-rarchie fiodale
devait conduirc il !'idee d'une suborrl ination uni,crsclle de tous ces royaumes, ncs
du dcmcmbrcmenl de !'empire de Charlernugnc, il l"empirr. d'AIIrmnr,ne, dccorc du
nom de Saint-Empire; c'cst-ll-rlire d'un titre nnciennerncnt supcritur. Pour lcs raisons
que nous venons d'exposer, les empereurs ne rialiser politiqucmenl, mnlgre
de loous c!Torls.
Fnutc d'nvoir connu l'ctat de fief qui, l'hrstoire de nos pro,rroccs, est unc sorle
de slade intermcdiaire entre l'cpoque du parlnge en plusieurs souvcrainetcs et cellt!
de Ia fusion en un seul corps, l'lslnm, morcelc pnr Ia revolte des uouverneurs et
submerge par le chnos des invasions barbares, n'n pas pu, jusqu'il l'cpoque modcrne,
rialiser, dans uu nombre limite de reuions, !'unite de lerritoire, clement de
In monarchic, dans le sens modernc du mot. L'idcal demeure le califal; In rcnlitc doit
encore com pier avec Ia tribu. - Cf. Auuustin Thi('rr)", l ..:ttret sur I' llistoirc de Fraru;e,
nouv. cd. (s. d.), Paris, specinlemcnl lellres IX, XI, XII.
(91) L'ETAT MODERNE DANS L' ISLAM 681
c;ai s, comme Fac-uet, et, au n siecle, Maurras, s'cleve-
ront violemmcnt contrc cette disposition d'esprit.
En Islam, au contrair<', nous lrouvous unc unite spirituelle
joinle a Ulle voJonte de s'affirmer en lant qu'ur..ile poJitique.
Or, une idee comme la religion musulmane, qui a devcloppe
des courants sociaux continus, concretes dans des institutions
.durables, est une force positive et, par consequent, un fait
dont on autait tort d'escompter Ia disparition. II faut sonser
qu'il exisle d'autres types organiques que ccux que nous avons
connus; rationnellement on peul en coucevoir beaucoup
d'aulres. Qui pcut savoir les reserves virtuelles ct la puissance
lateole d'un Islam deja feconde, peul-etre, par Ia pensee curo-
pcenne ?
Eco ulez, vous, M usulmans, les vers d u poele andalou $alil.1
ar-Rundi; et YOUS, Europeens, meclitez Ia traduction de sa
plaintive eleaie :
Li-1-i)awad i J.b i sulwanu yush ihd1a
Wa ma lima halla bil-islnmi Slllwflnu
Li-mi!J.!Ii Ladha min kamadi n .
In kana islamu wa 'Tmanu
Du temps passe l'oubli vient, qui adoucit le naret,
Mais il n'esl point d'oubli pour lcs malhcurs de !'Islam.
A leur souvenir le crou t fond, noye de tristesse,
S'il reste dans ce crour de Ia croyance et de Ia foi.
De la croyance et de la foi ? Le camr de !'Islam en est plein.
C'est pourquoi nous u'avons pas fini d'euteudre parler du
califat 1
.'
...
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\\' - - Art. Sunna " 1lnns E. I.
- Art. dans E. I.
-
'
. :.
TABLE DES MATIERES

Los concepts d':i:t.at et d'ordre Dllficultll de lour dana
!'Islam. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :i!l7
CIJAI'/Tnt: I'RliMIEn. -La communau t&-moro (Umma).... . ....... :i!lCJ
A La Mer.quc. A M6dine. Mo):en s employes. La
(dJihiid). S1tun1.Jou drs non-Musulmons. Ln frn tcrmtc musulruanc. L Islam
c-;t unc revolution. L ' cquipe de Mnhomel : Ahii Dekr, 'Omor, ' O!,!}miin, 'Al i.
L'innucnce personncllc de Mohomel. L'lslom, ci,ilisation de nomndes guer-

CIIAf'ITflE II. - Le caliiat . . .. .. . . ............... . ... . .... . ... . Gl 3
Le r.alifot, de Mahomet comn1e chef de In Communouln musul-
mane. Lo c.1lifnt, type d'ordrc organique. Lc si lence de Mahomet. Lc confiil
cles idees. Lcs theories : orthodoxc ou sunnite, chi'ile cl k.J.aiiridjite. Lc
historique. Ln n!nlitl! du c.1lifnt. -
Cf/A/
1
/TflE Ill. - L'ordro lc!yal... . ... .. .. . ......... . . .. . . ....... G28
L 'ordre lcgnl repose sur In refiaion. universolistc do !'Islam.
l.cR sources origineflcs. Le Cornu. Le landi!J!, comment.nire de Mahomet.
Sources dCrivres rntionnellcs: idjmo' ou occord. Icljtihiid ou oiTorl individuel
de r.rention lccislntivc. Methode-; d'interprl\tntion-et hermc\neutiquo socrl\o.
Thcologiens-juristes ct littcrnture juridaco-cnnoniquc. Irnmutnbalitc de Ia
J,oi musulmnue. Apparition do sources Lo coutumo ('nrf). Son
imporlnnce. Etude spcciale de Ia coutume nord-llfricnine. Ln jurisprudence
('nmol). Etude Rpcciole de In jurisprudence mnrocnine. Lc arlmi-
nistrntif siyiisi). Droi t musulmnn ct droit des peuplca musulmnns.
CFIAPITflH II' . - Notion islamittuo de la souvorainot6. . . ..... . ... . GW
Le c;alifot, conception nltlsulmnne de univenollc. Morccllement
de Ia Communoutc musulmnoe. l'luralitc de cnlifes. Anticnlifcs. Conception
regi onnle de Ia souveroinetc en Afrique du Nord ct au Mnror.. L'Etnl oord-
africnin est Ia tribu.
CIIAPITRE V. - L'Etat moderne dans !'Islam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . GGi
I.cs difTa\rcnta type11 de gouverncmenl musulman. lnflucnr.o du droit
public occidenlnl. t Etude du droit constitutionnel des Etnts du Proche-
Orient: Turquie, Egypte, Iron. 2" Lo Ligue des F.tnts arobes. 3 Unite morsle
do monde islnmique. L8 conscience musulmnne etles plnns de reconstruction
de l' lslom.
. ... . . ... .... . . ........ -.. ...... . . . G83.