Vous êtes sur la page 1sur 24

LE SUJET DE DROIT, LA PERSONNE ET LA NATURE

Gallimard | Le Dbat
1998/3 n 100 | pages 85 107
Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard
Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)

ISSN 0246-2346
ISBN 9782070752928
Article disponible en ligne l'adresse :
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------http://www.cairn.info/revue-le-debat-1998-3-page-85.htm
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Pour citer cet article :
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Yan Thomas, Le sujet de droit, la personne et la nature. Sur la critique contemporaine du sujet
de droit , Le Dbat 1998/3 (n 100), p. 85-107.
DOI 10.3917/deba.100.0085
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Distribution lectronique Cairn.info pour Gallimard.


Gallimard. Tous droits rservs pour tous pays.
La reproduction ou reprsentation de cet article, notamment par photocopie, n'est autorise que dans les limites des
conditions gnrales d'utilisation du site ou, le cas chant, des conditions gnrales de la licence souscrite par votre
tablissement. Toute autre reproduction ou reprsentation, en tout ou partie, sous quelque forme et de quelque manire
que ce soit, est interdite sauf accord pralable et crit de l'diteur, en dehors des cas prvus par la lgislation en vigueur en
France. Il est prcis que son stockage dans une base de donnes est galement interdit.

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Sur la critique contemporaine du sujet de droit


Yan Thomas

Yan Thomas

la personne et la nature
Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Sur la critique contemporaine


du sujet de droit

La question du sujet de droit est devenue


franchement polmique. Lantimodernit concentre aujourdhui sa critique sur une construction juridique trs ancienne, pour lui faire porter la charge de tous les maux attribus
lhypertrophie du sujet. De toutes parts, chez les
juristes, chez les thoriciens du droit, chez certains philosophes aussi, pour ne pas parler de
certains courants psychanalytiques, se multiplient les attaques contre la toute-puissance que
le droit aurait attribue, sous la catgorie
moderne de sujet de droit, lindividu matre
de soi-mme et de la nature.
Une idologie nouvelle se dessine, trs ractive pour ne pas dire ractionnaire, et qui, plemle, dnonce la technique, lindividu et le
march. Cette idologie a toute une histoire.
Elle se rfre souvent Heidegger et utilise en
France la critique de J. Ellul sur la technique et
de M. Villey sur le droit subjectif moderne. Il
nest pas question ici dentrer dans lhistoire de
ces controverses purement doctrinales, qui, au

Yan Thomas est spcialiste de lhistoire du droit romain.


Il est notamment lauteur de Mommsen et l Isolierung du
droit. Rome, lAllemagne et ltat (Paris, De Boccard, 1984).
Le Dbat a dj publi : Linstitution civile de la cit
(n 74, mars-avril 1993).

demeurant, sont assez bien connues. Mieux


vaut voquer le dbat juridique lui-mme, tel
quil se dessine sur un terrain casuistique o
largumentation est au service de la dcision
o elle est contrainte par limpratif de ses effets
pratiques. Je me contenterai de prsenter ici
quelques-unes des questions juridiques contemporaines propos desquelles se noue la
polmique autour de lide dite moderne du
sujet de droit et de celle, corollaire, de droit subjectif. Jessaierai, dans un second temps, de suggrer dans quelle mesure et en quoi le sujet
juridiquement arm pour la matrise et la transformation de soi-mme et du monde, et qui est
en passe de raliser cette matrise sur le terrain
technique comme sur le terrain politique, sinscrit dans notre plus ancienne tradition du droit.
Elle y est beaucoup plus profondment inscrite
que nous ne le croyons et que ne le croient particulirement les contempteurs du droit naturel
dit moderne.

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Le sujet de droit,

86

La critique antimoderne

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Les dbats les plus vifs, aujourdhui, chez les


civilistes sont lis aux rcents domaines que
lessor de certaines techniques offre lexpansion de la matrise des sujets sur la nature et sur
eux-mmes, en tant queux-mmes seraient
aussi luvre de la nature. Les premires techniques vises sont celles qui transforment les
conditions mmes de la production ou de la
reproduction de la vie, cest--dire les biotechnologies. Des pans entiers du droit des personnes et du droit de la filiation sont, croit-on,
directement atteints ou menacs travers elles
surtout lorsque, ce qui est gnralement le
cas, ces techniques sont sollicites et portes par
un mouvement qui tend se confondre avec
celui du march. On sinquite de ce quun certain nombre de principes gnraux du droit
semblent directement mis en cause : commencer par celui de lindisponibilit des personnes
dont drive lindisponibilit du corps humain,
ralise laide de la catgorie civile de linalinable et du hors commerce 1 ; galement
lindisponibilit des filiations, qui nest quune
extension du premier principe ; ou bien encore,
autre cercle largi de cet irrductible noyau
dinterdit, lindisponibilit du genre sexuel
publiquement inscrit dans ltat civil et constitu, par consquent, dans lunivers politique.
Mais, bien au-del, des zones entires dinstitution sociale qui ne relevaient traditionnellement
pas du droit sont aujourdhui prises en charge
par les juristes, dans lurgence o certains
dentre eux pensent tre davoir lutter, avec les
armes du droit, contre les dangers que les technologies du vivant font courir la vie la vie
entendue non pas au sens biologique, mais au

sens de vie juridiquement fonde et socialement


organise 2. Aux nouveaux dfis que posent cet
ordre de la vie humaine les avances rcentes de
la biotechnologie et de lingnierie gntique,
certains rpondent en nonant des principes
qui auraient eu de tout temps valeur de droit
par exemple, propos du clonage, le principe
du caractre ncessairement sexu, en droit, de
la reproduction humaine, ou bien encore celui
de la ncessaire singularit gntique, en droit,
des sujets humains 3. Parfois, ce sont des principes nouveaux que lon croit dcouvrir pour
interdire certaines pratiques du march, tel le
principe de la dignit humaine, dignit indisponible aux tiers comme au sujet lui-mme 4, sans
prendre garde, dabord, que la dignit est une
trs vieille catgorie juridique lie prcisment
lindisponibilit de certaines institutions politico-administratives (par exemple, la dignit de
loffice ou la dignit de la couronne, indispo1. M.-A. Hermitte, Le corps hors du commerce hors du
march , Archives de philosophie du droit, 1988, pp. 323346 ; J.-C. Galloux, Rflexions sur la catgorie des choses
hors du commerce : lexemple des lments et des produits
du corps humain en droit franais , Les Cahiers de droit,
vol. 30, n4, 1989, pp. 1011-1032 ; I. Couturier, Remarques sur quelques choses hors du commerce , Les
Petites Affiches, 6 septembre 1993, n 107, pp. 7-12 ; 13 septembre 1993, n 110, pp. 7-14 ; B. Oppetit, Droit du commerce et valeurs non marchandes , Mlanges P. Lalive,
1993, pp. 309-319.
2. Sur ce concept de vie organise, par opposition la
vie purement animale, ou vie nue , voir G. Agamben,
Homo sacer, trad fr. Paris, 1996. Lopposition de bios et de
zo confre la langue grecque, ici, valeur de paradigme. En
revanche, lexpression prtendument romaine instituer la
vie (vitam instituere), souvent utilise par P. Legendre pour
dsigner le discours europen en ce quil fonde et fait loi,
na strictement aucun cho en latin, et moins encore en
droit romain : cette formule nest atteste par aucun texte.
3. Voir lexcellente tude critique de M. Iacub, Faut-il
interdire le clonage humain ? , La Mazarine, n 2, septembre 1997.
4. B. Edelman, Le concept juridique dhumanit ,
dans Le Droit, la mdecine et ltre humain, 1996, pp. 245269 ; La dignit de la personne humaine, un concept nouveau , Dalloz, 1997, p. 185 sq.

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

87

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

nibles leur provisoire titulaire) ; mais sans


prendre garde non plus que, dfinir la dignit
de la personne humaine comme cette part dindisponible que chacun doit son appartenance
lhumanit tout entire, lon soblige, si lon
veut quune telle catgorie ait le moindre sens
pratique, dfinir prcisment cette part : cest-dire tracer la limite qui spare en chaque
sujet sa dignit indisponible, qui relve de cette
appartenance commune, et sa dignit individuelle, qui ne fait quun avec sa libert, et dont
il est matre de disposer. En dautres termes,
avant dengager contre la technique et le march le combat du droit au nom de la nature ou
de la dignit humaines, il conviendrait de commencer par rflchir aux difficults voire aux
dangers quil y a confrer cette nature et
cette dignit le sceau dune sanction juridique.
Pour oprer, le droit exige des qualifications
rigoureuses sur lesquelles laccord puisse se
faire des qualifications troites et sres, et
non de vagues rfrences, mots dordre favoris
pour les idologues de tous les temps. Et puisquil sagit ici de la nature humaine et que la
nature est aujourdhui redevenue la mode, il
nest pas inutile de rappeler que lexprience
politique de la nature, du Moyen ge aux tyrannies contemporaines, montre les extraordinaires
dangers quune telle rfrence contient, sous la
figure corollaire dune contre-nature par rfrence laquelle furent labores, en Occident,
les plus terrifiantes constructions de labsolutisme, commencer par lInquisition, la torture
et laveu5.
Mais lessentiel nest pas encore l.
Lessentiel se trouve plutt dans le fait quun
certain nombre de juristes prennent prtexte de
ce dbat pour rgler leur compte avec la catgorie du sujet de droit catgorie qui serait
actuellement pervertie, mais dont la perversion

serait virtuellement inscrite dans sa constitution


mme. Aux modes nouveaux dappropriation
de la nature commencer par la nature
humaine de chaque sujet correspondrait, diton de plus en plus frquemment, une nouvelle
conception, proprement dmiurgique, du sujet
de droit. La technique raliserait lomnipotence
du dsir de matrise, et cette ralisation mme,
ds lors quelle emprunterait linstrument traditionnel du droit subjectif, donnerait capacit
un tre dont tous les dsirs, dont tous les fantasmes mme, auraient dsormais accs la
scne publique. Tel serait le nouveau sujet de
droit : le sujet dun dsir illimit qui simposerait comme crance ; le sujet capable de raliser
ses apptits au seul titre dune capacit juridique imprudemment introduite par la science
juridique moderne6.
Du point de vue qui nous intresse, la question des brevets industriels est exemplaire. Le
brevet, comme chacun sait, est un titre de proprit sur les connaissances techniques. Il protge linventeur, la manire dont la proprit
protge celui qui possde en exclusivit une
chose corporelle, soit que cette chose ait t
fabrique de main dhomme, soit quelle existe
dj dans la nature, mme si certaines de ces
choses de la nature, tels lair, la mer, lespace,
etc., sont inappropriables parce que communes.
Ce sont l des choses sans sujet, ou, si un sujet
les matrise, celui-ci ne peut tre que collectif :
un tat, voire, comme cest le cas dans les trai5. Sur les effets politiques et surtout procduraux de la
rfrence la nature et au droit naturel dans la tradition
occidentale partir du Moyen ge, voir ltude fondamentale de J. Chiffoleau, Contra naturam. Pour une approche
casuistique et procdurale de la nature mdivale ,
Micrologus, n 4, 1996, pp. 265-312.
6. Voir par exemple B. Edelman, Nature et sujet de
droit , Droits, n 1, 1985, pp. 125-142 ; Sujet de droit et
techno-science , Archives de philosophie du droit, 1989, t. 34,
pp. 165-179.

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

88

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

ts sur lAntarctique, sur les fonds marins ou


sur lespace, lhumanit tout entire, rige
alors en sujet de droit 7. Or ce que protge le
brevet, cest spcifiquement ce qui nexiste pas
dj dans la nature. Il protge la nouveaut
dune activit inventive qui nexiste ni dans
ltat antrieur de la technique, ni a fortiori dans
la nature. De mme que, dans lunivers physique, certaines choses sont traditionnellement
inappropriables ou collectivement indivises
(cette construction remonte au droit romain,
avec ses catgories complmentaires de res nullius et de res communes), de mme, dans lunivers
technologique, est inappropriable et ne peut
tre protg par un brevet ce qui, mme dcouvert pour la premire fois, existait dj pour
tous, par exemple les lois naturelles, ou les produits naturels. Cependant, comme la montr
M.-A. Hermitte, la logique industrielle et celle
du march ont fini par forcer la nature ellemme entrer dans le rgime de la proprit
marchande 8. Premire tape, les semences et ce
quon appelle les obtentions vgtales, quelles
aient t cres ou simplement dcouvertes (loi
de 1957). Deuxime tape, les organismes
vivants 9. Dabord, les bactries, les micro-organismes vivants crs par lhomme (tats-Unis,
Cour suprme, affaire Chakrabarty, 1980).
Ensuite, les animaux transgniques, les organismes vivants multicellulaires dont le patrimoine gntique a t modifi (souris Myc
House, 1988 ; brevet accord en Europe la
souris oncogne, 1992). Troisime tape enfin,
la nature humaine elle-mme 10. La dcouverte
dune cellule rarissime, prleve sur la rate dun
malade amricain, dont la ligne promettait
dimmenses bnfices, finit par tre brevete en
1984. Le procs californien porta, non sur
le principe de la brevetabilit dune cellule
humaine, mais sur le partage des bnfices entre

les laboratoires Sandoz qui lavaient cultive et


M. Moore, le patient, propritaire de son corps
et de ses cellules, et titulaire, par consquent,
dun droit dexploitation conomique sur soimme 11.
Dautres exemples se prtent mieux encore,
apparemment, au diagnostic svre dun effondrement des limites sans lesquelles, croit-on, il
nest pas de sujet valablement institu. On peut
voquer les incidences de la biotechnologie sur
la filiation et sur ltat des personnes. Cest l
un domaine sensible, o la critique du sujet de
droit et de la modernit dont on pense quil est
le fruit se fait la plus radicale 12. En dehors
mme de lirruption des biotechnologies sur la
scne du droit, la loi de 1975 sur linterruption volontaire de grossesse permet dapprcier
dj ce qui inspire parfois nos contemporains
7. M. Chemillier-Gendreau, Lhumanit peut-elle tre
un sujet de droit international ? , Actes, 1989, nos 76-68,
pp. 14-18 ; A. Bekkouche, La rcupration du concept de
patrimoine commun de lhumanit par les pays industriels ,
Revue belge de droit international, 20, 1987, pp. 124-137 ; M.A. Hermitte, La Convention sur la diversit biologique ,
Annuaire franais de droit international, 38, 1992, p. 182.
8. M.-A. Hermitte, Histoires juridiques extravagantes : le droit de la reproduction vgtale , dans
B. Edelman et M.-A. Hermitte (d.), LHomme, la nature et
le droit, Paris, 1988.
9. J.-C. Galloux, La brevetabilit du vivant. Historique
juridique , Dossiers et brevets, n 2, p. 1 sq. ; M.-A. Hermitte,
Lanimal lpreuve du brevet , dans Natures, sciences,
socits, n 4, 1994 ; B. Edelman, Le droit et le vivant , La
Recherche, n 212, 1989, p. 966 sq. ; Vers une approche juridique du vivant , Dalloz, 1980, p. 329 sq.
10. F. Bellivier, Le Patrimoine gntique humain : tude
juridique, thse, Paris, 1997.
11. Moore v. Regents of California : Cour suprme de
Californie, 9 juillet 1990. Sur cette affaire, voir F. Bellivier,
op. cit., p. 136 sq. ; B. Edelman, Lhomme aux cellules
dor , Dalloz, 1989, chronique, pp. 225-230 ; G. Dworkin
et I. Kennedy, Human tissue : rights in the body and its
parts , Medical Law Review, 1, 1993, p. 291 sq.
12. Quelques exemples : LHomme, la nature et le droit,
op. cit. ; J.-L. Baudouin et C. Labrusse-Riou, Produire lhomme, de quel droit ? tude juridique et thique des procrations
artificielles, Paris, 1987 ; B. Edelman (d.), Le Droit, la mdecine et ltre humain, Paris, 1996.

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

89

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

mlanger droit subjectif et validation du dsir


du sujet. Certains commentateurs, et lide sest
maintenant rpandue dans le public, prtendent
que la loi a reconnu un droit subjectif de la
femme sur son propre corps, droit au nom
duquel elle est autorise mettre un terme la
vie quelle porte. Je ne fais pas allusion ici
la controverse sur ltat juridique de lenfant
natre, quune loi de 1994 dfinit comme
embryon et ftus, sans que les tapes de son
dveloppement soient dailleurs dtermines
dans la loi franaise 13 ; et pas davantage au problme de sa qualification comme tre humain,
personne vivante, sujet humain potentiel, etc. Il
nest ici question que du droit reconnu la
mre. Lorsquon le voit analys comme un droit
subjectif que la femme exercerait sur son propre
corps, lesprit polmique lemporte sur toute
raison juridique. La loi, simplement, fait chapper la femme au code pnal, lorsquelle demande et obtient lautorisation dinterrompre
certaines conditions sa grossesse. Cette immunit na rien voir avec un droit subjectif. Sil
sagissait dun droit subjectif, il serait la contrepartie dune obligation, celle faite au mdecin
de rpondre dans tous les cas la demande de
la femme 14. Or ce nest prcisment pas le cas.
La femme qui interrompt sa grossesse nexerce
aucun droit individuel priv, et moins encore un
droit sur son propre corps. Elle adresse une demande ltat, une demande qui transite par
lavis dun mdecin. Le modle ici fallacieux du
droit subjectif sert suggrer que le lgislateur a
fait triompher le dsir du sujet et les avantages
gostes de lindividu, comme sil existait une
affinit vidente et immdiate entre la construction du sujet juridique et lexistence psychique
du sujet du dsir. Lanalyse nest dans ce cas pas
objective, elle est purement et simplement polmique.

Malheureusement, cet emportement contre


les droits subjectifs empche de voir bien
dautres dangers que ceux que lon attribue
faussement la validation lgale du dsir. On ne
prend pas garde une tout autre volution qui
concerne plutt la biopolitique : il sagit du
dplacement contemporain des limites en de
desquelles la vie nest plus protge. Hier, le
sacrifice humain frappait des tres dfinis par
leur inscription dans la sphre dun pouvoir :
pouvoir de vie et de mort du pre sur ses
enfants, du monarque sur ses sujets, sacrifice de
la vie quexigeait lamour patriotique. Aujourdhui, cest la faiblesse organique de certains
tres qui les voue tre naturellement sacrifiables la faiblesse dtres situs aux confins
de la vie. En amont, les embryons avant la naissance ; en aval, les mourants en coma dpass,
vritables rservoirs vivants dorganes depuis
que les progrs raliss dans la technique des
greffes ont induit une nouvelle dfinition de la
mort comme mort crbrale. Ces transformations contemporaines nont pas leur intelligibilit dans le rgime du sujet de droit. Elles doivent se comprendre dans le cadre dune tude
sur les rapports entre le pouvoir et la vie. Une
telle tude ne peut tre conduite que sur le long
temps, et il ny aurait aucun sens saisir les
enjeux humains de la biopolitique dans ses
seules dernires manifestations.
Il faut carter pareillement de lanalyse du
sujet de droit les critiques portes contre la pratique sociale de la procration mdicalement
assiste. Celle-ci ne sappuie pas, contrairement
ce qui est si souvent avanc, sur un modle de
droit subjectif priv. Les parents qui dsirent un
13. Contrairement aux autres droits europens, par
exemple anglais.
14. D. Thouvenin, Le droit aussi a ses limites , dans
J. Testart (d.), Le Magasin des enfants, Paris, 1990.

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

90

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

enfant nont strictement aucune crance faire


valoir lgard de quiconque. Ils sadressent
ltat, qui recueille et accepte les demandes et
prpare les conditions de la fcondation, de la
gestation et de la naissance, travers ses organismes publics. Le thme du dsir denfant
reconnu comme droit subjectif sest rpandu
chez un certain nombre de psychanalystes frotts au droit ou de juristes frotts la psychanalyse. On pourrait mme ajouter, ladresse
des partisans de linstitution, que la loi de
juillet 1994, bien loin de faire droit au dsir des
sujets, institue un mode de filiation non biologique : un mode de filiation qui renoue, dune
certaine manire, avec lancien systme o la
paternit tait fonde sur une prsomption
lgale. Cette prsomption est maintenant rendue irrfragable, au rebours dune volution
rcente qui tendait rabattre la filiation sur la
vrit biologique. Selon la loi de 1994, en effet,
lidentit du donneur ne peut tre recherche.
Lhomme qui a accept linsmination de son
pouse ou de sa compagne renonce par l mme
toute action en contestation de paternit 15.
Plus dlicate est la question des transsexuels. De nombreuses lgislations europennes, depuis la Sude en 1972, font droit
leur demande de changement dtat civil.
Parfois, le lgislateur va jusqu leur autoriser le
mariage. En France, jusqu trs rcemment, les
juges du fond admettaient un amnagement de
ltat civil comme partie dun protocole mdical, lorsque les expertises tablissaient la prvalence du sexe psychologique sur le sexe physiologique de naissance. La Cour de cassation,
cependant, dclarait de telles demandes non
recevables, en raison de lindisponibilit de
ltat des personnes. Le raisonnement de la
Cour se fondait sur lide que la personne ne
dispose pas de ce qui lui est assign de lext-

rieur delle-mme : sa filiation et son identit


sexuelle 16. Une telle assignation, inscrite dans le
corps, est indissociable du statut inalinable de
sujet de droit 17. Au nom de ce mme principe
dindisponibilit des filiations, on a pu condamner puis lgalement interdire la location dutrus, cest--dire la pratique des mres porteuses.
Cette pratique dissocie dabord les deux maternits gntique et gestatrice, lorsque lutrus
lou porte luf de la cocontractante, uf fcond par un spermatozode du mari ou du
compagnon de celle-ci, voire par le spermatozode dun tiers donneur ; mais, plus fondamentalement encore, elle contractualise le lien de
filiation, puisque celle que jusqualors le droit
reconnaissait comme la mre, en ce quelle avait
port lenfant et lavait fait natre, sengage
contre argent renoncer sa maternit lgard
de lenfant natre. Si cette opration tait valide, comme cest le cas aux tats-Unis, alors un
contrat aurait pour effet dabolir une filiation
lgalement institue, sans lui laisser aucune
trace 18.
Cest prcisment la trace crite sur ltat
civil, cest lorigine de sa filiation que le sujet
transsexuel demande voir jamais efface,
sauf peut-tre de la mmoire et de lexprience
subjective des autres, que nul en droit ne peut
contrler. Or la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme a fini par imposer
cette solution, en faisant prvaloir sur lassignation dune identit juridique indisponible le
15. Loi du 29 juillet 1994 relative au respect du corps
humain, art. 10 = Code civil, art. 311, 19-20.
16. Cass. Civ., 31 mars 1987, Dalloz, 1987, chronique,
p. 446 ; voir S. Gobert, Jurisclasseur priodique, 1988, 3361,
et 1990, 3475.
17. D. Salas, Sujet de chair et sujet de droit : la justice
face au transsexualisme, Paris, 1994.
18. Cass. 1 Civ., 13 dcembre 1990, Dalloz, 1990,
chronique, p. 273, Rapport Massip et Cass., 3 mai 1991.

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

91

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

droit pour chaque sujet de se faonner luimme et de voir reconnatre publiquement une
identit correspondant lintime conviction
quil en a pour autant, et cette rserve est
dimportance, que lapparence la rende crdible
aux autres 19. Les Europens, cela nest pas
niable, sont en passe de bouleverser ici les fondements identitaires qui sont le prsuppos juridique juridique en ce quil est accueilli
comme tel par le droit de linstitution classique du sujet. Plus exactement, lidentit
gnalogique et sexuelle, lidentit historique
et corporelle, antrieure et extrieure la
construction mme du sujet qui vient se greffer
sur elle et labsorber en la reprenant son
compte, cette identit relve dsormais dune
libre disposition de ce mme sujet. Le droit
dautodisposition du sujet semble faire quest
radique lidentit au point quest habilit un
changement non seulement du corps, du sexe et
du nom, mais quest rvis aussi lvnement
historique dune naissance inscrite dans un
genre sexuel. De sorte que la nature est transforme mais quen outre ce changement semble
se doubler, par luvre du droit, dune ngation
de lhistoire. Car tel est bien ce quont obtenu
les transsexuels devant la Cour de Strasbourg :
quun tel, n fils de tel et telle, est une telle, ne
fille des mmes, ou linverse. En 1992, la Cour
de cassation a d saligner sur cette jurisprudence qui fait droit lpanouissement individuel 20. Elle la fait, certes, en sappuyant sur la
thorie de lapparence, et non sur le droit du
sujet voir ratifier sa propre conviction subjective : ce qui permet sans doute de dire quelle
vite de soumettre le droit au service thrapeutique du fantasme, contrairement ce
quavaient propos la Cour de Strasbourg certaines opinions dissidentes, comme celle du
juge Martens 21.

Cependant, le problme nest pas plus ici


quailleurs celui du sujet lui-mme. Il est exclusivement celui de lobjet des droits confrs
aux individus constitus juridiquement comme
sujets comme points dimputation des obligations et des droits que reconnat lordre juridique. Il faut nous garder, une fois de plus,
dimaginer une liaison naturelle entre la conformation juridique de ce sujet, de cette personne,
et lexprience subjective des individus existants. Il faut rsister la propension du sens
commun confondre les deux registres entre
lesquels se divise une mme parole, une mme
demande. Rien nobscurcit plus lintelligence
du droit que de mler ces deux niveaux. Une
chose est que lidentit que le transsexuel revendique corresponde son dsir intime, voire
son fantasme, tout autre chose est le droit dont
on lautorise se rclamer. Ce droit ne peut tre
quune cause daction reconnue comme valide,
lintrieur dun ordre lgal donn. Loin de se
rduire aux dterminations subjectives particulires, il nopre que parce quil est universel et
abstrait, lintrieur dun ordre lgal donn. Il
oblige chacun formuler sa demande en termes
impersonnels. Il ne se confond en aucun cas
avec le dsir de layant droit. Si le dsir de changer de sexe a pu tre ici valid, cest parce quil a
t reformul en droit au respect de la vie prive 22 (je ne me proccupe pas ici de savoir si
lappartenance sexuelle se rduit au domaine de
la vie prive, ce qui mapparat insoutenable en
19. C.E.S.D.H., arrt B/ France, Strasbourg, 25 mars
1992, Srie A, n 231 C.
20. Cass. plnire, 11 dcembre 1992, Bull. inf. Cour de
Cassation, n 360, 1er fvrier 1993, concl. Jol.
21. C.E.S.H.D., Gosey c/ Grande-Bretagne, Strasbourg, 27 septembre 1990, Srie A, 184 ; voir lanalyse de
cette dcision et celle de lopinion dissidente du juge
Martens dans D. Salas, Sujet de chair et sujet de droit,
op. cit., p. 82 sq.
22. Cf. n. 20.

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

92

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

ltat actuel du droit). Par le dtour de cette


qualification, la question est dplace. Elle est
transporte hors dsir. Le droit refuse dentrer
dans les motivations purement subjectives. Il se
contente dadmettre des titres gnralisables et
des causes censes tre communes tous, hors
subjectivit. Par leffet de linstitution sparante, saffirment la fois un dsir et un droit,
mais lorganisation juridique les disjoint. En ce
sens, il est aussi absurde de parler de validation
du dsir propos dune demande didentit
fonde sur le droit au respect de la vie prive,
quil serait absurde de parler de validation du
dsir des possdants propos dune demande
fonde sur le droit de proprit. Ou bien alors,
il faudrait que nos psycho-juristes, si attentifs
aux limites constitutives de la structure
logique du sujet, nous expliquent en quoi le
droit reconnu dtendre ses possessions et ses
hritages linfini, sans limite de valeur ni de
dure, et damputer ainsi le monde dune part
croissante de sa valeur au dtriment dautrui,
sert moins le fantasme de la toute-puissance
que le droit reconnu aux transsexuels de changer leur propre corps et leur propre identit.
La subjectivation
de la nature
Contre lomnipotence dun dsir de matrise
de la nature qui caractriserait le nouveau sujet
de droit dans lunivers de la technique et du
march, de nombreux juristes, amricains, allemands, franais, proposent des rponses qui,
curieusement, loin de dconstruire la catgorie
juridique de sujet, ne font que laffirmer et
ltendre. Ces juristes ne proposent rien de
moins quinstituer la nature elle-mme en sujet

de droit. En 1972, un juriste amricain a lanc


lide : Rights for Natural Objects 23. Il sagissait,
en lespce, de dfinir devant la Cour suprme,
pour une association de dfense de la nature, un
intrt agir, cest--dire un droit subjectif,
alors que la cour dappel de Californie avait
conclu labsence dun prjudice personnel.
Lon imagina par la suite des crimes contre
lcosphre sur le modle des crimes contre
lhumanit 24, ou bien encore des veilles biologiques exerces par des tuteurs reprsentant
les droits des zones dintrt cologique tels les
biotopes, rigs en sujets de droit, sujets incapables dexercer eux-mmes leurs droits, mais
capables den jouir passivement, grce au mcanisme de la reprsentation 25.
Passons sur le montage de la personnification, qui ne rsout rien en lui-mme, puisquil
se rduit une technique de la reprsentation :
la nature serait-elle mieux protge, personnifie et reprsente par des organes lgalement
institus, que laisse son statut de chose, mais
de chose protge par un statut particulier, par
hypothse dorigine lgale, lui aussi ? Les solutions quoffre la technique du droit ne manquent pas, mais elles nont pas toutes la mme
porte idologique. Personnifier les lieux ou
certaines espces de la nature, cest et tel est
assurment le sens de ces propositions inspires
par la deep ecology instituer des sujets rivaux
du sujet humain. Cest aussi refuser de se
rendre lvidence que lhomme est au centre
23. Ch. Stone, Should trees have standing ? Toward
legal rights for natural objects , Southern California Law
Review, 1972.
24. S. Rowe, Crimes against ecosphere , in R. Bradley
et S. Duguid, Environmental Ethics, Simon Fraser University,
Burnaby, 1988, vol. 2, pp. 89-102.
25. M.-A. Hermitte, Le concept de diversit biologique et la cration dun statut de la nature (1987), repris
dans LHomme, la nature et le droit, op. cit.

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

93

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

de lunivers, mme lorsquil prtend le contraire. Cest refuser lvidence de cet anthropocentrisme que Dominique Bourg appelle justement pratique en ce que, quels que soient nos
penses et nos discours, les valeurs que nous
dclarons protger nexistent que par lacte
mme par lequel nous les dclarons tre des
valeurs 26. La nature institue comme sujet ne
lest que par lacte mme de cette institution, qui est un acte humain. Bref, lhomme est
au centre de la fiction selon laquelle la nature est sujet, tout autant quil lest de la fiction contraire selon laquelle elle est objet.
Entre ces deux fictions, la diffrence est idologique.
Il est frappant de constater que le dbat sur
la personnification a pratiquement occult toute
solution alternative. On aurait pu imaginer, au
contraire, de construire des rgimes de protection sur le terrain plus sr, du point de vue de
lanthropologie occidentale, de lobjectivation
de la nature. On oublie un peu trop facilement que, trs rcemment encore, cest au titre
des choses que les personnes elles-mmes
taient considres comme indisponibles et inalinables. Le Code civil ne mobilise dans
lchange marchand que les choses qui sont
dans le commerce et en exclut celles qui ny
sont pas. Or ce nest pas comme non-chose que
la personne sest trouve juridiquement protge, mais bien comme chose hors commerce.
Dans cette catgorie, la jurisprudence inclut
notamment les droits de la personnalit, les
clientles, le corps humain 27. Pour garantir aux
personnes ou aux lments de la personne
dtre mis en dehors du circuit marchand, il a
donc fallu les chosifier, et par ce dtour les penser comme non-marchandises. Or cette dmarche quon refuse aujourdhui demprunter
est de loin la plus orthodoxe et la plus conforme

aux structures permanentes de notre culture


juridique. Le Code civil lui-mme ne fait que
prendre ici le relais dune immmoriale tradition de ius commune, o la question de lindisponibilit avait son sige exclusif dans le
droit des choses. Seules taient frappes dincessibilit les choses hors notre patrimoine ,
extra nostrum patrimonium ou bien, selon
une autre manire de dire, les choses hors
commerce , les res quarum commercium non
est. Le commerce pris en ce sens visait dailleurs moins proprement parler lactivit marchande que les oprations juridiques, aussi
bien gratuites quonreuses, susceptibles de
faire passer une chose dun patrimoine un
autre.
Pour verser les choses dans la sphre soustraite au commerce et les immobiliser dans un
statut protg, il ntait pas question de les affubler en personnes. Une telle opration, dailleurs, se serait mal prte au service que certains juristes contemporains attendent delle.
Le subterfuge de la personnification (celle des
successions jacentes en droit romain classique,
celle des communauts humaines au Moyen
ge) ne servait traditionnellement pas rserver, sanctuariser choses ou gens dans un
espace dinalinabilit, mais instituer un point
26. D. Bourg, LHomme artifice, Paris, 1996. Sur
dautres tentatives de protection de la nature sans recours
la personnification, voir F. Ost, La Nature hors la loi.
Lcologie lpreuve du droit, Paris, 1995.
27. Code civil, art. 1128. Sur la protection juridique du
corps au titre des choses, et sur les avantages que confrerait,
en rgime marchand, la qualification juridique de proprit
pour rgir les rapports de soi-mme son propre corps, voir
les importantes rflexions de J.-P. Baud, LAffaire de la main
vole. Une histoire juridique du corps, Paris, 1993. En droit
positif, laffaire est entendue depuis la loi de 1994 relative au
respect du corps humain : le corps est dsormais constitutif
de la personne et, comme tel, il est dclar inviolable et hors
valeur patrimoniale (loi 29 juillet 1994, art. 3 = Code civil,
art. 16, al. 1, 5, 6, 7).

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

94

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

dimputation des obligations et des droits,


lorsque lidentit de leur titulaire tait incertaine. Dans lattente de lacceptation dune succession, il fallait bien viter le flottement des
biens suspendus entre un mort qui nexistait
plus et un hritier qui nexistait pas encore : la
succession elle-mme tenait alors lieu de personne, solution tablie ds le commencement
du II e sicle de notre re. Dans une communaut, la question se posait de savoir si les biens
communs taient indivis entre habitants ou
appartenaient la communaut elle-mme,
considre comme un tiers institu au-dessus
des personnes ; cette question, fort dbattue au
Moyen ge, tait, comme on limagine, le sige
dintrts politiques et conomiques redoutablement concrets. Lorsque, dans la seconde
moiti du XIII e sicle, simposa la solution dune
identit autonome des collectivits organises
en personnes, cette figure nouvelle dune unit
personnelle du collectif neut pas de porte
ontologique, contrairement ce qui se prtend
trop souvent chez les historiens. Bien plus,
ce montage ne rpondait pas un souci de
substantialiser les entits considres pour garantir leur inviolabilit, gage sur leur existence relle : dautres moyens, lis au monopole de la violence lgitime, suffisaient amplement cet office. La personnification des
collectivits tait dordre purement technique
et obissait aux seules contraintes de limputation des obligations et des droits : pour
sortir de lindivision entre les membres dune
mme communaut, il fallut riger la communaut elle-mme en personne. Chacun savait dailleurs quil sagissait dun artifice du
droit. Le droit produit des mcanismes quil
faut bien qualifier pour les insrer dans un
tissu juridique connu. Cest ainsi quon utilisa,
pour rpondre des problmes nouveaux,

la traditionnelle catgorie juridique de la personne.


La personnification servait imputer des
droits, non protger des biens. Pour protger,
cest plutt une sorte de commerce que le
droit romain avait recours, un commerce qui
transportait les choses dun statut lautre, sans
quil ft ncessaire de les anthropomorphiser.
Les biens que lon voulait frapper dune interdiction daliner taient transfrs dans le
domaine dun autre sujet que leur propritaire
dorigine : ils taient alins au profit par
exemple des dieux ( choses sacres ) ou de la
cit ( choses publiques ), et sinscrivaient ainsi
dans une mouvance juridique stable, puisque
les dieux comme les cits taient considrs
comme permanents. Les statuts que lon forgeait au bnfice de certains biens relevaient
soit de la religion civile, soit du droit public :
mais tous taient galement juridiques, puisquils taient leffet dune procdure de transfert de proprit. Ces choses ntaient jamais
ni sacres ni publiques par essence
antique leon quil nest pas inutile de rappeler
ceux qui croient pouvoir faire chapper la
nature au procd des qualifications humaines,
sous la forme proprement occidentale du droit.
Pour quune chose soit sacre, il fallait une
conscration, et pour quelle soit publique, une
dcision politique dappropriation : ce nest pas
la nature des choses qui tait dcisive, mais la
dcision prise en forme leur sujet. Au Moyen
ge, la catgorie du sacr , catgorie juridique
au dpart, sera certes profondment refondue
dans le creuset de lanthropologie chrtienne.
Mais elle ne cessera pas pour autant de servir
des emplois institutionnels, lis la forme dune
conscration ; elle continuera aussi dtre associe au rgime de la chose publique avec
laquelle, en de nouvelles configurations, elle

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

95

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

contribuera composer des statuts particuliers 28. Ces choses enfin quaujourdhui nous
hsitons appeler choses parce quelles
appartiennent la nature, et que certains voudraient personnifier pour les mieux protger, revtaient une condition juridique singulire : celle de choses communes tous les
hommes , qui les rendait inappropriables quiconque en particulier. Or cette catgorie ne prsuppose pas moins que les prcdentes une
construction juridique : cette construction est
rien de moins que celle dune unit du genre
humain 29.
Telles furent, depuis Rome jusqu lEurope
moderne, sur la base dun droit latin reformul
dans le creuset du christianisme, les lignes
majeures dun rgime qui reconnaissait aux
choses certains statuts dindisponibilit.
laide de ces statuts, les personnes elles aussi
taient ventuellement protges : mais il fallait
alors les objectiver comme choses. Il ny a probablement pas dautre sens la proposition
courante selon laquelle la personne est inviolable et sacre : en culture laque, cela signifie
que la personne ne peut tre la chose de personne dautre que delle-mme. La structure
juridique fondamentale, dans la trs longue
dure, va jusquau Code civil, distingue choses
et personnes et, parmi les choses, celles qui peuvent ou ne peuvent pas appartenir aux personnes prives. Mais toutes les choses relevaient
dune mouvance personnelle, ft-elle religieuse
ou publique. Les choses produites par la
nature nchappaient pas ce dispositif. Il
sagit mme l dune des hypothses majeures
o luniversalit des hommes prit trs tt, ds le
droit romain antique, un sens institutionnel prcis : la nature, ds lors, tait chose de lhumanit. Or cette structure contraint objectiver
aussi ce qui, dune personne, appartient soit

autrui, soit soi-mme. Deux rgimes sont pensables, mais pas trois. Ou bien la personne est
objective par son appartenance une autre instance quelle, par exemple par son appartenance
Dieu ou ltat tel fut le rgime traditionnel de lindisponibilit du corps des recrues
militaires, de lindisponibilit de sa propre vie
avec linterdiction du suicide, etc. 30 ; ou bien
elle sobjective elle-mme, ce qui fait du rapport
soi un rapport de personne chose tel est le
rgime libral du corps qui nappartient quau
sujet lui-mme, ou du travail, qui est un
dmembrement du corps que le sujet met disposition dautrui par contrat, etc. De cela, il faudrait que lidologie conservatrice qui sobserve
aujourdhui en droit, particulirement chez les
commentateurs franais, tire les conclusions qui
simposent. Lorsquon salue par exemple, la
suite dune jurisprudence rcente du Conseil
dtat, lavnement dun nouveau concept juridique, celui dune dignit humaine indisponible
au sujet lui-mme et par consquent hors commerce 31, il faut bien prendre acte en mme
temps de ce que, sil ne revient plus au sujet
dune telle dignit de la dfinir lui-mme et den
faire lusage qui lui convient, il faudra bien en
contrepartie quune instance tierce, un lgislateur ou son interprte, objective son tour cette
dignit et dfinisse, au besoin contre la personne elle-mme, la part qui en est indisponible
(comme tel usage de son corps ou tel emploi de
sa dignit, etc.). Il faudra bien que cette autorit
dispose souverainement de lindisponibilit de
la personne et que, sans autre garantie que la
28. Voir, par exemple, E. Kantorowicz, ChristusFiscus , dans Mourir pour la patrie, Paris, 1984, pp. 60-73.
29. Voir Digeste, 1, 8, 2-5 ; 41, 1, 1-6 ; 41, 2, 1.
30. Voir M. Iacub, Le Corps de la personne. Enqute
juridique, thse, E. H. E. S. S., Paris, 1993.
31. Voir, par exemple, B. Edelman, La dignit de la
personne humaine, un concept nouveau , art. cit.

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

96

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

position dans laquelle elle sautoproclame dtre


un tiers, la manire des glises, des monarques ou des tats patriotiques, elle exige de
chacun, son propre gard, un sacrifice de
soi 32.
Ce dtour nous permet de mieux comprendre, lintrieur de notre propre culture, la
signification de certains dplacements contemporains. Des objets passent dun lieu juridique
lautre par exemple, lon propose de faire
passer la nature du statut dobjet celui de sujet
et par ces dplacements, par simples glissements rfrentiels, plutt que par invention de
concepts nouveaux, la carte du droit se recompose et de nouvelles questions se formulent.
Mais autant les juristes daujourdhui sont libres
cest mme leur devoir de proposer de
nouveaux montages institutionnels pour donner
sens et forme aux ruptures quintroduit dans
notre culture la gnralisation de la technique et
du march et pour les intgrer dans un arsenal
dogmatique plus ancien, afin de les mieux matriser, autant ils ne doivent pas tre dupes du
terrain sur lequel ils agissent, lorsque au titre du
droit, ils introduisent des propositions htives,
qui ne rpondent aucune ncessit technique.
Lhistoire du droit permet dapprcier, dun
point de vue qui introduit quelque distance
anthropologique lintrieur mme de notre
propre culture, quel point il est difficile de
puiser dans larsenal dune tradition juridique
dont le lent dveloppement nest pas suffisamment matris ; car alors nous navons plus
affaire une construction interprtative viable,
mais un vernis idologique passager. En ce
sens, la subjectivation de la nature est symptomatique dune crise, sinon du sujet de droit, du
moins de la comprhension quon en a. On
confond trop souvent deux donnes bien distinctes. Le sujet rel, naturel, et le sujet artifi-

ciel, institu. Du sujet rel, naturel, du sujet


humain en somme, on croit constater les excs
lhubris, la dmesure, lapptit dmiurgique
de matrise du monde. Mais en mme temps, et
par un mouvement qui nest en rien la suite
ncessaire du premier, on impute ces mmes
excs au sujet artificiel, labstraction du sujet
de droit, cest--dire, croit-on, la modernit
juridique. Ds lors, pour borner le champ daction de ce sujet, on lui oppose, non pas simplement des interdits, mais dautres sujets institus
contre lui. On multiplie les sujets jusqu les
imposer au monde de la nature, comme si le
sujet de droit humain, par hypothse immatrisable en ses dsirs, ne pouvait trouver de limite
que dans des sujets de droit rivaux. Il devrait
tre clair pourtant quaucun sujet de droit nest
comme tel le sujet concret daucun dsir : il
nest rien de plus quune institution, quun artefact. On confond, ce qui est banal chez les
juristes, construction juridique et ralit psychologique ou sociale. Dans un pass encore
proche, il ntait pas rare de voir invoquer le
dsir de possession au fondement du droit de
proprit, linstinct sexuel au fondement du
mariage, la jalousie au fondement de la famille
monogamique et lamour du gniteur pour sa
progniture au fondement de la puissance
paternelle. Tous lieux communs mis part,
ctait confondre donnes psychologiques et
laborations institutionnelles. Cette confusion
entretenue par le sens commun entre nature et
droit trouvait dailleurs sappuyer sur une cul-

32. Sur les dangers quil y a faire de la dignit des personnes une matire de lordre public, et sur les procds
dinterprtation luvre dans ce dtournement de la
notion, voir, propos de larrt de lAssemble du Conseil
dtat du 7 octobre 1995, commune de Morsang-sur-Orge,
O. Cayla, Le coup dtat de droit ? , aux pages 108-133
de ce numro.

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

97

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

ture jusnaturaliste ambiante, qui tait et na


cess dtre dominante, notamment en France,
o la thorie gnrale du droit est beaucoup
moins dveloppe que dans les autres nations
occidentales. Aujourdhui, la critique antimoderne du sujet institutionnel ne procde pas
autrement, lorsquelle rabat le montage de lindividu, sous sa forme juridique abstraite de personne ou de sujet de droit (construction fort
ancienne comme on le verra), sur une ralit
contingente : celle du sujet-roi (expression
aujourdhui en vogue), sujet diabolique ou diabolis, qui plie la technique et mme le droit
ses dsirs, voire ses fantames. Ceux qui mlangent ainsi les registres, passant, au gr des circonstances, du rel au construit, du juridique au
psychologique et au social, sont dailleurs les
premiers semparer, au besoin, de cet instrument pour ltendre au-del de son substrat
humain : catgorie mal pense et dangereuse
pour les hommes, elle serait protectrice pour les
plicans et les arbres.
Lartefact de la personne
Dun point de vue humaniste et dun point
de vue politique, on peut certes sinquiter de
cette extraordinaire extension de la sphre de la
marchandise, qui finit par comprendre les sujets
mmes de lchange, pour autant que le corps
du sujet participe du sujet lui-mme, et pour
autant que le corps organique soit dune nature
fondamentalement autre que ces dmembrements du corps que sont, par exemple, leffort
physique et le travail lesquels, comme on le
sait, ont un statut de marchandise, et cela bien
avant lanalyse quen ont donne les conomistes libraux, ds le droit romain antique. On

peut sinquiter galement de la mise en place


dun systme de circulation des biens et des ressources qui ne laisse pratiquement aucune
place, du moins en premire analyse, ce point
fixe, cet inamovible inchangeable dont
Maurice Godelier vient de rappeler, dans son
beau livre sur le don et lchange, quil est un
universel anthropologique 33. Dans la tradition
juridique occidentale, ce point fixe a un nom : il
sappelle hors commerce , il sappelle inalinabilit .
Mais le sujet de droit tait construit bien
avant cette extension de sa matrise et, surtout,
ces nouveaux objets de sa matrise naffectent
pas, mon sens, la forme classique de ce montage institutionnel. On ne peut en effet, sauf
psychologiser indment les constructions juridiques, faire du sujet de droit le sujet dun dsir
dont la demande aurait pour nom crance et
dont la satisfaction aurait pour nom droit subjectif . Trop souvent, les historiens de la pense,
voire les juristes eux-mmes, voient dans cette
ide dun sujet premier, autonome et tout-puissant une forme juridique apparue pour les uns
au XVII e sicle avec Descartes, pour les autres au
XIVe, avec le nominalisme.
Or les choses ne sont pas aussi simples.
Certes, il est vrai que lemploi du syntagme
subiectum iuris pour dire lquivalent de ce
quon dsignait traditionnellement sous le nom
de personne ne semploie gure avant le
XVII e sicle. Il est vrai aussi que, prise en ce
sens, lexpression sujet de droit connat chez
les auteurs modernes du droit naturel un renversement de sens par rapport ses emplois traditionnels. Dans la scolastique, et jusque chez les
juristes humanistes du XVI e sicle, subiectum
iuris renvoie la sphre objective de ce qui est
33. M. Godelier, Lnigme du don, Paris, 1996.

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

98

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

soumis au dbat, et signifie le plus souvent la


controverse, voire la notion juridique. Au XVII e
sicle, il sagit au contraire du sujet qui dploie
librement sa volont et ralise unilatralement
son autonomie par lappropriation des choses
extrieures selon les deux modalits du droit
subjectif, le droit rel et le droit personnel : possession et proprit dun ct, contrat et obligation de lautre. En outre, toujours aux XVII e et
XVIII e sicles, les droits dont le sujet est le pivot
sont considrs comme premiers par rapport
la norme objective, qui se borne les valider. Ils
ne sont pas la contrepartie de la loi, leffet dune
habilitation de lordre juridique. Comme chacun sait, la fiction politique du contrat social
sert raliser imaginairement la synthse entre
la sphre purement subjective des droits a priori
et lexistence des lois, des normes conues
comme poses a posteriori.
Mais le droit subjectif pris en ce sens est un
artefact, non du droit lui-mme, mais dune
idologie rcente du droit. Sujet de droit ,
notons-le pour commencer, a une acception
purement doctrinale et na jamais supplant le
mot personne , qui est rest le mot technique
que seul connat par exemple le Code civil, et
que seuls connaissent encore les civilistes, en
dehors de lexercice ornemental des introductions gnrales au droit. Personne est, en
revanche, un artefact technique, un artefact
dont lhistoire reste entirement crire, en
dehors des lieux communs habituels sur le
masque, le rle, lacteur, auxquels on se rfre
ordinairement pour signifier que la personne
juridique est un double du sujet rel. Il est bien
connu quon appelait persona, dans le latin
archaque et classique, non pas lacteur, mais le
rle et le masque autrement dit, tout la fois
le signe qui reprsente et laction qui est reprsente. Do ces expressions, propres la

langue du thtre : tenir un rle (personam


sustinere), assumer un rle (personam gerere),
voire tenir sa place dans un rle (personae
vicem gerere). Or toutes ces expressions passrent trs tt dans la langue du droit. Dans le
droit, comme dans lart dramatique, tel ou tel
acteur, sujet concret, tient, assume ou prend la
place dun personnage auquel il ne se rduit pas
lui-mme. Le sujet est double : il est lui-mme,
plus la fonction que la loi lui assigne ; et cest
dans la mesure o un sujet est investi dune telle
fonction quil est prcisment appel personne
personne du pre de famille, personne de
lesclave, personne de citoyen, etc. Cependant,
les pratiques institutionnelles ne se bornent pas
ici reproduire mtaphoriquement la catgorie
thtrale de la personne. En dramaturgie, les
choses sont relativement simples. Un acteur
porteur de masque tient un rle et reprsente
un personnage : personam gerit. Par ce doublement sont mis en contact, en contigut, le
reprsentant (lacteur) et le reprsent (le personnage). Mais ces deux sujets, lun rel et
lautre fictif, ont lun et lautre en commun
dtre des sujets galement individuels : la personne est un individu au mme titre que lacteur qui lincarne. Or il en va tout autrement en
droit, dont les oprations sont infiniment plus
complexes. En droit romain, un mme individu
concret peut assumer lui seul plusieurs personnes. Plusieurs individus concrets, linverse,
peuvent avoir une seule personne pour support.
Telle quelle est constitue en droit, la personne
est une fonction abstraite, un contenant qui se
prte toutes sortes de contenus.
Pour bien le faire comprendre, il nest pas
inutile doffrir au lecteur quelques exemples
tirs de la casuistique patrimoniale, o cette
construction trouve son plein dveloppement.
Voici deux matres, A et B. Chacun est la tte

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

99

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

dun patrimoine et dtient ce titre un esclave,


(a) et (b). Ces esclaves grent les biens de leurs
matres, passent contrat en leur nom, sengagent en leur nom envers des tiers ou reoivent
en leur nom lengagement de tiers, selon un
mcanisme de reprsentation parfaite mis au
point par le droit familial romain. Mais nos deux
matres A et B sont en mme temps copropritaires dun esclave commun. Que se passe-til si lesclave commun (a/b) adresse une promesse verbale (b), esclave de B ? quel titre
lacteur (a/b), spar entre deux mouvances
domestiques, partag entre deux proprits et
scind en deux statuts, a-t-il prononc la formule de cet engagement ? Est-ce comme
esclave (a) du matre A quil na pas en commun avec son cocontractant, lesclave (b) ? Ou
bien, est-ce comme esclave (b) du matre B
quil partage avec son partenaire (b) ? Dans
cette hypothse, le matre ne devrait pas tre
engag par la promesse faite par un de ses
esclaves un autre : nul, en effet, ne peut sengager envers soi-mme. Pour dcomposer la
question en ses termes juridiques lmentaires,
il faut distinguer, dans le promettant (a/b),
deux personnes : en lui se conjuguent la personne de lesclave de A et la personne de lesclave de B . Comme personne de lesclave de
A , il engage, par la promesse faite lesclave
(b), son matre A envers B : lnonciateur et
ladressataire de la promesse nappartenant pas
au mme matre, ils constituent deux sujets distincts. Comme personne de lesclave de B , il
ne peut en revanche engager, par la promesse
faite au mme esclave (b), son matre envers
soi-mme : ladressataire et lnonciateur de la
promesse relvent du mme dominus et constituent donc un seul sujet. Par cette construction
complexe, la jurisprudence fonde une solution
sre, qui peut snoncer ainsi : la promesse faite

par lesclave indivis lesclave de lun des deux


co-indivisaires engage celui de ses deux matres
qui nest pas en mme temps bnficiaire de
cette promesse qui na pas en mme temps
ladressataire dans son domaine. En dautres
termes, lun des deux titres entre lesquels lesclave promettant se subdivise doit tre absent
lacte. Lorsquil promet (b), lesclave (a/b)
na de rle jouer que comme esclave de A :
comme esclave de B, il nen peut avoir aucun 34.
Le droit opre une vritable dissociation des
sujets et des corps, pour composer des personnes . Lesclave commun, individu partag
entre deux matres, divis entre deux patrimoines, prononce une seule promesse. Mais de
sa seule bouche sortent deux paroles distinctes
juridiquement : lune engage le premier matre,
lautre nengage pas le second. Ce que la nature
runit en un corps, en une bouche, en une voix,
le droit le disjoint en deux formules juridiques
distinctes et en deux personnes irrductibles.
Voici, linverse, plusieurs sujets runis en une
unique personne. Un testateur institue hritiers
son fils et son petit-fils dun ct, son ami de
lautre. Comment interprter la volont du testateur ? A-t-il voulu diviser son hritage en trois
parts gales, destines respectivement son fils,
son petit-fils et son ami ? ou bien a-t-il pens
diviser lhritage en deux moitis, lune pour
lensemble de ses deux descendants, lautre
pour son ami ? Cest la seconde solution qui
prvaut car, dit le texte, qui enregistre ici la
rgle selon laquelle les fils de famille nont
34. Julien, Digeste, 45, 3, 1, 4 : Lesclave commun tient
la personne de deux esclaves (communis servus duorum servorum personam sustinet). Si mon propre esclave a reu une
promesse de la part dun esclave qui nous est commun toi
et moi, tout se passe, dans cette unique formule verbale,
comme si deux promesses avaient t sparment prononces, lune qui se serait adresse la personne de mon esclave, et lautre qui se serait adresse la personne du tien.

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

100

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

aucune autonomie patrimoniale, le pre et le


fils sont une seule personne .
Lunit de la personne ne recouvre pas
premirement celle dun sujet physique ou psychologique. Elle recouvre premirement, en
tout cas originellement, lunit dun patrimoine.
Cette unit est dordre gestionnaire. On appelait finalement persona, en droit romain, le sujet
de droit titulaire dun patrimoine, et les agents
(fils, esclaves) quil incluait et qui, par l, taient
habilits le reprsenter juridiquement. Le critre de cohrence tait dans les biens, ou plutt
dans leur mouvance juridique, qui faisait
quune pluralit de biens tait rduite lunit
dun mme point dimputation. Le droit reconnaissait autant de personnes que de patrimoines, plutt que dindividus. Do la possibilit pour un seul sujet de contenir plusieurs
personnes, ou pour une seule personne de
contenir plusieurs sujets. Un mme individu, sil se rpartissait entre deux patrimoines,
constituait deux personnes : tel lesclave de
deux matres. Plusieurs individus assigns un
mme patrimoine taient linverse considrs ensemble comme formant une personne
unique. Les esclaves dun mme matre constituaient en ce sens une personne. En ce sens
aussi, ladage selon lequel un pre et son fils
sont une seule et mme personne navait rien
de mystique. Il tait purement juridique. De
mme encore, lorsque les biens taient provisoirement sans matre, par exemple au moment
dune succession jacente. Ils constituaient dans
leur unit encore une personne. Selon un adage
rpt partir du II e sicle, la succession tient
lieu de personne . Tel est le premier exemple
historique de la personnification, qui devait
connatre un formidable avenir, partir du
Moyen ge.
Pour les juristes mdivaux, cependant, le

cercle de la personne est rabattu sur le sujet


humain concret. On ne saurait comprendre
autrement le fait que, lorsque les commentateurs du Corpus iuris civilis veulent rendre
compte des solutions romaines o lon voit un
seul individu, lesclave commun, tre constitu
de deux personnes, ils doivent traduire cette
proposition pour eux trange en une formule
o, tout au contraire, laccent est mis sur la
ncessaire adquation de la personne et de lindividu. Balde et Bartole expliquent que, dans
cette hypothse, lesclave commun reprsente
ses deux matres . L o le texte antique, pour
signifier lunit juridique que lesclave formait
avec son matre, incluait deux entits personnelles en un mme sujet, le commentaire mdival postule au contraire linconfondable singularit de chacune de ces entits, confondues
dsormais avec les sujets eux-mmes. Mais,
pour rendre compte de ce qui les identifie
juridiquement lune lautre, il a recours la
catgorie de la reprsentation. Il fait de la reprsentation un instrument de liaison de ces
personnes. Lun agit pour le compte de lautre,
plutt quil nest confondu avec lui, et assure
ainsi la quasi-prsence de lautre, plutt quil ne
la contient. La reprsentation sauve le principe
de lunicit des personnes. Tout se passe ainsi
comme si, sagissant du commerce juridique
entre les hommes, il tait devenu pratiquement
impossible, au Moyen ge, dimaginer dautres
personnes que concrtes et charnellement humaines.
Cest pourquoi, sans doute, ladage romain
qui voulait que la succession remplisse loffice
de la personne du dfunt ou loffice dune
personne fut modifi de manire viter de
personnifier le monde des objets. Selon la formule antique, luniversalit des biens successoraux tait non seulement personnifie, mais elle

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

101

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

occupait provisoirement aussi le sige du mort :


sa fonction (fungitur) tait de remplacer le mort
dans son rle, dans sa personne (vice personae) de matre des biens. Il ny avait pas plus de
difficult, en droit romain, considrer les biens
comme personne du dfunt qu intgrer lesclave la personne du matre ou le fils la personne du pre : la personne tait une unit abstraite et, par consquent, extensible. Or cette
formule fut remplace par celle, moins ambigu
du point de vue de lindividualit des personnes, selon laquelle, dsormais, la succession reprsente la personne du mort . Grce la
reprsentation, une fois de plus, les glossateurs
et les commentateurs, dAccurse Jacques de
Rvigny, de Jean de Imola Bartole, vitent
dunifier des contenus htrognes, comme
choses et gens, sous lenseigne commune de la
personne. Ils sefforcent tout au contraire de
construire un lien entre des lments penss
comme naturellement disjoints. Entre le mort et
la succession, nul amalgame : leur unit opre
par la fiction selon laquelle celle-l, prsente,
remplace celui-ci, absent. La permutation de
labsence et de la prsence assure la solidarit
fonctionnelle de deux ples rigoureusement
maintenus distance lun de lautre.
De la mme manire, lorsquils consentent
reconnatre que plusieurs individus puissent
constituer une seule personne, hypothse lie au
dveloppement de la personnalit morale des
communauts religieuses ou politiques, les mdivaux sempressent de noter quun tel effet ne
vaut que par fiction. Il est bien connu que lide
de personne fictive fut dabord formule par
Innocent IV, au XIII e sicle. Mais on na pas suffisamment prt attention au moyen linguistique employ cette intention. Le grand pape
canoniste sest content de passer dun mot
lautre en changeant une lettre : le verbe utilis

par les textes juridiques romains pour confrer


la succession le rle provisoire du mort, fungor
( faire office de ), est rgulirement par lui
transform en fingor ( feindre ). Ds lors, les
biens ne tiennent plus lieu des morts, mais on
fait comme sils en tenaient lieu. Ds lors, la
fonction se dplace en fiction. Ds lors, les biens
(ou tout autre support) simulent la personne
plutt quils ne lassument. La personnalit
morale est au Moyen ge le lieu par excellence
o les juristes opposent le vrai et le fictif ,
le vrai et le reprsentatif , et o le reprsentatif se cumule avec le fictif pour signifier la nature proprement artificielle de toute
unit sociale dote dune individualit juridique. Innocent IV et dautres sa suite relvent
encore que les collectivits religieuses ou politiques sont des noms de droit et non des noms
de personnes , opposant ainsi lappellation des
abstractions juridiques la dsignation des tres
singuliers. De cette manire, la personne proprement dite, la vraie personne peut tre
envisage comme rgulirement et naturellement individuelle, au rebours de la tradition
romaine o la pertinence dune telle qualification juridique tait moins troitement lie la
ralit de son substrat.
Persona est au dpart un double un
double dont la constitution complexe se saisit
essentiellement dans la casuistique du droit
patrimonial et successoral. Contient lide dun
double galement le subiectum iuris, qui dsigne
le sujet en tant que support dun droit : ce support est institu par lordre juridique lui-mme.
Ce double peut certes donner corps des
ensembles de personnes ou de choses, mais lon
en dit gnralement alors, depuis le Moyen ge,
quil est faux ou fictif ou bien, ce qui revient au
mme, quil nest que juridique. Mais il nen
reste pas moins un double lorsque lunit consi-

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

102

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

dre est celle de la personne physique : en


aucun cas, la personne ne se confond avec lindividu naturel quelle recouvre. Cette autonomie apparat le plus nettement en droit romain,
comme on la vu. Mais elle subsiste encore en
droit mdival o, dans un contexte imprgn de
thologie, la personne vraie garde, en tant
que personne, sa nature dunit morale, dgage ou non de lindividu empirique 35. Elle est
maintenue quasiment intacte par le droit
moderne, qui a pourtant invent la catgorie de
personne physique. Lartifice est ici pouss jusqu ce point que le corps, paradoxalement,
reste entirement tranger la dfinition de
cette personne, du moins jusqu une lgislation
rcente de 1994, introduite dans larticle 16 du
Code civil. De nombreux juristes pourtant,
commencer par Jean Carbonnier, nen crivent
pas moins que la personne, ou le sujet de droit,
nest autre que lindividu humain lui-mme,
dans sa ralit naturelle premire 36. Cette vue
naturaliste des choses me parat contraire tout
ce quenseigne la tradition juridique occidentale. Et elle me parat expliquer en outre la raison pour laquelle, aujourdhui, certains ont le
sentiment quapparat un sujet de droit dun
type nouveau, un sujet dont les dsirs illimits
sont valids comme crances faire valoir
contre la nature, voire contre soi-mme. Bref,
un sujet psychologique et social, auquel le droit
donnerait forme.
En ralit, lide mme de droit subjectif est
source derreur dans lanalyse. Elle laisse croire
que le droit considre que ce sujet existe naturellement, alors que ce qui existe en droit,
comme la amplement dmontr Kelsen, cest
un ensemble de normes qui imposent aux individus rgis par un ordre juridique donn des
obligations, lesquelles ont pour contrepartie des
droits subjectifs tout droit subjectif tant le

corollaire dune obligation juridique 37. La personne sujet de droits et dobligations nest pas
ltre humain concret, avec ses caractres physiques et psychiques propres : elle est une abstraction de lordre juridique, un point dimputation personnalis des rgles juridiques qui
gouvernent cet tre humain. La personne a,
bien entendu, gnralement un individu pour
substrat, mais elle peut aussi bien en avoir plusieurs, comme le montre lexemple de la personne dite morale. Elle peut mme nen avoir
aucun, comme le montre la thorie juridique de
labsence, qui suppose que des morts puissent
tre vivants et sujets de droit. Na aucun substrat individuel non plus, par hypothse, cet
trange sujet auquel une jurisprudence amricaine puis franaise rcente reconnat un droit
ne pas natre, et accorde des dommages et intrts pour le prjudice dtre n dans un tat
anormal (actions en wrongful life). Le droit subjectif est ici port rtroactivement un moment
fix, sinon avant la conception, du moins un
stade embryonnaire de la vie du sujet 38.
Lunit de la personne physique parat
pourtant assure encore dun long avenir,
mme si se transforme aujourdhui la conception juridique du corps mme si lide dune
unit du substrat corporel de la personne
35. Pour la construction thologique, voir A. Boureau,
Droit et thologie au XIIIe sicle , Annales, E.S.C., 1992,
pp. 1113-1125.
36. J. Carbonnier, Droit civil, I, IIe partie, Les personnes.
37. H. Kelsen, Thorie pure du droit, trad. Eisenmann,
Paris, 1962, p. 170 sq. ; Thorie gnrale des normes, trad.
O. Beaud et F. Malkani, Paris, 1996, p. 179 sq. ; Thorie
gnrale du droit et de ltat, trad. B. Laroche et V. Faure,
Paris, 1997, p. 126 sq.
38. La Cour de cassation a galement reconnu, en
1996, quun enfant disposait dune action indemnitaire
contre les mdecins par la faute desquels linterruption de
grossesse de sa mre navait pas t pratique. Voir
F. Bellivier, Le Patrimoine gntique humain, op. cit., vol. II,
p. 423 sq.

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

103

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

semble seffacer au profit dune organicit de


moins en moins individualise. Les deux lois du
29 juillet 1994, relatives lune au respect du
corps humain et lautre au don et lutilisation
des produits et lments du corps humain,
continuent en effet dtre rgies par la traditionnelle catgorie de la personne, malgr le
dmembrement quy subit la reprsentation du
corps, fragment en lments destins transiter dun sujet lautre, par un commerce gratuit 39. Ces lois font dabord entrer pour la premire fois le corps parmi les catgories du droit
civil franais le corps, l o ntaient reconnues traditionnellement que des personnes,
cest--dire des abstractions. Mieux, dans ces
textes tranges, la substitution du corps la personne ne se borne pas confrer une valeur
juridique au substrat corporel de celle-ci. Cest
lidentit mme de ce substrat qui se trouve virtuellement dfaite. En face des personnes, en
effet, le lgislateur ne postule pas lexistence
dorganismes homognes, dfinis selon la vision
commune par laffinit et la complmentarit
de leurs constituants, cest--dire par leur unit
et par leur autonomie. En ralit, il nest question dans ces lois que dorganes, de tissus, de
produits du corps, dembryons, de sang, et
doprations portant sur ces divers lments
disjoints comme si le corps de la personne,
au titre de laquelle ce corps est protg, ntait
quune organisation provisoire dlments transitoires, une complexion qui nexisterait plus
quen mouvement, ce qui contraint modifier
la notion que nous avons du naturel et de lartefact. Apparat, bizarrement enchsse dans la
notion traditionnelle et scolastique de la personne, une nouvelle corporit faite dassociations temporaires, densembles dont les pices,
transportables de lun lautre, ne sont pas
toutes dorigine. Les tres humains corporels

apparaissent alors, du point de vue de lautonomie de leur volont, comme ceux dont on exige
(ou dont on prsume) laffirmation dune autodisposition de leurs lments corporels. Un
nouveau lien social semble unir les sujets transplantables entre eux, un lien social corporel.
Pourtant, on nen est pas moins frapp de voir
que les vieilles catgories du droit civil imposent finalement cette corporit disloque leur
propre rgime et de sens et de norme. Car,
dune certaine manire, la projection unifiante
de la personne continue dimposer son rgime
tout ce matriau organique disjoint, dont la loi
rgit la circulation gratuite. Et ce rgime est on
ne peut plus classique. Il est celui de linviolabilit du corps et celui du consentement de la personne. Il est mme celui de son indisponibilit,
dfini sur le mode de sa non-patrimonialit.
Malgr lapparence du contraire, est maintenue
la figure classique de la personne comme chose
hors commerce.
Le droit, technologie de substitution
du social au naturel
Mme qualifie de physique, selon une
appellation qui contribue encore plus en obscurcir lanalyse, la personne nen est pas moins
toujours un artefact. Lartefact tient ce quun
tre humain singulier est institu comme entit
juridique abstraite et universelle. Un tel artefact
est ncessaire, dailleurs, puisque grce lui
le droit peut gnraliser et universaliser son
39. Le meilleur commentaire de ces lois est celui de
M. Iacub, dont je minspire ici : De lthique la responsabilit juridique des mdecins. Biothique et cologie, llaboration
dun nouveau statut pour le corps humain, Rapport prsent
la Mire en 1996, 52 p.

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

104

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

propos. Il peut adresser ses commandements


des units gales et imputer ces units les
conduites quils prescrivent. Les normes du
droit ont pour point dappui des entits comparables, plutt que des tres irrductiblement
singuliers. Comme la langue, le droit est instrument dabstraction et, en ce sens, dgalit.
Lexistence du sujet promthen avide dune
matrise toujours plus exigeante de la nature se
constate sur le terrain anthropologique, industriel, technique, psychique. Mais il se constate
moins aisment en droit. Les catgories du droit
sont, si je puis dire, neutres en soi et vides de
sens. Elles sont des contenants, des formes forges de longue date, offertes tous les emplois
possibles. Tout contenu est susceptible dtre
rduit une forme juridique ou une autre.
Cela signifie que tous les modes dorganisation
sociale peuvent tre signifis par un mme langage et inscrits dans un mme dispositif de
rationalit. Et cest bien ce qui sobserve la
fois dans la longue dure du droit europen, o
les formes juridiques romaines nont cess
dtre surimposes des contenus historiques
nouveaux, et dans le vaste espace conomique
et politique contemporain, o les traditions et
les rationalits les plus divergentes finissent par
se plier au moule des formes juridiques occidentales.
La question la plus difficile est celle du rapport qui unit, dans notre histoire, le modle
moderne de la techno-science et ce quon pourrait appeler lesprit technique du droit. Le droit
est souvent dfini en latin comme ars, ce que les
versions grecques de la compilation traduisent
souvent par techn. Ce dernier point, que je ne
fais quvoquer ici, me permettra de relativiser
la pertinence de cette trop fameuse et sempiternelle opposition des Anciens et des Modernes,
du droit des Anciens et du droit des Modernes,

opposition qui rend compte de la distance entre


Aristote et Descartes, mais assurment pas de la
frappante continuit entre le droit romain et,
travers sa reformulation mdivale, les droits
europens modernes. Cette opposition, pour
tout dire, ignore que le tissu juridique europen
(aussi bien administratif que civil) sest tendu
autour de cas dcole et de lieux argumentatifs
du droit commun, auxquels sincorporrent
certes de plus en plus, surtout partir du XVIe
sicle, des arguments thologiques puis politiques, mais extraits dune thologie et dune
politique formes de longue date au moule juridique. Elle ignore les montages translatices
propres aux institutions forges sous la rfrence au Corpus iuris. Les discussions contemporaines autour du sujet de droit ngligent trop
souvent la tradition artificialiste de la sience du
droit en Occident, et renvoient une opposition, mon avis, peu pertinente entre droit
naturel classique et droit naturel moderne, entre
droit de la nature des choses et droit de la puissance du sujet, dans lignorance peu prs
totale que le droit romain, pris par certains
comme paradigme de ce droit naturel classique,
a commenc par absorber et reconstruire la
rfrence la nature, cest--dire par en faire
un simple instrument suppltif du droit civil.
Si les juristes contemporains avaient accs
aux casuistiques anciennes, y compris aux
casuistiques de la scolastique mdivale, ils
seraient contraints dinscrire certaines des
inventions proprement sidrantes de la jurisprudence contemporaine dans la suite des
constructions tout aussi sidrantes de la tradition civile ou commune du droit en Europe. Je
nentends videmment pas nier lhistoire du
droit et moins encore les singularits de cette
histoire, lge de la technique et du march.
Mais il sagit de dfinir lchelle de temps dans

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

105

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

lequel on peut comprendre les constructions du


droit contemporain et, plus encore, lanthropologie quelles vhiculent. Or, de ce point de vue,
lopposition des Anciens et Modernes, qui sert
de cadre la rflexion sur les droits subjectifs,
nest pas pertinente. Dabord, parce que cette
opposition est un produit de lidologie librale
et na pas de signification en dehors delle. Mais
surtout, parce que, en droit, les Anciens
disons les Romains puis, aprs labsorption du
droit romain par le christianisme, les mdivaux
ont labor et construit ce qui est prcisment imput aux Modernes : le sujet de droit
comme support dune puissance dagir, la
nature comme objet auquel sapplique cette
puissance, la dnaturation du monde comme
moyen technique de cette action une technique qui, avant davoir t industrielle, fut institutionnelle, mais une technique quand mme,
qui portait le nom dars, qui visait lefficience
et qui construisait des logiques ou des modles
opratoires en fonction du but atteindre, en
laissant en suspens la question de la vrit.
Il ne faut pas chercher bien loin pour trouver
des institutions et des pratiques qui relveraient
de la mme critique que celle que lon fait porter aujourdhui sur les nouveaux domaines
acquis aux droits subjectifs, pour peu que lon
nait pas la paresse de penser que ces institutions sont plus naturelles que dautres, au motif
que le temps les a valides. Toute domination
nouvelle effraye, dans la plus grande indiffrence lgard des dominations acquises.
Sinterroge-t-on assez sur le rgime ancien de la
puissance paternelle, qui concentrait lautonomie dun ct et lhtronomie de lautre ?
Sinterroge-t-on, du point de vue dune critique
du sujet-roi, sur lextension actuelle du domaine
de la proprit ? La moindre rflexion critique
sexerce-t-elle lgard de lacquisition des

droits sur le produit fini, non par celui qui la


ralis, mais par celui qui la command ? Sur
les modes, constitus de longue date, dune
prise de possession des choses lointaines par le
moyen de reprsentants dlgus ou subdlgus ? Sur lhritage, qui gnre un droit unilatral lassistance ? quelle rgulation du droit
subjectif le droit du placement spculatif obitil ? En quoi la possibilit laquelle le droit ne
met pas obstacle, pour les uns de capitaliser
sans limites, pour les autres dtre corollairement exclus de tout bien et de toute ressource,
porte-t-elle moins atteinte aux limites o devrait
tre borne la puissance du sujet, que le droit de
disposer de son corps ou mme de son tat un
droit vilipend soit au nom dune dignit
humaine rgie par une tierce autorit, soit au
nom dune structure subjective immuablement
corrle des institutions qui font immanquablement la part belle au pouvoir sur la libert
et au destin gnalogique sur lautonomie ?
Pourquoi, enfin, est-ce presque toujours lorsque
le sujet na affaire qu lui-mme que la question des interdits et des limites prend ce tour
apocalyptique commun aux juristes antimodernes ?
Bien des questions que lon soulve aujourdhui avec gravit empchent de considrer lextrme plasticit du droit lgard des valeurs
naturelles que daucuns croient pouvoir sauver
par des moyens juridiques. Or de telles valeurs
ne sont pas plus juridiques quelles ne sont, par
exemple, industrielles ou techniques. Dans sa
tradition scolastique la plus ancienne, le droit
na cess dtre une entreprise au service de la
matrise de la nature et de lautonomisation du
sujet, dans un sens progressivement absolutiste.
Ces deux dimensions du droit sont dailleurs
intimement lies. Lorsquun texte dUlpien,
juriste du IIIe sicle, texte comment sans dis-

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

106

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

continuer par les civilistes du XIIe au XVIIIe


sicle, dit par exemple que le droit naturel englobe les hommes et les animaux, parce que la
reproduction sexue leur est commune, il sempresse dajouter que les hommes seuls connaissent le mariage et la filiation, cest--dire une
srie de prsomptions et de fictions qui, elles,
nexistent pas dans la nature commencer
par la prsomption que le mari de la mre est le
pre, prsomption sur laquelle sen greffent
dautres, celle, par exemple, quun adoptant
non mari est pre comme sil tait le mari
dune femme qui nexiste pas, etc. Sur cette
base dartifice, le droit na cess de forger des
sujets, et les sujets de se forger eux-mmes.
Un exemple, extrme certes, fera mieux
comprendre ce que jentends par opration
technique du droit sur la nature. Ladoption romaine dment radicalement trois rgles
fondamentales que lanthropologie 40 dfinit
comme ncessairement prsentes dans lordre
universel auquel obit la reproduction humaine.
Il nexiste que deux sexes et leur rencontre
est ncessaire dans lacte de procration. Or
ladoption romaine ne requiert quun sexe, et la
rencontre mme fictive des deux sexes nest pas
exige : il faut et il suffit dtre un citoyen mle
et pleinement capable, pour adopter.
Un ordre de succession des naissances au
sein dune mme gnration classe les individus
en ans et en cadets et des lignes parallles de
descendance sont issues des individus ainsi classs. Or ladoption romaine permet de renverser
cet ordre, puisque ladoptant peut faire du cadet
un an.
La procration entrane une succession de
gnrations dont lordre ne peut tre invers
(celle des parents prcde celle des enfants). Or
ladoption romaine permet de subvertir cet
ordre, puisquun pre de famille peut manci-

per puis radopter son fils comme pre de son


propre frre, lequel glisse la gnration infrieure. Il peut mme adopter son petit-fils au
rang de fils, ce qui en fait le frre de son propre
pre, lequel se trouve mis la mme gnration
que son fils 41.
Les juristes qui prtendent arrter au nom
du droit, instaurateur, dit-on, des limites, la
machine infernale de la technique, oublient que
le droit lui-mme est une technique, et une
technique de dnaturation. Les juristes du
Moyen ge appelaient parfois chimres leurs
constructions juridiques, et alchimistes ceux qui
les laboraient. Voici une chimre : la personne que constitue une corporation, une cit,
un tat. Chimre, parce que dabord est fait
exister un tre qui nexiste pas dans la nature.
Chimre renforce par la fiction de reprsentation, laquelle fait que, travers lorgane habilit
agir en son nom et pour elle, cest la personne
artificielle qui agit, comme si elle tait rellement prsente. Et, comme cette personne est
la fois artificielle et reprsente, elle peut tout
la fois agir et ntre pas responsable de ses
actes. En somme, elle peut tuer (lon peut tuer
en son nom) sans commettre aucun crime : tel
est le premier fondement juridique du pouvoir
quont les tats de tuer et de leur irresponsabilit pnale. Toute la thorie mdivale de la loi
est lie galement la fiction chimrique de la
toute puissance (plenitudo potestatis) qui fait
que le lgislateur, tout comme Dieu, peut donner existence ce qui nexiste pas et priver
dexistence ce qui existe ; il peut galement
changer la substance et ses qualits : le temps
(rtroactivit), le lieu (la reprsentation change
40. Fr. Hritier, LExercice de la parent, Paris, 1981.
41. Julien, Digeste, 37, 4, 13, 3 ; 37, 6, 3, 6 ; Ulpien,
Digeste, 37, 8, 1, 9 ; 37, 4, 3, 3 et 4.

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature

107

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

labsence en prsence), la relation (pouvoir de


changer la filiation), etc. 42. Et il en est de mme
pour les actes juridiques, par lesquels les individus ralisent les mmes oprations et les mmes
miracles que les tats par linstrument des lois.
Il y a beaucoup apprendre du droit romain
et de tradition romaniste, du point de vue gnral de la transformation occidentale de la nature. Le laboratoire juridique prfigure et faonne institutionnellement ce que ralisent
aujourdhui les sciences et les techniques. On
voit que, par ce biais, qui je lavoue ne va pas de
soi, lanalyse des institutions emprunte une tout
autre direction que celle, mal engage et mal
oriente mon sens, qui a pour mot dordre la
limite. La limite est devenue aujourdhui le mot
de passe dun grand nombre de juristes conservateurs et intgristes, qui font passer leurs
valeurs au nom du droit, sans se proccuper
avec assez dexactitude historique du rapport
que le droit lui-mme a construit avec les
valeurs. Sest-on jamais pos la question, surtout, de lempire illimit des institutions ? Seston jamais interrog sur lavance proprement

stupfiante du mode juridique de lorganisation


sociale, qui ne le dispute gure qu celle, prcisment, de la technique et du march ? Ne
serait-il pas temps de comprendre ici la limite , plutt que sur le mode dun coup darrt
mis par le droit tout ce qui menace les fondements de lordre humain, comme ce qui, au
contraire, protge le droit lui-mme et le dfinit
au cours de ses avances successives limes
toujours plus avanc de lempire du droit dans
la gestion des affaires humaines ? Penser la
limite comme ligne sparante des institutions
elles-mmes, comme trac qui donne forme provisoire et figure instable aux institutions, ce
serait peut-tre aussi formuler dune manire
nouvelle, mais cest l une tout autre entreprise,
la problmatique des interdits.

Yan Thomas.

42. Exemples dans Y. Thomas, Fictio legis. Lempire


de la fiction romaine et ses limites mdivales , dans Droits,
n 21, 1995, pp. 17-73.

Document tlcharg depuis www.cairn.info - Maison des sciences de l'homme - - 193.49.18.51 - 25/05/2015 09h56. Gallimard

Yan Thomas
Le sujet de droit,
la personne et la nature