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Gallimard | Le Dbat
1998/3 n 100 | pages 85 107
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ISSN 0246-2346
ISBN 9782070752928
Article disponible en ligne l'adresse :
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-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Pour citer cet article :
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Yan Thomas, Le sujet de droit, la personne et la nature. Sur la critique contemporaine du sujet
de droit , Le Dbat 1998/3 (n 100), p. 85-107.
DOI 10.3917/deba.100.0085
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Le sujet de droit,
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La critique antimoderne
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droit pour chaque sujet de se faonner luimme et de voir reconnatre publiquement une
identit correspondant lintime conviction
quil en a pour autant, et cette rserve est
dimportance, que lapparence la rende crdible
aux autres 19. Les Europens, cela nest pas
niable, sont en passe de bouleverser ici les fondements identitaires qui sont le prsuppos juridique juridique en ce quil est accueilli
comme tel par le droit de linstitution classique du sujet. Plus exactement, lidentit
gnalogique et sexuelle, lidentit historique
et corporelle, antrieure et extrieure la
construction mme du sujet qui vient se greffer
sur elle et labsorber en la reprenant son
compte, cette identit relve dsormais dune
libre disposition de ce mme sujet. Le droit
dautodisposition du sujet semble faire quest
radique lidentit au point quest habilit un
changement non seulement du corps, du sexe et
du nom, mais quest rvis aussi lvnement
historique dune naissance inscrite dans un
genre sexuel. De sorte que la nature est transforme mais quen outre ce changement semble
se doubler, par luvre du droit, dune ngation
de lhistoire. Car tel est bien ce quont obtenu
les transsexuels devant la Cour de Strasbourg :
quun tel, n fils de tel et telle, est une telle, ne
fille des mmes, ou linverse. En 1992, la Cour
de cassation a d saligner sur cette jurisprudence qui fait droit lpanouissement individuel 20. Elle la fait, certes, en sappuyant sur la
thorie de lapparence, et non sur le droit du
sujet voir ratifier sa propre conviction subjective : ce qui permet sans doute de dire quelle
vite de soumettre le droit au service thrapeutique du fantasme, contrairement ce
quavaient propos la Cour de Strasbourg certaines opinions dissidentes, comme celle du
juge Martens 21.
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de lunivers, mme lorsquil prtend le contraire. Cest refuser lvidence de cet anthropocentrisme que Dominique Bourg appelle justement pratique en ce que, quels que soient nos
penses et nos discours, les valeurs que nous
dclarons protger nexistent que par lacte
mme par lequel nous les dclarons tre des
valeurs 26. La nature institue comme sujet ne
lest que par lacte mme de cette institution, qui est un acte humain. Bref, lhomme est
au centre de la fiction selon laquelle la nature est sujet, tout autant quil lest de la fiction contraire selon laquelle elle est objet.
Entre ces deux fictions, la diffrence est idologique.
Il est frappant de constater que le dbat sur
la personnification a pratiquement occult toute
solution alternative. On aurait pu imaginer, au
contraire, de construire des rgimes de protection sur le terrain plus sr, du point de vue de
lanthropologie occidentale, de lobjectivation
de la nature. On oublie un peu trop facilement que, trs rcemment encore, cest au titre
des choses que les personnes elles-mmes
taient considres comme indisponibles et inalinables. Le Code civil ne mobilise dans
lchange marchand que les choses qui sont
dans le commerce et en exclut celles qui ny
sont pas. Or ce nest pas comme non-chose que
la personne sest trouve juridiquement protge, mais bien comme chose hors commerce.
Dans cette catgorie, la jurisprudence inclut
notamment les droits de la personnalit, les
clientles, le corps humain 27. Pour garantir aux
personnes ou aux lments de la personne
dtre mis en dehors du circuit marchand, il a
donc fallu les chosifier, et par ce dtour les penser comme non-marchandises. Or cette dmarche quon refuse aujourdhui demprunter
est de loin la plus orthodoxe et la plus conforme
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contribuera composer des statuts particuliers 28. Ces choses enfin quaujourdhui nous
hsitons appeler choses parce quelles
appartiennent la nature, et que certains voudraient personnifier pour les mieux protger, revtaient une condition juridique singulire : celle de choses communes tous les
hommes , qui les rendait inappropriables quiconque en particulier. Or cette catgorie ne prsuppose pas moins que les prcdentes une
construction juridique : cette construction est
rien de moins que celle dune unit du genre
humain 29.
Telles furent, depuis Rome jusqu lEurope
moderne, sur la base dun droit latin reformul
dans le creuset du christianisme, les lignes
majeures dun rgime qui reconnaissait aux
choses certains statuts dindisponibilit.
laide de ces statuts, les personnes elles aussi
taient ventuellement protges : mais il fallait
alors les objectiver comme choses. Il ny a probablement pas dautre sens la proposition
courante selon laquelle la personne est inviolable et sacre : en culture laque, cela signifie
que la personne ne peut tre la chose de personne dautre que delle-mme. La structure
juridique fondamentale, dans la trs longue
dure, va jusquau Code civil, distingue choses
et personnes et, parmi les choses, celles qui peuvent ou ne peuvent pas appartenir aux personnes prives. Mais toutes les choses relevaient
dune mouvance personnelle, ft-elle religieuse
ou publique. Les choses produites par la
nature nchappaient pas ce dispositif. Il
sagit mme l dune des hypothses majeures
o luniversalit des hommes prit trs tt, ds le
droit romain antique, un sens institutionnel prcis : la nature, ds lors, tait chose de lhumanit. Or cette structure contraint objectiver
aussi ce qui, dune personne, appartient soit
autrui, soit soi-mme. Deux rgimes sont pensables, mais pas trois. Ou bien la personne est
objective par son appartenance une autre instance quelle, par exemple par son appartenance
Dieu ou ltat tel fut le rgime traditionnel de lindisponibilit du corps des recrues
militaires, de lindisponibilit de sa propre vie
avec linterdiction du suicide, etc. 30 ; ou bien
elle sobjective elle-mme, ce qui fait du rapport
soi un rapport de personne chose tel est le
rgime libral du corps qui nappartient quau
sujet lui-mme, ou du travail, qui est un
dmembrement du corps que le sujet met disposition dautrui par contrat, etc. De cela, il faudrait que lidologie conservatrice qui sobserve
aujourdhui en droit, particulirement chez les
commentateurs franais, tire les conclusions qui
simposent. Lorsquon salue par exemple, la
suite dune jurisprudence rcente du Conseil
dtat, lavnement dun nouveau concept juridique, celui dune dignit humaine indisponible
au sujet lui-mme et par consquent hors commerce 31, il faut bien prendre acte en mme
temps de ce que, sil ne revient plus au sujet
dune telle dignit de la dfinir lui-mme et den
faire lusage qui lui convient, il faudra bien en
contrepartie quune instance tierce, un lgislateur ou son interprte, objective son tour cette
dignit et dfinisse, au besoin contre la personne elle-mme, la part qui en est indisponible
(comme tel usage de son corps ou tel emploi de
sa dignit, etc.). Il faudra bien que cette autorit
dispose souverainement de lindisponibilit de
la personne et que, sans autre garantie que la
28. Voir, par exemple, E. Kantorowicz, ChristusFiscus , dans Mourir pour la patrie, Paris, 1984, pp. 60-73.
29. Voir Digeste, 1, 8, 2-5 ; 41, 1, 1-6 ; 41, 2, 1.
30. Voir M. Iacub, Le Corps de la personne. Enqute
juridique, thse, E. H. E. S. S., Paris, 1993.
31. Voir, par exemple, B. Edelman, La dignit de la
personne humaine, un concept nouveau , art. cit.
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32. Sur les dangers quil y a faire de la dignit des personnes une matire de lordre public, et sur les procds
dinterprtation luvre dans ce dtournement de la
notion, voir, propos de larrt de lAssemble du Conseil
dtat du 7 octobre 1995, commune de Morsang-sur-Orge,
O. Cayla, Le coup dtat de droit ? , aux pages 108-133
de ce numro.
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corollaire dune obligation juridique 37. La personne sujet de droits et dobligations nest pas
ltre humain concret, avec ses caractres physiques et psychiques propres : elle est une abstraction de lordre juridique, un point dimputation personnalis des rgles juridiques qui
gouvernent cet tre humain. La personne a,
bien entendu, gnralement un individu pour
substrat, mais elle peut aussi bien en avoir plusieurs, comme le montre lexemple de la personne dite morale. Elle peut mme nen avoir
aucun, comme le montre la thorie juridique de
labsence, qui suppose que des morts puissent
tre vivants et sujets de droit. Na aucun substrat individuel non plus, par hypothse, cet
trange sujet auquel une jurisprudence amricaine puis franaise rcente reconnat un droit
ne pas natre, et accorde des dommages et intrts pour le prjudice dtre n dans un tat
anormal (actions en wrongful life). Le droit subjectif est ici port rtroactivement un moment
fix, sinon avant la conception, du moins un
stade embryonnaire de la vie du sujet 38.
Lunit de la personne physique parat
pourtant assure encore dun long avenir,
mme si se transforme aujourdhui la conception juridique du corps mme si lide dune
unit du substrat corporel de la personne
35. Pour la construction thologique, voir A. Boureau,
Droit et thologie au XIIIe sicle , Annales, E.S.C., 1992,
pp. 1113-1125.
36. J. Carbonnier, Droit civil, I, IIe partie, Les personnes.
37. H. Kelsen, Thorie pure du droit, trad. Eisenmann,
Paris, 1962, p. 170 sq. ; Thorie gnrale des normes, trad.
O. Beaud et F. Malkani, Paris, 1996, p. 179 sq. ; Thorie
gnrale du droit et de ltat, trad. B. Laroche et V. Faure,
Paris, 1997, p. 126 sq.
38. La Cour de cassation a galement reconnu, en
1996, quun enfant disposait dune action indemnitaire
contre les mdecins par la faute desquels linterruption de
grossesse de sa mre navait pas t pratique. Voir
F. Bellivier, Le Patrimoine gntique humain, op. cit., vol. II,
p. 423 sq.
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apparaissent alors, du point de vue de lautonomie de leur volont, comme ceux dont on exige
(ou dont on prsume) laffirmation dune autodisposition de leurs lments corporels. Un
nouveau lien social semble unir les sujets transplantables entre eux, un lien social corporel.
Pourtant, on nen est pas moins frapp de voir
que les vieilles catgories du droit civil imposent finalement cette corporit disloque leur
propre rgime et de sens et de norme. Car,
dune certaine manire, la projection unifiante
de la personne continue dimposer son rgime
tout ce matriau organique disjoint, dont la loi
rgit la circulation gratuite. Et ce rgime est on
ne peut plus classique. Il est celui de linviolabilit du corps et celui du consentement de la personne. Il est mme celui de son indisponibilit,
dfini sur le mode de sa non-patrimonialit.
Malgr lapparence du contraire, est maintenue
la figure classique de la personne comme chose
hors commerce.
Le droit, technologie de substitution
du social au naturel
Mme qualifie de physique, selon une
appellation qui contribue encore plus en obscurcir lanalyse, la personne nen est pas moins
toujours un artefact. Lartefact tient ce quun
tre humain singulier est institu comme entit
juridique abstraite et universelle. Un tel artefact
est ncessaire, dailleurs, puisque grce lui
le droit peut gnraliser et universaliser son
39. Le meilleur commentaire de ces lois est celui de
M. Iacub, dont je minspire ici : De lthique la responsabilit juridique des mdecins. Biothique et cologie, llaboration
dun nouveau statut pour le corps humain, Rapport prsent
la Mire en 1996, 52 p.
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