Synthse du cours de droit des obligations 2006-2007

Professeur : P.A. Foriers

Par Hlne Volkova

Tome 1er

TITRE PRLIMINAIRE : NOTIONS GNRALITS

1. La notion d'obligation
a. L'obligation civile

Elle n'est pas dfinie par le Code civil. Selon la dfinition classique issue du droit romain (Institutes de Justinien), il s'agit du lien de droit par lequel une (ou plusieurs) personne(s) peu(ven)t contraindre une (ou plusieurs) personnes autre(s) donner, faire ou ne pas faire quelque chose. L'obligation suppose donc trois lments : (1) un lien entre un (des) CRANCIER(s) (sujet(s) actif(s)) et un (des) passif(s)) ; (2) un pouvoir de CONTRAINTE ; (3) un OBJET (donner, faire ou ne pas faire quelque chose).

DBITEUR(s)

(sujet(s)

(1) Il existe un autre concept, les devoirs gnraux, qui sont des obligations de comportement imposes tous par la loi et les usages ou la bonne foi et la prudence qui caractrisent le comportement du bon pre de famille (ex. devoir de rouler droite, de ne pas commettre d'infraction pnale...). Il n'y a donc pas de crancier ni de dbiteur dtermin. Certains auteurs y voient toutefois une forme d'obligation dont tous seraient la fois cranciers et dbiteurs, mais cela semble artificiel. En revanche, la mconnaissance de pareil devoir peut donner naissance une obligation, l'obligation de rparer le dommage caus (art. 1382 C. civ.). N.B. Selon certains, le principe de l'excution de bonne foi des obligations (art. 1134 al. 3 C. civ.) ressemblerait davantage un devoir gnral qu' une obligation (en effet, l'ide de
cette disposition est assez proche de celle de l'article 1382 C. civ. puisqu'on se demande comment se serait comport un dbiteur normalement prudent et diligent plac dans les mmes circonstances)

(2) >< obligations naturelles, engagements sur l'honneur (gentleman's agreement), engagements mondains. Ce pouvoir de contrainte va induire plusieurs principes : art. 1174 C. civ. : nullit de l'obligation sous condition suspensive purement potestative dans le chef du dbiteur ; nullit de l'obligation dont l'objet n'est ni dtermin ni dterminable (ex. si je
m'engage vous livrer du vin sans autre prcision, le Code civil indique que dans ce cas le vin doit tre de qualit loyale et marchande ; mais le problme n'est pas rsolu car reste la question de savoir combien de vin je dois livrer. Vous n'avez pas de pouvoir de contrainte sur moi puisque je pourrais me librer en vous livrant une goutte de vin) ;

nullit des clauses d'exonration de responsabilit en cas de manquement intentionnel ou volontaire (ce principe est aussi justifi par le principe de bonne foi).
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(3) L'objet de l'obligation peut tre extrmement variable : elle peut consister donner quelque chose (= constituer ou transfrer un droit rel), faire quelque chose (l'objet est une prestation), ou ne pas faire quelque chose (l'objet est une abstention). Il doit tre dtermin ou dterminable et possible en fait et en droit. b. L'obligation morale et l'obligation naturelle

Obligation civile (sanctionne juridiquement) >< juridiquement)

OBLIGATION

MORALE

(pas sanctionne

Mais cette distinction n'est pas si nette. En effet, il se peut que le droit positif prenne indirectement en compte des obligations morales au travers de diverses notions lgales (bonus vir, bonne foi, bonnes moeurs...) aux confins des obligations civiles et des obligations morales se trouvent les OBLIGATIONS NATURELLES, qui peuvent avoir des effets juridiques si elles sont excutes volontairement, voire mme si elles sont reconnues volontairement. 2 catgories d'obligations naturelles : : ce sont des obligations morales particulirement fondamentales et que l'on juge dignes de protection juridique en cas d'excution volontaire ou de reconnaissance volontaire. On en rencontre beaucoup en droit de la famille (obligation d'tablir les enfants, obligation des concubins de contribuer aux charges du mnage...) et dans le cadre des relations de travail (pensions pour d'anciens administrateurs / employs en dehors de toute obligation lgale ou contractuelle...). Selon certaines dcisions, celui qui rpare un dommage qu'il
OBLIGATIONS MORALES RENFORCES

n'est pas tenu juridiquement de rparer excuterait une obligation naturelle (ex. rupture non fautive de fianailles).

: ce sont des obligations civiles prives en raison de certaines circonstances du droit d'action en justice qui les sanctionne. On a cit 2 hypothses : Les obligations nulles de NULLITE RELATIVE pour vice de consentement. Un arrt de la cour de cassation de 1950 a exclu cette ide. En ralit, c'est un problme de CONFIRMATION de la nullit. Les obligations PRESCRITES : En effet, on enseigne classiquement que celui qui paie volontairement une dette prescrite ne peut agir en rptition. Un arrt de la cour de cassation de 1970 a condamn l'analyse selon laquelle l'obligation prescrite serait une obligation naturelle : la prescription (...) ne porte pas atteinte l'existence de la dette, mais seulement son exigibilit ; par consquent, le paiement volontaire mme par ignorance, d'une dette prescrite, ne donne pas ouverture rptition, ne se fondant en ce cas, ni sur la non existence, ni sur l'absence de cause de la dette (alors que si on considrait que l'obligation prescrite tait une obligation naturelle, seul le paiement en connaissance de cause ferait obstacle la rptition).
OBLIGATIONS CIVILES DGNRES

Cette solution tait satisfaisante d'un point de vue juridique mais pouvait avoir des consquences inquitables si le dbiteur payait par erreur une dette prescrite, voire si le crancier utilisait la contrainte pour obtenir le paiement. C'est sans doute pour cette raison qu'un arrt de la Cour de cassation de 1981 opre un revirement. En l'espce, le crancier avait us de la contrainte pour obtenir le paiement de la dette. La Cour estime que l'obligation prescrite est une obligation naturelle et qu'il s'ensuit que lorsque le paiement de la dette a t effectu sous l'effet de la contrainte, ce paiement donne ouverture un droit remboursement. Dans cette analyse, seul le paiement libre et conscient fait obstacle la rptition. Dans la mesure o l'efficacit de l'obligation naturelle suppose la volont du dbiteur de l'excuter, on s'est interrog sur l'utilit de ce concept, alors que le droit positif reconnat aujourd'hui pleinement l'engagement par dclaration unilatrale de volont comme source d'obligations. Il est vrai que la reconnaissance de la dclaration unilatrale de volont comme source d'obligations a eu pour effet de diminuer considrablement l'utilit de la notion d'obligation naturelle, mais celle-ci n'en a pas pour autant perdu toute utilit. En effet, puisque l'obligation naturelle prexiste, sa reconnaissance ne constitue pas une libralit. ll ne faut donc pas respecter les rgles de forme propres aux libralits et on chappe aux consquences fiscales de celles-ci.

2. La vie de l'obligation
a. NAISSANCE -----------------------------------------------------------------> MORT

b. La mort normale rsulte du paiement volontaire = excution volontaire de l'obligation

c. Parfois l'obligation s'teint par son excution force

d. Dans certains cas, l'obligation s'teint autrement que par son excution volontaire/force

a. La naissance de l'obligation

Toute obligation suppose un acte ou un fait gnrateur qui lui donne naissance : contrat quasi-contrat dlit / quasi-dlit engendrant un dommage engagement par dclaration unilatrale de volont le cas chant, une autre source (ex. pour certains, une apparence).

b. L'excution volontaire de l'obligation

C'est la situation normale.

c. L'excution force de l'obligation

En cas d'inexcution [fautive], le crancier peut poursuivre l'excution force de l'obligation en cause. PRINCIPE DE L'EXCUTION EN NATURE : l'excution en nature constitue le mode normal d'excution force tant des obligations de dare que de facere et de non facere, et ce, en dpit des termes de l'article 1142 du Code civil1. C'est un DROIT DU CRANCIER et le juge ne pourrait la lui refuser au motif que l'excution par quivalent serait plus approprie. Toutefois, il ne la lui accordera pas si elle est impossible ; si elle procderait d'un abus de droit (ex. un matre de l'ouvrage a command des chssis
de 4 cm de largeur ; on livre des chssis de 4,5 cm de largeur ; le matre de l'ouvrage veut les faire remplacer alors qu'ils ont dj tous t installs : c'est abusif),

si elle impliquerait une contrainte physique2 (ce principe connat toutefois des limites : ex. l'expulsion est possible, notamment par la force).

C'est aussi un DROIT DU DBITEUR, sauf si elle est devenue impossible ou insatisfactoire pour le crancier. Tel pourrait tre le cas l'expiration d'un certain dlai (livrer des sapins de Nol aprs le 25 dcembre) ou si le crancier a juste titre perdu confiance en l'entrepreneur dbiteur etc.

d. L'extinction de l'obligation en dehors de son excution volontaire ou force

Ce mode exceptionnel d'extinction des obligations dcoule des dispositions de la convention ou du Code civil. Ex. condition rsolutoire, impossibilit non fautive d'excution, remise de dette...

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Voir chapitre 4. Mais il y a toutes sortes de manires d'obliger quelqu'un excuter quelque chose sans utiliser la contrainte sur sa personne : les astreintes ;

la contrainte indirecte (ex. si un vendeur d'immeuble refuse de passer l'acte authentique, l'acheteur peut demander au juge de dcider que si dans tel dlai le vendeur ne signe pas l'acte authentique, le jugement tiendra lieu d'acte authentique) ; le remplacement judiciaire.

3. Classifications des obligations

a. Les obligations de facere / non facere / dare

(i) Gnralits L'OBLIGATION DE FAIRE est la plus rpandue. Elle porte sur toutes sortes de prestations, l'exception de la constitution ou de la transmission d'un droit rel. L'OBLIGATION DE NE PAS FAIRE porte sur une abstention. L'OBLIGATION DE DARE a pour objet le transfert ou la constitution d'un droit rel (et plus spcialement, du droit de proprit). (ii) L'obligation de dare C'est une obligation trs trange, une espce d'OBLIGATION MORT NE. En effet, dans le systme du Code civil, une telle obligation s'excute en principe sa conclusion . La rgle se dduit de l'article 1138 C. civ. : L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le crancier propritaire et met la chose ses risques ds l'instant o elle a d tre livre, encore que la tradition n'en ait point t faite, moins que le dbiteur ne soit en demeure de la livrer ; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier.3 ORIGINE HISTORIQUE : cette rgle est le produit d'une erreur historique commise par les auteurs du Code civil. Dans le DROIT ROMAIN (Justinien), le transfert ne proprit n'oprait jamais solo consensu. La vente donnait essentiellement naissance des obligations de faire : 1) livrer la chose et 2) garantir contre l'viction. Sans doute y avait-il obligation de transfrer la proprit, si le vendeur tait propritaire ; mais mme dans ce cas, il fallait au moins la tradition de la chose pour que le transfert de proprit opre.

En revanche, les risques taient charge de l'acheteur ds la conclusion du contrat, ce qui tait compltement drogatoire au droit commun des contrats synallagmatiques (selon lequel si l'un ne s'excute pas, l'autre ne doit pas s'excuter non plus). La raison en tait conomique : les vendeurs de bl ne voulaient pas supporter les risques du transport des provinces jusqu' Rome. La jurisprudence a donc accept de considrer que l'acheteur supportait les risques, ou en tout cas, les risques ordinaires (tempte, pirates...).

Rien n'empchait donc de vendre la chose d'autrui, et si le propritaire se manifestait, l'acheteur pouvait mettre en jeu le systme de la garantie d'viction. L'ANCIEN DROIT FRANAIS faisait application des mmes principes. Mais EN PRATIQUE, les choses se passaient diffremment : en matire civile (>< commerciale) le transfert de proprit intervenait le plus souvent ds la conclusion du contrat. En effet, il y avait 2 grands types de vente : immobilires / au comptant. Dans les ventes au comptant d'une part, la proprit tait transmise immdiatement car la tradition et le paiement du prix intervenaient tout de suite aprs l'accord des parties. Dans les ventes immobilires, d'autre part, s'tait rpandue la pratique des clauses de constitut possessoire et de tradition feinte (=clauses de saisine-dessaisine) (par lesquelles les parties assuraient la remise juridique de la chose et le vendeur tait constitu possesseur pour le compte de l'acheteur). D'autre part, la fin du XVIIe sicle se rpandent des ides philosophiques, dont celle que le droit serait abstrait, et que donc rien n'empcherait qu'il y ait transfert de proprit du seul consentement des parties.
Le principe est confirm par les articles 938 (en matire de donation) et 1583 (en matire de vente) du Code civil.

Les auteurs du Code civil discutent de cela et disent qu'il est vident qu'en droit franais le transfert de proprit s'opre par consentement. Ils ont donc t TROMPS PAR LA PRATIQUE. Sur le plan pratique, il y avait transfert de proprit immdiat, mais pas sur le plan thorique.

Le rgime qui en rsulte est assez trange et INCOHRENT : La vente de la chose d'autrui est nulle puisqu'elle est impossible quant l'objet (il est impossible de transfrer la proprit si on ne l'a pas). Mais le Code civil place parmi les obligations du vendeur la garantie d'viction et retient expressment comme cas d'viction, le dpossession par l'effet de la revendication du vrai propritaire4. Le transfert de proprit n'opre par l'change de consentements qu'entre parties. A l'gard des tiers, en revanche, la proprit ne se transfre pas solo consensu5. Or, les droits rels sont opposables aux tiers. Il est donc contradictoire de dire qu'il y a transfert d'un droit rel entre parties seulement. Il y a de NOMBREUSES EXCEPTIONS au transfert de proprit entre parties solo consensu : rien n'interdit de convenir du contraire (clauses de rserve de proprit) ; en cas de vente d'une chose future, le transfert de proprit n'opre que lorsque la chose vient existence (car un droit rel sans assiette relle est inconcevable) ; en cas de vente de choses de genre, le transfert opre au plus tt lorsque les choses sont spcifies (mme justification) ; en matire commerciale, en cas de vente de marchandises, le transfert de proprit (et des risques) opre la dlivrance, c'est--dire la tradition de la chose, en vertu de l'usage. Donc mme entre parties, le transfert de proprit la conclusion du contrat n'a qu'une porte restreinte. Finalement, les articles 1138 et 1586 C. civ., lorsqu'ils sont applicables, ne prsentent de rel intrt pratique qu'en ce qui concerne la RPARTITION DE LA CHARGE DES RISQUES entre parties. Ils reproduisent la rgle d'origine romaine res perit emptori en lui confrant une porte gnrale.

b. Obligations de moyens / de rsultat / de garantie

Il y a une espce de gradation : obligations de moyens obligations de rsultat obligations de garantie

~ les plus faibles ~ les plus fortes

Dans l'OBLIGATION DE RSULTAT, le dbiteur s'engage un rsultat bien dtermin. Il s'ensuit que le crancier de l'obligation inexcute est dans une situation aise, puisqu'il lui suffit de dmontrer que l'obligation existait et que le rsultat n'a pas t atteint. Le dbiteur peut toutefois chapper la responsabilit en prouvant une cause exonratoire de responsabilit (force majeure...).
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V. aussi l'article 1635 C. civ. : Si le vendeur avait vendu de mauvaise foi le fonds d'autrui, il sera oblig de rembourser l'acqureur toutes les dpenses, mme voluptuaires ou d'agrment, que celui-ci aura faites au fonds. On envisage celui qui a vendu la chose d'autrui, ce qui est contradictoire. En matire immobilire, c'est la transcription de l'acte de vente la conservation des hypothques qui rendra le transfert opposable aux tiers. Dans les ventes de meubles corporels, c'est en principe la possession de la chose par le propritaire qui le rendra propritaire l'gard des tiers (art. 1141 et 2279 C. civ.).

Autrement dit, il doit dmontrer qu'il n'a pas commis de faute.

Ex. obligation de restitution du dpositaire, obligation de dlivrance de l'acheteur...

Dans l'OBLIGATION DE MOYENS, le dbiteur s'engage faire diligence pour arriver un certain rsultat. Le crancier devra donc dmontrer, outre l'existence de l'obligation et le fait que le rsultat escompt n'est pas atteint, le fait que le dbiteur a manqu son obligation de diligence, en d'autres termes, qu'il ne s'est pas comport comme se serait comport un dbiteur normalement prudent et diligent plac dans les mmes circonstances. Autrement dit, il doit dmontrer l'existence d'une faute.
Ex. obligation du mdecin de gurir le malade, obligation des courtiers immobiliers de trouver des amateurs...

La distinction entre obligations de rsultat et de moyens a donc une importance considrable sur le plan de la charge de la preuve. Comment dterminer si une obligation est de rsultat ou de moyens? Il faut d'abord vrifier si la question n'est pas rgle par une disposition lgale particulire. Si tel n'est pas le cas, la Cour de cassation considre que c'est au juge trancher ce problme in specie. Celui-ci se rfrera l'intention des parties (les parties peuvent expressment ou implicitement qualifier une obligation de rsultat ou de moyens), la prcision de l'obligation et l'ala que le dbiteur a raisonnablement accept d'assurer. N.B. S'il y a plusieurs obligations, elles ne sont pas ncessairement toutes de moyens ou de rsultat (ex. l'obligation de l'avocat de garantir le succs d'un procs est une obligation de moyens ; toutefois,
son obligation d'introduire un recours dans le dlai lgal est une obligation de rsultat).

N.B.2 La tendance est de rduire le champ des obligations de moyens au profit des obligations de rsultat, sans doute dans un souci de protger le crancier, qui sera favoris sous l'angle de la charge de la preuve. L'OBLIGATION DE GARANTIE est une super obligation de rsultat. Le dbiteur ne peut en principe pas y chapper, mme en dmontrant une cause exonratoire de responsabilit
Ex. (un des rares cas du Code civil) : la garantie des vices cachs du vendeur, qui joue mme en cas d'ignorance invincible du vendeur.

SITUATION INTERMDIAIRES : dfaut de disposition lgale indiquant si une obligation est de rsultat, de moyens, de garantie..., les parties peuvent prvoir ce qu'elles veulent. De mme, la loi peut, bien entendu, crer des situations intermdiaires. Il peut donc y avoir des situations intermdiaires entre les 3 catgories dcrites ci-dessus. OBLIGATIONS DE MOYENS AMOINDRIES : le manquement de telles obligations s'apprcie non pas in abstracto par rapport au critre du bonus vir (comme c'est normalement le cas dans les obligations de moyens), mais in concreto
Ex. l'obligation de garde du dpositaire titre gratuit ; la responsabilit du mandataire titre gratuit s'apprcie plutt in concreto, ou en tout cas, moins svrement.

(trs nombreuses en pratique) : le dbiteur pourra se librer en dmontrant qu'il n'a commis aucune faute. Tel est le cas notamment lorsqu'une obligation de rsultat est adosse une obligation de moyens. Ex. : l'obligation du dpositaire de conserver la chose est de moyens, tandis que son
OBLIGATIONS DE RSULTAT AMOINDRIES

obligation de restituer la chose est de rsultat. De mme, en matire de bail, l'obligation du preneur de jouir des lieux en bon pre de famille est de moyens, tandis que son obligation de restituer le bien lou est de rsultat. A priori il y a une contradiction. Si la chose dpose/loue a t endommage, le bailleur ou le dposant attendra donc la fin du bail pour intenter un procs?? En ralit, on admet que le dbiteur puisse chapper sa responsabilit en dmontrant qu'il s'est comport comme un dpositaire/preneur moyennement prudent et diligent (l'apprciation s'effectuera mme in concreto dans le chef du dpositaire titre gratuit).

c. Les obligations relles et les obligations se transmettant propter rem

Une OBLIGATION RELLE est une obligation intimement lie l'usage et la proprit d'une chose. Elle passe l'acqureur du bien en cause en mme temps que la proprit.
Ex. clause d'habitation bourgeoise.

Il existe des OBLIGATIONS ordinaires qui se transmettent en mme temps qu'une chose (PROPTER REM) titre d'accessoire juridique (art. 1615 C. civ. en matire d'obligation de dlivrance du vendeur)6.
Ex. : l'action en garantie d'viction ou en garantie des vices cachs en cas de ventes successives, l'action en garantie dcennale contre l'entrepreneur en cas d'alination d'un immeuble rcemment construit. La raison de cette transmission est que le commerant qui a vendu l'objet, l'ex-propritaire qui a vendu l'immeuble... n'est normalement plus intress intenter cette action, tandis que l'acheteur final l'est. Dans cette logique, il est fait exception la transmission de l'action si le vice s'est manifest avant la vente et que le vendeur a dj intent l'action. Dans ce cas, en effet, l'existence du vice s'est normalement rpercute sur le prix de la vente.

d. Les obligations pcuniaires (ou dettes de somme)

Elles portent sur une somme d'argent ds l'origine. Elles prsentent certaines caractristiques et sont soumises certaines rgles particulires : elles sont toujours excutables en nature ; leur retard d'excution ne peut donner lieu qu' des intrts moratoires ; elles sont soumises au principe du nominalisme montaire, ce qui signifie que l'on ne tient pas compte de la dvaluation montaire ; on leur appliquera, en principe, la rgle genera non pereunt.

4. Les modalits des obligations (voir infra)

a. Obligations sujets multiples b. Obligations objets multiples c. Obligations assorties d'un terme ou d'une condition

L'obligation de dlivrer la chose comprend ses accessoires et tout ce qui a t destin son usage perptuel. : il y a notamment des accessoires juridiques, et parmi eux il peut y avoir des actions en justice.

TITRE I LES CONTRATS

CHAPITRE PRLIMINAIRE : PRINCIPES FONDAMENTAUX

NOTIONS

ET

A. DEFINITION
a. Gnralits

L'article 1101 C. civ. donne une dfinition assez singulire du contrat : Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, donner, faire ou ne pas faire quelque chose. S'il est vrai que pour les auteurs du pass convention et contrat ne recouvraient pas vritablement la mme chose, aujourd'hui ce sont des synonymes. On prfre par consquent la dfinition de DE PAGE suivant laquelle le contrat est un accord entre deux ou plusieurs volonts dans le but de produire des effets juridiques, c'est-dire crer, modifier, transmettre ou teindre des obligations. Cette dfinition met en lumire deux lments : b. l'existence de deux parties au moins c. l'exigence de la volont de produire des effets en droit (d. ceux-ci doivent se situer sur le plan patrimonial)

b. L'existence de deux parties au moins

Tout contrat suppose donc deux parties ou plusieurs parties qui changent leur consentement >< engagement par dclaration unilatrale de volont. Sur un plan conceptuel, rien n'empche qu'une partie contracte avec elle-mme en double qualit (d'une part, en son nom et pour son compte personnel, d'autre part, au nom et pour le compte d'une autre partie, par exemple, en qualit de mandataire). En effet, le mcanisme de reprsentation repose sur une espce de fiction selon laquelle le reprsentant exprime la volont du reprsent.

Nanmoins, une telle situation est vue avec mfiance en raison du conflit d'intrts aigu qui pse sur le reprsentant. C'est pourquoi, il est EN PRINCIPE INTERDIT au reprsentant DE SE PORTER CONTREPARTIE. Diverses dispositions lgales font une application expresse de cette rgle (art. 1596 C. civ. en matire de vente, art. 450 C. civ. propos du tuteur...) et la Cour de cassation l'a leve au rang de principe gnral de droit, sanctionn de NULLIT RELATIVE (le mandant peut la confirmer). Exceptions et limites de cette rgle : Cette interdiction ne relve pas de l'ordre public, sauf dans certains cas. Si elle n'est pas d'ordre public, les parties peuvent conventionnellement y droger. Il y a des exceptions lgales (ex. dans le domaine des services financiers, les intermdiaires
en instruments financiers peuvent se porter contrepartie de leurs clients pour les transactions excuter sur un march rglement car ils ont reu un ordre de la part de ces clients et parce qu'il n'y a pas de vritable ngociation).

Cette interdiction ne cre pas une vritable incapacit, contrairement ce que la formulation de l'art. 1596 C. civ. laisse penser.

L'hypothse de la contrepartie se distingue de celle du DOUBLE MANDAT (trs frquent en matire commerciale et sur les marchs boursiers), o le mandataire conclue aussi avec luimme, mais cette fois-ci pour le compte de deux mandants. Il n'a donc pas d'intrt personnel oppos ses mandants ; ce sont ces derniers qui ont des intrts contradictoires. Le double mandat est INTERDIT en dehors d'usages particuliers (ex. le procd est autoris pour les commissionnaires en marchandises
condition que les ordres des deux commettants soient suffisamment prcis quant la quantit et au prix) ou

de l'accord exprs ou implicite des parties. Cette interdiction est sans doute plus faible que celle de se porter contrepartie. On considre que la sanction de cette interdiction est la NULLIT POUR EXCS DE POUVOIR. Mais est-ce vraiment la solution la plus adquate? En effet, dans le cas du reprsentant qui s'est port contrepartie, la nullit constitue une sorte de rparation en nature de la faute qu'il a commise. Or, ici, le situation n'est pas pareille, et il serait plus appropri d'allouer des dommages et intrts, en considrant que le mandataire qui accepte un double mandat l'insu de ses mandants manque de loyaut vis--vis de chacun d'eux et est tenu de rparer le dommage ventuellement subi par eux du chef de ce manquement, mais qu'il est pour le reste demeur dans les limites de son double pouvoir de reprsentation. Des auteurs dfendent l'ide qu'il existerait un PRINCIPE GNRAL DE DROIT QUI IMPOSERAIT UNE OBLIGATION D'ABSTENTION EN CAS DE CONFLIT D'INTRTS (ex. cette ide a t souleve dans le cadre de l'affaire Suez-Tractebel). En ralit, la vritable question est celle de savoir s'il existe un tel principe gnral de droit imposant de s'abstenir EN DEHORS DU PROBLME DE LA CONTREPARTIE ET DU DOUBLE MANDAT. Par exemple, un consultant est consult par deux firmes du mme secteur. Doit-il s'abstenir? Il suffit d'examiner les textes qui rglent les conflits d'intrts pour s'apercevoir qu'il n'existe PAS DE PRINCIPE GNRAL D'OBLIGATION D'ABSTENTION. Par exemple, l'article 523 C. soc. n'impose une
abstention dans le chef de l'administrateur sous l'empire d'un conflit d'intrts que dans les socits cotes en bourse. La rgle ne s'applique donc pas aux socits fermes. Il faut plutt considrer que le PRINCIPE DE

impose au prestataire de services en situation de conflit d'intrts de prendre une certaine attitude, qui n'est pas ncessairement l'abstention (parfois, il suffira d'informer le client pour s'assurer qu'il n'a pas d'objection).
BONNE FOI

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c. Exigence de la volont de crer des effets juridiques

Les parties doivent avoir l'intention de vritablement s'engager en droit, d'accorder l'autre le droit d'exiger l'accomplissement de ce qui est promis. Ne constituent donc pas des contrats : un engagement mondain un gentleman's agreement de simples lettres d'intention dans le cadre de la ngociation d'une convention (pour autant qu'il ne rsulte pas de ces lettres que les parties aient entendu s'engager sur tel ou tel point).

d. Les effets juridiques doivent tre d'ordre patrimonial

Le contrat doit tendre crer des effets juridiques dans la sphre patrimoniale. Ni l'adoption, ni le mariage... ne constituent donc des contrats.

B. CLASSIFICATIONS DES CONTRATS

1. Contrats nomms >< innomms
Les CONTRATS NOMMS sont ceux que la loi rglemente (Code civil ou dispositions particulires). Les CONTRATS INNOMMS sont par opposition ceux que la loi ne rgit pas. Ils procdent de l'invention des parties ou constituent des contrats bien connus dans certains secteurs, mais que la loi ne rglemente pas. A noter que dans ce dernier cas, ils sont souvent organiss de manire assez prcise par les usages, ce qui les rapproche des contrats nomms (ex. contrat d'ouverture de crdit, de compte courant). Il ne faut pas abuser de la notion de contrat innomm. En effet, certains contrats apparemment innomms sont en ralit des contrats nomms ex. le bail de carrire s'analyse aujourd'hui comme une vente ou un bail (alors que le locataire abme la chose) ; d'autres sont une combinaison de contrats nomms (= contrats complexes) ex. contrats d'htellerie.
Exemples de vrais contrats innomms : location-financement (mais certains de ces contrats font l'objet d'une rglementation), factoring, contrat d'occupation prcaire (ex. le propritaire d'un immeuble vtuste souhaite le rnover mais consent un bail au profit d'un vendeur de tapis qui souhaite l'occuper pour la Nol. La jurisprudence considre que c'est un contrat sui generis d'occupation prcaire et non un bail car le bail suppose une certaine stabilit).

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INTRT PRATIQUE de cette distinction : celui-ci a fort diminu par rapport aux priodes anciennes du droit romain, o il n'tait pas vident que l'on
puisse faire des contrats innomms (N.B. Jusqu'en 95 il n'existait pas de socits innommes puisque s'appliquait la thorie des cadres lgaux obligatoires, en matire commerciale en tout cas. C'est un systme qui peut exister pour les contrats en gnral. Il faut un certain degr de sophistication du droit pour estimer que l'on puisse faire n'importe quel contrat s'il n'est pas contraire la loi et aux bonnes moeurs).

L'intrt pratique se situe essentiellement au niveau du rgime applicable aux contrats : le rgime des contrats nomms est dtermin par la loi ; le rgime des contrats vritablement innomms sera dtermin par le juge en fonction des principes gnraux des obligations et de la convention des parties, ainsi que, le cas chant, des usages. A noter que mme si les parties se rattachent conventionnellement des fins de facilit au cadre contractuel d'un contrat nomm (ce qui est souvent le cas en matire de location-financement immobilire), elles peuvent droger aux rgles mme impratives gouvernant ce contrat nomm, puisqu'elles se trouvent en dehors de leur champ d'application. Ex. Des socits ptrolires locataires de stations service en vertu de contrats de
location-financement, qui avaient t qualifis baux commerciaux par les parties, souhaitant se dgager de ces conventions en raison de la crise ptrolire, ont prtendu avoir un droit de rsiliation triennale, droit que la loi accorde au preneur en matire de baux commerciaux. Toutefois, les juges ont considr qu'il s'agissait de contrats sui generis et non de baux commerciaux et que le droit de rsiliation triennale ne s'appliquait pas en l'espce.

2. Contrats titre onreux >< titre gratuit

Les CONTRATS TITRE ONREUX sont ceux qui impliquent une contrepartie. Les CONTRATS TITRE GRATUIT (ou contrats de bienfaisance) sont ceux qui impliquent un avantage gratuit, sans contrepartie. Ils se composent des libralits (qui se caractrisent par l'animus donandi de leur auteur) et des autres contrats titre gratuit.

3. Contrats synallagmatiques >< unilatraux

Le CONTRAT SYNALLAGMATIQUE PARFAIT cre, ds le moment de sa formation, au moins une obligation dans le chef de chaque partie contractante. Les parties ont ds l'origine des obligations rciproques qui doivent, dans leur pense, s'excuter trait pour trait.
Ex. vente, bail, change.

Le CONTRAT UNILATRAL ne fait natre, au moment de sa formation, d'obligations que dans le chef d'une seule partie contractante.
Ex. dpt gratuit, prt usage, prt de consommation, mandat gratuit, nantissement.

Entre les deux se trouvent les CONTRATS SYNALLAGMATIQUES IMPARFAITS. Ceux-ci sont originairement unilatraux mais font natre en cours d'excution des obligations dans le chef de l'autre partie. Cette catgorie n'a pas d'intrt fondamental.
Ex. dans le mandat titre gratuit, le mandant doit rembourser les dpenses ventuelles du mandataire ; dans le dpt titre gratuit, le dposant devra rembourser au dpositaire les dpenses qu'il aura ventuellement faites en vue de la conservation de la chose dpose.

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INTRT de cette distinction : certaines rgles sont spcifiques aux contrats synallagmatiques parfaits : la rsolution pour inexcution fautive (art. 1184 C. civ.) ; l'exception d'inexcution ; la rgle des originaux multiples. La question de l'application de ces institutions aux contrats synallagmatiques imparfaits, ainsi qu'aux contrats unilatraux en raison de leur caractre rel (ex. le prt intrt) est controverse.

4. Contrats commutatifs >< alatoires

Dans le CONTRAT COMMUTATIF, la contrepartie est vue comme l'quivalent conomique de la prestation. En d'autres termes, les parties connaissent ds l'origine quelles seront leurs prestations. Dans le CONTRAT ALATOIRE, la prestation et la contrepartie consistent en une chance de gain ou de perte d'aprs un vnement incertain (en d'autres termes, ils dpendent d'un ala). La contrepartie ne sera donc pas ncessairement l'quivalent conomique de la prestation. L' iNTRT PRATIQUE de cette distinction est plutt limit. Certaines rgles ne s'appliquent qu'aux contrats alatoires. La thorie de la lsion ne concerne, en principe, que les contrats commutatifs. L'application de l'article 1184 C.civ. aux contrats alatoires est controverse.

5. Contrats consensuels, rels, solennels

Un CONTRAT est CONSENSUEL lorsqu'il est entirement et valablement form par le seul change des consentements des parties.
Ex. Vente, bail, mandat.

Les contrats consensuels sont la rgle. Ils sont l'expression du principe du consensualisme. Un CONTRAT est REL lorsque sa formation ncessite, outre l'change des consentements, la remise effective de la chose qui en est l'objet. C'est un rsidu de l'histoire.
Ex. Prt, gage, dpt, don manuel, la vente temprament y ressemble aussi dans la mesure o il faut un dbut d'excution pour que le contrat sortit ses effets. En principe, rien n'empche de conclure une promesse de contrat rel (ex. promesse de prt, de dpt, de gage...).

Le caractre rel du contrat a cependant une importance quant la dtermination de sa date. Il prend date la remise de la chose. Exceptionnellement, la promesse de contrat rel est nulle ou sans effet, ce dans un but de protection (ex. promesse de vente temprament, promesse de don manuel). Une partie de la jurisprudence a estim que le caractre rel de certains contrats leur confrait un caractre artificiellement unilatral (ex. le prt intrt) et a considr qu'conomiquement, dans la ralit des faits, il s'agissait de contrats synallagmatiques.

Le CONTRAT SOLENNEL est le contrat dont la formation ncessite, outre l'change des consentements, le respect de certaines formalits. Les exemples sont rares dans le Code civil mais sont en train de se multiplier dans un but de protection de certaines catgories de contractants (protection de la partie faible).

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Ex. donation, hypothque, textes plus rcents : rsiliation amiable des baux commerciaux et des baux ferme (doit tre passe devant notaire ou constate dans une dclaration devant le juge de paix), loi Breyne, crdit la consommation, lgislations protectrices des consommateurs.

N'est vritablement solennel que le contrat dont la validit dpend de formalits, donc lorsque ces formalits tendent protger le consentement de l'une ou l'autre des parties, et non lorsque les formalits sont imposes titre de preuve (ex. assurance, bail, transaction) ; les formalits sont imposes titre de publicit (ex. vente immobilire). Dans ces deux cas, la mconnaissance des formalits n'a pas d'incidence sur la validit du contrat des parties mais se rpercute respectivement sur la preuve du contrat ou sur son opposabilit aux tiers.

6. Contrat principal >< contrat accessoire

Le CONTRAT contrat.
PRINCIPAL

est le contrat qui existe et s'excute indpendamment de tout autre

Le CONTRAT ACCESSOIRE est un contrat qui suppose l'existence d'une obligation principale.
Ex. cautionnement, gage, hypothque.

INTRT PRATIQUE de cette distinction : l'existence et l'excution du contrat accessoire sont lies au contrat principal.

7. Contrats intuitu personae

Un CONTRAT INTUITU PERSONAE est un contrat dans lequel la considration de la personne de l'un des contractants est pour l'autre partie l'lment dterminant de son consentement. Mme si la loi confre un caractre intuitu personae certains contrats (ex. le mandat), la dtermination du caractre intuitu personae d'un contrat apparat comme une question de fait qu'il faudra rsoudre partir de l'analyse de la volont des parties.
Ex. de contrats qui ont t considrs comme intuitu personae : les contrats conclus avec les reprsentants de professions librales, dans le chef de ces derniers en tout cas ; les contrats de mandat dans le chef des parties ; les contrats d'emploi, dans le chef de l'employ ; les contrats d'ouverture de crdit bancaire, dans le chef des deux parties ; les contrats de socits de personnes.

En ralit, il y a des DEGRS dans l'intuitus personae : il y a de cas o l'intuitus personae est tellement fort qu'il y a une vritable identification de la personnalit du dbiteur avec l'objet de la prestation (ex. commande d'un portrait un peintre de renom) ; dans d'autres cas, la personnalit du dbiteur apparat plutt comme une garantie de la bonne excution de la prestation (ex. convention passe avec un avocat de renom) ; souvent, le contrat est en ralit conclu en fonction des qualits d'une entreprise (intuitu firmae). Il en rsulte d'un amnagement nuanc des rgles gnralement appliques ce type de contrat (ex. l'avocat de renom a une possibilit de substitution beaucoup plus large que le peintre de renom).

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Le caractre intuitu personae d'un contrat entrane sa soumission un RGIME PARTICULIER qui est l'expression technique de l'importance de la personne en considration de laquelle la convention est conclue.

Un tel contrat est en principe DISSOUS DE PLEIN DROIT EN CAS DE DCS, FAILLITE OU D'INCAPACIT de la personne dans le chef de laquelle il a ce caractre et n'est pas, en principe, cessible.
Mais la rgle doit tre nuance : par exemple, en cas de fusion, les contrats intuitu personae sont en principe transmis la socit absorbante car il s'agit en ralit en rgle de contrats conclus intuitu firmae.

INTERDICTION DE SUBSTITUTION : le dbiteur d'une obligation contracte en fonction de sa personne ne peut en principe se substituer un tiers dans l'excution de ses obligations. Mais le principe doit tre nuanc en tenant compte de l'objet du contrat et de l'intention des parties : le dbiteur en question pourrait se substituer un tiers pour l'excution de certains aspects de ses obligations qui ne devaient pas raisonnablement, dans l'esprit des parties, tre excutes par lui (ex. on ne demande pas un artiste qu'il prpare sa toile lui-mme). L'ERREUR contrat.
SUR LA PERSONNE

constitue un vice de consentement dans ce type de

On admet assez facilement que de tels contrats puissent tre RSILIS UNILATRALEMENT POUR MOTIF GRAVE, savoir dans tous les cas o la convention devient objectivement impossible excuter en raison d'une perte de confiance due des lments imputables la personne en fonction de la personnalit de laquelle le contrat a t conclu.

8. Contrats successifs >< instantans

C'est une distinction claire priori mais complexe en pratique. Un CONTRAT est SUCCESSIF lorsque les parties ou l'une d'entre elles s'engagent des prestations priodiques.
Ex. le bail.

Un CONTRAT est INSTANTAN lorsqu'il s'excute en une seule fois ou, plus exactement, lorsque sa prestation caractristique s'excute en une seule fois
Ex. la vente (il importe peu que le cas chant le paiement du prix soit chelonn sur plusieurs mois).

INTRT PRATIQUE de cette distinction : certaines institutions auront des effets diffrents selon qu'elles s'appliquent un contrat successif ou un contrat instantan : l'annulation et la rsolution d'un contrat instantan produiront leurs effets rtroactivement, la diffrence de l'annulation et de la rsolution d'un contrat successif, qui produiront leurs effets rtroactivement. C'est ce qu'on enseigne traditionnellement, mais en ralit il s'agit plutt d'une problme de divisibilit ou indivisibilit du contrat dans l'esprit des parties.

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9. Les contrats civils, commerciaux, administratifs

Les CONTRATS COMMERCIAUX sont soumis aux usages commerciaux. Les CONTRATS ADMINISTRATIFS sont des contrats conclus par l'administration dans l'exercice de la puissance publique (ex. marchs publics). Ils restent, pour une part importante, soumis aux rgles du droit commun, mais sont soumis certains principes de droit administratif.

C. LES GRANDS PRINCIPES DU REGIME CONTRACTUEL

Principe de la convention-loi (art. 1134 al. 1 et 2 C. civ.) Principe du consensualisme Principe de la libert contractuelle Principe de l'excution de bonne foi (art. 1134 al. 3 C. civ.)

1. Le principe de la convention-loi
a. Notion et fondements

Art. 1134 al. 1 C. civ. : Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. FONDEMENT HISTORIQUE ET PHILOSOPHIQUE : L'ide que les parties puissent s'engager par leur seul consentement, sans formalits, et en dehors de tout cadre lgale organisant un contrat nomm, ne constitue d'un point de vue historique nullement une vidence et est le produit d'une longue maturation. Une premire approche, qui s'est particulirement dveloppe au 19me sicle (poque du libralisme), explique la force obligatoire des conventions par le principe de l'AUTONOMIE DE LA VOLONT.
[Ce principe s'est d'abord dvelopp dans la philosophie de Kant (2me moiti du 19me sicle) et a ensuite t rcupr par les juristes un moment o ce principe connaissait justement de fortes limites].

Cette approche soulve des OBJECTIONS : le principe d'autonomie de la volont est postrieur au Code civil ; il s'est rduit au cours du sicle dernier un rgime de libert contractuelle surveille ; le contrat n'est pas le pur produit de la volont subjective des parties. Il suffit pour s'en convaincre de se rfrer aux rgles d'interprtation des conventions. Si le juge doit rechercher la commune intention des parties, dans le doute, il doit interprter la convention en faveur de celui qui a contract l'obligation ; de plus, l'interprtation sur base de l'intention
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commune des parties trouve une limite dans la foi due aux actes. L'interprtation subjective sur base de la volont des parties est donc limite par deux rgles objectives. Une 2me approche, fort ancienne, explique la force obligatoire des contrats par l'ide de scurit juridique ou de RESPECT D LA LGITIME CONFIANCE. En d'autres termes, les contrats seraient obligatoires parce que chaque cocontractant devrait pouvoir avoir confiance dans la parole de l'autre. X. Dieux a rcemment dfendu cette thse dans son ouvrage Le respect d aux anticipations lgitimes d'autrui. Mais dans ce cas c'est bien encore une rgle de droit objectif extrieure la seule volont des parties qui fonde l'effet contraignant des contrats. Cette approche soulve une OBJECTION, savoir qu'historiquement le respect d la parole donne ne semble pas constituer la proccupation dominante. Il faut partir du constat que la force obligatoire des conventions puise sa source dans le droit objectif, en l'occurrence dans la loi. L'accord de volonts des parties n'est pris en compte sur le plan juridique que dans la mesure et les conditions fixes par la loi. L'art. 1134 al. 1 C. civ. ne vise d'ailleurs que les conventions lgalement formes. Le contrat lgalement obligatoire suppose que les parties aient la volont de produire des effets en droit et de se lier sur le plan juridique. L'change de consentements doit par ailleurs tre exempt de vices et le contrat doit comporter un objet certain en une cause. Il doit maner de personnes capables de s'engager et tre licite. Le cas chant, les parties doivent observer les formalits prvues par la loi (dans les contrats formels), voire remettre la chose faisant l'objet du contrat (dans les contrats rels). Mais encore faut-il rechercher le fondement que le droit objectif attribue la force obligatoire des conventions. Une 3me approche base sur le concept d'UTILIT colle de beaucoup plus prs l'histoire de l'article 1134 du Code civil. La doctrine moderne franaise et une partie de la doctrine belge expliquent nouveau que les conventions ne sont obligatoires que parce que et dans la mesure o cela est utile. Utile aux parties, d'une part, la socit, d'autre part. C'est pourquoi LA LOI NE PROTGE PAS, au contraire, LES CONTRATS NUISIBLES LA SOCIT (en tant que contrats contraires la loi ou aux bonnes moeurs). Cette ide d'utilit se retrouve chez les auteurs du Code civil et chez de grands auteurs (Laurent, Demogue, De Page...). Elle est trs ancre et constitue quelque chose de tout fait constant. Elle explique par ailleurs certaines choses. Par exemple, elle explique le DROIT DE RSILIATION UNILATRALE DU CLIENT DU PRESTATAIRE DE SERVICES, dans l'entreprise, le mandat, le dpt et les autres contrats de service. En effet, en principe, seul le client a un intrt l'excution en nature de la convention, le prestataire n'y ayant qu'un intrt financier7. Le client devra bien entendu indemniser le prestataire de services. En revanche (contre-preuve), le mandat d'intrt commun (ou dans l'intrt d'un tiers)8 est irrvocable, et ce, en dpit du texte qui indique que
7

Le Code civil prvoit ce principe en matire de marchs forfait (art. 1794 C. civ. : Le matre peut rsilier, par sa seule volont, le march forfait, quoique l'ouvrage soit dj commenc, [...]), de mandat ainsi qu'en ce qui concerne le dpt. On a par consquent dvelopp l'ide que le principe de l'article 1794 C. civ. s'appliquait tous les contrats de prestations de services. Ainsi que le prvoit la deuxime partie de l'art. 1794 C. civ. ( [...] en ddommageant l'entrepreneur de toutes ses dpenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise), le client devra indemniser le prestataire de services (mais l'indemnisation du lucrum cessans ne se retrouve pas en matire de mandat et de dpt). C'est--dire un mandat dans lequel le mandataire ou un tiers a un intrt autre que purement financier. Exemple de mandat d'intrt commun : il y a deux propritaires indivis, l'un d'eux, se trouvant l'tranger, donne mandat l'autre de vendre le bien (des dcisions ont estim que dans pareil cas le mandat ne cessait pas par la mort du copropritaire mandant).

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le mandant peut rsilier unilatralement le contrat, parce que le mandant n'est pas le seul avoir un intrt l'excution en nature de la convention. On peut se demander si, de manire gnrale, il y a une limite la force obligatoire des conventions par le fait qu'elles ne seraient obligatoires que dans la mesure de l'intrt des parties l'excution en nature. En ralit, la thorie de l'ABUS DE DROIT aboutit exactement cela. Celle-ci est domine par le critre de proportionnalit : abuse de son droit non seulement celui qui en use avec l'intention de nuire ou sans intrt mais aussi celui qui en use sans intrt raisonnable et suffisant, notamment lorsque le prjudice caus est sans proportion avec l'avantage recherch ou obtenu par le titulaire du droit. Si l'on garde l'esprit que l'abus de droit n'est autre que le reflet de la limite de ce droit, la thorie de l'abus de droit confirme que la force obligatoire du contrat trouve son fondement et, par consquent, ses limites dans l'intrt que les parties ont l'excution en nature des obligations dcoulant de celui-ci. Dernire remarque : le contrat n'est utile socialement que parce qu'il est utile la vie conomique, donc parce qu'il est utile aux parties, mais ce qui est utile aux parties n'est pas ncessairement utile la socit.

b. Porte (quels sont les effets concrets de l'art. 1134 al. 1 C. civ.?)

1) OBLIGATION D'APPLIQUER LE CONTRAT : le principe de la convention-loi implique que le contrat lie les parties dans toutes ses dispositions. En principe, le juge ne pourrait refuser d'appliquer une clause au motif qu'elle serait inquitable. Mme en cas de survenance de circonstances imprvisibles? En principe oui, car la thorie de l'imprvision est en tant que telle rejete en droit positif. Mais l'art. 1134 al. 3, qui contient le principe d'excution de bonne foi et constitue dans la jurisprudence de la Cour de cassation la base de la thorie de l'abus de droit, peut trouver s'appliquer dans pareille situation. 2) INTERDICTION D'AJOUTER AU CONTRAT DES CLAUSES QU'IL NE COMPORTE PAS : le juge ne peut, en principe, ajouter une convention des clauses qu'elle ne contient pas ; mais il peut, bien entendu, la complter par des dispositions lgales suppltives et interprter la convention sur base de la commune intention des parties. 3) INTERDICTION POUR LE JUGE DE RVISER UNE CONVENTION : il ne pourrait par exemple rduire les prestations de l'une ou l'autre des parties. A fortiori ne pourrait-il pas se substituer aux parties pour combler une lacune qui affecte la validit du contrat (par exemple pour dterminer avec prcision son objet). Mais la loi peut l'y autoriser (ex. l'art. 1907 ter C. civ. permet au juge de rduire un taux
d'intrt excessif dans un prt).

De mme, il y a des exceptions traditionnelles ce principe (ex. la Cour de cassation

dduit de la gratuit traditionnelle du mandat un principe permettant au juge de rduire le salaire du mandataire).

Exemple de mandat intressant un tiers : mandat de constituer hypothque (la banque qui octroie un prt y est intresse).

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4) INTERDICTION DE RSILIATION UNILATRALE : art. 1134 al. 2 : Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. En principe donc, les conventions ne peuvent tre rsilies unilatralement. Mais ce principe connat tellement d'EXCEPTIONS que d'un point de vue statistique il y a un droit de rsiliation unilatrale dans la majorit des cas. En vertu d'une rgle d'ordre public, chacune des parties un contrat dure indtermine peut y mettre fin moyennant un pravis raisonnable (le droit positif interdit de s'engager indfiniment, pour des considrations d'utilit gnrale) ; Dans les contrats intuitu personae, la rsiliation peut intervenir pour motif grave lorsque la poursuite de la relation contractuelle s'avre objectivement impossible en raison d'une perte de confiance ; Dans tous les contrats de services, le client peut mettre fin unilatralement au contrat ; Des lois particulires consacrent un droit de rsiliation unilatrale (c'est frquent, notamment en matire de bail, o le preneur a souvent le droit de rsilier unilatralement le bail).

c. Les tempraments au principe de la convention-loi, indpendamment du principe selon lequel la convention n'est contraignante que dans la mesure de l'utilit que prsente son excution pour les parties :

Le principe de la convention-loi connat de srieux tempraments : les uns rsultent de la nature des choses, en l'espce de l'ide d'impossibilit d'excution (notamment art. 1184 C. civ. et caducit des obligations par disparition de leur objet) ; les autres rsultent du principe d'excution de bonne foi des conventions contenu dans l'art. 1134 al. 3 du Code civil, qui constitue la base de la thorie de l'abus de droit dans la jurisprudence de la Cour de cassation.

2. Le principe du consensualisme
Pour de grands auteurs, l'origine de la convention-loi, du consensualisme et de la libert contractuelle rsiderait dans l'autonomie de la volont, alors que cela est une impossibilit historique, puisque le concept d'autonomie de la volont est apparu bien plus tard. Quoi qu'il en soit, le principe du consensualisme est rattach depuis la fin du 19e sicle au principe d'autonomie de la volont. Il exprime l'ide que le contrat est valablement form par le seul change des consentements, pour autant qu'il ait un objet et une cause licites et que les parties soient capables de s'engager. La loi peut droger au principe du consensualisme (ex. contrats solennels et contrats rels). N.B.1 Le principe du consensualisme n'exclut pas un rgime de preuve rglemente. N.B.2 L'exigence d'une cause tait le prix payer pour accepter le principe du consensualisme.

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3. La libert contractuelle
Le principe de libert contractuelle a un double aspect : il implique que les parties sont libres de choisir leur cocontractant et de contracter ou non il implique que les parties sont libres de fixer le contenu de leurs conventions leur guise. Ce principe connat toutefois beaucoup de LIMITES, tel point que les zones de libert se sont rtrcies l'extrme : en ce qui concerne le 2me aspect, les parties ne peuvent porter atteinte l'ordre public et aux bonnes moeurs. A cet gard, depuis la fin du 19e sicle, se sont multiplies les dispositions d'ordre public ou tout le moins impratives venant rduire considrablement la libert des parties ; en ce qui concerne les 1er aspect, il connat des limites classiques (droit administratif) des restrictions dcoulant du droit conomique (lois antitrust, rgles de droit communautaire...) une limite du fait que de manire constante, le refus de contracter dans des cas extrmes constitue un abus de droit.

4. Le principe de l'excution de bonne foi

a. Notion et fonctions

Art. 1134 al. 3 C. civ. : [Les conventions lgalement formes] doivent tre excutes de bonne foi. Cette disposition est traditionnellement rapproche de l'art. 1135 C. civ. selon lequel Les conventions obligent non seulement ce qui y est exprim, mais encore toutes les suites que l'quit, l'usage ou la loi donnent l'obligation d'aprs sa nature. On s'accorde aujourd'hui sur le fait que la bonne foi vise l'art. 1134 al.3 C. civ. ne se rsume pas l'absence de mauvaise foi subjective, donc de fraude, qui est par ailleurs sanctionne par un principe spcial dont la Cour de cassation a consacr l'existence : fraus omnia corrumpit. Le principe de bonne foi doit aussi s'entendre dans un sens objectif. Dans son sens sens objectif, le principe de bonne foi apparat comme l'expression d'un devoir gnral des cocontractants de se comporter comme des cocontractants normalement prudents et diligents se comporteraient dans la mme situation. Il est mis en oeuvre dans des conditions semblables l'article 1382 du Code civil. Traditionnellement, les articles 1134 al. 3 et 1135 du Code civil ont t compris essentiellement comme des rgles interprtatives. Cependant, suite un dveloppement extraordinaire au cours des 50 dernires annes, le principe d'excution de bonne foi comporte deux autres aspects : un aspect compltif et un aspect drogatoire.

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Le principe d'excution de bonne foi a donc, l'heure actuelle, 3 recouvrent en partie et se compltent : 1. FONCTION INTERPRTATIVE :

GRANDES FONCTIONS,

qui se

C'tait la fonction la plus dveloppe au moment de la rdaction du Code civil. Le principe de bonne foi impose au juge de rechercher la volont relle des parties plutt que de s'arrter aux termes de la convention pour empcher une partie de s'abriter de mauvaise foi derrire le texte, par exemple en en exploitant les lacunes accidentelles. Plus encore, il lui impose de complter la convention en se demandant ce qu'auraient raisonnablement convenu des cocontractants normalement diligents, prudents et de bonne foi. 2. FONCTION COMPLTIVE OU NORMATIVE : Elle constitue une amplification de la fonction interprtative. Elle consiste dire que les parties un contrat ont des DEVOIRS IMPOSS PAR LA BONNE FOI : i. DEVOIR DE LOYAUT ET D'INFORMATION : le devoir de loyaut a de nombreuses facettes. Les parties ont des devoirs de conseil, de renseignement et d'information en cours d'excution des contrats, qui sont la mesure de la complexit du contrat et de la qualification des parties. A cet gard, la jurisprudence a particulirement mis l'accent sur le devoir d'information des professionnels face aux profanes (ex. un garagiste rpare ma voiture et s'aperoit qu'il faut remplacer le moteur. Il a le devoir de m'en informer pour voir ma raction). Le devoir de loyaut interdit un cocontractant de surprendre l'autre en rsiliant une convention de manire intempestive, mme s'il est parfaitement en droit de le faire en vertu d'une clause expresse. Le devoir de loyaut impose aux parties de s'abstenir de toute attitude qui pourrait soit priver l'autre partie des avantages dcoulant du contrat, soit aggraver les charges rsultant pour l'autre de l'excution de la convention (ex. un cafetier qui a souscrit
une clause d'approvisionnement exclusif ne pourrait vendre une bire concurrente dans une caravane installe sur le parking de la brasserie ; une partie une convention de vente sous seing priv ne pourrait retarder infiniment la passation de l'acte authentique au motif qu'aucun dlai n'est prvu dans le compromis de vente ce propos ; une compagnie ptrolire qui vient de conclure un contrat d'exclusivit avec un pompiste ne pourrait installer en face de celui-ci une autre station service, mme si le contrat ne contient aucune clause de non-concurrence).

Le principe de bonne foi impose des obligations au prestataire en cas de conflit d'intrts (voir ci-dessus).

ii. DEVOIR DE MODRATION : ce devoir interdit au crancier d'exiger l'excution la lettre de la convention alors qu'en ralit le dbiteur excute ses obligations de manire globalement satisfaisante. Il se retrouve notamment dans le choix des sanctions contractuelles (ex. une
partie ne pourrait pas suspendre l'excution de l'ensemble de ses obligations au titre de l'exception d'inexcution alors que l'autre partie n'aurait commis qu'un manquement mineur).

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iii.

DEVOIR DE COLLABORATION : OBLIGATION DE FACILITER L'EXCUTION DU CONTRAT, INTERDICTION D'AGGRAVER LA SITUATION DU COCONTRACTANT : par exemple, le matre de l'ouvrage a l'obligation de faciliter l'excution de l'entreprise en donnant l'entrepreneur les informations ncessaires, l'accs aux lieux, en coordonnant ses travaux avec ceux d'autres intervenants, etc. ; la victime d'un manquement contractuel a l'obligation de prendre loyalement des mesures raisonnables pour limiter son prjudice ; ... iv. 3. FONCTION DROGATOIRE : Elle conduit carter l'application de dispositions contractuelles dans les hypothses o objectivement il serait manifestement inconcevable, compte tenu des circonstances, qu'elles puissent recevoir application. La Cour de cassation rattache la thorie de l'ABUS DE DROIT au principe d'excution de bonne foi. En revanche, elle a rejet les thories de l'imprvision, de la rechtsverwerking, du bouleversement de l'conomie contractuelle ou de la caducit des obligations par disparition de leur cause, qui pourraient galement prendre appui sur le principe de bonne foi. Cependant, il convient de souligner que la thorie de l'abus de droit est dgage de toute ide d'intention malicieuse puisqu'elle interdit non seulement d'user d'un droit dans une intention malicieuse, mais fait aussi obstacle l'utilisation d'un droit sans intrt ou sans intrt suffisant au regard des inconvnients qui en rsultent pour l'autre partie. Elle permet donc de rsoudre nombre de difficults. Il est notamment possible d'apprhender par son biais certaines situations qui pourraient tre rsolues par les thories de l'imprvision, de la rechtsverwerking, etc. si ces thories n'avaient pas t rejetes. La thorie de l'abus de droit offre par ailleurs une gamme de remdes particulirement souples passant de la non application d'une disposition contractuelle sa rduction ou des dommages et intrts. Elle va ainsi jusqu' permettre un certain ramnagement des contrats. La fonction drogatoire est intimement lie la fonction interprtative du principe d'excution de bonne foi des conventions. D'un certain point de vue, elle pourrait tre aborde sous l'angle de l'interprtation de la volont des parties, puisqu'il s'agit de dterminer les limites de leur accord. Par exemple, un assureur a intent une action rcursoire
contre un assur qui avait caus un accident en plein jour, au motif qu'il n'avait pas au moment de l'accident de certificat de visite au contrle technique, ce qui constituait selon le contrat d'assurance une faute lourde obligeant l'assur rembourser l'assureur. Or, le certificat de visite avait t refus au conducteur uniquement parce qu'il n'tait pas en possession du certificat de conformit et parce qu'il avait un phare mal rgl. Le juge du fond donne raison au conducteur au motif que la circonstance qu'il n'avait pas de certificat de visite n'avait en l'espce pas eu d'incidence sur l'accident. La Cour de cassation a pour sa part estim qu'il y avait abus de droit de la part de l'assureur. Les deux juridictions ont donc abouti la mme solution, le juge du fond par le biais de la fonction interprtative du principe de l'excution de bonne foi, la Cour de cassation, en utilisant sa fonction drogatoire. Ce qui est tout fait normal.

COLLABORATION LA CHARGE DE LA PREUVE : renvoi.

N.B. Sur le plan conceptuel la notion d'abus de droit est inutile, puisque l'abus de droit n'est autre que le dpassement de la limite d'exercice de ce droit impose par le principe de bonne foi ; mais il est utile sur le plan pratique. [De mme, le concept de force
majeure est inutile sur le plan conceptuel parce qu'il reflte en ralit la limite du devoir de diligence des contractants, mais il est utile sur le plan pratique.]

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b. Le principe de l'excution de bonne foi comme principe gnral de droit

Au fur et mesure qu'il s'tendait en matire contractuelle, on a vu le principe de l'excution de bonne foi dborder le cadre strict de l'excution du contrat vers le STADE PRCONTRACTUEL, o il a t invoqu l'appui de l'ide de loyaut dans les ngociations, de devoir d'information, etc., ce qui est conforme aux ides des auteurs du Code civil, pour lesquels il allait de soi que les contrats devaient aussi tre conclus de bonne foi ; EN DEHORS MME DU CHAMP DES CONTRATS, vers la responsabilit extra-contractuelle : le principe de l'excution de bonne foi est appliqu l'excution de toutes les obligations.

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CHAPITRE 1 : LA FORMATION DES CONTRATS

A. LA FORMATION DES CONTRATS D'UN POINT DE VUE STATIQUE

Art. 1108 C. civ. : Quatre conditions sont essentielles pour la validit d'une convention : Le consentement de la partie qui s'oblige ; Sa capacit de contracter ; Un objet certain qui forme la matire de l'engagement ; Une cause licite dans l'obligation. Cette disposition peut paratre trs claire mais en ralit elle est source d'ambiguts, faisant rfrence la convention, l'engagement et l'obligation comme s'il s'agissait de synonymes. 4 lments sont ncessaires la formation d'un contrat : le consentement des parties (c'est logique) ; la capacit des parties (c'est logique, c'est en quelque sorte le prolongement de l'exigence des consentements) ; un objet (c'est logique car un contrat sans objet ne se conoit pas) ; une cause (= le pourquoi de la convention) (cet lment ne s'impose pas rationnellement, il est impos par le droit objectif) (elle est tantt lie l'utilit des contrats (son but est alors de mesurer l'utilit du contrat), tantt au consentement (elle sert alors apprcier si le consentement tait rel)).

1. Le consentement
a. Gnralits

En dpit des termes de l'article 1108 C. civ. (le consentement de la partie qui s'oblige), la naissance d'un contrat suppose un ACCORD DE VOLONTS, exprs ou tacite. La PROTECTION DU CONSENTEMENT est assure par la thorie des vices du consentement ; l'obligation prcontractuelle de renseignement ; des lois impratives ou d'ordre public qui comportent des mesures prventives tendant clairer le consentement (ex. formalisme de protection).

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b. Les vices du consentement

L'ABSENCE

TOTALE DE CONSENTEMENT

(ce n'est pas proprement parler un vice de consentement)

(ex. une partie est ivre morte ; dans l'erreur obstacle il y a absence totale de consentement).

SANCTION : l'absence totale de consentement devrait conduire constater l'inexistence de la convention. Toutefois, la rticence de la doctrine et de la jurisprudence l'gard du concept d'inexistence a conduit sanctionner l'absence de consentement par la NULLIT, absolue au dpart (car elle se rapproche le plus de l'inexistence), puis RELATIVE. Cette analyse a t consacre par un arrt de la Cour de cassation du 21 octobre 1971 : le dfaut de consentement ne rend pas la convention inexistante, mais simplement nulle ; cette nullit qui ne protge que des intrts privs est relative et... est [ds lors] susceptible de confirmation). L'ERREUR : c'est une sorte de discordance entre la volont relle et la volont dclare. On distingue 2 catgories d'erreurs : l'ERREUR OBSTACLE n'est pas proprement un vice de consentement. Il y a un malentendu tel point fondamental entre les parties que leurs consentements ne se sont pas rejoints. On distingue 3 sortes d'erreurs obstacles : l'ERROR IN CORPORE : c'est le malentendu fondamental sur l'objet du contrat. C'est un cas d'cole. Ex. le vendeur croit vendre le lot I et l'acheteur acheter le lot II. l'ERROR IN NEGOTIO : c'est le malentendu fondamental sur la nature du contrat. De nouveau il s'agit d'un cas d'cole. Ex. l'un croit louer, l'autre croit acheter. l'ERREUR SUR LA CAUSE ESSENTIELLE : c'est un cas de figure plus frquent. Une partie s'engage pour une raison dterminante qui apparat inexistante ou errone (ex. le fils d'un pre trs catholique qui a soutenu une oeuvre catholique reoit la
visite de la mre suprieure du couvent, qui l'informe que celui-ci souhaitait donner le couvent la congrgation. Le fils se conforme la demande de la mre suprieure, mais ensuite il s'aperoit qu'en ralit son pre avait finalement dcid de garder le couvent dans la famille. Il y a eu erreur sur la cause essentielle : le mobile du fils tait d'excuter ce qu'il croyait tre la volont de son pre ; or, en ralit, celui-ci avait chang d'avis).

SANCTION : l'erreur obstacle comme l'absence totale de consentement est sanctionne de NULLIT RELATIVE. l'ERREUR SUR LA SUBSTANCE : NOTION : Art. 1110 C. civ. : L'erreur [vice de consentement] n'est cause de nullit que lorsqu'elle tombe sur la substance mme de la chose qui en est l'objet. En d'autres termes, une des parties s'est trompe sur une qualit substantielle de l'objet, c'est--dire sur un lment qui l'a dtermine principalement contracter de telle sorte que, sans cet lment, le contrat n'aurait pas t conclu (selon la Cour de cassation). L'erreur substantielle peut porter soit directement sur la nature de l'objet (je crois acheter un tableau ancien mais il s'agit d'une copie moderne) soit sur l'aptitude de l'objet raliser tel but (j'achte de la peinture que je crois pouvoir rsister aux intempries mais tel n'est pas le cas). L'erreur substantielle peut tre de fait ou de droit. Toutefois, la loi carte dans
certains cas l'erreur substantielle de droit en raison de la nature mme de la convention ou

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de l'acte. Tel est le cas de l'aveu et de la transaction.

CONDITIONS REQUISES POUR QUE L'ERREUR SUBSTANTIELLE ENTRANE LA NULLIT (3) : 1) L'ERREUR DOIT TRE COMMUNE : cela signifie que les qualits substantielles sur lesquelles a port l'erreur doivent tre entres dans le champ contractuel, soit parce qu'il s'agit de qualits normalement et objectivement considres comme substantielles dans l'opinion commune (ex. une
personne qui achte un tapis d'Orient s'attend normalement ce que ce tapis provienne d'Orient),

soit parce qu'elles ont t expressment mentionnes par l'une des parties lors de la ngociation et la conclusion du contrat (ex. j'achte un
pot de peinture en prcisant clairement au vendeur qu'elle devra rsister aux intempries car elle sera applique l'extrieur).

2) L'ERREUR DOIT TRE EXCUSABLE : elle aurait t commise par toute personne de mme qualit normalement prudente et diligente place dans les mmes circonstances. Le principe est constant. Son fondement est toutefois controvers. Selon une premire explication, qui est classique, le rejet de l'erreur inexcusable se fonderait sur l'article 1382 du Code civil. La partie qui a commis l'erreur inexcusable a commis une faute, il faut donc refuser l'action en nullit en guise de rparation en nature. Cette thse est dfendable, si ce n'est dans certains cas limites. Si l'on suit cette thse, l'erreur-obstacle doit tre excusable aussi. Toutefois, la Cour de cassation considre qu'il rsulte de la conception franaise de l'erreur substantielle qu'elle doit tre excusable. Il semble donc que l'on ne puisse transposer la thorie de l'erreur excusable aux autres types d'erreur. La question est
actuellement pose la Cour de cassation de savoir si l'erreur sur la cause peut tre inexcusable.

Selon la Cour de cassation, le caractre inexcusable de l'erreur doit s'apprcier en se rfrant au caractre de l'homme raisonnable et non pas in concreto. Toutefois, le standard de l'homme raisonnable ou du bon pre de famille est contenu variable : il est fonction de la qualit du contractant. Par exemple, si le contractant est un professionnel, le caractre
excusable de son erreur sera apprci plus svrement.

3) L'ERREUR DOIT AVOIR EXIST LA FORMATION DU CONTRAT : elle ne peut rsulter d'un vnement ultrieur la formation du contrat. ERREUR SUR LA SUBSTANCE ET PRISE EN CHARGE DU RISQUE D'ERREUR : les parties peuvent convenir de la prise en charge par l'une ou l'autre d'entre elles du risque d'erreur.
Ex. il arrive que des vendeurs antiquaires indiquent dans les conditions gnrales de vente qu'ils ne garantissent pas l'authenticit. Si l'acheteur accepte ces conditions gnrales, il ne pourra pas se plaindre. La prise en charge peut tre tacite. Elle peut aussi rsulter des usages et,

a fortiori, de la loi. ERREUR

SUR LA SUBSTANCE.

ERREUR

SUR LA PERSONNE.

ERREUR

SUR LA VALEUR.

ERREUR

MATRIELLE OU DE CALCUL.

L'ERREUR SUR LA PERSONNE n'est cause de nullit que dans les contrats intuitu personae. L'ERREUR SUR LA VALEUR n'est pas en elle-mme cause de nullit. En effet, il

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n'y a pas de thorie gnrale de la lsion dans le systme du Code civil. Elle peut toutefois tre rvlatrice d'une erreur sur la substance, d'un dol, d'une lsion qualifie. L'ERREUR MATRIELLE OU DE CALCUL n'est en principe pas cause de nullit mais donne normalement lieu rectification. L'erreur matrielle est celle qui apparat la seule lecture d'un document. L'erreur de calcul est une erreur dans le calcul. Faut-il redresser la convention si les parties ont commis une erreur de calcul en cours de ngociation et ont marqu leur accord sur un chiffre global? Par exemple, si deux personnes ont transig sur les dommages et intrts la
suite d'un accident de la route en se mettant d'accord sur un montant global (6 millions de francs belges) auquel elles ont abouti en commettant une erreur de calcul (en ralit la somme tait de 16 millions de francs belges), serait-il raisonnable que le juge corrige le montant global alors que le dcompte ne se trouve pas dans la transaction? Selon P.A.

Foriers, dans un tel cas en vrit il y a une erreur-obstacle, les parties ne se sont pas mises d'accord. SANCTION : L'erreur substantielle donne lieu une action en NULLIT RELATIVE. Le demandeur en nullit ne peut obtenir des dommages-intrts complmentaires que s'il prouve que l'erreur est le produit d'une culpa in contrahendo (il s'agira de dommages-intrts caractre quasi-dlictuel). Il incombe au demandeur en nullit de prouver l'erreur qu'il invoque, preuve qu'il peut rapporter par toute voie de droit. ACTIONS EN NULLIT POUR ERREUR, GARANTIE DES VICES CACHS ET OBLIGATION DE DLIVRANCE EN MATIRE DE VENTE : en pratique, il est parfois difficile de distinguer une erreur substantielle d'une erreur de la part du vendeur (vices cachs, manquement l'obligation de dlivrance). Le DOL (art. 1116, al. 1 C. civ.) : NOTION : Le dol consiste en une tromperie commise par une partie l'gard de l'autre qui conduit provoquer une erreur. Il implique en principe des manoeuvres malicieuses et se distingue en cela de la simple ngligence dans des pourparlers. Toutefois, ces manoeuvres ne doivent pas ncessairement tre actives. En ralit, elles sont souvent passives : dans ce cas on parle de rticence dolosive. La rticence dolosive suppose, outre une intention malicieuse, une obligation de parler rsultant soit de la loi, soit de la qualit de professionnel d'une des parties, soit des circonstances (donc du principe de l'excution de bonne foi), soit du devoir de rpondre aux questions poses (devoir de loyaut). SANCTIONS CONDITIONS MISES LA NULLIT POUR DOL : (1) DOL PRINCIPAL ET DOL INCIDENT : Le DOL PRINCIPAL est celui sans lequel la victime n'aurait pas contract. Il est sanctionn de NULLIT RELATIVE. Le demandeur peut obtenir des dommagesintrts complmentaires dans le cas o les restitutions rsultant de la nullit ne rpareraient pas totalement son dommage. Ces dommages-intrts prsentent un caractre quasi-dlictuel, voire dlictuel9. Le demandeur en nullit a la charge de la preuve du dol, preuve qu'il peut
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Alors que dans l'erreur sur la substance, il n'y a en principe pas de dommages-intrts, puisque normalement il n'y a pas de faute extracontractuelle, sauf en cas de faute non intentionnelle in contrahendo.

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rapporter par toute voie de droit. Le DOL INCIDENT est celui sans lequel la victime aurait contract, mais d'autres conditions. Il donne lieu des dommages-intrts. (2) L'ERREUR CAUSE PAR LE DOL NE DOIT PAS PORTER SUR LA SUBSTANCE DE LA CHOSE. (3) LE DOL EST RPRIM MME SI L'ERREUR QUI EN RSULTE EST INEXCUSABLE . C'est ce que considre juste titre la Cour de cassation. Car fraus omnia corrumpit. Mais le dol par rticence dolosive peut-il en traner une erreur inexcusable? La jurisprudence n'est pas trs claire ce sujet. En ralit, souvent il s'agira non d'un dol mais d'un autre genre de faute : une partie sait que l'autre commet une erreur inexcusable mais se tait. Dans pareil cas le risque est grand que le juge applique le principe Fraus omnia corrumpit. (4) LE DOL DOIT MANER D'UNE DES PARTIES : la rgle rsulte de l'article 1116 C. civ. et est issue d'une vieille tradition romaine qui n'a pas de vritable raison. Le dol manant d'un tiers ne donne en principe lieu qu' des dommages-intrts contre ce tiers... moins que la victime du dol ne puisse se prvaloir d'une autre cause de nullit (ex. une erreur substantielle) ; encore faut-il que ce soit un vrai tiers et non un reprsentant ; le dol d'un tiers peut videmment emporter la nullit d'un contrat si une des parties s'en est rendue complice ; les donations entre vifs et les engagements par dclaration unilatrale de volont peuvent tre annuls pour cause de dol manant d'un tiers.

La VIOLENCE (art. 1111 et s. C. civ.) (rare en pratique) : NOTION : la violence est le fait d'inspirer une partie la crainte d'exposer sa personne, ou sa fortune, ou celle de ses proches, un mal considrable et prsent. Elle peut tre physique ou morale. LES CONDITIONS DE LA VIOLENCE : (1) LA VIOLENCE DOIT TRE INJUSTE : la violence doit tre injuste et illicite. Elle ne saurait rsulter de l'usage normal d'un droit ou de la seule diffrence de puissance conomique des parties. [Si la violence physique est toujours injuste, la violence morale ne l'est pas toujours]. (2) VIOLENCE PRINCIPALE OU INCIDENTE : Seule la violence dterminante du consentement peut entraner la NULLIT. La violence incidente qui n'a influenc que les conditions du contrat ne peut donner lieu qu' des dommages et intrts. (3) LA VIOLENCE NE DOIT PAS NCESSAIREMENT MANER DE LA PARTIE : la diffrence du dol, elle peut maner d'un tiers ou simplement des circonstances, par exemple, d'un tat de ncessit dont une partie profite injustement. Il s'agit d'une solution romaine et il n'est pas logique qu'il n'en aille pas de mme dans le dol. (4) L'ACTE
OU LE FAIT CRITIQU DOIT OBJECTIVEMENT ET COMPTE TENU DES CIRCONSTANCES POUVOIR TRE

CONSIDR COMME UN ACTE, UN FAIT DE VIOLENCE

: l'acte ou le fait dnonc doit tre de nature peser sur la volont d'une personne normalement raisonnable. (5) LA VIOLENCE DOIT TRE CONTEMPORAINE DE LA CONCLUSION DE L'ACTE : c'est en ce sens que l'article 1112 parle d'un mal prsent. Ce mal peut tre futur, mais il doit tre brandi au moment de
la conclusion du contrat.

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LA SANCTION : La violence principale est sanctionne de NULLIT RELATIVE, sans prjudice, le cas chant, de dommages-intrts complmentaires. La charge de la preuve de la violence incombe au demandeur, qui peut la rapporter par toute voie de droit. La LSION (art. 1118 C. civ.) ( noter que pour beaucoup d'auteurs, la lsion ne constitue pas un vritable vice du consentement) : NOTION : La lsion s'analyse en un grave dsquilibre conomique des prestations des parties existant au moment de la conclusion du contrat. En principe, le simple dsquilibre d'un contrat, mme important, ne justifie pas sa remise en cause si ce dsquilibre ne provient pas d'un autre vice de consentement (ex. dol, violence). Toutefois, le Code civil connat la lsion des mineurs et certains cas de lsion objective ; la doctrine et la jurisprudence ont dvelopp une thorie de la lsion qualifie. LA LSION DES MINEURS : les actes accomplis par les mineurs sans l'assistance de leur tuteur (pour autant qu'il ne s'agisse pas d'actes soumis une autorisation spciale, auquel cas l'acte accompli sans ladite autorisation est nul de droit) sont susceptibles d'tre annuls pour lsion s'ils sont lsionnaires en eux-mmes ou hors de proportion avec les moyens du mineur. LA LSION OBJECTIVE : elle n'est en principe pas cause de nullit, sauf si la loi le prvoit (ex. lsion de plus de 7/12mes dans les ventes immobilires). LA LSION QUALIFIE : Elle consiste en une disproportion grave des prestations des parties la suite de l'abus par une des parties du besoin, des faiblesses, des passions ou de l'inexprience de l'autre partie. Le juge pourra intervenir dans cette hypothse marginale. L'art. 1907 C. civ. fait application de ce principe en matire de prt intrts en permettant au juge de rduire l'intrt l'intrt lgal. La thorie de la lsion suppose en principe un contrat commutatif et ne peut s'appliquer en rgle aux contrats alatoires. DEUX FONDEMENTS sont en gnral retenus pour justifier la thorie de la lsion qualifie : Selon un arrt de la Cour de cassation de 1936, la convention porteuse d'une lsion qualifie doit tre annule car elle est entache d'une cause illicite. Cet
semble avoir consacr pour la premire fois la thorie de la lsion qualifie, mais sous cet angle particulier.

La sanction de la lsion qualifie est dans ce cas la NULLIT ABSOLUE, sans prjudice d'ventuels dommages-intrts complmentaires. Cette sanction est sans doute dmesure. En outre, on peut douter du fait que l'auteur de la lsion serait anim par une cause illicite. En effet, son but est de s'enrichir, ce qui n'est pas illicite en soi. Ce sont les moyens qu'il utilise qui sont critiquables. La majorit de la doctrine et de la jurisprudence des juges du fond prfre donc rattacher la lsion qualifie l'ide de culpa in contrahendo ou d'abus de droit : commet une faute quasi-dlictuelle ou un abus de droit celui qui exploite abusivement la position de faiblesse de son cocontractant. La SANCTION de la lsion est alors MODULABLE (nullit, rduction, dommagesintrts).
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2. La capacit (renvoi au cours de droit des personnes) 3. L'objet

a. Notion gnralits

OBJET DE L'OBLIGATION ET OBJET DU CONTRAT : les dispositions du Code civil relatives l'objet ne sont pas limpides parce qu'elles parlent indiffremment de l'objet de l'obligation et de l'objet du contrat. L'objet de l'obligation correspond ce sur quoi porte l'obligation, ce quoi s'oblige le dbiteur. L'objet du contrat est une notion ambigu car elle peut couvrir deux choses : au sens technique, l'objet du contrat correspond l'objet de toutes les obligations qui dcoulent du contrat ; au sens courant, ce terme dsigne l'objet de la prestation caractristique de ce contrat, c'est--dire la prestation qui permet de dfinir un contrat par rapport aux autre ex. la chose vendue. CARACTRISTIQUES GNRALES QUE dtermin, possible et licite.
DOIT REVTIR L'OBJET

: pour tre valable, l'objet doit tre

b. L'objet doit tre possible et ralisable

L'OBJET DOIT TRE POSSIBLE GNRALITS : A l'impossible, nul n'est tenu. L'objet d'une obligation ne peut tre impossible en fait ou en droit (impossibilit matrielle impossibilit juridique). Les cas d'impossibilit matrielle sont exceptionnels et les exemples cits relvent souvent du cas d'cole (ex. toucher la lune du doigt). Les cas d'impossibilit juridique sont plus frquents en pratique. Il s'agit des cas o l'excution de l'obligation est impossible en raison d'une rgle de droit que les parties n'avaient pas aperue ex. vente d'un bien hors commerce. L'impossibilit de l'objet est apprcie strictement parce que si les parties se sont engages une prestation, c'est qu'elles l'estimaient possible (en revanche, l'impossibilit d'excution qui survient aprs la conclusion du contrat est apprcie moins strictement). Sanction : NULLIT ABSOLUE dans les cas o l'impossibilit de l'objet trouverait son origine dans une rgle d'ordre public ou un principe touchant aux bonnes moeurs ; en principe, NULLIT RELATIVE dans les autres cas. L'OBJET DOIT TRE POSSIBLE ET RALISABLE : LE CAS DE CHOSES FUTURES PACTES SUR SUCCESSION FUTURE : Les obligations peuvent porter sur des choses futures. Deux hypothses : le contrat qui porte sur une chose future, qui devient caduc si cette chose ne vient pas existence ; le contrat qui porte sur une esprance (rare), qui est un contrat alatoire qui sort ses effets mme si la chose espre ne vient pas existence (ex. vente d'un coup de filet).

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Toutefois, le Code civil prohibe les pactes sur succession future, qui sont contraires l'ordre public et aux bonnes moeurs. Le pacte sur succession future est la stipulation qui attribue un droit sur tout ou partie d'une succession non encore ouverte. Il se distingue des conventions terme de dcs (qui ne sont pas prohibes). La loi droge parfois l'interdiction des pactes sur succession future.

c. L'objet doit tre certain

GNRALITS : l'objet doit tre certain, donc dtermin ou dterminable. L'objet est dtermin lorsqu'il est dsign compltement par les parties. L'objet est dterminable lorsque le contrat comporte des lments objectifs permettant de le dterminer sans qu'un nouvel accord des parties soit ncessaire. FONDEMENT : L'exigence d'un objet certain est sans doute lie l'ide d' UTILIT DE L'ACTE JURIDIQUE, selon laquelle tout acte juridique doit avoir une utilit pour pourvoir bnficier d'une protection en droit. En effet, quelle utilit y a-t-il pour le crancier si le dbiteur, qui s'est engag livrer du vin, peut se librer en livrant quelques gouttes de vin. Toutefois, l'exigence d'un objet certain est sans doute plus lie au concept de CONTRAINTE : si l'objet est indterminable, le crancier n'a aucun pouvoir de contrainte sur le dbiteur puisque celui-ci peut dfinir sa guise l'tendue de son obligation. Par contre, l'exigence d'un objet dtermin n'est pas au premier chef justifie par l'ide qu'il faut que les parties sachent quoi elles s'engagent. Certes, elle peut tre utilise par une partie en vue de se protger contre l'arbitraire de l'autre partie, mais il s'agit d'une fonction drive. MODES DE DTERMINATION DE L'OBJET : LA DTERMINATION DE L'OBJET PAR LES PARTIES : en principe, il appartient aux parties de dterminer l'objet des obligations essentielles ou substantielles de leur convention. Il convient cependant de nuancer ce principe. DTERMINABILIT DE L'OBJET PAR LA LOI OU PAR LES USAGES : la loi peut venir au secours des parties ex. le Code civil prcise que le dbiteur qui s'est engag dlivrer une chose de genre dont la
qualit n'a pas t prcise ne doit pas la dlivrer de la meilleure espce mais ne peut non plus la dlivrer de la plus mauvaise espce. On peut considrer que de manire gnrale toutes les rgles

suppltives et impratives, lorsqu'elles s'appliquent, compltent l'accord des parties. De mme, les usages peuvent venir au secours des parties (ex. le prix du courtage est, dfaut de prcision, fix conformment aux usages). DTERMINATION DE L'OBJET PAR LE JUGE : en principe, le juge ne peut se substituer aux parties dans la dtermination de l'objet. Toutefois, la loi l'y autorise dans certains cas ex. en
matire de renouvellement des baux commerciaux ou de rvision triennale du loyer dans les baux commerciaux et dans les baux de rsidence principale. Enfin, mme en dehors de ces hypothses,

il convient de nuancer le principe selon lequel le juge ne peut intervenir dans la dtermination de l'objet de la convention, puisqu'il lui appartient d'interprter celle-ci, et donc de rechercher la commune intention des parties.

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MODALIT PARTICULIRE DE DTERMINATION DE L'OBJET (DU PRIX) : LA DTERMINATION DE L'OBJET (DU PRIX) PAR UN TIERS : (a) PRINCIPES :

L'objet de l'obligation (en particulier : le prix) est dterminable si les parties sont convenues de charger un tiers de le fixer. Il s'agit d'une rgle traditionnelle qui trouve une application dans les articles 159210 et 1854 du Code civil. Selon P. A. Foriers, il suffit que le tiers dsign par les parties soit dtermin ou dterminable. Toutefois, on a beaucoup discut sur la question de savoir si et dans quelle mesure la convention doit, outre l'identit du tiers, indiquer des lments objectifs sur base desquels le tiers devra dcider. Il convient d'examiner deux arrts de la Cour de cassation de 1953 et de 1972, qui sont en apparente contradiction. En ralit, l'arrt de 1953, qui semble indiquer que la convention doit comporter les lments objectifs sur lesquels le tiers devra se fonder, a t rendu dans le cadre d'une vente dire d'experts, sans autre prcision, donc en dehors du champ d'application de l'article 1592 du Code civil. La Cour dduit au contraire la rgle selon laquelle la convention doit indiquer les lments objectifs en vue de la dtermination du prix par le tiers de l'article 1591 du Code civil, selon lequel le prix de la vente doit tre dtermin ou dterminable. Quant l'arrt de 1972, il est trange : il (1) reproduit la rgle de l'arrt de 1953 mais en se fondant sur l'article 1592 du Code civil et (2) estime qu'il ne faut pas appliquer cette rgle dans le cas d'espce (il s'agissait d'une promesse de vente qui constituait l'accessoire d'une convention d'une autre nature). Cet arrt a t critiqu (2) tout d'abord sous ce dernier angle : pourquoi le caractre accessoire d'une vente (ou promesse de vente) aurait-il une incidence sur la dtermination du prix? (1) En outre, l'arrt comporte vraisemblablement une erreur matrielle puisque, semble-t-il, c'est l'article 1591 du Code civil qu'il aurait fallu se rfrer, et non l'article 1592. Aujourd'hui on considre que : si le nom de l'expert est indiqu dans la convention , l'article 1592 du Code civil s'applique et il ne faut pas lui donner de critres d'valuation du prix ; en revanche, la vente dire d'experts (o l'expert n'est pas dsign) est soumise non l'article 1592 du Code civil, mais l'article 1591 et la convention doit donc indiquer les lments objectifs sur lesquels les experts devront se fonder pour dterminer le prix (c'est ce qu'a dit l'arrt de 1953) ; les parties pourraient en principe aussi prvoir que le prix sera dtermin par un tiers dsigner de commun accord et qu' dfaut d'accord, il sera dsign par telle autorit. Selon P. A. Foriers, ces principes s'appliquent toutes les clauses qui confient un tiers la mission de dlimiter l'objet d'une obligation. (b) INCIDENCE DE L'ABSENCE DE L'INTERVENTION DU TIERS :

Selon l'article 1592 du Code civil, si le tiers charg de l'estimation ne veut ou ne peut faire l'estimation, il n'y a point vente. Quelle est ds lors la nature juridique de la convention? (1) Selon une premire explication, la vente dont le prix serait laiss l'apprciation d'un tiers serait conclue sous condition suspensive de la dtermination du prix par le tiers. Cette thse mconnat la notion de condition qui doit prsenter un caractre extrieur l'obligation. (2) Selon une deuxime opinion, il s'agirait d'une convention sui generis (ceci n'est pas une bonne
10

Art. 1591 C. civ. : Le prix de la vente doit tre dtermin et dsign par les parties. Art. 1592. C. civ. : Il peut cependant tre laiss l'arbitrage d'un tiers; si le tiers ne veut ou ne peut faire l'estimation, il n'y a point vente.

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explication). (3) Selon P.A. Foriers, la vente est parfaite mais si le tiers ne dtermine pas le prix la vente devient caduque (disparition d'un lment essentiel). (c) L'ERREUR GROSSIRE ET LA FRAUDE DU TIERS :

La dcision du tiers lie les parties (= mcanisme de la tierce dcision obligatoire), sauf erreur grossire ou fraude commise par le tiers. Dans ce cas, l'objet (le prix) devient indterminable et il n'y a pas vente (caducit voir point prcdent). Les parties pourraient agir en dommages-intrts contre le tiers en guise de rparation du dommage rsultant de la perte des avantages qui auraient rsult pour elles de la conclusion de l'opration des conditions normales. MODALIT PARTICULIRE DE DTERMINATION DE L'OBJET (DU PRIX) : LA DTERMINATION DE L'OBJET (DU PRIX) PAR UNE DES PARTIES : en dehors du domaine de la vente, on tend aujourd'hui considrer que les parties peuvent en principe convenir que l'une d'elles sera charge de prciser l'tendue exacte de l'objet de certaines obligations de leur convention. La rgle ne suscite pas de difficult fondamentale lorsque c'est le crancier qui se voit investi de ce pouvoir, puisqu'il a le pouvoir de contrainte. Ex. En matire d'entreprise, de mandat
et de dpt, on admet que le prestataire de services puisse se voir confier le soin de fixer le prix du service.

Le seul problme qui se pose dans ce cas est celui de la ncessit de protger le dbiteur contre les excs du crancier. Les cours et tribunaux assurent cette protection par le biais du principe d'excution de bonne foi des conventions, qui leur permet d'exercer un contrle marginal sur le prix fix. Selon P. A. Foriers, ds lors que les parties ne peuvent agir que dans les limites du principe d'excution de bonne foi, rien n'empche que le dbiteur soit charg de fixer le quantum exact de ses obligations. Tel est d'ailleurs en pratique le cas, par exemple, du garagiste
charg de rparer une voiture, qui doit dterminer de bonne foi l'importance des travaux raliser et qui doit avertir son client si ceux-ci lui semblent plus importants que ce qui tait normalement prvisible.

SANCTION : l'obligation qui n'est pas dtermine ou dterminable est frappe de RELATIVE. Toutefois, par la nature des choses, il est impossible de couvrir la nullit.

NULLIT

4. La cause
a. Gnralits

La notion de cause forme l'un des domaines les plus obscurs en droit des obligations. En effet, rationnellement, un contrat ne suppose qu'un change de consentements clair sur un objet dtermin ou dterminable. Certains (les anticausalistes) estiment ds lors que la cause est une notion inutile. Toutefois, en droit belge toute obligation doit avoir une cause et cette cause doit tre licite (v. cass. 13 novembre 1969 et 5 novembre 1976). Les auteurs du Code civil ont impos l'exigence d'une cause (licite) pour assurer que les conventions soient utiles, pour les parties d'une part, pour la socit d'autre part.

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b. La notion de cause

Les thses sur la cause sont innombrables. On peut dgager deux grands courants : LA CONCEPTION CLASSIQUE : L'APPROCHE OBJECTIVE : c'est la conception issue des crits de Domat et consacre au 19me sicle par les commentateurs du Code civil. Elle distingue 2 types de cause : (1) la CAUSE ILLICITE : pour dterminer si un engagement est entach d'une cause illicite, donc mesurer l'utilit sociale d'une convention, la cause est apprcie de manire subjective. Il s'agit des mobiles dterminants qui ont conduit les parties contracter (ex. louer un bureau pour y organiser un trafic de drogues) ; (2) la CAUSE ELEMENT CONSTITUTIF : pour dterminer si un engagement a une cause, donc mesurer l'utilit de la convention pour les parties, la cause est apprcie en principe de manire objective. Domat part des contrats synallagmatiques, o, selon lui, les obligations d'une des parties constituent la cause des obligations de l'autre. C'est la mme ide dans le prt (qui n'est un contrat unilatral que parce qu'il est un contrat rel). Mais que se passe-t-il pour les donations, qui se caractrisent par l'absence de contrepartie conomique? Domat dit que dans les donations il n'y a pas de cause mais quelque chose qui tient lieu de cause, qui est l'intention librale (c'est en ralit le mobile dterminant, la cause est apprcie de manire subjective pour les donations). La thorie de Domat a t critique pour plusieurs raisons : elle fait une distinction entre deux causes alors que l'article 1108 du Code civil ne fait pas une telle distinction lorsqu'il pose une cause licite comme condition de validit d'une convention ; comment dfendre que l'article 1131 (qui nonce que L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet) ait utilis le mot cause en deux sens diffrents ; elle devient subjective pour les donations ; quelle est son utilit si dans les contrats synallagmatiques l'absence de cause (ou l'erreur sur la cause) correspond de toute faon une absence d'objet (ou une erreur sur l'objet).

LA CONCEPTION MODERNE DE P. VAN OMMESLAGHE : L'APPROCHE SUBJECTIVE : P. Van Ommeslaghe a dfendu en 1970 une approche subjective de la notion de cause qui dfinit la cause de manire uniforme comme tant le ou les mobiles qui ont dtermin les parties s'engager et qui sont entrs dans le champ contractuel, - en tout cas pour les actes titre onreux (il semble en aller autrement pour les libralits). En principe, n'entreront dans le champ contractuel que les objectifs normalement poursuivis par la conclusion de telle ou telle convention. Toutefois, les parties peuvent introduire un mobile particulier (il faut que ce mobile soit accept au moins tacitement par l'autre partie). Cette opinion a fortement influenc la doctrine et la jurisprudence belges, mais ne fait pas l'unanimit en Belgique. En France, la doctrine et la jurisprudence conservent une conception trs largement objective de la cause. LES APPROCHES SUBJECTIVES ET OBJECTIVES ESSAI D'UNE RCONCILIATION : il ne faut pas exagrer la diffrence entre ces deux conceptions de la cause, qui ont des points de contact. En effet, dans la plupart des contrats titre onreux, la contrepartie conomique est justement la cause subjective de l'obligation ; en ce qui concerne les actes titre gratuit, leur cause rside dans des lments subjectifs pour les deux thories. A cet gard, la Cour de cassation estime que la cause d'une libralit ne rside pas
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exclusivement dans l'intention librale du disposant, mais dans celui des mobiles qui l'a inspir principalement et qui l'a conduit donner ou lguer. La seule nuance entre les deux conceptions se manifeste dans les cas o une partie un contrat titre onreux est anime non seulement par un mobile objectif (la contrepartie) mais aussi par un mobile dterminant spcifique qui est entr dans le champ contractuel, qui se superpose au mobile objectif. Dans pareil cas, seule la conception subjective permet de tenir compte de ce mobile subjectif. Ex. Un tel accepte de payer tel prix pour acqurir telle maison Aixen-Provence car il pense y tre nomm.

CAUSE DE L'ENGAGEMENT CONTRACTUEL OU CAUSE DU CONTRAT : traditionnellement, la cause est envisage dans le chef de chacune des parties (= cause de l'engagement contractuel). Toutefois, dans la mesure o il faut que les mobiles des parties soient entrs dans le champ contractuel pour qu'on puisse en tenir compte, on peut parler de cause du contrat. La cause du contrat serait sa raison d'tre objective et subjective, rsultant de la combinaison des mobiles des parties. EXCLUSION DES MOBILES SECONDAIRES OU ACCESSOIRES : il est constant que seuls les mobiles dterminants (en principe entrs dans le champ contractuel) s'incorporent la cause de l'engagement, l'exclusion des mobiles secondaires ou accessoires.

c. La cause comme lment constitutif du contrat ( l'exclusion de la cause illicite) applications

ABSENCE TOTALE DE CAUSE : elle relve du cas d'cole. ERREUR

SUR LA CAUSE OU FAUSSE CAUSE : elle se rencontre dans de nombreuses hypothses. Ex. j'achte telle maison car je crois que j'ai t nomm dans telle ville, mais ma nomination est annule avec effet rtroactif.

SANCTION : l'absence de cause ou la fausse cause sont sanctionnes de appartient au demandeur de prouver l'absence de cause.

NULLIT RELATIVE.

Il

d. Les actes abstraits de leur cause

NOTION : tout acte doit en principe avoir une cause, mais la pratique connat des actes dits abstraits de leur cause. Il s'agit d'actes qui tout ayant une cause sont dans une certaine mesure dtachs dans leur cause en sorte que les avatars de cette dernire ne retentissent en principe pas sur eux. TYPOLOGIE DES ACTES ABSTRAITS : (1) LES ACTES ABSTRAITS ISSUS DE LA LOI : le cautionnement : le contrat de cautionnement a une double cause : objective (il a pour objet de garantir une obligation principale) subjective (dduite de la relation de la caution avec le dbiteur : amicales, parentales, d'affaires...). Le cautionnement est abstrait de sa cause subjective mais non de sa cause objective : on dit qu'il prsente 1 degr d'abstraction11 (N.B. la
11

Cependant, il prsente un dbut de 2me degr d'abstraction puisque la caution ne peut invoquer les exceptions purement personnelles au dbiteur principal.

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garantie premire demande, est quant elle, abstraite double degr). la dlgation : opration par laquelle un dbiteur (dlguant) obtient dun tiers (dlgu) quil sengage dans les mmes termes que lui envers un crancier (dlgataire). Elle prsente deux degrs d'abstraction : l'engagement du dlgu vis-vis du dlgataire est abstrait la fois des relations entre le dlgu et le dlguant et des relations entre le dlguant et le dlgataire. les titres ngociables abstraits : lettre de change (le tir accepteur dune lettre
de change ne peut opposer au tiers porteur des exceptions lies au contrat qui a justifi la cration de la lettre de change entre le tireur et le tir), billets ordre, chques.

(2) LES ACTES ABSTRAITS ISSUS DES USAGES OU DE LA PRATIQUE : Les usages sont l'origine d'actes abstraits ex. garanties bancaires abstraites (abstraites de toute cause), crdit documentaire
(par lequel le banquier sengage payer un exportateur moyennant prsentation de certains documents).

(3) LES ACTES ABSTRAITS CONVENTIONNELS : doctrine et jurisprudence belges admettent la cration d'actes abstraits par la voie conventionnelle, alors qu'en France un tel procd est en gnral rejet en raison du fait que la cause serait un lment essentiel du contrat. En effet, mme si la Cour de cassation estime qu'un acte ne peut tre abstrait de sa cause que si la loi l'admet, la majorit de la doctrine interprte cette jurisprudence en ce sens qu'il suffit, pour qu'il soit possible de crer un acte abstrait, que la loi ne s'y oppose pas, parce que les articles 1108 et 1131 du Code civil ne seraient pas d'ordre public en tant qu'ils subordonnent la validit d'un acte juridique l'existence d'une cause. Ainsi, la jurisprudence belge a admis la validit des
garanties bancaires abstraites avant qu'elles ne soient devenues de pratique courante.

Il est noter que le problme de la validit des actes abstraits ne se pose que si le dtachement est total, puisque si elle ne l'est pas, l'acte conserve une cause qui peut sortir ses effets. ACTES ABSTRAITS ET BILLET NON CAUS : il ne faut pas confondre les actes abstraits avec les billets non causs viss l'article 1132 du Code civil (La convention n'est pas moins valable, quoique la cause n'en soit pas exprime). Le billet non caus a une cause et n'est pas dtach de celle-ci, seulement, sa cause n'est pas exprime. L'article 1132 se borne prsumer l'existence d'une cause. ACTES ABSTRAITS PORTE DE L'ABSTRACTION : L'abstraction d'un acte ne saurait avoir pour effet de valider un engagement inspir par une cause illicite ni de couvrir une fraude ou un abus de droit manifestes. L'abstraction peut-elle tenir en chec une rgle imprative? -------------------- complter---------------------------------------------------------- L'abstaction est destine assurer l'excution des obligations rapidement et avec scurit mais n'exclut pas ncessairement l'existence d'un recours parallle ou d'un recours ultrieur.

Ex. le tir dune lettre de change amen payer le tiers porteur peut se retourner contre le tireur sur base de lacte de vente q'il s'avre que les marchandises dlivres n'taient pas conforme ; le donneur d'ordre d'une garantie premire demande pourrait agir contre le bnficiaire s'il s'avrait que celui-ci avait appel la garantie mauvais escient.

Le degr d'abstraction est variable selon les cas.

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5. Les obligations illicites : l'objet et la cause illicites

a. Gnralits

Les obligations doivent avoir un objet et une cause licites (art. 6, 1131 et 1133 C. civ.).

b. Ordre public bonnes moeurs lois impratives

LES BONNES MOEURS : il 'agit d'un ensemble de rgles de conduite ou d'ordre moral dcoulant des traditions, pratiques et usages du corps social et qui sont juges ce point importantes qu'elles sont sanctionnes par le droit. Elles peuvent voluer dans le temps et dans l'espace. L'ORDRE PUBLIC : (a)

L'ORDRE PUBLIC PROPREMENT DIT ET LES LOIS IMPRATIVES :

Les RGLES D'ORDRE PUBLIC proprement dites sont les dispositions qui touchent aux intrts essentiels de l'Etat ou de la collectivit ou qui fixent dans le droit priv, les bases juridiques sur lesquelles repose l'ordre conomique ou moral de la socit. Elles sont sanctionnes de NULLIT ABSOLUE. Les RGLES IMPRATIVES, en revanche, n'ont pour but que le protection d'intrts privs et non de l'intrt gnral. Elles sont sanctionnes de NULLIT RELATIVE. La distinction n'est pas toujours aise. Exemples :

Les lois sur les baux commerciaux ou sur les baux ferme sont impratives (protection des preneurs). Par contre, la Cour de cassation a estim que les dispositions relatives la modration des loyers taient d'ordre public parce qu'elles visaient combattre l'inflation. Affaire Wagons-Lits : l'article 41 de l'arrt royal du 8 novembre 1989 [en vertu duquel lorsqu'une personne physique ou morale a acquis des titres d'une socit ayant fait ou faisant publiquement appel l'pargne (OPA), qui lui confrent le contrle exclusif ou conjoint de celle-ci et que le prix pay ou la contrepartie attribue pour l'acquisition des titres tait suprieur au prix du march lors de ladite acquisition, elle doit offrir inconditionnellement au public la possibilit de cder tous les titres qu'elle possde], mme s'il tend protger les actionnaires minoritaires de OPA, est d'ordre public parce qu'il vise garantir un bon fonctionnement des marchs boursiers. La garantie dcennale des architectes et entrepeneurs est d'ordre public parce qu'elle vise protger la scurit publique.

(b) EXEMPLES public :

DE DISPOSITIONS D'ORDRE PUBLIC

: sont d'ordre

la plupart des dispositions de droit public les lois fiscales les lois pnales les lois relatives l'organisation judiciaire et administrative la rglementation de la concurrence la rglementation des prix la rglementation applicable l'accs certaines professions les rgles relatives l'tat et la capacit des personnes les principes fondamentaux du droit des successions l'article 815 du Code civil le principe du respect des droits de la dfense en procdure civile le rgime gnral de la faillite et du concordat judiciaire la garantie dcennale des architectes et des entrepreneurs l'interdiction de s'engager perptuit etc.

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(c)

EXEMPLES DE DISPOSITIONS IMPRATIVES : sont impratives :

la loi sur les baux commerciaux, la loi sur les baux ferme, ainsi que le rgime applicable aux baux de rsidence principale comprennent de nombreuses dispositions impratives en faveur du preneur et du bailleur ; la plupart des dispositions de la loi Breyne sont impratives en faveur du client du promoteur ou de l'entrepreneur ; le rgime du contrat de travail est impratif en faveur du travailleur (parfois en faveur des deux parties) ; la loi de 1961 sur la rsiliation des concessions de vente exclusive dure indtermine est imprative en faveur du concessionnaire ; la loi sur le contrat d'agence est imprative en faveur de l'agent ; etc.

: il s'agit d'un concept de droit international priv qui fait chec l'application ordinaire des rgles de conflits de lois lorsque l'application par le juge ou les autorits belges d'une disposition de la loi trangre heurte des principes fondamentaux. En d'autres termes, l'ordre public international belge constitue le noyau dur de l'ordre public auquel il ne peut tre drog mme si selon les rgles de droit international priv, telle rgle trangre devrait rgir la situation. Ainsi, un officier d'tat civil belge ne pourrait prter son concours un
ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL BELGE

mariage polygamique mme si la loi nationale des futurs poux permet un tel mariage.

ORDRE PUBLIC : AUTRES NOTIONS : la notion d'ordre public reoit des acceptions spciales dans certains domaines particuliers. Ex. en matire judiciaire, concernant les pouvoirs du ministre public en
matire civile.

c. La sanction de l'ordre public et des bonnes moeurs

PRINCIPES : Les dispositions contractuelles contraires l'ordre public ou aux bonnes moeurs sont frappes de NULLIT ABSOLUE. L'exception de nullit doit tre leve d'office par le juge. La nullit ne peut tre couverte par voie de confirmation. L'action en nullit est soumise la prescription de droit commun. Tout tiers intress (ex. parfois le fisc) et le Ministre public peuvent agir en nullit (ce dernier ne peut toutefois agir d'office en matire civile que dans les cas spcifis par la loi et en outre chaque fois que l'ordre public exige son intervention). Lorsque seule une clause d'un contrat est illicite, faut-il annuler la clause ou le contrat tout entier? Il est admis aujourd'hui que si ni la loi (ex. clause rpute non crite) ni les parties n'ont rgl la question, il conviendra d'annuler la convention si la clause est dans l'esprit des parties et l'conomie de leur convention insparable de celle-ci (au contraire, il faudra annuler seulement la clause illicite si celle-ci est accessoire ou dissociable).

ILLCIT COMMUNE AUX PARTIES OU NON : De ce point de vue, aucun problme ne se pose si l'objet de la convention est illicite, chacune des parties pouvant (normalement) apprcier la licit de cet objet. En revanche, la question est plus dlicate si la cause de la convention est illicite tandis que l'objet de celle-ci est licite. [Il est constant aujourd'hui qu'en cas de pluralit de mobiles dterminants il suffit qu'un des mobiles soit illicite pour que le contrat soit affect.] Les deux parties doivent-elles tre au courant de l'intention illicite pour que la nullit soit prononce? Pour les libralits, on admet que le mobile illicite entrane la nullit de l'acte mme s'il n'est pas entr dans le champ contractuel.

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Pour les autres actes, plusieurs systmes ont t envisags, parmi lesquels les deux suivants : Selon P. Van Ommeslaghe, sauf dans les actes titre gratuit, le mobile illicite doit tre entr dans le champ contractuel pour que la nullit soit prononce, dfaut de quoi il ne constituerait pas une cause au sens technique du terme. Selon la Cour de cassation de France, la convention peut tre annule mme si une seule des parties tait anime d'un mobile illicite. La Cour de cassation de Belgique a suivi cette thse dans deux arrts rcents (2000 et 2004). Cette solution n'est pas draisonnable mais elle pose le problme de la protection de la partie de bonne foi. Si la convention a t excute, celle-ci pourra se prvaloir de la rgle Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. La partie de bonne foi victime d'une nullit pourrait demander des dommages-intrts en raison de la culpa in contrahendo commise par l'autre partie. Selon P. A. Foriers, l'on pourrait soutenir que la partie en faute serait prive du droit d'invoquer la nullit, en raison de sa faute prcontractuelle, en guise de rparation en nature de celle-ci. Mais cette solution est critique par une partie de la doctrine.
AUDITUR...12 ET

LES ADAGES NEMO nullit absolue.

IN

PARI CAUSA...13

: ces adages compltent la sanction de la

(a) L'ADAGE NEMO AUDITUR... (RAPP. ART. 1965 C. CIV.) En Belgique, cet adage n'a pas de contenu propre puisqu'il est interprt en ce sens qu'il fait obstacle ce qu'une partie poursuive en justice l'excution d'une convention contraire l'ordre public ou aux bonnes moeurs. Il ne fait pas obstacle ce qu'une des parties un acte illicite en pousuive la nullit. Cet adage n'est donc qu'une application de l'article 1131 du Code civil et ne constitue pas un principe gnral de droit autonome. (b) L'ADAGE IN PARI CAUSA... (RAPP. ART. 1967 C. CIV.) Cet adage a en revanche un contenu propre. Il fait obstacle ce que la nullit de la convention contraire l'ordre public ou aux bonnes moeurs donne lieu des restitutions si la turpitude est partage, par drogation au droit commun, selon lequel la nullit emporte une obligation de restitution de ce qui a t excut en vertu de la convention. L'application de cet adage consolide donc la situation illicite qui a t consomme, ce qui peut conduire des situations paradoxales ou inquitables. C'est pourquoi la jurisprudence lui reconnat aujourd'hui un caractre facultatif (v. cass. 24 septembre 1976). Le juge apprciera s'il convient ou non de l'appliquer au regard des ncessits de la sanction du comportement illicite et des ncessits de l'ordre public.
Pourquoi cet adage est-il devenu une exception au principe de la restitution? La rgle In pari causa... a une connotation morale vidente. Or, aujourd'hui les rgles impratives et d'ordre public sont tellement nombreuses que beaucoup de cocontractants ne les violent que parce qu'ils les ignorent ou en ignorent la porte imprative. Serait-il justifi, dans une telle situation, de privilgier la partie qui n'a pas excut ses obligations mais qui a dj bnfici des paiements ou prestations de son cocontractant?

12 13

Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. In pari causa turpitudinis cessat repetitio.

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d. La sanction des dispositions impratives

PRINCIPES : Les lois impratives sont sanctionnes de NULLIT RELATIVE. Cette nullit est donc susceptible de confirmation lorsque la protection lgale est acquise.
A cet gard, on enseigne souvent que la confirmation peut intervenir lorsque la contestation est ne. Toutefois cette rgle n'est pas absolue et il convient, en ralit, de rechercher dans chaque cas quand la protection lgale est acquise. Parfois la loi elle-mme prcise quand la confirmation peut intervenir (ex. loi Breyne). Par exemple, les parties un contrat de travail ne peuvent l'avance convenir d'un dlai de pravis mais aprs que le cong soit donn elles peuvent valablement convenir sur ce dlai ou sur l'indemnit compensatoire de pravis ; les parties ne peuvent convenir d'un bail ferme d'une dure infrieure 9 ans mais elles peuvent le rsilier de commun accord (moyennant toutefois certaines formalits) ; une demande de renouvellement d'un bail commercial forme hors dlai est nulle et le bailleur ne peut par avance renoncer cette nullit, mais saisi d'une demande de renouvellement irrgulire, il peut valvablement renoncer invoquer cette irrgularit.

Seule la partie protge peut invoquer la nullit relative. En ce qui concerne l'tendue de la nullit, on appliquera les mmes principes que ceux applicables la nullit absolue.

RAPPROCHEMENT DES SANCTIONS DES DISPOSITIONS D'ORDRE PUBLIC OU IMPRATIVES : sous rserve de cette diffrence de sanctions, le rgime des lois d'ordre public et des lois impratives est proche. A cet gard, il est de jurisprudence constante que la violation d'une disposition lgale imprative peut tre invoque pour la premire fois devant la Cour de cassation, l'instar d'une disposition d'ordre public. Comment expliquer cette solution si l'on considre que le juge ne peut soulever d'office la violation d'une rgle simplement imprative parce que la partie concerne peut renoncer la protection? Comment soutenir que la juge a commis une illgalit alors qu'il ne pouvait soulever d'office la nullit? Selon P.A. Foriers, l'explication de cette rgle est que le simple fait que les parties n'aient pas lev en conclusions une contestation relative une rgle imprative n'implique pas ncessairement que la partie protge par cette rgle ait entendu y renoncer14. Le juge, qui doit appliquer aux faits de la cause les rgles de droit ncessaires sa solution, doit donc en principe lever la contestation et s'il ne le fait pas, la partie protge peut invoquer le moyen pour la premire fois devant la Cour de cassation.
En revanche, si le dfaut de contestation des parties implique de manire certaine une renonciation la protection lgale, le juge ne pourrait lever une contestation sur celle-ci et la partie protge ne pourrait plus invoquer la violation de la disposition en cause devant la Cour de cassation.

6. La forme comme condition de validit des contrats

La forme est une condition de validit des contrats solennels. Cette forme est sanctionne tantt de NULLIT ABSOLUE, tantt de NULLIT RELATIVE.

14

En effet, la renonciation ne peut se dduire que de faits non susceptibles d'une autre interprtation.

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7. Les lments essentiels la formation du contrat : condition de subsistance du contrat valablement form?
Le contrat peut-il subsister en cas de disparition d'un des lments essentiels sa formation (consentement, capacit, objet, cause)? Une rponse nuance s'impose en fonction de chacun de ces 4 lments. En bref, il n'existe aucun principe gnral selon lequel la disparition de l'un des lments essentiels la formation d'un contrat aurait pour effet de frapper celui-ci de caducit. Toutefois, ce principe connat une exception importante en ce qui concerne l'objet ; la jurisprudence montre que la disparition de la cause n'est pas totalement sans effet sur le rapport contractuel ; il en est de mme parfois de la capacit. a. La disparition de l'objet de l'obligation

LE PRINCIPE : La disparition de l'objet de l'obligation entrane la caducit de celle-ci. Divers textes du Code civil consacrent ce principe (art. 172215, 174116, 1865, 2, 2036 C. civ., voy. aussi art. 1592 C. civ.). La Cour de cassation l'a clairement admis dans un arrt du 28 novembre 1980, qui aborde le problme de la caducit dans toute sa puret (en effet, souvent une autre cause de dissolution est applicable). Les faits taient les suivants : un bail ferme portait sur une exploitation
agricole compose de btiments et de terres. Les btiments taient composs de btiments d'exploitation et d'un corps de logis. La bailleresse avait tel point manqu son obligation d'entretien que les btiments d'exploitation taient tombs en ruine. Les locataires avaient nanmoins continu habiter dans le corps de logis et avaient sous-lou les terres. Le tribunal de premire instance de Gand, statuant en degr d'appel, avait prononc, sur demande de la bailleresse, la rsolution du bail en raison notamment de la perte des btiments d'exploitation qui avait rendu impossible la poursuite de l'exploitation agricole. Les fermiers se pourvoient en cassation, soutenant que ni l'article 1722 ni l'article 1741 ne sont applicables en l'espce. En effet, la Cour de cassation avait nonc dans des arrts antrieurs que l'article 1722 suppose une destruction par cas fortuit (or, en l'espce, la destruction avait t cause par la faute de la bailleresse) ; l'article 1741 constitue une application de l'article 1184 du Code civil, et ds lors, celui qui a commis la faute ne pourrait s'en prvaloir contre la victime (en l'espce, la bailleresse ne pourrait s'en prvaloir contre les fermiers). La Cour de cassation admet que effectivement les articles 1741 et 1722 ne sont pas applicables en l'espce. Toutefois, en raison de la perte matrielle totale du bien donn bail, le contrat de bail

devient sans objet ; [...] en effet il devient impossible dans ce cas pour le bailleur de fournir la jouissance du bien lou, de sorte que la convention est rsolue. Le jugement attaqu, dans la
mesure o il avait constat que les btiments d'exploitation avaient t dtruits, avait donc pu lgalement dclarer la rsolution du bail la suite de cette perte totale et de l'impossibilit qui en dcoulait de continuer l'exploitation agricole. L'auteur de la faute contractuelle peut donc se prvaloir de la perte de

l'objet du bail qu'il a provoque pour demander la dissolution de celui-ci, ce qui ne manque pas de frapper.

15

16

Art. 1722. : Si, pendant la dure du bail, la chose loue est dtruite en totalit par cas fortuit, le bail est rsili de plein droit; si elle n'est dtruite qu'en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la rsiliation mme du bail. Dans l'un et l'autre cas, il n'y a lieu aucun ddommagement. Art. 1741. : Le contrat de louage se rsout par la perte de la chose loue, et par le dfaut respectif du bailleur et du preneur, de remplir leurs engagements.

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LE FONDEMENT ET LA GNRALISATION DU PRINCIPE : La Cour donne une justification prcise et concrte sa dcision : par la perte de la chose loue qui en est l'objet, le bail devient impossible excuter ; en nature, ajoute P. A. Foriers. Sur base de ce fondement, on peut gnraliser le principe de la dissolution d'un contrat pour disparition de son objet et en prciser les limites. La disparition de l'objet d'une obligation en rend l'excution impossible, du moins en nature. La nature des choses impose donc de constater la dissolution du lien obligatoire. Dans la mesure o c'est une impossibilit d'excution qui est l'origine de la dissolution du lien contractuel, cette dissolution a un effet limit. Elle est la mesure de l'impossibilit d'excution, et n'exclut pas, dans le cas o la disparition de l'objet rsulterait de la faute d'une des parties, le droit de l'autre partie de lui rclamer des dommages et intrts. L'impossibilit d'excution survenue en cours de contrat doit tre apprcie de manire relative. En effet, il est logique de considrer moins strictement l'impossibilit de l'objet de l'obligation lorsqu'elle est survenue en cours de contrat que lorsqu'elle tait prsente la formation mme du contrat, o il faut partir du principe que si une partie s'est engage une prestation, c'est qu'elle l'estimait possible ; l'impossibilit d'excution est la mesure des obligations des parties. Ainsi,
dans l'arrt du 28 novembre 1980, la Cour de cassation a pu estimer que l'excution du bail tait devenue impossible parce que le bailleur n'a pas l'obligation de recontruire le bien lou en cas de perte de celui-ci.

La thorie de la caducit des obligations par disparition de l'objet de l'obligation s'applique tant la disparition matrielle qu' la disparition juridique. On ne peut apprcier la perte de l'objet de manire abstraite et dans l'absolu au contraire, il faut avoir gard l'conomie gnrale de la convention. Ainsi, dans l'affaire des
fermiers, les juges du fond avaient pu considrer que la perte tait totale et non partielle parce qu'il s'agissait d'un bail ferme (qui a pour objet une exploitation agricole) et non d'un bail d'habitation.

La Cour de cassation a, depuis l'arrt de 1980, admis le principe dans une srie d'hypothses. Rcemment elle a dit qu'il s'agissait d'un principe gnral de droit. La disparition de l'objet de l'obligation provoque sa caducit (dissolution pour l'avenir), tandis que le contrat ne deviendra normalement caduc que s'il s'agissait d'une obligation essentielle de celui-ci. Exceptionnellement, la convention disparatra rtroactivement, s'il ne se justifie pas de maintenir le dbut d'excution, qui ne serait pas satisfactoire pour les parties (ex. la vente o le prix est laiss l'arbitrage d'un tiers et o celui-ci n'excute pas sa mission).

b. La disparition de la cause

CAUSE OBJECTIVE (la contrepartie dans les contrats synallagmatiques) : La perte de la cause objective correspond la perte de l'objet. On retombe dans la thorie de la disparition de l'objet.

CAUSE SUBJECTIVE (la cause d'une libralit ou d'un acte titre gratuit ou le mobile dterminant subjectif spcifique d'un acte titre onreux) : La situation est plus dlicate. Quelques rflexions : Si une partie un contrat un titre onreux est anime par un mobile subjectif spcifique qui vient disparatre, l'obligation n'en conserve pas moins une cause objective. En toute hypothse, s'il fallait admettre que la disparition de la cause devait entraner la caducit de l'obligation, encore faudrait-il limiter cette rgle aux cas o la disparition de la

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cause serait due des raisons objectives. En effet, admettre la caducit de l'obligation en raison de la disparition volontaire de la cause d'une des parties reviendrait lui accorder un droit de rsiliation unilatrale. La disparition de la cause subjective d'un acte juridique n'emporte en rgle aucune impossibilit d'excution (sauf dans des cas limites comme le dcs de la partie en considration de la personne de laquelle la convention a t conclue dans les contrats intuitu personae). La Cour de cassation a abord le problme dans 3 arrts. DISPARITION DE LA CAUSE SUBJECTIVE ET PRINCIPE DE BONNE FOI ARRT DU 21 SEPTEMBRE 1989 (SOMMAIRE)
En l'espce, la Poste avait conclu un contrat de leasing avec un fournisseur amricain. Ce contrat comprenait une clause d'indexation par rapport cours du dollar (logique cause des cots de change). La socit amricaine fait reprendre ce contrat par une socit belge. Le temps passe, le cours du dollar monte, mais la socit belge ne pense pas rviser le prix (ce qui tait de bon sens). Puis, lorsque le cours du dollar baisse, la Poste demande de rviser le prix! Sa demande est rejete en premire instance et en appel. La Cour d'appel de Bruxelles se base sur plusieurs raisons, dont le principe de bonne foi. Le pourvoi de la Poste a critiqu tous ces motifs, sauf celui tir de la bonne foi. Le dfendeur a donc soulev une fin de non-recevoir base sur le fait que l'arrt attaqu avait dcid que les prtentions de la Poste taient contraires au principe de bonne foi et que cette motivation n'avait pas t critique par le pourvoi. La Cour de cassation suit cette argumentation. Le

sommaire (rdig par le ministre public et non par la Cour) va un peu plus loin lorsqu'il nonce que le principe d'excution de bonne foi peut faire obstacle ce qu'une partie poursuive envers et contre tout l'excution d'une disposition contractuelle qui a perdu sa raison d'tre. En d'autres termes, dans pareil cas, il y a abus de droit. DISPARITION DE LA CAUSE SUBJECTIVE caducit d'une donation.
ARRT DU

16

NOVEMBRE

1989 : important arrt relatif la

Une donation avait t consentie un poux parce que l'opration prsentait un intrt fiscal tant qu'il tait mari. Or le donataire a ensuite divorc et l'intrt fiscal a disparu par voie de consquence. La Cour d'appel de Lige refuse de constater la caducit de la donation au motif que les cas de caducit des donations seraient limitativement prvus par la loi. M. Van Ommeslaghe soutient dans le pourvoi que l'arrt aurait viol les articles 1108 et 1131 du Code civil et un principe gnral de caducit des obligations par disparition de leur cause ou de leur objet consacr notamment par les articles 1108, 1592, 1722, 1741, 1865 et 1867 du Code civil (il s'agit de dispositions soit gnrales, soit relatives des contrats titre onreux, l'exclusion de tout texte spcifique aux libralits). Contre toute attente, la Cour casse l'arrt. Elle nonce tout d'abord que la cause d'une libralit ne rside pas exclusivement dans l'intention librale du disposant, mais dans celui des mobiles qui l'a inspir principalement et qui l'a conduit donner ou lguer. Ensuite elle dit que lorsque par l'effet d'un vnement indpendant de la volont du donateur, la raison dterminante de la donation vient dfaillir ou disparatre, le juge du fond peut constater la caducit de cette libralit, si, d'aprs les termes mmes de cette disposition ou l'interprtation de la volont de son auteur, il est impossible de la sparer des circonstances qui l'ont amene et sans lesquelles elle n'aurait pas de raison d'tre. Quelques observations : Cet arrt a provoqu une grande motion chez les notaires puisqu'il admet que la disparition de la cause puisse entraner la caducit d'une libralit alors qu'elle a dj sorti tous ses effets! (Alors que normalement, la caducit s'applique des actes en cours d'excution, notamment des contrats prestations successives). La porte de cet arrt tait discute : la rgle qu'il nonait tait-elle propre aux libralits ou tait-elle au contraire applicable tout contrat? D'une part, certains ont soutenu que la rgle nonce par l'arrt tait gnrale en tirant argument du libell du moyen, qui tait gnral (voir supra) ; D'autre part, le libell de l'arrt permet de penser que seules les libralits sont vises. Deux arguments supplmentaires plaident en faveur de cette thse

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restrictive : (1) le caractre gratuit d'un acte conduit souvent admettre plus facilement sa remise en cause et (2) dans les actes titre onreux, la cause ne peut disparatre compltement que si la contrepartie objective disparat, mais dans ce cas il ne se pose aucun problme puisqu'il y a disparition de l'objet (donc caducit par disparition de l'objet). Les termes le juge du fond peut constater la caducit de cette libralit, si [...] telles conditions sont remplies signifient-ils que dans ce cas, le juge a le pouvoir de prononcer la caducit de la donation, ou qu'il a un pouvoir d'apprciation? Selon P. A. Foriers, le juge a un pouvoir d'apprciation dans la mesure o il doit examiner si la libralit et sa cause sont insparables dans lesprit du donateur. P.A. Foriers explique la solution adopte par la Cour par l'ide de condition rsolutoire implicite : en effet, rien n'empche de prvoir dans une convention que celle-ci prendra fin si sa cause disparat.

DISPARITION DE LA CAUSE SUBJECTIVE ARRT DU 21 SEPTEMBRE 2000 (REVIREMENT) :

S. De T., fils unique, est impliqu dans une affaire internationale importante d'escroquerie et de recel. Aprs son placement en dtention prventive, en 1980, son pre le dshrite au profit de ses trois petits-enfants pour faire chapper le patrimoine familial aux poursuites des cranciers de son fils. Celui-ci est acquitt en premire instance puis condamn en appel 5 ans de prison ferme (1982). Peu aprs, le pre dcde et S. de T. renonce sa succession. Mais un certain temps aprs, il introduit une procdure en rvision, qui aboutit effectivement un arrt d'acquittement (1989)! Il demande ds lors ses enfants de lui restituer la succession, mais l'un d'eux refuse. S. de T. dcide donc, avec deux de ses enfants, d'agir pour contester la validit (a) du testament de son pre et (b) de ses actes de renonciation. Les juges du fond ont accueilli la demande au motif que le testament et les actes de renonciation seraient devenus caducs. (P. A. Foriers : ne pouvait-on pas prtendre qu'il y avait nullit pour erreur sur la cause?). L'un des petits-enfants introduit un pourvoi contre l'arrt de la

cour d'appel, o il remet en cause la jurisprudence de l'arrt du 16 novembre 1989. Contre toute attente, la Cour de cassation accueille de pourvoi. (a) DISPARITION DE LA CAUSE SUBJECTIVE ET LIBRALITS ( propos du testament) : la Cour rappelle qu'une libralit peut tre frappe de caducit par suite de la disparition de sa cause si d'aprs les termes mmes de cette disposition ou l'interprtation de la volont de son auteur, il est impossible de la sparer des circonstances qui l'ont amene et sans lesquelles elle n'aurait pas de raison d'tre mais nonce ensuite que la disparition de la cause ne peut entraner la caducit [d'une] libralit [testamentaire] que pour autant qu'elle survienne avant le dcs du testateur. Elle prcise cet gard que la loi prsume que la volont du testateur a persist jusqu' son dcs et que cette prsomption implique que la cause de la libralit testamentaire subsiste jusqu' ce moment. Cet arrt marque donc un revirement par rapport celui du 16 novembre 1989. En effet, il n'y aurait aucune raison de traiter diffremment les libralits testamentaires et les donations sur ce plan : les donations sortent tous leurs effets et deviennent irrvocables comme les testaments au moment du dcs de leur auteur ; peu importe que le donateur survive la donation puisque les donations sont irrvocables et que, bien entendu, la volont du donateur ne doit pas subsister jusqu' son dcs. Selon P. A. Foriers donc, si la Cour de cassation devait se prononcer aujourd'hui propos d'une donation, elle abandonnerait sa jurisprudence du 16 novembre 1989, ou du moins la circonscrirait dans de strictes limites (P. A. Foriers : dans le cas o les parties auraient implicitement, mais certainement, entendu faire de la disparition de la cause de leur acte une vritable condition rsolutoire casuelle).

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(b) DISPARITION DE LA CAUSE SUBJECTIVE ET AUTRES ACTES JURIDIQUES ( propos de la renonciation la succession) L'arrt du 21 janvier 2000 semble exclure la caducit pour disparition de la cause pour les autres actes, fussent-ils titre gratuit. En effet, aprs avoir relev que d'aprs les nonciations du juge du fond, les renonciations litigieuses ne constituaient pas des libralits, la Cour rappelle que la cause est en rgle une condition de validit d'un acte juridique mais poursuit en nonant que sa disparition ultrieure demeure, en rgle, sans effet sur la validit de l'acte. Cette solution doit tre approuve, tellement il est vrai qu'il n'existe aucune disposition lgale ni aucun principe gnral de droit dont on pourrait dduire que les lments ncessaires la formation d'un contrat sont aussi ncessaires sa survie. DISPARITION DE LA CAUSE CONCLUSION : En rgle donc, la disparition de la cause d'une acte ne devrait pas l'affecter. Toutefois, il existe des EXCEPTIONS ce principe : lorsque la disparition de la cause entrane une impossibilit d'excution (tel est notamment le cas si c'est la cause objective qui est affecte ou en cas de dcs ou faillite de la partie en considration de la personne de laquelle le contrat a t conclu dans les contrats intuitu personae) ; lorsque la poursuite de l'excution d'une convention qui a perdu sa raison d'tre serait constitutive d'un abus de droit ; si les parties ont entendu de manire certaine assortir leur convention d'une condition rsolutoire consistant dans la disparition de ce mobile. Dans ce cas, toutefois, il ne s'agira pas de caducit. Selon, P.A. Foriers, c'est la seule explication que l'on peut donner l'arrt du 16 novembre 1989. Par ailleurs, rien en opportunit ne justifierait d'aller plus loin. En effet, dans de nombreux cas la disparition du mobile dterminant n'affecte pas tel point la raison d'tre de la convention que celle-ci ne puisse raisonnablement tre maintenue, spcialement lorsque la convention a sorti tous ses effets.

c. La disparition du consentement

La disparition du consentement d'une des parties ne pourrait affecter la validit d'un contrat sauf si elle a un droit de rsiliation unilatrale, mais dans ce cas il ne s'agit pas proprement parler d'un cas de caducit.

d. La disparition de la capacit

La disparition de la capacit d'une des parties n'entranera la caducit de la convention que si elle entrane une impossibilit d'excution, ce qui est plutt exceptionnel (tel est notamment le cas en principe dans les contrats intuitu personae).

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B. LA FORMATION DES CONTRATS DU POINT DE VUE DYNAMIQUE

Ici, nous aborderons la question de savoir quand un contrat se forme. Le contrat se forme lorsque les volonts des parties se rencontrent sur les lments essentiels et substantiels de celui-ci. Le plus souvent, la conclusion d'un contrat est prcde d'une phase de ngociations, et ce n'est qu'exceptionnellement qu'il est le produit de deux volonts concomitantes. Traditionnellement, on considre qu'une partie formule une proposition (l'offre), et que le contrat se forme lorsque l'autre partie accepte cette proposition (acceptation). Mais cette analyse est en gnral assez artificielle vu qu'en ralit, dans de nombreux cas (spcialement lorsqu'il s'agit d'oprations complexes), la formation du contrat s'opre de manire progressive, par une succession d'accords partiels.

1. Les pourparlers prliminaires

a. Gnralits

Souvent, la conclusion d'un contrat est prcde de pourparlers durant lesquels les parties formulent des propositions exploratoires sans volont de s'engager dfinitivement (qui ne constituent donc pas des offres).
Ex. ne constituent pas des offres, une proposition sans engagement, ni, a fortiori, un simple appel d'offres.

En rgle, les pourparlers prliminaires sont trangers la responsabilit contractuelle. Ils peuvent en revanche donner lieu la culpa in contrahendo sanctionne sur base des articles 1382 et 1383 du Code civil. Les pourparlers prliminaires peuvent prsenter un intrt sous l'angle de l'interprtation du contrat qui sera conclu.

b. Structuration des pourparlers prliminaires

Les pourparlers prliminaires sont souvent structurs lorsqu'ils sont complexes. Les parties peuvent signer un accord de confidentialit, un accord d'exclusivit... De tels accords constituent de vritables accords qui lient les parties. Les parties peuvent aussi s'adresser des lettres d'intention et signer des memorandum of understanding, des protocoles d'accord ou des accord de principe... La porte de ces documents peut tre variable et selon les cas, ils peuvent avoir un caractre obligatoire ou non : ils peuvent contenir une vritable offre ou constituer un vritable contrat dont il ne reste plus qu' ngocier les lments accessoires ; il peut aussi s'agir de documents destins uniquement encadrer la ngociation, les parties rservant leur accord sur l'opration conclure ; enfin, il peut s'agir d'accords dfinitifs sur certains lments du contrat conclure. Dans ce cas, on dira que le contrat se forme progressivement. Si ces conventions revtent un caractre obligatoire, elles peuvent donner lieu une culpa in contrahendo de nature contractuelle.

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2. L'offre
a. Notion

L'offre implique l'mission d'une volont dfinitive par l'une des parties, de sorte que cette volont puisse tre immdiatement accepte par l'autre partie en vue de former le contrat. L'offre suppose donc 3 lments essentiels : 1. L'offre doit contenir tous les lments essentiels et substantiels du contrat conclure. 2. Elle implique la volont du pollicitant de se lier dfinitivement par le seul fait de l'acceptation de l'autre partie. 3. Elle doit tre volontairement porte la connaissance de l'autre partie.

b. La force obligatoire

En droit positif belge, l'offre trouve sa force obligatoire dans un engagement unilatral de volont (arrt de la Cour de cassation de 1980).
N.B. L'engagement par dclaration unilatrale de volont comme source autonome d'obligations a dans un premier t rejet, ce qui a eu pour consquence que : dans un premier temps, on a contest le caractre obligatoire de l'offre en tant que telle (ce qui tait illogique) ; rapidement, on a tent de chercher un fondement le fondement obligatoire de l'offre et on l'a trouv dans l'article 1382 du Code civil (cette analyse procde d'un raisonnement circulaire puisque pour que l'offrant commette une faute en retirant son offre, il faut que cette offre le lie) ou dans une sorte de contrat tacite distinct du contrat conclure (cette analyse est artificielle, surtout en cas d'offre au public). En France, les auteurs continuent chercher le fondement de la force obligatoire de l'offre.

c. Les effets de l'offre

L'OFFRE UNE PERSONNE DTERMINE constitue un acte unilatral rceptice qui lie son auteur lorsque le destinataire en a eu connaissance ou lorsqu'il a raisonnablement pu en avoir connaissance. Elle peut donc tre rvoque pour autant que la rvocation parvienne au destinataire au plus tard en mme temps que l'offre elle-mme. L'OFFRE AU PUBLIC constitue un acte unilatral non rceptice qui lie l'offrant ds qu'il s'est extrioris. DURE DE LA FORCE OBLIGATOIRE : l'offre lie le pollicitant pendant le dlai qu'elle indique ou dfaut, pendant un dlai raisonnable, qui sera apprci par le juge, le cas chant suivant les usages propres tel type de profession.

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3. L'acceptation
a. Principes

En principe, l'accepation ne forme le contrat que si elle est pure et simple. En revanche, si elle s'accompagne d'une contre-proposition, il s'agit d'une nouvelle offre, qui doit tre accepte par l'autre partie pour que le contrat se forme. L'acceptation peut tre expresse ou tacite. Le simple silence ne constitue cependant pas en soi une acceptation, sauf texte lgal ou usage particulier contraire. Seul le silence circonstanci peut avoir un effet. Ex. :

tacite reconduction d'un bail en matire civile ; en matire commerciale, la non protestation au reu d'une facture ou d'un dcompte relatif une opration implique en gnral un accord sur cette opration ; l'excution du contrat par l'autre partie au reu de l'offre implique bien entendu son acceptation ; dans certains secteurs, le dfaut d'opposition dans un certain dlai vaut acceptation de l'offre (en vertu des usages).

Les parties peuvent convenir de la ncessit d'une acceptation expresse.

b. Elments sur lesquels l'acceptation doit porter

Dans une conception classique, l'acceptation doit porter sur tous les lments de l'offre, qu'ils soient essentiels ou accessoires. Mais aujourd'hui on considre gnralement que pour que le contrat se forme il suffit qu'il y ait un accord sur les lments essentiels et substantiels de celui-ci.

Les lments essentiels sont les lments sur lesquels l'accord des parties est requis par le droit (ex. le prix et la chose dans la vente). Les lments substantiels sont les lments qui sont accessoires ou secondaires en droit mais qui sont considrs comme essentiels aux yeux des parties (ex. le dlai de livraison des sapins de Nol).

c. Les conditions gnrales

Elles se recontrent frquemment dans la vie des affaires. Elles peuvent tre propres une entreprise ou labores par une association professionnelle. Dans cette deuxime hypothse, il peut qu'elles ne fassent que codifier les usages propres
un secteur d'activit. En ce cas, elles ont une force obligatoire qui n'est pas purement contractuelle.

Deux principes s'appliquent en matire de conditions gnrales (sauf si elles ne font que reproduire des usages) : 1/ Les conditions gnrales ne lient les parties que pour autant qu'elles aient t ACCEPTES. Ce qui suppose tout d'abord qu'elles aient t PORTES LA CONNAISSANCE de l'autre partie au plus tard au moment de la conclusion du contrat.

Tel est le cas de conditions gnrales lisibles figurant au verso d'une offre si une mention du recto y renvoie. Mais en rgle on ne pourrait tenir compte de conditions figurant au verso d'une facture (la question est toutefois controverse), sauf si les parties taient en

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relation d'affaires et ont implicitement convenu de soumettre lensemble de ces relations ces conditions, ou si les conditions ne font que reproduire le droit commun ou les usages.

Les conditions gnrales doivent ensuite tre ACCEPTES par l'autre partie. Tel n'est pas le cas si l'acceptation se rfre elle-mme des conditions gnrales qui excluent les conditions de l'autre partie.
En effet, en Belgique, on considre gnralement qu'en cas de conflit de conditions gnrales, les conditions gnrales contradictoires s'annulent rciproquement.

2/ Les conditions gnrales doivent CDR DEVANT LES CLAUSES SPCIALES QUI Y DROGENT. La loi rgle parfois l'opposabilit de certaines conditions gnrales.
Ex. l'article 39 de la loi sur les pratiques du commerce tablit que les nonciations du bon de commande obligent celui qui l'a tabli, nonobstant toutes conditions gnrales ou particulires, autres ou contraires.

4. La formation du contrat entre parties non prsentes

Selon la Cour de cassation de Belgique, le contrat nat au moment et l'endroit o l'offrant a pris ou a pu prendre connaissance de l'acceptation manant du bnficiaire de l'offre : il s'agit de la THORIE DE LA RCEPTION.
C'est la solution la plus logique. Elle part de l'ide que l'acceptation est un acte unilatral rceptice.

L'acceptation mise pourrait donc tre retire pour autant que l'acte de retrait parvienne l'offrant au plus tard en mme temps que l'acceptation. Ce systme n'est pas d'ordre public et les parties pourraient donc convenir d'une autre formule.
Un autre grand courant s'oppose la thorie de la rception, aussi bien sur le plan interne qu'en droit compar : il s'agit de la THORIE DE L'MISSION, selon laquelle en rgle, il suffit que l'acceptation se soit exprime pour que le contrat naisse, sans qu'elle ne doive toucher l'offrant.

5. La culpa in contrahendo (faute commise dans le cadre des pourparlers prliminaires)

a. La responsabilit prcontractuelle fondement

Selon l'opinion gnralement admise en Belgique et en France, les ventuelles fautes commises lors des pourparlers prliminaires ne peuvent en principe tre que de nature extra-contractuelle.
Certains estiment toutefois que la responsabilit prcontractuelle serait de nature contractuelle en raison d'un contrat tacite de ngociation, ce qui semble artificiel.

Les parties peuvent toutefois entourer leurs ngociations de conventions (avant-contrats) dont la violation donne lieu la responsabilit contractuelle de la partie en tort. Il faut distinguer la problmatique de la culpa in contrahendo de celle du retrait abusif d'une offre.

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b. Cas d'application principaux

RUPTURE

: cette faute consiste tirer des ngociations en longueur en laissant croire l'autre partie que le contrat sera conclu et ensuite rompre les pourparlers pour un motif qui aurait pu tre invoqu plus tt. Remarques : Dans la jurisprudence, il y a souvent une confusion entre la rupture tardive de ngociations et le refus par une des parties la ngociation de reconnatre la naissance d'un contrat valablement form suite un accord sur les lments essentiels et substantiels de celui-ci (par exemple parce les parties ne sont pas d'accord sur certains lments accessoires du contrat). Dans ce dernier cas, il y a une inexcution du contrat, qui relve de la responsabilit contractuelle. La rupture tardive de ngociations n'est pas ncessairement fautive. Ex. on
TARDIVE DE NGOCIATIONS

annonce que le contrat ne sera conclu que si le conseil d'administration donnera son aval ; celui-ci ne l'accorde pas ; il n'y aura pas de faute si on l'annonce sans tarder.

Les dommages-intrts seront en gnral limits. Le reproche est d'avoir expos l'autre partie certains frais pour les besoins de la poursuite de la ngociation et ventuellement de l'avoir empche de ngocier plus rapidement avec une autre partie. CONCLUSION D'UN CONTRAT NUL : le fait de provoquer le conclusion d'un contrat affect d'une cause de nullit peut, dans certains cas, tre constitutif d'une faute (en cas de dol, parfois de dfaut d'information, ou si l'on provoque la conclusion d'un contrat contraire des dispositions impratives ou d'ordre public). DFAUT D'INFORMATION MANQUEMENT AU DEVOIR DE CONSEIL : mme si le contrat n'est pas frapp de nullit. DEVOIR DE CONFIDENTIALIT : constitue une faute, le fait de divulguer des informations confidentielles communiques dans le cadre d'une ngociation. Mais si les parties ont conclu
des accords de confidentialit, les manquements celui-ci donnent lieu la responsabilit contractuelle de la partie en tort.

EXCLUSIVIT : si les parties n'ont pas conclu un contrat d'exclusivit (dont les manquements donnent lieu la responsabilit contractuelle), en principe, rien n'empche de ngocier avec plusieurs parties pour conclure la mme opration. Toutefois, dans certaines circonstances, il se peut qu'il soit sous-entendu que les parties ont un devoir d'exclusivit. NON RENOUVELLEMENT BRUTAL D'UN CONTRAT (ALORS QUE RIEN NE LAISSAIT PRSAGER CE NON RENOUVELLEMENT) : dans certaines circonstances, la bonne foi impose au cocontractant d'avertir en temps
utile l'autre partie de son intention de ne pas renouveler un contrat en cours (en cas de relation d'affaires de longue date, ou si les circonstances peuvent lgitimement faire penser l'autre partie qu'il y aura renouvellement).

AUTRES HYPOTHSES : il y a culpa in contrahendo si une partie manque la bonne foi qui doit prsider aux ngociations.

c. Sanction

En rgle, si le contrat n'est pas conclu, la victime ne peut demander la perte du bnfice du contrat escompt. Elle ne pourrait que demander la rparation d'un autre prjudice, tel que les frais des ngociations rompues tardivement, la perte de la chance d'avoir pu contracter avec une autre partie parce que le ngociation impliquait une certaine exclusivit, etc.

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6. Le contrat obligatoire le refus de contracter

a. Principe : libert contractuelle et libert du commerce et de l'industrie (dcret d'Allarde des 2-17 mars 1791)

Le principe de la libert contractuelle, li au principe de la libert du commerce et de l'industrie, implique le droit de contracter ou de ne pas contracter. Ce principe connat toutefois de trs nombreuses exceptions.

b. Les limites lgales spcifiques au droit de ne pas contracter

PROTECTION SPCIFIQUE du bail ferme.

DE CERTAINES CATGORIES SOCIALES

: ex. : renouvellement quasi automatique

ENTREPRISES EXPLOITANT UN SERVICE traditionnel de droit administratif. DROIT CONOMIQUE :

PUBLIC

TAT D'OFFRE PERMANENTE

: il s'agit d'un principe

(a) DISPOSITIONS LIES LA RGLEMENTATION DES PRIX On peut citer cet gard la loi sur la rglementation conomique et les prix (arrt-loi du 22 janvier 1945 modifi par la loi du 30 juillet 1971), qui interdit de vendre des prix anormalement levs (= principe du prix normal), permet au ministre de l'Economie de conclure des contrats de programme et de fixer des prix maximaux, et instaure l'infraction pnale de refus de vente. (b) DROIT ANTITRUST (droit europen et droit belge) Le refus de vente est illicite s'il procde d'un accord ou d'une pratique concerte contraires la loi du 5 aot 1991 sur la protection de la concurrence conomique ou l'article 85 du trait CE s'il procde d'un abus de position dominante rprim par la loi du 5 aot 1991 ou l'article 86 du trait CE.

c. Le refus de contracter et le droit commun : art. 1382 du Code civil, abus de droit, acte contraire aux usages honntes en matire commerciale

Le refus de vente peut dans certaines circonstances tre constitutif d'un abus de droit ou d'une faute : tel est le cas s'il constitue un acte contraire aux usages honntes en matire commerciale (articles 93 et 94 de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce ; une action en cessation est alors ouverte).
Ainsi,

divers actes de boycott ont t condamns lorsqu'ils avaient pour but d'liminer un concurrent ou une entreprise gnante sur le march ; le refus de contracter individuel peut aussi tre illicite dans certaines conditions, par exemple s'il tend liminer une entreprise du march, s'il tend causer un prjudice un concurrent en procdant une discrimination totalement injustifie, ... ; la brusque rupture d'une relation d'affaires peut tre abusive.

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7. La promesse unilatrale de contrat

a. Notion cas d'application pacte de prfrence

DFINITION : convention par laquelle une personne (le promettant) s'engage vis--vis d'une autre (le bnficiaire) conclure avec cette dernire, son option, un contrat dont tous les lments essentiels et substantiels sont dtermins ou dterminables. QUELQUES OBSERVATIONS : Les parties stabilisent donc une offre dans le cadre d'un engagement contractuel (la promesse de contrat est un contrat la diffrence de l'offre). Ce type de convention est en principe licite, mais il peut poser des problmes en cas de contrats rels ou solennels si le caractre rel ou solennel du contrat vise protger le promettant (ex. promesse de don manuel, d'hypothque...). Le contrat final nat la leve de l'option sans effet rtroactif. CAS D'APPLICATION : options d'achat et de vente, promesse d'hypothque, promesse de bail, promesse de prt. LE PACTE DE PRFRENCE : Il s'agit d'une convention par laquelle une partie (le promettant) propritaire d'un bien s'engage vis--vis d'une autre personne (le bnficiaire) lui offrir ce bien en vente telles conditions dtermines ou dterminables au cas o elle dciderait de le vendre, en sorte qu'elle serait prfre un autre acqureur. Exceptionnellement, le pacte de prfrence peut porter sur un autre contrat qu'une vente (par exemple un bail). Le pacte de prfrence est souvent l'accessoire d'un autre contrat (ex. un bail). La nature du pacte de prfrence est controverse. En gnral on considre qu'il s'agit d'une promesse unilatrale de contrat assortie d'une condition suspensive simplement potestative.
M. Van Ommeslaghe objectait cette analyse que le droit sur l'objet du pacte de prfrence tait doublement ventuel, puisqu'il supposait (1) une volont de vendre et (2) la leve de l'option. Mais il ne faut pas confondre le contrat lui-mme, qui est conditionnel, et le droit sur la chose objet du droit de prfrence, qui est ventuel.

b. Rgime de la promesse unilatrale de contrat

CONDITIONS DE VALIDIT, DURE ET MODALITS DE LA PROMESSE DE CONTRAT :

Les conditions de validit de la promesse de contrat sont celles de tout contrat. Il faut
notamment qu'elle comprenne tous les lments ncessaires pour que le contrat puisse valablement se former au moment de la leve de l'option. La dure de la promesse est gnralement fixe par les parties. A dfaut de dure expresse ou implicite, P.A. Foriers estime qu'il convient d'appliquer les principes relatifs aux contrats dure indtermine (le promettant pourra donc rsilier unilatralement la promesse moyennant un pravis raisonnable). La promesse unilatrale de contrat peut tre assortie de modalits. Elle peut tre consentie titre gratuit ou onreux.

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EFFETS DE LA PROMESSE DE CONTRAT ENTRE PARTIES : (a) EFFETS AVANT LA LEVE DE L'OPTION : Le promettant est tenu d'une obligation de faire : maintenir la promesse aux conditions convenues. Cette obligation de faire engendre en gnral une obligation drive de ne pas faire : ne rien faire qui puisse empcher l'excution du contrat promis lors de la leve de l'option (ex. ne pas vendre le bien faisant l'objet d'une option d'achat). La promesse unilatrale de contrat peut donc porter sur la chose d'autrui et il suffit, dans l'hypothse d'une option d'achat, que le promettant ait la proprit du bien lors de la leve de l'option. Les risques sont charge du promettant, mme en cas d'option d'achat. Le bnficiaire a un droit de crance cessible sauf convention contraire. En principe, sauf controverse, le cdant ne doit pas garantir la solvabilit du cessionnaire vis--vis du promettant. Le promettant a donc tout intrt interdire la cession ou subordonner celle-ci l'engagement solidaire du cdant. (b) EFFETS LA LEVE DE L'OPTION : Si la leve de l'option est rgulire, un contrat parfait se substitue la promesse de contrat mais sans rtroactivit. C'est ce moment que la validit du contrat devra tre apprcie. Le promettant ne peut empcher la naissance du contrat promis, mme si celui-ci peut tre frapp de nullit. Ceci a amen des auteurs franais enseigner que la promesse de contrat ferait natre un droit potestatif au profit du bnficiaire, puisque l'inexcution de la promesse serait inconcevable. Toutefois, cette analyse est inexacte (v. cours de contrats spciaux). En cas d'inexcution de la promesse, le bnficiaire pourra le plus souvent soit agir sur base de la promesse inexcute pour demander ne principe des dommages-intrts, soit lever l'option et agir sur base du contrat n et inexcut (demander son excution en nature si elle est possible). (c) EFFETS SI LA PROMESSE N'EST PAS LEVE DANS LE DLAI : Dans ce cas, la promesse de contrat est caduque et le promettant est dli de son obligation. (d) EFFETS DE LA PROMESSE DE CONTRAT L'GARD DES TIERS : En vertu de l'article 1165 du Code civil, la promesse de contrat ne produit aucun effet interne l'gard des tiers, qui demeurent donc libres de contracter avec le promettant sauf tierce complicit.
Si le tiers est de bonne foi, le bnficiare n'aura donc en principe qu'un recours en dommages et intrts contre le promettant. S'il est de mauvaise foi, le bnficiaire pourra agir contre le promettant et le tiers pour faire dclarer inopposable le contrat conclu avec ce dernier, en guise de rparation en nature de la fraude ou de la faute du tiers.

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C. QUESTIONS PARTICULIERES FORMATION DU CONTRAT

1. La thorie de la reprsentation

LA

a. Notion de reprsentation

DISTINCTION ENTRE REPRSENTATION PARFAITE, IMPARFAITE ET EN DEUX TEMPS : La REPRSENTATION PARFAITE est un mcanisme permettant une personne (le reprsentant) d'accomplir un acte juridique qui produira directement ses effets l'gard d'une autre personne (le reprsent). Elle suppose que le reprsentant (1) ait le pouvoir de reprsentation et (2) agisse au nom du reprsent (et en principe pour le compte du reprsent17), en sorte que l'acte conclu par le reprsentant puisse natre directement dans le chef du reprsent. La REPRSENTATION IMPARFAITE,en revanche, ne fait natre, en droit positif belge, aucune reprsentation (sauf controverses voir ci-aprs). Cette notion est le plus souvent applique au commissionnaire, au prte-nom ou l'associ grant d'une association en participation. Sauf controverses (voir ci-aprs), il n'y a pas d'actions directes entre le mandant et le tiers cocontractant du mandataire non reprsentatif et le bnfice de l'acte sera certes transfr au mandant, mais par un mcanisme tranger celui de la reprsentation. Enfin, il est des cas o la REPRSENTATION opre EN DEUX TEMPS. Il s'agit en quelque sorte d'une situation intermdiaire entre reprsentation parfaite et imparfaite. On peut citer principalement la ratification et la clause de rserve d'lection de command.

DISTINCTION ENTRE REPRSENTATION CONVENTIONNELLE, LGALE ET JUDICIAIRE : Cette distinction traditionnelle se fonde sur la nature de la source de la reprsentation. On peut citer respectivement le mandat, la reprsentation lgale des incapables et l'administrateur provisoire dune socit dsign par le juge des rfrs. On soulignera le caractre trs relatif de cette distinction. En effet, si les parties peuvent attacher un effet de reprsentation au mandat, c'est parce que la loi a consacr ce concept ; les organes des personnes morales sont-ils des reprsentants lgaux ou conventionnels?? certains mandataires de justice, comme les curateurs de faillite, sont certes dsigns par le juge, mais voient leurs pouvoirs dfinis par la loi.

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Dans de rares cas, le mandataire n'agit pas pour le compte du mandant. On a, dans ces cas, une procuration dans l'intrt personnel du mandataire (en droit romain, cette institution, la procuratio in rem suam, tait utilise pour raliser des cessions de crance ; rcemment, le tribunal de commerce de Bruxelles a estim qu'il y avait une telle procuratio in rem suam dans une espce o une mre avait ouvert un carnet de dpt en banque au nom de sa fille, carnet sur lequel elle dposait de l'argent mais sur lequel elle avait aussi un mandat grce auquel elle pouvait utiliser cet argent).

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b. La reprsentation parfaite

MCANISME GNRAL : La reprsentation parfaite suppose (1) un pouvoir de reprsentation (conventionnel, lgal ou judiciaire) (2) que le reprsentant agisse au nom du reprsent, en sorte que le tiers cocontractant accepte de conclure avec ce dernier. Classiquement, on enseigne que la reprsentation ne peut avoir pour objet que des actes juridiques. Mais cette thse est trs discutable (voir ci-aprs). L'acte accompli par le reprsentant lie directement le reprsent, tandis que le reprsentant s'efface de la relation juridique et n'est donc pas, sauf convention contraire, garant de la bonne excution des obligations du reprsent. Le reprsentant semble donc tre un tiers au contrat conclu par son entremise. Toutefois, ceci n'est pas tout fait exact (voir ci-aprs). En ralit, le contrat est conclu par sa volont lui (le reprsentant) et c'est dans son chef que les vices de consentement seront apprcis. Le reprsentant est une partie au contrat, mais une partie particulire, puisqu'il n'est pas li par celui-ci.
Cette analyse est cohrente sachant qu'il semble qu'il faille assimiler le mandataire qui intervient dans l'excution d'une obligation contractuelle au nom du mandant un substitu ou un agent d'excution du mandant, de sorte qu'il ne serait pas un tiers au regard de l'excution du contrat en cause (v. jurisprudence relative aux agents d'excution). Par consquent, il pourrait se prvaloir de l'interdiction jurisprudentielle du cumul des responsabilits contractuelle et extracontractuelle l'gard du tiers cocontractant qui envisagerait d'agir contre lui sur la base quasi-dlictuelle18. P.A. Foriers dduit cette rgle de l'arrt de la Cour de cassation du 7 novembre 1997, qui assimile l'organe d'une socit qui excute une obligation contractuelle au nom de la socit qu'il reprsente au sous-traitant, au prpos ou l'agent d'excution : en effet, selon lui, si cette rgle s'applique l'organe, elle devrait aussi s'appliquer au mandataire. Il en rsulte que le mandataire jouit d'une certaine immunit, mais celle-ci est due non un mcanisme de reprsentation, mais aux rgles des cumuls de responsabilits, qui ne sont pas l'abri de toute critique.

Si le reprsentant agit en dehors de ses pouvoirs ou sans pouvoir, le reprsent n'est pas li, sauf pouvoir apparent de reprsentation ou ratification ; le reprsentant n'est pas non plus li sur le plan contractuel, puisqu'il a agi au nom d'autrui. Mais il pourrait voir sa responsabilit aquilienne engage s'il a induit le tiers cocontractant en erreur sur l'tendue de ses pouvoirs. REPRSENTATION
PARFAITE ET FAITS JURIDIQUES

LA QUESTION DE LA RESPONSABILIT DU REPRSENT DU CHEF

DES MANQUEMENTS COMMIS PAR LE REPRSENTANT

C'est une question controverse. Classiquement, on considre que le reprsentation ne peut avoir lieu que pour des actes juridiques et non pour des faits juridiques. Il ne pourrait donc pas avoir de reprsentation du chef des dlits ou quasi-dlits commis par le reprsentant dans le cadre de ses fonctions. Il en rsulte que le tiers cocontractant du reprsentant ne pourrait demander des dommagesintrts au reprsent en raison d'un dol ou d'une culpa in contrahendo du reprsentant. Il pourrait nanmoins demander la nullit du contrat en cas de vice de consentement19. Mais en ralit, si on examine le droit positif, il n'en est pas ainsi : en effet, dans de
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En l'absence d'une infraction pnale, le tiers cocontractant devra donc dmontrer non seulement que le manquement contractuel commis par l'intermdiaire du mandataire constitue aussi une faute aquilienne, mais encore qu'il a subi un dommage pas purement contractuel. A cet gard, M. Grgoire et M. Von Kuegelgen ont soutenu que le tiers cocontractant ne pouvait demander la nullit du contrat pour dol que si l'erreur qu'il avait provoque tait substantielle et excusable. En effet, comment le tiers cocontractant pourrait-il se prvaloir du dol (en tant que tel) alors qu'il provient du mandataire et ne peut tre imput au mandant (sachant que le dol n'est cause de nullit que s'il mane d'une partie au contrat)? Toutefois, cette analyse ne convainc pas P.A. Foriers qui souligne que le mandataire n'est pas un tiers au contrat il est une partie au contrat, mme s'il est une partie particulire puisqu'il stipule non pour soi-mm,e mais pour autrui, et n'est donc pas li par le contrat.

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nombreux cas, le reprsent rpond des manquements contractuels ou extra-contractuels du reprsentant, par le biais de divers dtours (ces dtours entretiennent nanmoins d'troites relations avec l'ide de reprsentation). Les zones claires sont bien plus vastes que les zones d'ombre. (a) LES SITUATIONS CLAIRES : (i) Les manquements du mandataire ses obligations vis--vis du mandant : Le plus souvent, si le mandataire excute mal ses obligations l'gard de son mandant, le tiers cocontractant ne sera pas concern (souvent, d'ailleurs, le fait que le mandataire aura mal servi les intrts de son mandant lui sera favorable). A dfaut de dommage, le tiers ne pourra donc agir en responsabilit contre le mandataire ou le mandant. Si nanmoins la faute du mandataire retentit sur le tiers (ce qui est rare), il sera trs largement protg. En effet : (1) Il est constant que le mandant, ou plus gnralement le reprsent, ne saurait se prvaloir du fait fautif de son mandataire titre de cas de force majeure ou de cause trangre. Pourquoi? Si le reprsentant est un organe, cette rgle dcoule du fait que les actes ou les faits de l'organe sont rputs tre les actes ou les faits de la personne morale. Dans les autres cas, la rgle s'explique par l'ide que le dbiteur qui se substitue en tout ou partie un tiers pour l'excution d'une obligation est tenu des manquements de son substitu. Mais la rgle ne concerne pas seulement les obligations contractuelles, elle s'applique aussi par exemple au respect d'un dlai de procdure. Ainsi, si l'avocat ou l'huissier laisse passer un dlai de procdure, le mandant ne pourrait s'en prvaloir comme cas de force majeure. (2) Si le mandataire excde ses pouvoirs, le mandant ne pourrait s'en prvaloir l'gard du tiers de bonne foi. Cette solution se dduira dans la plupart des cas des dispositions relatives au mandat, ou, parfois, de la thorie gnrale de l'apparence. Le mandant doit donc supporter les manquements du mandataire son gard, sauf son recours contre celui-ci. Il semble que la solution puisse, en principe, tre tendue aux autres cas de reprsentation. (ii) Les reprsentants chargs de l'excution d'une convention conclue ou non par leur entremise : responsabilit du reprsent du chef de leur manquement au contrat : Si le mandant (reprsent) charge son mandataire (reprsentant) de l'excution d'une convention conclue ou non par son entremise, il rpond de ses manquements. S'agissant des organes des personnes morales, la solution s'explique par le fait que l'organe s'identifie la personne morale qu'il reprsente.

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S'agissant du mandat, la solution peut s'expliquer de deux manires, mais nous prfrons la deuxime : selon une explication artificielle, elle dcoulerait du mcanisme de la reprsentation puisque le paiement, au sens d'excution volontaire d'une obligation, est (en gnral) considr comme un acte juridique ; elle peut s'expliquer par la responsabilit d'une partie un contrat l'gard de l'autre du chef des manquements de son sous-traitant, de son substitu ou de son agent d'excution (responsabilit contractuelle pour autrui article 1384 alina 3 du Code civil). (iii) Les fautes dlictuelles ou quasi-dlictuelles des organes des personnes morales : Il est constant que la rgle classique selon laquelle la reprsentation ne vaut que pour les actes juridiques ne s'applique pas la reprsentation organique, en raison du principe de l'identification de l'organe la personne morale qu'il reprsente. N.B. La personne morale peut intenter une action rcursoire contre son organe dans la mesure autorise par le contrat ou le rgime statutaire qui les lient. Si l'organe est
dans les liens d'un contrat de travail, cette action rcursoire pourrait tre limite par l'article 18 de la loi sur le contrat de travail. Si l'organe est un magistrat, ce recours peut tre limit par les rgles relatives la prise partie.

L'organe est personnellement responsable de ses fautes quasi-dlictuelles. Encore faudra-t-il que les rgles de concours de responsabilits contractuelle et extra-contractuelle ne s'opposent pas l'action en responsabilit du tiers (cass. 7 novembre 1997). A nouveau, des rgles spciales peuvent apporter des limites cette
responsabilit, tels l'article 18 de la loi sur le contrat de travail ou les rgles relatives la prise partie des magistrats.

Si l'organe bnficie d'une immunit personnelle, cela n'empche pas d'agir contre la personne morale qu'il reprsente. (iv) Les reprsentants prposs au sens de l'article 1384, al. 3 du Code civil :

Si le reprsentant a la qualit de prpos du reprsent, celui-ci est responsable de ses fautes en vertu de l'article 1384, al. 3 C. civ. (responsabilit des commettants du chef des fautes de leurs prposs).
Remarque : la responsabilit des commettants pour les fautes de leurs prposs Nous avons vu que si le reprsentant a la qualit de prpos du reprsent ou est charg par celui-ci de l'excution d'une convention, ce dernier rpond des manqements du reprsentant sur base de l'article 1384, al. 3 C. civ. A cet gard, il faut noter que le mcanisme de responsabilit contractuelle pour autrui a parfois t expliqu par l'ide de reprsentation (le prpos reprsenterait le commettant). Toutefois, cette analyse est contestable et il vaut mieux y voir une responsabilit objective du commettant (objective puisque le commettant ne peut y chapper en dmontrant par exemple qu'il aurait parfaitement excut son obligation de surveillance).

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(b) LES ZONES D'OMBRE : (i) Thse classique : Reste analyser l'hypothse des fautes extra-contractuelles commises par des reprsentants ni organes, ni prposs dans le cadre de l'accomplissement de leurs fonctions. Il s'agit essentiellement de mandataires indpendants. Si l'on suit la thse classique selon laquelle la reprsentation ne vaudrait que pour les actes juridiques, ces fautes ne pourraient lier le mandant (reprsent) et n'engageraient que le mandataire (reprsentant). Le tiers cocontractant du mandataire ne pourrait donc demander des dommages-intrts au mandant en raison d'un dol ou d'une culpa in contrahendo du mandataire. Tout au plus pourrait-il demander la nullit du contrat en cas de vice de consentement. Nanmoins, un srieux temprament doit tre apport : la responsabilit du mandant peut tre engage directement s'il a lui-mme commis une faute. Ex. parce qu'il est complice
du dol, parce qu'il l'a encourag commettre un fait illicite, parce qu'il n'a rien fait pour ramener son mandataire la raison alors qu'il savait qu'il s'engageait sur une voie critiquable... Mais ce temprament

est tranger toute ide de reprsentation. (ii) Le droit positif apprciation : Le droit positif se dmarque de la doctrine classique. En droit franais, le mandant est en rgle responsable des fautes accomplies par le mandataire dans le cadre de sa mission (dol, fraude, dtournement, simple faute...). L'immunit est l'exception (dpassement du mandat ou infraction pnale). La Cour de cassation de Belgique s'est engage dans la mme voie, mais avec plus de prudence, dans deux arrt de 1985 et 1987, selon lesquels le mandant est responsable de la faute extra-contractuelle du mandataire si celle-ci est intimement lie l'objet qu'il accomplit. Dans l'espce ayant donn lieu l'arrt du 22 avril 1985, le secrtaire du syndicat d'un
employ avait envoy au nom de ce dernier une lettre injurieuse son employeur, suite quoi celui-ci avait licenci l'employ pour motif grave, en raison des termes injurieux de la lettre. La Cour du travail de Gand a considr que l'envoi de la lettre constituait l'excution d'un mandat confr par l'employ et a dcid que le cong n'tait pas valable parce que la faute manait du mandataire (le syndicat) et ne pouvait engager la responsabilit du mandant (l'employ). La Cour de cassation casse l'arrt aux motifs que les fautes commises par le mandataire dans l'excution de sa mission sont imputables au mandant et que l'arrt n'a pas constat que le

mandataire avait outrepass ses pouvoirs. L. Simont a montr que malgr les termes gnraux de cet arrt, sa porte semble devoir limite l'hypothse o le mandataire a, dans les limites de son mandat, accompli un acte juridique qui constitue en mme temps un quasi-dlit l'gard des tiers. L'arrt du 21 septembre 1987 confirme cette analyse. Il dcide que le mandant est responsable des actes du [mandataire] accomplis dans le cadre de sa mission, et notamment pour les actes illicites que le [mandataire] a commis lors de la conclusion de son contrat avec le cocontractant et qui sont inhrents l'acte juridique [...]20. En d'autres termes, le mandant est tenu des dlits et quasi-dlits indissociables de l'acte juridique sur lequel le mandat porte. En effet, s'ils ne sont pas indissociables de l'acte juridique accomplir, le mandataire qui les a commis a dpass les limites de son pouvoir et le mandant ne peut donc tre tenu et vice versa (dixit De Page). Dans ce systme, le tiers cocontractant victime
d'un dol du mandataire pourrait non seulement demander la nullit de l'acte pour vice de

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En ralit, dans cette espce, un tiers avait ratifi une convention de porte-fort, suite quoi il tait devenu mandant.

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consentement, mais aussi rclamer des dommages-intrts au mandant. Cette jurisprudence a t confirme de manire trs claire est 2000.

A ce jour, la Cour de cassation ne semble pas avoir t plus loin, mais la voie est ouverte...

De manire gnrale, on peut par ailleurs s'interroger sur le fondement mme de la rgle selon laquelle la reprsentation ne se conoit que pour des actes juridiques. La reprsentation organique et l'exemple franais montrent qu'il n'y a pas d'obstacle de principe
un mcanisme de reprsentation pour des faits juridiques.

En matire de reprsentation conventionnelle, le motif qui conduit l'affirmation que la reprsentation ne vaut que pour des actes juridiques est qu'on conoit mal que le mandant donne le pouvoir au mandataire d'accomplir un dlit ou un quasidlit (d'ailleurs, s'il le faisait, il commettrait lui-mme une faute de sorte que le tiers ls pourrait agir directement contre lui sur base de sa faute personnelle). Les fautes extra-contractuelles du mandataire excdent normalement l'objet de sa mission, en sorte que le mandant ne pourrait en principe tre li. Il s'agit donc d'une question de pouvoir et non d'une impossibilit conceptuelle. Il s'ensuit qu'on conoit que des drogations puissent tre apportes au principe, d'autant plus que les tiers (1) peuvent se fier aux termes de la procuration et (2) le cas chant se prvaloir des pouvoirs apparents du mandataire (thorie du mandat apparent) (il ne s'agit donc dans ces cas pas de tenir compte des pouvoirs rels du mandataire). Pour P.A. Foriers, l'affirmation selon laquelle la reprsentation ne vaut que pour les actes juridiques n'a pas de fondement rationnel. Selon lui, il faut considrer qu'aux yeux des tiers, en principe, les actes illicites commis par le mandataire dans l'accomplissement de son mandat entrent dans les limites de celui-ci, mme s'ils ne sont pas insparables de l'acte juridique que le mandataire conclut. Mais ce, dans les limites du raisonnable : il faut apprcier de manire raisonnable si le quasi-dlit du mandataire est apparu la victime comme s'inscrivant dans le mandat. Ce n'est qu' cette condition qu'il pourra lier le mandant. Ainsi, il serait excessif de rendre le mandant responsable des infractions pnales que le
mandataire accomplirait l'occasion de sa mission et qui ne consisteraient pas en des manquements contractuels ou ne s'identifieraient pas des actes juridiques ; le mandataire ( la diffrence du prpos ou de l'organe, qui occupent des fonctions permanentes) est souvent charg d'une mission spciale, ce qui fait qu'il ne s'identifie que rarement aux teux des tiers son mandant. ex. il serait draisonnable de considrer que le mandant serait tenu de rparer les consquences d'un accident de circulation caus par son mandataire alors qu'il accomplissait sa mission. Dans un tel systme, ce n'est qu'assez rarement que le reprsent pourra chapper aux consquences des fautes de son reprsentant qui se rattachent aux yeux des tiers sa mission.

(iii) Reprsentation en matire aquilienne responsabilit personnelle du reprsentant :

et

Classiquement, la circonstance que le reprsent puisse tre tenu des quasi-dlits de son reprsentant n'exclut pas la responsabilit personnelle de ce dernier sur base de l'article 1382 du Code civil. En effet, on n'aperoit pas a priori pourquoi le reprsentant qui commet un
dlit ou un quasi-dlit devrait chapper l'application de l'article 1382 du Code civil. La solution est traditionnelle pour les organes (mme si elle est critique notamment par V. Simonart en raison de l'identification de l'organe la personne morale) et vaut a fortiori pour les mandataires.

Un important arrt de la Cour de cassation du 5 avril 1921 se prononce en ce sens : le mandataire qui, mme dans l'excution de son mandat, commet un quasi-dlit causant autrui un dommage, tenu personnellement de le rparer, sans prjudice du point de savoir si le tiers n'a pas, en outre, le cas chant, un recours contre le mandant. L'arrt du 7 novembre 1997 apporte un temprament ces principes en assimilant

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l'organe qui excute une obligation contractuelle au nom de la socit qu'il reprsente un agent d'excution ou un substitu, ce qui entrane l'application son gard des rgles relatives au concours de responsabilits contractuelle et extra-contractuelle : lorsqu'une partie contractante agit par un organe, un prpos ou un agent pour l'excution de son obligation contractuelle, celui-ci ne peut tre dclar responsable sur le plan extracontractuel que si la faute mise sa charge constitue un manquement non une obligation contractuelle mais l'obligation gnrale de prudence et que si cette faute a caus un dommage autre que celui rsultant de la mauvaise excution du contrat. Selon P.A. Foriers, cette rgle vaut aussi pour les mandataires.
Cette solution n'est pas dnue de pertinence parce que dans la pratique, la distinction entre agent d'excution, substitu et sous-traitant, d'une part, et reprsentant, d'autre part, lorsqu'ils excutent une obligation contractuelle, est tnue et qu'il peut paratre inquitable de traiter les mandataires plus svrement que de simples agents d'excution. Mais elle conduit aussi cette consquence surprenante que si des administrateurs (organes) commettaient des fautes de gestion qui constituent un quasi-dlit, les cranciers impays ne pourraient agir contre eux, puisque leur dommage serait ncessairement contractuel.

L'arrt (rvolutionnaire) du 16 fvier 2001 va encore plus loin, mais la Cour de cassation opre un revirement et revient en quelque sorte sa jurisprudence de 1921 dans un arrt du 20 juin 2005. En revanche, selon P.A. Foriers, ce dernier arrt ne semble pas remettre en cause la solution de l'arrt du 7 novembre 1997. L'arrt du 16 fvrier 2001 dcide que lorsqu'un organe d'une socit ou un mandataire agissant dans le cadre de son mandat commet une faute ne constituant pas un dlit au cours de ngociations donnant lieu la conclusion d'un contrat, cette faute, engage non pas la responsabilit de l'administrateur ou du mandataire, mais celle de la socit ou du mandant. Quelle est la porte de cet arrt? Selon certains, il tendrait la solution de l'arrt de 1997 la phase prcontractuelle. Cette analyse semble inexacte puisqu'il est constant que la phase prcontractuelle donne lieu, en principe, des rapports extra-contractuels et non contractuels, et qu'il ne saurait donc tre question de concours de responsabilits contractuelle est extra-contractuelle. Selon la seconde interprtation, qui semble la plus probable, cet arrt opre un revirement total par rapport l'arrt de 1921. Cet arrt a t critiqu et on peut notamment lui reprocher le fait qu'on n'aperoit pas en quoi il serait opportun de considrer que le fait pour une personne d'agir comme mandataire ou comme organe la dispenserait de son devoir gnral de prudence l'gard des tiers et la ferait ainsi chapper, en l'absence d'un texte le prvoyant, l'application de l'article 1382 du Code civil. Heureusement, l'arrt du 20 juin 2005 dcide que si la faute commise par l'organe d'une socit au cours de ngociations pralables la conclusion d'un contrat engage la responsabilit directe de cette personne morale, cette responsabilit n'exclut pas, en rgle, la responsabilit personnelle de l'organe mais coexiste avec celui-ci. L'arrt du 20 juin 2005 doit tre approuv. Notons qu'il ne semble pas remettre en cause l'enseignement de l'arrt du 7 novembre 1997.

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c. La reprsentation imparfaite ou l'absence de reprsentation

GNRALITS : Cette notion est le plus souvent applique au commissionnaire, au prte-nom ou l'associ grant d'une association en participation. Dans ces institutions, le mandataire agit en nom personnel pour compte de son mandant.
Le commissionnaire accomplit en son propre nom mais pour le compte d'une autre personne, le commettant, des oprations juridiques intressant la circulation des biens. Il a l'obligation de ne pas indiquer le nom du commettant, mais ne doit pas dissimuler sa qualit d'intermdiaire, la diffrence du prt-nom, qui doit non seulement taire le nom du mandant, mais aussi dissimuler son propre rle.

En droit positif belge, la relation contractuelle se noue en principe entre le mandataire personnellement et son cocontractant et il n'existe en principe (sauf controverses) pas de recours directs entre le mandant et ce dernier et vice-versa. En d'autres termes, la reprsentation imparfaite se caractrise par... l'absence de reprsentation. LA QUESTION DE L'ASSOCI GRANT D'UNE ASSOCIATION EN PARTICIPATION : cette absence de recours directs rsulte de la loi, qui prvoit que seul l'associ-grant est tenu l'gard des tiers avec lesquels il contracte en son nom propre, l'exclusion des associs occultes. LA QUESTION DU COMMISSIONNAIRE : En France, une partie de la doctrine estime que le commettant pourrait agir directement contre le tiers
cocontractant du commissionnaire. Le droit suisse admet que le commettant agisse directement contre le tiers cocontractant du commissionnaire. Enfin, une partie de la doctrine franaise (mais cette ide a t condamne par la Cour de cassation franaise) estime que le tiers cocontractant du commissionnaire pourrait agir contre le commettant s'il tait amen apprendre son identit.

Mais la rgle selon laquelle la commission ne fait pas natre de recours directs entre le commettant et le tiers cocontractant du commissionnaire est constante en Belgique. Le contrat de commission ne fait natre aucune reprsentation. Il en dcoule que dans la commission l'achat et la vente (comme dans les autres mandats sans reprsentation), le transfert de proprit ne s'opre pas directement entre le tiers vendeur et acheteur et le commettant. La proprit transite par le patrimoine du commissionnaire, ne ft-ce qu'une nanoseconde (en effet, en ralit, la proprit est en principe transmise immdiatement du tiers cocontractant au commettant dans la commission l'achat, du commettant au tiers cocontractant dans la commission la vente, mais suite une double mutation puisqu'elle transite d'abord par le patrimoine du commissionnaire v. syll. p. 172).

LA QUESTION DU PRTE-NOM : les mmes principes s'appliquent la convention de prte-nom, qui, par ailleurs, est en principe licite. Certains auteurs analysent toutefois l'opration de prte-nom comme une simulation par interposition de personnes et considrent ds lors que le tiers cocontractant du prte-nom pourrait agir en dclaration de simulation et aprs avoir obtenu gain de cause, se prvaloir de l'existence d'un mandat reprsentatif. P.A. Foriers conteste cette analyse en droit et en opportunit : 1. Cette thse repose sur une conception extensive de la simulation qui aboutit confondre simulation et dissimulation, ce qui est contestable. La simulation par interposition de personnes suppose en effet un accord entre les trois parties en prsence. Or par dfinition le tiers cocontractant du prte-nom ignore que celui-ci agit pour le compte d'un tiers et il ne participe aucun accord simulatoire. 2. L'on n'aperoit pas pourquoi, en opportunit, il faudrait distinguer le rgime des prte-nom de celui du commissionnaire (ou de l'associ d'une association en participation). A cet gard, on souligne que le commissionnaire n'a l'obligation de taire que le nom de son commettant, mais non sa qualit de commissionnaire, tandis que le
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prte-nom doit non seulement dissimuler l'identit de son mandant, mais aussi sa qualit de prte-nom. Mais cette distinction est artificielle. Certes, les commissionnaires de profession apparaissent comme tels aux yeux des tiers. Mais faut-il faire une distinction entre des marchands qui font en gnral des oprations pour leur propre compte et agissent de manire occasionnelle comme commissionnaires, tout en estimant peu opportun de dvoiler leur qualit de commissionnaire (et rien ne les y oblige puisqu'il n'existe aucune obligation pour le commissionnaire de dvoiler sa qualit), et le prte-nom qui dissimule son rle parce qu'il le doit? Pourquoi donner un recours au tiers contre la mandant dans le deuxime cas, alors qu'il n'en a pas dans le premier? N.B. En cas de prte-nom illicite, les principes de droit commun, et notamment la rgle Fraus omnia corrumpit, suffisent protger le tiers cocontractant du prtenom. L'HYPOTHSE DU MANDATAIRE REPRSENTATIF QUI AGIT EN NOM PERSONNEL : le mandataire reprsentatif qui par accident agirait en nom personnel s'engage personnellement, et ne lie pas le mandant. Il est admis en Belgique et en France que le mandant n'a dans pareille hypothse aucune action directe contre le tiers cocontractant du mandataire.
Comment la doctrine franaise qui admet une action directe du commettant contre le tiers pourrait-elle justifier qu'il n'y ait pas d'action directe ici? Une explication serait que le tiers saurait qu'il contracte avec un commissionnaire en sorte qu'il accepterait l'ventualit d'un recours du commettant.

Il est en outre admis en Belgique que le tiers ne pourrait agir directement contre le mandant.
En revanche, certains auteurs franais admettent un recours du tiers contre le mandant aux motifs (1) que le tiers pourrait se prvaloir de la situation relle et (2) que le mandant a de toute faon accept d'tre le dbiteur et le crancier des prestations qui font l'objet du contrat. Mais P.A. Foriers carte cette analyse aux motifs que en dehors des rgles de la simulation, il n'existe aucun principe permettant au contractant d'une partie d'agir directement contre le bnficiaire conomique ultime de la convention qu'il conclut ; se prvaloir de la situation relle? Le tiers cocontractant du mandataire occulte n'a pas l'intention de contracter avec son mandant mais bien avec le mandataire! l'on ne pourrait supputer que le mandant se serait engag reprendre les contrats conclus l'intermdiaire de son mandataire, car cela aurait pour consquence qu'il serait tenu vis--vis du tiers cocontractant sans toutefois bnficier des avantages de la reprsentation, et donc d'un recours direct contre le tiers.

d. Reprsentation imparfaite et reprsentation en deux temps

OBSERVATIONS LIMINAIRES : le reprsentation imparfaite ne donne donc lieu aucun mcanisme de reprsentation. En revanche, le droit positif connat des hypothses de reprsentation en deux temps. LA RATIFICATION : (a) MCANISME DE LA RATIFICATION : La ratification est l'acte unilatral par lequel une personne approuve, et accepte donc de reprendre son compte, une convention qui a t conclue en son nom, soit par un mandataire qui a excd ses pouvoirs, soit par un tiers qui a agi sans mandat, soit en se prsentant comme mandataire alors qu'il ne l'tait pas, soit en se portant fort avec promesse de ratification).

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Il est constant que la ratification opre avec effet rtroactif, sous rserve des droits acquis par des tiers. On dit que ratihabitio mandato aequiparatur, la ratification a pour effet de confrer un pouvoir de reprsentation titre rtroactif l'intermdiaire. Cette rtroactivit s'impose au cocontractant du mandataire et aux tiers, sauf acquisition par ces derniers, dans l'intervalle, d'un droit prfrable. Par l'effet de la ratification, le contrat nat-il? Ou est-ce autre chose qui se passe? Quel est le statut de l'acte avant sa ratification? (b) STATUT
DE L'ACTE ACCOMPLI SANS POUVOIR AVANT RATIFICATION

UNE

APPROCHE DE LA REPRSENTATION

On pourrait penser qu'en approuvant l'acte, le ratifiant le ferait natre, puisque c'est ce moment qu'il exprime son consentement, et que donc apparat l'accord de volonts ncessaire la formation d'un contrat. Or, il est constant que la ratification opre avec effet rtroactif. Certes, on pourrait expliquer cet effet rtroactif par la combinaison de l'accord du mandant de reprendre l'acte ratifi sa date et de l'accord implicite de l'autre partie de l'avoir conclu celle-ci. Mais cette explication, qui prsume la volont des parties, est artificielle. De plus, avant la ratification, la convention a une existence et si, en principe, elle est sans effet l'gard du reprsent, elle est, en revanche, gnratrice d'obligations dans le chef du tiers cocontractant. Celui-ci ne peut, en effet, se dgager de la convention avant l'expiration du dlai prvu pour sa ratification (la solution contraire serait illogique).
Telle semble la solution qu'il faut dduire d'un arrt de la Cour de cassation du 18 septembre 1964.

On peut donc conclure que l'acte est le produit de la volont du tiers cocontractant et de celle du reprsentant, et non celle du reprsent. La volont de ce dernier n'est ncessaire que pour que l'acte sorte des effets ses gards. Cette analyse rejoint les thories modernes en matire de reprsentation, selon lesquelles le contrat conclu l'intervention d'un reprsentant n'est pas le simple produit de la volont du reprsent cense exprime par le reprsentant, mais, au contraire, est le produit de la volont du reprsentant. Celui-ci est une partie au contrat, mme s'il est une partie particulire, puisqu'il stipule pour autrui. La diffrence avec le mcanisme de la ratification est que si la reprsentation est parfaite, elle intervient instantanment au moment de la conclusion du contrat. N.B. Le mcanisme de la ratification n'est donc pas sans rapport avec la thorie de l'aprs-acte, qui permet dans certaines conditions un tiers un contrat de devenir partie celui-ci en y adhrant. N.B.2. Si le tiers cocontractant de l'intermdiaire ne peut remettre le contrat en cause avant l'expiration du dlai prvu pour sa ratification, il n'est pas, bien entendu, tenu de l'excuter. (c) L'EFFET TIERS :
RTROACTIF DE LA RATIFICATION ET LES DROITS ACQUIS PAR LES

Rappel : traditionnellement, on affirme que la ratification opre avec effet rtroactif, mais ne peut porter prjudic des droit acquis par des tiers dans l'intervalle. Nous examinerons ci-aprs deux hypothses o les tiers pourraient ou non se prvaloir de droits acquis. 1re hypothse : arrt de la Cour de cassation du 6 fvrier 1953 : une opposition au renouvellement d'un bail commercial formule par un organe incomptent de la socit bailleresse ne pouvait tre valablement ratifie aprs le dlai lgal d'opposition. Le locataire tait bien un tiers, puisque le bail renouvel constitue un nouveau bail et que le locataire n'est ni partie au nouveau bail natre, avant sa naissance, ni partie l'acte unilatral ratifier.

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2me hypothse : le cong pour motif grave. Une dcision de cong pour motif grave prise par un cadre de la socit employeur sans pouvoir pour prendre une telle dcision peut-elle tre ratifie en dehors du dlai de 3 jours? Oui selon P.A. Foriers. Un arrt de la Cour de cassation du 7 mars 1969 semble rpondre par l'affirmative. Il rejette le pouvoi form par un travailleur qui avait t licenci pour motif grave par un cadre qui agissait en dehors de ses pouvoirs, cette dcision ayant par la suite t ratifie par le Conseil d'administration (comptent), mais en dehors du dlai de 3 jours. Contrairement ce qu'il affirmait, le travailleur ne pouvait se prvaloir d'une rupture irrgulire du contrat d'emploi pour rclamer l'indemnit qui est due dans pareil cas. Selon P.A. Foriers, cette solution se justifie par le fait que le travailleur n'est pas un tiers au contrat auquel il est mis fin pour motif grave, mme s'il est un tiers par rapport au cong21. N'tant pas un tiers par rapport ce contrat, il ne pourrait se prvaloir de droits acquis pour s'opposer l'effet rtroactif de la ratification.
Un arrt de la Cour de cassation du 13 janvier 2003 semble confirmer la jurisprudence de 1969, mais dans une espce qui se distingue nettement de l'hypothse du cong pour motif grave ensuite ratifi. Dans cette affaire, la cour du travail de Lige avait admis la rtroactivit de la ratification d'un cong donn un travailleur moyennant pravis, alors que celui-ci prtendait que cette rtroactivit le privait de droits qu'il aurait acquis en vertu de la loi du 3 juillet 1978 (dispositions qui accordent au travailleur licenci avec pravis le droit de s'absenter pour chercher du travail...). La Cour rejette son pourvoi au motif que le cong moyennant pravis donn un travailleur au nom de l'employeur par un mandataire qui excde ses pouvoirs ne lie pas l'employeur ; aussi longtemps qu'il n'est pas ratifi, le cong avec pravis ne sort aucun des effets que la loi sur le contrat de travail attache au cong avec pravis; donc, le travailleur n'a pas pu acqurir de droits sur base de cette loi! Ce raisonnement est curieux puisque s'il est vrai que le cong donn sans pouvoir ne lie pas l'employeur, il lie en revanche le travailleur, qui ne pourrait se prvaloir de l'excs de pouvoir. Il fait donc natre dans le chef de celui-ci une situation nouvelle sous rserve d'un refus de ratification par l'employeur.

Deux arrts de la Cour de cassation abordent la question de la possibilit de se prvaloir de droits acquis, mais sous un autre angle. Dans l'affaire de l'arrt de la Cour de cassation du 18 septembre 1964, un travailleur protg est licenci, suite quoi son syndicat demande sa rtgration (cette demande doit tre introduite dans un certain dlai). L'employeur ne ragit pas et puis un beau jour il prtend que la demande est irrgulire parce que le syndicat tait sans pouvoir pour l'introduire. Le travailleur ratifie la demande, mais l'employeur prtend qu'il ne pourrait porter atteinte ses droits acquis. La Cour de cassation rejette le pourvoi de l'employeur au motif que l'employeur ne peut pas contester de sa propre initiative les pouvoirs du reprsentant alors qu'il a accept de traiter avec lui et que ni le mandant, ni le mandataire ne contestent le mandat. Cela semble logique. Un arrt du 6 fvrier 2006 confirme cette jurisprudence en matire de licenciement pour motif grave : le travailleur peut demander la production de la procuration pour se convaincre de l'existence du mandat ; s'il s'en abstient et ne se prsente plus au travail, comme il le ferait en cas de licenciement, il ne peut plus nier ultrieurement l'existence du mandat, sauf dans un dlai raisonnablement court, lorsque ni le mandant, ni le mandataire ne contestent celui-ci. Aujourd'hui, en tout cas, la ratification des congs pour motif grave ne pose plus de difficults.
La question ici est de savoir qui sont les tiers susceptibles d'acqurir un droit acquis auquel la ratification ne pourrait porter atteinte. - En tout cas, si l'acte en question est un contrat, le tiers cocontractant du pseudo-reprsentant n'est, l'vidence, pas un tiers. - Qu'en est-il des tiers destinataires d'un acte unilatral rceptice? La situation est plus dlicate. Par dfinition, le destinataire subit les effets de l'acte, sans qu'il y ait besoin qu'il les accepte. Selon P.A. Foriers, si un tel acte s'inscrit dans le cadre d'un contrat, l'autre partie du contrat n'est pas un tiers au regard de l'acte unilatral en question.

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En ralit, cette jurisprudence s'explique par plusieurs ides : les rgles sur l'excs de pouvoir sont protectrices du reprsent et non du tiers reprsent le mandat peut tre tacite ... En conclusion, le ratification ne se rsume pas une simple renonciation par le ratifiant se prvaloir de l'absence de pouvoir du mandataire ou du porte-fort. Elle s'impose au tiers cocontractant qui, dans l'hypothse o il tait en mesure de se prvaloir de l'absence de pouvoir de l'intermdiaire (ce qui est exceptionnel), est priv de ce droit.
Ex. la ratification de la vente de la chose d'autrui par le vrai propritaire prive l'acheteur de son droit de poursuivre la nullit de la vente sur pied de l'article 1599 du Code civil.

LA CLAUSE DE RSERVE D'LECTION DE COMMAND : La vente avec rserve d'lection de command est la vente dans laquelle l'acheteur, le command, se rserve la facult de se substituer, dans un certain dlai, un tiers, le command, qui prendre sa place, comme cocontractant direct du vendeur, dfaut de quoi le command sera cens avoir achet pour son propre compte. Il s'agit d'une institution issue des usages dont le but est de permettre aux acqureurs de dissimuler leur identit, notamment dans les ventes publiques, afin d'viter que les prix ne grimpent. Elle n'est pas rglemente par le Code civil. Cependant, une disposition du Code des droits d'enregistrement s'y rapporte : il s'agit de l'article 159, qui prvoit que le command a 48 heures pour payer le command, sinon l'lection de command sera considre comme revente sur laquelle sera par consquent prlev un droit de mutation. Le but de cette disposition est d'viter un dtournement de l'institution dans des buts fiscaux, qui consisterait acqurir un bien avec lection de command pour trouver ensuite un sous-acqureur, tout en vitant de payer un double droit de mutation grce au fait qu'il y a eu un seul transfert de proprit. Cette disposition a pour consquence qu'en pratique, il n'y a gure de ventes immobilires avec lection d'un command dcouvert aprs la vente ; l'article 1590 du Code judiciaire autorise, en matire de saisie excution immobilire, l'adjucataire lire command la condition d'en faire la dclaration devant le notaire commis ou de la lui signifier au plus tard le premier jour ouvrable qui suit celui o expire le dlai lgal de surenchre. Dans l'esprit original de l'institution, le command agit sur ordre de son command. Mais dans une sortre de dtournement de l'institution, il est possible de trouver un command entre la vente et l'lection. A l'exception de l'hypothse de l'article 1590 du Code judiciaire, il est constant que la clause de rserve d'lection de command doit tre accepte par le vendeur. En effet, en cas d'lection de command, tout se passe comme si le command avait t le vritable acqureur ds le dpart. Le command, lui, disparat de l'opration, et le vendeur est donc en principe dpourvu de tout recours contre ce dernier. Le command ne garantit pas l'excution par le command de ses obligations, sauf dans l'hypothse de l'article 1590 du Code judiciaire. La vente avec lection de command se distingue donc de la vente un prte-nom en ce que dans la premire, le vendeur a accept le risque de se retrouver avec un autre cocontractant, mais pas dans la seconde, o le prte-nom a d dissimuler qu'il agissait pour le compte d'autrui. Si le command agit en son nom propre sur ordre d'un command (mais non s'il dcouvre un command sur le tard), il est une sorte de mandataire non reprsentatif, ou plus prcisment une sorte de commissionnaire qui dvoile sa qualit, mais non le nom de son mandant. En cas d'lection de command, tout se passera comme si le command

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avait ds l'origine agi comme mandataire au nom et pour compte d'autrui. Il y a donc dans ce cas reprsentation parfaite avec effet rtroatif. Un mandat non reprsentatif se transforme en mandat reprsentatif.
En revanche, le commettant ne pourrait transformer la commission en mandant reprsentatif parce que le tiers cocontractant du commissionnaire n'a pas accept de prendre le risque de se retrouver avec un autre contractant, dont la solvabilit pourrait tre moindre.

REPRSENTANT AGISSANT AU NOM D'UN TIERS DSIGNER : Selon P.A. Foriers, rien n'empche qu'un reprsentant contracte au nom d'une personne dsigner ultrieurement. L'opration fait penser la vente avec rserve d'lection de command si l'on supprime la possibilit du command d'acqurir en nom propre s'il n'lit pas command. Il faut videmment que le tiers cocontractant accepte cette formule, qui lui fait courir un double risque : celui de la solvabilit de la personne qui sera dsigne (comme dans la vente avec rserve d'lection de command) et celui du dfaut de ratification. En effet, le reprsentant ne pourrait tre tenu responsable d'un dfaut de ratification, sauf promesse de porte-fort. Nanmoins, il pourrait engager sa resposabilit s'il savait ou devait savoir que son donneur d'ordre ou la personne q'il a dsigne tait manifestement insolvable ou incapable (on pourrait lui reprocher une culpa in contrahendo, s'il a agi sur ordre d'un mandant insolvable ou incapable, ou un manquement la bonne foi qui doit prsider la dsignation du tiers, s'il n'a pas agi sur ordre d'un mandant).

ESSAI DE SYNTHSE : En droit positif belge, la reprsentation imparfaite ne donne lieu aucun mcanisme de reprsentation. Le bnfice de l'opration conlue par le mandataire non reprsentatif est certes transfr au mandant, mais par un mcanisme tranger toute ide de reprsentation. Mais il peut y avoir reprsentation en 2 temps. Dans ces hypothses, le fait gnrateur de la reprsentation est l'acceptation du reprsent, soit antrieure l'acte (mandat ou engagement de ratifier), soit postrieure l'acte (ratification). Le reprsentation opre avec effet rtroactif. Ce mcanisme n'est possible que si le reprsentant a dclar agir au nom d'autrui ou s'est expressment rserv la possibilit d'agir au nom d'autrui. En effet, il faut que le tiers cocontractant ait accept de traiter non avec le reprsentant, mais avec le reprsent. Il n'est pas ncessaire que le reprsent soit nommment dsign lors de l'acte, pour autant que le tiers cocontractant du reprsentant l'ait accept. Sauf drogation lgale (ex. art. 1590 C. jud.) ou conventionnelle, si la reprsentation est acquise, le reprsentant s'efface et n'est nullement garant de la bonne excution de la convention. Tout au plus pourrait-il voir sa responsabilit engage s'il a dsign comme reprsentant une personne manifestement insolvable ou incapable.

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2. La thorie de la simulation
a. Gnralits

NOTIONS : La notion de simulation est controverse. Certains la dfinissent de manire trs large, tandis que d'autres la dfinissent de manire restrictive. Pour une partie de la doctrine et de la juriprudence franaises, la simulation est en quelque sorte synonyme de dissimulation volontaire d'une situation relle derrire une situation relle ostensiblement diffrente. Cette notion dpasse donc le droit des obligations conventionnelles ex. mariage simul,socits fictives. Dfinie de manire aussi large, cette notion perd tout intrt parce qu'il est impossible de rassembler un ensemble de rgles communes tous les cas qu'elle peut couvrir. La jurisprudence et la doctrine belges dfinissent ds lors la simulation de manire plus restrictive. C'est la dfinition de De Page qui est en gnral retenue : il y a simulation lorsque les parties font un acte apparent dont elles conviennent simultanment de modifier ou de dtruire les effets par une autre convention demeure secrte. Cette dfinition restrictive a t adopte par la Cour de cassation depuis son arrt du 6 juin 1961. Par ailleurs, selon la Cour de cassation, l'article 1321 du Code civil ne constitue pas l'expression d'un principe gnral de droit.

CONDITIONS DE LA SIMULATION : La simulation suppose (1) l'existence de deux conventions contemporaines l'une de l'autre (la convention apparente et la convention secrte) ; (2) l'identit des parties l'acte apparent et l'acte secret, ou plus exactement, l'identit des parties l'accord simulatoire ; La simultanit de l'acte apparente et de l'acte secret doit tre au moins intellectuelle : l'accord simulatoire a pour but de masquer la ralit sous les dehors d'un acte apparent (lment intentionnel).
On ne sera donc pas en prsence d'une simulation : si les parties modifient une convention par un accord subsquent ; si les parties une convention unique la qualifient mal ;

si par acte spar, les parties prcisent l'interprtation donner certaines clauses, pour autant que cet acte interprtation ne s'carte si loin de ces clauses qu'il puisse tre considr comme une contre-lettre.

On considre gnralement que la simulation ne saurait s'appliquer aux actes unilatraux. En effet, dans ce cas l'acte secret s'apparente une rserve mentale sans effet.

LICIT : La simulation est licite dans son principe. Toutefois, elle est illicite lorsqu'elle tend soit frauder les droits des tiers, soit chapper des dispositions impratives ou d'ordre public. Dans pareil cas, l'acte apparent constituera le plus souvent un faux intellectuel pnalement sanctionn.

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SIMULATION ET FRAUDE LA LOI : La simulation se distingue fondamentalement d'une autre institution, la fraude la loi. Cette dernire thorie est conteste par certains des plus grands auteurs. Selon P.A. Foriers, il y a fraude la loi lorsque dans le but d'chapper une disposition d'ordre public ou imprative, les parties, sans recourir aucune simulation, suivent une voie juridique formellement lgale, mais qui les place dans une situation ce point proche en fait de la situation interdite que le juge ne peut se dispenser d'intervenir. La Cour de cassation a dcid qu'en matire fiscale, s'il n'y a pas de simulation il n'y a pas de fraude possible la loi. Partant de cet arrt, M. Van Ommeslaghe a dit que la thorie de la fraude la loi est inutile et dangereuse. Elle serait inutile car on pourrait utiliser d'autres concepts pour sanctionner ce type de convention (cause illicite, abus de droit, fraude aux droits des tiers, le cas chant, simulation...). Selon P.A. Foriers toutefois, un argument est trs relatif en droit puisqu'il existe de nombreux cas en droit o une situation peut tre aborde par le biais de notions diffrentes, ce qui ne signifie pas que certaines d'elles seraient inutiles en pratique. Elle serait dangereuse car elle impliquerait une apprciation trs subjective quant la runion ou non de ses conditions d'application. Toutefois, selon P.A. Foriers, la notion de fraude la loi n'est pas plus floue que d'autres mcanismes, comme l'abus de droit, et d'ailleurs, on pourrait l'envisager de faon tout fait objective : il suffit de comparer le rsultat obtenu avec la situation prohibe. Par exemple, selon P.A. Foriers, il est vident que la cession de
crance des fins de garantie constitue une fraude la loi parce qu'elle - place le crancier exactement dans la mme situation que le crancier gagiste d'une crance - tout en contournant l'interdiction du pacte commissoire exprs du gage ( dfaut de paiement, le cracier gagiste ne peut s'appropier ou disposer de l'objet du gage sans recourir au juge : = contrle judiciaire de la rsolution du gage)

Il n'y a pas fraude la loi seulement si la situation nouvelle dans laquelle les parties se placent pour viter l'application d'une loi qui les gne est vritablement diffrente de la situation prohibe ; sinon, l'autorit de la loi est bafoue. La fraude la loi tend finalement protger la volont du lgislateur, qui entendait rgir une situation de fait et non une prsentation juridique. La thorie de la fraude la loi est consacre par le droit positif : en matire civile, la Cour de cassation a utilis plusieurs fois la notion de fraude la loi ; la thorie de la fraude la loi est classique en droit international priv. Elle sanctionne les comportements tendant se placer artificiellement en dehors de la loi du for normalement applicable.

b. Degrs de la simulation

GNRALITS : La SIMULATION est apparent.

TOTALE

lorsque l'acte secret dtruit totalement les effets de l'acte

Ex. vente fictive entre deux parents en vue de faire chapper un bien des poursuites.

La SIMULATION est PARTIELLE si l'acte secret ne dtruit pas compltement les effets de l'acte apparent. Tel est le cas du dguisement, total ou partiel. Il y a dguisement total lorsque le contre-lettre modifie la nature juridique de l'acte apparent. Ex. donation dguise sous la forme d'une vente.

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Il y a dguisement partiel lorsque la contre-lettre se limite modifier le contenu de certaines clauses de l'acte apparent. Ex. dans une vente immobilire, le
prix convenu en secret est plus lev que le prix mentionn dans l'acte authentique.

Enfin, la SIMULATION peut intervenir PAR INTERPOSITION DE PERSONNE.

Ex. un patient mourant qui souhaite gratifier son mdecin frapp d'incapacit spciale de recevoir donne un bien sa nice pour que celle-ci le lui remette.

Pareille simulation suppose que les 3 personnes soient parties l'accord simulatoire : dans l'exemple, le patient, le mdecin et la nice. SIMULATION supra) :
PAR INTERPOSITION DE PERSONNES, PRTE-NOM, FIDUCIE ET ASSOCIATION EN PARTICIPATION

(voir

Selon certains, le prte-nom serait un cas de simulation par interposition de personnes. Tel n'est pas le cas, selon P.A. Foriers, d'abord, parce que la simulation par interposition de personnes suppose un accord simulatoire entre les trois acteurs. Or, le tiers cocontractant du prte-nom n'est pas partie un accord simulatoire ; ensuite, parce qu'il ne serait pas cohrent de considrer que le prte-nom serait un cas de simulation, alors qu'il est constant que tel n'est pas le cas de la commission et de l'association en participation. Par ailleurs, le prte-nom est licite en soi. Ces observations valent aussi pour le contrat de fiducie. Dans ces institutions, il y a bien une volont de dissimulation, mais non une simulation.

c. Effets de la simulation

EFFETS ENTRE PARTIES : En principe, seule la convention relle lie les parties. Si la convention relle est conteste par une des parties, l'autre peut donc intenter une action en dclaration de simulation. Mais parfois, la loi interdit pareille action. Parfois, l'acte rel dpend quant sa validit de la validit de l'acte apparent.
Ex. la donation dguise n'est valable que si l'acte apparent est lui-mme valable. Ainsi, une donation entre poux ne pourrait tre dguise sous la forme d'une vente en raison de la prohibition de la vente entre poux.

EFFETS L'GARD DES TIERS : Les tiers peuvent s'en tenir l'acte apparent et ne peuvent se voir opposer l'acte secret (art. 1321 C. Civ.)22 s'ils n'ont pas eu, ou n'ont pas pu avoir, connaissance de l'acte secret au moment o il est intervenu (bonne foi). Les tiers peuvent aussi, s'ils le souhaitent, agir en dclaration de simulation pour se prvaloir de l'acte secret. Il leur suffit de dmontrer un simple intrt agir sans qu'ils doivent se prvaloir d'un prjudice. Si plusieurs tiers agissent en des sens contradictoires, les uns prfrant se prvaloir de la convention secrte et les autres, de la convention apparente, la solution est controverse. Aujourd'hui, on fait le plus souvent prvaloir l'acte apparent en se basant sur l'article 1321 du Code civil (alors que dans le pass on faisait prvaloir l'acte rel).

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Art. 1321. C. civ. : Les contre-lettres ne peuvent avoir leur effet qu'entre les parties contractantes; elles n'ont point d'effet contre les tiers.

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d. La preuve de la simulation

Entre les parties, application de l'article 1341 du Code civil en matire civile. Les tiers peuvent faire la preuve de la simulation par toute voie de droit.

e. Consquences d'une simulation illicite Si une convention apparente dissimule une opration illicite, tant la convention apparente que la convention relle sont illicites et ne peuvent sortir leurs effets. Mais il se peut aussi que seul l'accord simulatoire soit illicite. Ex. dans une vente immobilire, le prix
convenu secrtement est suprieur au prix mentionn dans l'acte authentique en vue de rduire le montant des droits d'enregistrement. Selon un arrt de la Cour de cassation du 10 novembre 1949, cet accord simulatoire n'affecte pas la validit de la vente elle-mme. Un arrt du 18 mars 1988 semble confirmer cette solution, mme s'il a t interprt dans des sens divers.

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CHAPITRE 2 : INTERPRTATION DES CONTRATS

A. INTERPRETATION NOTION DISTINCTION AVEC LA QUALIFICATION

Interprter une convention, c'est rechercher le sens et la porte des dispositions de celle-ci , qu'elles soient crites (ce qui est le plus souvent le cas) ou verbales. Le juge doit interprter soit parce que les parties se sont mal ou incompltement exprimes, soit, de manire plus gnrale, parce que tout texte ncessite une interprtation. Le but est de dterminer le porte relle de l'accord des parties. Il faut veiller ne pas confondre l'interprtation avec la qualification. La qualification intervient aprs l'interprtation : aprs avoir dtermin la porte de l'accord des parties, le juge doit dterminer la catgorie juridique laquelle appartient la convention. Si l'interprtation relve, en principe, du pouvoir souverain du juge du fond car l'article 1156 impose de rechercher la commune intention des parties (donc un lment de fait), la qualification, elle, touche directement une question de droit. La Cour de cassation exerce donc son contrle sur la manire dont le juge a qualifi les faits qu'il a constats. Dans la puret des principes, l'interprtation et la qualification sont deux moments distincts. Toutefois, en pratique, il y a une certaine interaction entre ces deux procds : l'interprtation peut avoir une incidence dcisive sur la qualification ; lorsqu'il interprte, le juge ne peut pas faire abstraction des catgories juridiques : si les parties n'ont pas qualifi leur convention, le juge en interprtera la porte en ayant l'esprit les deux ou trois qualifications possibles ; si les parties ont qualifi leur convention, le juge aura tendance interprter la convention en fonction de cette qualification.

B. LES PRINCIPES DIRECTEURS RELATIFS A L'INTERPRETATION

1. Rgles applicables
Les principes d'interprtation des conventions sont noncs aux articles 1156 1164 du Code civil. On retrouve galement des rgles d'nterprtation dans la rglementation de certains contrats particuliers (ex. Art. 1602 C. civ. en matire de vente, qui droge
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partiellement l'article 1162). Longtemps, la Cour de cassation a considr que ces dispositions constituaient de simples conseils adresss au juge du fond, qui pouvait s'en carter. Mais depuis une dizaine d'annes, la Cour reconnat au contraire ces dispositions le statut de rgles de droit part entire, mme si certains de ces articles laissent une grande latitude au juge.

2. Principe de base : l'article 1156 du Code civil

a. Recherche souveraine en fait de la commune intention des parties

Article 1156 C. civ. : On doit dans les conventions rechercher quelle a t la commune intention des parties contractantes, plutt que de s'arrter au sens littral des termes. En vertu de ce principe de base, le juge doit rechercher la commune intention des parties pour faire prvaloir leur volont relle sur leur volont dclare. Aujourd'hui, on considre que ce principe s'oppose au concept de la barrire du verbe, qui voudrait que le juge ne pourrait pas interprter les conventions claires. Pour rechercher l'intention des parties, le juge peut se fonder sur des lments intrinsques ou extrinsques l'acte (ex. le contenu des pourparlers prliminaires ou l'excution donne au contrat) C'est la volont commune des parties que le juge doit rechercher, et non pas la volont de l'une d'elles. Il faut que cette volont se soit exprime d'une manire ou d'une autre. L'intention secrte d'une des parties ne peut avoir d'effet en droit. Il faut spcialement avoir ce principe l'esprit lorsqu'on interprte un contrat multipartite (ex. dans les socits anonymes, l'intention des fondateurs n'est pas ncessairement connue de ceux qui ont rejoint la socit par la suite). La recherche de la commune intention des parties est en principe souveraine en fait.

b. Les limites aux pouvoirs du juge du fond

Le pouvoir souverain d'interprtation du juge connat toutefois certaines limites : Le juge du fond doit observer les articles 1156 et s. du Code civil, qui constituent des rgles de droit part entire. La dcision du juge sur une question d'interprtation doit, comme toute dcision de justice, tre motive et la Cour de cassation exerce son contrle sur la rgularit de cette motivation. La foi due aux actes (art. 1319, 1320 et 1322 C. civ.) interdit au juge qui interprte une convention crite de confrer celle-ci une porte inconciliable avec ses termes (ce qui ne signifie pas que le juge ne pourrait s'carter du sens normal des mots en s'appuyant sur des lments intrinsques ou mme extrinsques l'acte). L'article 1134, al. 1 (principe de la convention-loi) permet parfois de censurer un juge qui ajoute un contrat une clause qu'elle ne comporte pas. Comment concilier cette jurisprudence avec les articles 1135 et 1156 et suivants du Code civil, dans la mesure o ils peuvent conduire le juge combler les lacunes de l'accord des parties? Le juge du fond ne peut admettre la preuve d'une disposition contractuelle outre ou contre l'acte crit lorsque la loi s'y oppose (art. 1341 et 1353 C. civ.).

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3. Article 1162 du Code civil (comp. art. 1602 C. civ. en matire de vente)
Article 1162 C. civ.: Dans le doute, la convention s'interprte contre celui qui a stipul, et en faveur de celui qui a contract l'obligation. En vertu de cette disposition, le juge ne peut, en cas de doute, donner la convention un sens dfavorable au dbiteur. Cette rgle constitue plus un principe d'quit qu'une application de l'article 1156. La Cour de cassation a prcis que cet article n'est applicable qu'en cas de doute sur la porte de la convention. Il faut que le juge ne parvienne pas dterminer la volont des parties pour recourir cette disposition. Comment appliquer l'article 1162 aux les contrats synallagmatiques et aux conventions comportant des clauses limitatives ou exonratoires de responsabilit ? En ralit, il faut appliquer l'article 1162 non pas globalement au contrat, mais obligation par obligation. En ce qui concerne les clauses limitatives de responsabilit, la Cour de cassation estime que puisqu'au regard de cette clause, c'est le dbiteur de l'obligation qui stipule et le crancier de l'obligation qui s'oblige, il faut l'interprter contre le dbiteur de l'obligation (c'est--dire celui qui a limit sa responsabilit). La clause limitative de responsabilit stipule par un
transporteur s'interprte donc, en cas de doute, contre le transporteur.

4. Les autres prceptes lgaux d'interprtation

Le Code civil contient des rgles particulire d'interprtation qui sont souvent de bon sens.

a. Art. 1157 C. civ.

Article 1157 C. civ. : Lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun. Le jurisprudence fait une application extensive de cette disposition lorsqu'elle en dduit que quand une clause est valable dans un sens, nulle dans l'autre, il faut l'interprter dans le sens o elle est valable. Cet article ne signifie pas que le juge doive toujours entendre une clause dans un sens o elle est susceptible d'avoir quelque effet. Il peut, en se fondant sur les lments de la cause, choisir une autre interprtation.

b. Art. 1160 C. civ.

Art. 1160 C. civ. : On doit suppler dans le contrat les clauses qui y sont d'usage, quoiqu'elles n'y soient pas exprimes. Cette disposition est une application de l'ide selon laquelle l'usage est une source de droit suppltif.

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c. Art. 1161 C. civ.

Art. 1161 C. civ. : Toutes les clauses des conventions s'interprtent les unes par les autres, en donnant chacune le sens qui rsulte de l'acte entier. En d'autres termes, il vaut mieux interprter une convention en considrant l'ensemble de ses clauses et non ses dispositions prises isolment, de manire ce que la convention forme un tout cohrent.

d., e., f. et g. Art. 1158, 1159, 1163 et 1164 C. civ. (lire ces textes)

5. Les autres prceptes d'interprtation dgags par la jurisprudence

Les clauses exorbitantes au droit commun sont d'interprtation restrictive. Il en est de mme des clauses d'exonration de responsabilit, qui ne s'tendent pas la faute lourde, sauf stipulation expresse. La jurisprudence dnote une tendance passer de l'interprtation contre le crancier l'interprtation en dfaveur du rdacteur de la convention, spcialement en matire des contrats d'adhsion et des contrats d'adhsion. Cette tendance est parfois critique par la doctrine.

6. L'incidence des usages et des coutumes

Selon les articles 1135 et 1160 du Code civil, les conventions doivent s'entendre non seulement des clauses que les parties y ont insres, mais aussi des suites que les coutumes et les usages imposent. La Cour de cassation a dcid qu'un usage ne s'incorpore la convention, en vertu d'une volont tacite des parties, que s'il prsente dans la rgion un caractre gnral et est reconnu par tous comme applicable dfaut de stipulation contraire, aux conventions de cette nature. On en a dduit une curieuse distinction entre les rgles coutumires proprement dites, qui s'appliqueraient en tant que telles, et les usages dits conventionnels, qui n'auraient d'effet qu'en raison d'une rfrence implicite des parties. Selon P.A. Foriers, c'est tort que l'on fait cette distinction. Et en ralit, les conditions auxquelles est subordonne l'existence d'un usage conventionnel ou d'une rgle coutumire sont les mmes (ils doivent avoir un caractre gnral et tre reconnus par tous comme applicables dfaut de convention contraire).

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7. Remarques gnrales
Le juge peut rectifier les erreurs matrielles, indpendamment de l'interprtation de la convention. La jurisprudence belge n'applique pas des rgles d'interprtation diffrentes aux conditions gnrales ou aux clauses de style. L'excution que les parties ont donne la convention avant la naissance du litige peut tre un indice de la porte qu'elles ont entendu donner la convention.

8. Appendice : la qualification et les pouvoirs du juge du fond

Il est constant que le juge du fond n'est pas tenu par la qualification que les parties ont donne leur convention. Au contraire, il doit le cas chant l'carter pour donner la convention sa qualification lgale. Mais cela ne signifie pas que la qualification donne par les parties n'ait aucune utilit. En effet, tout d'abord, le juge ne peut la redresser que s'il constate que la convention comporte des lments inconciliables avec cette qualification. Dans un premier temps, la Cour de cassation a fond cette solution sur la foi due aux actes. Or, lorsqu'il qualifie une convention, le juge tranche en droit. Il ne peut donc tre question de foi due aux actes. C'est pourquoi, aujourd'hui, la Cour de cassation se fonde sur les rgles organiques des actes en cause. Ensuite, les parties ont intrt qualifier leur convention dans les cas limites.
Ex. un marchand de journaux dans une gare est-il un mandataire, un entrepreneur ou un employ? Si les parties n'ont pas qualifi le contrat, le juge dcidera qu'il s'agit d'un contrat de travail (pour protger le marchand). Mais si les parties ont mentionn expressment qu'il s'agissait d'un mandat ou d'un contrat d'entreprise, le problme sera plus dlicat.

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CHAPITRE 3 : EFFETS DES CONTRATS

A. POSITION DU PROBLEME : ARTICLE 1165 C. CIV.
Art. 1165 C. civ. : Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point aux tiers et elles ne leur profitent que dans le cas prvu l'article 1121. Cet article est la base du principe de la relativit des conventions, qui veut que ces dernires ne lient que les parties contractantes. En ralit, il faut distinguer les effets internes et les effets externes des conventions. Le principe de la relativit des conventions ne s'applique qu'aux effets internes des contrats. Les effets internes sont directement lis aux droits et obligations gnrs par le contrat. Seules les parties sont tenues des obligations drivant du contrat. Seules, en principe, les parties peuvent directement puiser des droits dans un contrat. Les effets externes dcoulent de l'existence mme du contrat, qui, en tant que telle, s'impose aux tiers.

B. PARTIES ET TIERS NOTION

Se pose donc la question de base : qui sont les parties, et qui sont les tiers? Il s'agit d'une question trs controverse. Certains auteurs ont une conception rductrice des parties : pour eux, seules les parties la procdure contractuelle sont des parties. Mais ces auteurs sont obligs de faire des distinctions dans les tiers. Finalement, c'est une question de mots. P.A. Foriers prfre avoir une vision large des parties.

1. Les parties
a. Les parties sensu stricto ou les parties la procdure contractuelle

Sont parties, les parties qui ont particip la convention en leur nom personnel, ainsi que, selon P.A. Foriers, les reprsentants (ceux-ci sont nanmoins dans une situation particulire puisqu'ils ne sont pas tenus par les effets essentiels de la convention).
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b. Les ayants cause universels ou titre universel

En principe, par application de l'article 1122 du Code civil, les ayants cause universels ou titre universel doivent tre considrs comme des parties aux conventions conclues par leur auteur. Toutefois, ils cessent d'tre parties aux conventions conclues par leur auteur lorsqu'il invoquent un droit propre = un droit qu'ils ne tiennent pas d'une convention conclue par leur auteur, mais d'une autre source, la loi par exemple.
Ex. un hritier, tenu d'excuter les engagements de ses parents, se prvaut de sa rserve pour rduire une donation.

c. Les parties reprsentes

Les personnes reprsentes forment aussi une catgorie de parties.

d. Les parties qui adhrent au contrat postrieurement sa formation

Il s'agit des cessionnaires d'une position contractuelle ; des personnes qui s'ajoutent comme partie un contrat multipartite ouvert ; du tiers qui ratifie un acte pass en son nom (mais n'est-il pas une partie reprsente?).

e. Cranciers agissant par voie oblique (art. 1166 C. civ.)

Il s'agit des cranciers qui agissent l'action oblique contre les cranciers de leur dbiteur inactif, au nom et pour le compte de ce dernier. Ils doivent tre considrs comme parties aux conventions conclues par leur dbiteur inactif.

2. Les tiers
Sont des tiers, toutes les personnes qui ne sont pas considres comme parties la convention. Ils ne peuvent se voir imposer ni profiter des effets internes de la convention. Mais parfois il y a des tiers particuliers. Par exemple, les tiers au sens de la loi hypothcaire : les tiers que la loi hypothcaire entend protger sont ceux
qui ont acquis des droits sur l'immeuble concern. les tiers au sens de l'ancien article 1690 du Code civil, en matire de cessions de crance, auxquels celle-ci n'tait opposable que moyennant l'accomplissement de certaines formalits.

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C. OPPOSABILITE AUX TIERS DES EFFETS EXTERNES DES CONVENTIONS

1. Gnralits :
a. Principe

Rappel : la rgle de l'article 1165 du Code civil concerne les effets internes des conventions, mais non leurs effets externes qui sont lis l'existence mme de la convention, existence qui s'impose aux tiers. Ce principe a t consacr par la Cour de cassation dans un arrt de principe du 27 mai 1909, qui a dcid que les tiers pouvaient constater l'existence d'une convention et tirer argument de cette existence, non pour rclamer leur profit l'excution des obligations qu'elle stipule, mais pour en dduire des consquences favorables ou dfavorables pour les parties.

b. Cas d'application

RECONNAISSANCE DES EFFETS EXTERNES : On trouve de nombreuses applications de ce principe dans la jurisprudence. Ainsi, l'auteur d'un accident de la circulation peut invoquer le contrat d'emploi conclu par la victime pour
obtenir une diminution dans l'valuation de la rparation du dommage parce que la victime percevra des indemnits en vertu de ce contrat ; la victime peut invoquer la convention liant un exploitant de taxis un taximan pour tablir que l'exploitant est le commettant de celui-ci et le faire dclarer civilement responsable des actes commis par le taximan ; une partie une convention de vente peut se fonder sur une convention conclue par son cocontractant avec le tiers pour en dduire que ce cocontractant a renonc la vente et ne peut par consquent en poursuivre l'excution ;

les tiers peuvent se prvaloir non seulement de l'existence du contrat, mais aussi des effets qu'il produit entre les parties contractantes, soit pour justifier le fondement de l'action qu'ils intentent contre une de ces parties, soit pour se dfendre contre l'action qui leur est intente par l'une d'elles ; la Cour de cassation a affirm dans un arrt de 1950 que les parties peuvent aussi se prvaloir l'gard des tiers des effets externes de la convention qu'ils ont conclue, sans toutefois qu'ils puissent leur opposer les effets crateurs de droits ou d'obligations de cette convention.
En l'espce, un propritaire avait donn en location un immeuble en mauvais tat. Le locataire s'tait engag le remettre en tat, moyennant une dispense de payer le loyer pendant deux ans. Devenu insolvable, il ne peut payer l'entrepreneur, qui se retourne alors contre le propritaire, en prtendant que celui-ci s'est enrichi sans cause. Celui-ci rpond qu'il ne s'est pas enrichi sans cause, puisqu'il n'a pas peru de loyers. Son raisonnement est suivi par le juge du fond, et la Cour de cassation rejette le pourvoi de l'entrepreneur.

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CLAUSES D'EXCLUSIVIT OU DE PRIX IMPOSS : EFFET INTERNE : De telles clauses sont licites dans la mesure o elles ne se heurtent pas au droit interne ou europen de la concurrence. Elles ne crent pas d'obligations l'gard des tiers, sauf application de la thorie de la tierce complicit.

2. La thorie de la tierce complicit dans la violation d'une obligation contractuelle : cas d'application des effets externes des contrats
L'existence d'une convention s'impose aux tiers mais ceux-ci ne sont pas directement tenus des obligations qui dcoulent d'une convention. Toutefois, le tiers qui se rend tiers complice de la violation par une des parties au contrat de ses obligations contractuelles commet une faute extra-contractuelle.
Ex. un cafetier conclut un bail commercial avec une brasserie et signe avec elle un contrat d'approvisionnement exclusif. Un brasseur concurrent n'est a priori pas tenu par cette disposition contractuelle. Toutefois, il pourrait engager sa responsabilit extra-contractuelle s'il encourageait le cafetier violer son devoir d'exclusivit.

La thorie de la tierce complicit a connu une certaine volution. Au dpart, la Cour de cassation considrait qu'on ne pouvait dduire qu'un tiers s'tait rendu tiers complice du seul fait qu'il connaissait l'existence de la convention dont les obligations ont t violes avec sa participation : Arrt du 24 novembre 1932, propos d'un brasseur qui avait fourni des bires un cafetier alors qu'il savait que celui-ci tait li un autre brasseur par une clause d'approvisionnement exclusif : il faut en outre et ncessairement qu'il ait agi en vue d'aider [le dbiteur] violer ses engagements. Arrt du 17 juin 1960 : l'arrt attaqu ne pouvait dcider que les tiers sont tenus de s'abstenir d'importer
et de vendre des produits dont ils savent qu'un commerant en a obtenu d'un cocontractant le monopole d'importation et de vente car cela aurait pour effet, au mpris de l'article 1165 du Code civil, de lier en toutes circonstances les tiers. Le juge du fond aurait d rechercher notamment si les tiers en question ne s'taient pas rendus tiers complices d'une faute contractuelle commise par la firme laquelle ils avaient achet les produits.

Cette jurisprudence de la Cour de cassation a t critique par une partie de la doctrine et de la jurisprudence qui estimait que le simple fait de prter sciemment son concours la violation d'une obligation contractuelle constituait une faute aquilienne. Plusieurs arrts de la Cour de cassation ont consacr cette thse, notamment les arrts du 21 avril 1978 et du 22 avril 1983. Ce dernier rejette le pourvoi form contre un arrt qui avait
considr que le demandeur en cassation, qui avait collabor la violation d'une clause de rserve de proprit, avait commis une faute parce qu'il savait ou devait savoir qu'il plaait la dfenderesse dans l'impossibilit de faire valoir son privilge : l'arrt dduit par consquent la faute quasi-dlictuelle du demandeur de la connaissance qu'il avait ou devait avoir de la situation existante et de la collaboration qu'il a nanmoins apporte la violation des obligations contractuelles ; [...`] ces considrations sont suffisantes pour en dduire la responsabilit de la demanderesse fonde sur les articles 1382 et 1383 du Code civil.

Depuis cet arrt, on enseigne gnralement qu'il y a tierce complicit ds lors que le tiers sait ou doit savoir que le contrat qu'il conclut implique la violation par son cocontractant d'une obligation contractuelle. Mais en ralit, selon P.A. Foriers, tout est question d'espce. Il faut voir dans chaque cas s'il y a eu violation de l'article 1382 du Code civil, donc se demander ce qu'aurait fait un bon pre de famille. D'ailleurs, si l'on admet que dans tous les cas, le tiers qui participe la violation d'une obligation contractuelle qu'il connat se rend tiers complice de cette violation, cela revient en ralit imposer les effets internes de ce contrat. Ainsi, selon P.A. Foriers, une personne qui acquiert un immeuble libre d'occupation, alors qu'elle sait
que cet immeuble est lou, ne se rend pas normalement pas tiers complice des obligations du bailleur parce qu'elle peut raisonnablement penser que ce dernier a l'intention de rsilier la bail l'amiable. Les verriers belges se fournissent en carbonate de soude auprs de Solvay. Puis, suite la chute du

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dollar, ils prennent des engagements l'gard de fournisseurs amricains, devenus comptitifs. Solvay, pour qui cela est catastrophique, puisqu'il sera oblig de fermer ses usines, se tourne alors vers le ministre des affaires conomiques, qui parvient convaincre les verriers de traiter avec Solvay. Les fournisseurs amricains se retournent contre Solvay en lui reprochant de s'tre rendu tiers complice des violations des obligations des verriers. Mais la Cour d'appel rejette leur action parce que compte tenu des circonstances, aucune faute ne pouvait tre reproche Solvay.

La tierce complicit suppose une coopration directe la violation d'une obligation contractuelle. Ainsi, un importateur parallle qui se fournit lgalement l'tranger chez un distributeur peut
vendre les produits en Belgique mme s'il existe en Belgique un concessionnaire exclusif pour ce type de produits.

3. Les exceptions l'opposabilit des effets externes

a. Conventions sans effets externes

Les contre-lettres sont inopposables aux tiers (mais ceux-ci peuvent s'en prvaloir). Les actes frauduleux sont inopposables aux tiers (Fraus omnia corrumpit les rend inopposables). ...

b. Effets externes soumis formalits

L'ancien article 1690 c. civ. subordonnait l'opposabilit de la cession de crance aux tiers intresss l'accomplissement de certaines formalits. La publicit hypothcaire protge les tiers au sens de la loi hypothcaire. (Pour les autres tiers, on applique les principes de droit commun.) ...

D. INOPPOSABILITE DES EFFETS INTERNES DES CONTRATS

1. Principe
En vertu de l'article 1165 du Code civil, seules les parties sont tenues des obligations drivant du contrat ; seules, en principe, les parties peuvent directement puiser des droits dans un contrat.

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2. Les exceptions
Ce principe connat toutefois des exceptions assez nombreuses.

a. La stipulation pour autrui

NOTION : Article 1121 C. civ. : On peut pareillement stipuler au profit d'un tiers, lorsque telle est la condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-mme ou d'une donation que l'on fait un autre. Celui qui a fait cette stipulation, ne peut plus la rvoquer, si le tiers a dclar vouloir en profiter. La stipulation pour autrui est l'opration par laquelle une partie un contrat (le stipulant) impose une autre partie, qui accepte (le promettant), de faire ou ne pas faire ou donner quelque chose au profit d'un tiers (le tiers bnficiaire) qui puisera, par l'effet de cette stipulation, un droit direct dans le contrat en cause.
Sauf controverse, on considre que le promettant s'engage l'gard du bnficiaire par dclaration unilatrale de volont. Cet engagement est toutefois particulier puisqu'il drive d'un contrat, dont il est l'accessoire. Exemples : la stipulation pour autrui est frquente en matire d'assurance (ex. assurance vie au profit d'un tiers : la socit de l'assur, un ami, un frre...) ; charge au profit d'un tiers (ex. rente viagre) dans le cadre d'une donation ;

disposition d'un contrat d'entreprise rservant au sous-traitant le droit d'obtenir paiement directement du matre de l'ouvrage, en dehors de toute action directe ; clauses insres dans les contrats passs entre une administration communale et des socits de distribution d'eau, de gaz, d'lectricit... en vertu desquelles ces socits contractent des obligations vis-vis des habitants de la commune.

CONDITIONS DE LA STIPULATION POUR AUTRUI : La stipulation pour autrui suppose tout d'abord que soient runies toutes les conditions de validit des contrats en gnral. Elle n'est soumise aucune exigence de forme. Toutefois, elle doit respecter les conditions de forme qui s'appliquent le cas chant au contrat principal. En outre, la stipulation pour autrui doit respecter trois conditions spcifiques. 1. LA
STIPULATION POUR AUTRUI EST L'ACCESSOIRE D'UN CONTRAT ENTRE LE

STIPULANT ET LE PROMETTANT

Cette condition est prvue expressment par l'article 1121 C. civ. Il s'agit d'une rgle traditionnelle qui n'a pas de fondement rationnel. Ds lors, la jurisprudence l'interprte trs libralement. En France, on semble mme admettre que la stipulation pour autrui ne soit pas l'accessoire d'un contrat entre le stipulant et le promettant. Toujours est-il que la stipulation est l'accessoire du contrat principal. Par consquent, la nullit ou la rsolution de ce dernier entrane la nullit ou la rsolution de la stipulation.

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2.

INTENTION DE STIPULER POUR AUTRUI ET NON POUR SOI-MME : Le stipulant doit tre anim de la volont de stipuler pour autrui et de crer un droit direct et propre au profit du tiers bnficiaire, qui ne s'exerce pas par l'intermdiaire du patrimoine du stipulant. Les cranciers du stipulant ne pourraient donc effectuer une saisie-arrt sur les droits du tiers bnficiaire.
Avant la loi du 25 juin 1992, la jurisprudence considrait qu'il n'y avait pas de stipulation pour autrui en cas d'assurance responsabilit civile parce que l'assur entendait se couvrir lui-mme des consquences de sa condamnation, et non confrer un droit direct la victime.

L'assurance-vie au profit des hritiers lgaux de l'assur constitue-t-elle une stipulation pour autrui? Il faut examiner si l'assur a voulu confrer un droit propre et direct ou s'il a stipul pour lui-mme et donc ses ayants droit. Si l'assurance-vie
revient confrer des capitaux aux hritiers lgaux dans la mesure de leurs droits lgaux, il ne s'agit pas d'une stipulation pour autrui.

3.

LE TIERS DOIT TRE DTERMIN OU DTERMINABLE :

Parfois, la loi vient au secours du stipulant pour prciser le bnficiaire dsign avec une certaine ambigut (ex. art. 107 et s. de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre).

Le tiers doit tre dtermin ou dterminable au moment o le droit s'ouvre. En revanche, il ne doit pas exister au moment de la conclusion du contrat ex. un enfant natre dans quelques annes ou une socit constituer peuvent tre bnficiaires ; il ne doit pas tre dtermin ou dterminable au moment de la conclusion du contrat. La loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre fait application de ces principes lorsqu'elle prvoit qu'il est possible de stipuler une assurance au profit d'un tiers, tiers qui ne doit pas tre dsign ni mme conu au moment de la conclusion, mais doit tre dterminable au jour de l'exigibilit des prestations d'assurance.

Par ailleurs, le tiers bnficiaire ne doit pas tre au courant de la stipulation.

LES EFFETS DE LA STIPULATION POUR AUTRUI : (a) PRINCIPE DE BASE : La stipulation pour autrui a pour effet de faire natre au profit du tiers bnficiaire un droit direct et immdiat contre le promettant. Le tiers ne doit pas accepter, ni mme tre au courant de la stipulation pour acqurir ce droit. Il en rsute qu'il ne doit en principe pas tre capable ou dot d'une volont capable de se manifester. Ce principe connat une seule exception : la stipulation pour autrui sera nulle si le tiers bnficiaire est frapp d'une incapacit spciale de recevoir (ex. assurance vie contracte par le malade mourant au profit de son mdecin). L'acceptation du bnficiaire a pour effet d'empcher la rvocation de la stipulation. (b) RAPPORT ENTRE STIPULANT ET PROMETTANT : Le stipulant et le promettant sont lis par le contrat principal qui prvoit la stipulation. Le stipulant peut donc agir contre le promettant en excution de la stipulation, et l'inexcution de la stipulation peut faire l'objet d'une clause pnale au profit du stipulant.

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(c) RAPPORT ENTRE LE STIPULANT ET LE TIERS BNFICIAIRE : En principe, le stipulant et le bnficiaire ne sont lis par aucun lien de droit. Le stipulant peut rvoquer la stipulation aussi longtemps qu'elle n'a pas t accepte par le bnficiaire. Si le bnficiaire accepte la stipulation, le stipulant ne peut en principe plus rvoquer la stipulation, sauf application d'une rgle spciale, comme la rvocabilit des donations entre poux si la stipulation tend raliser une donation indirecte entre conjoints. (d) RAPPORT ENTRE LE PROMETTANT ET LE TIERS BNFICIAIRE : Par drogation l'article 1165 C. civ., le tiers a un droit direct contre le promettant, dont il devient le crancier direct. Cependant, le droit direct du bnficiaire demeure l'accessoire du contrat principal qui prvoit la stipulation pour autrui. Par consquent, si le contrat principal est rsolu, le droit du bnficiaire disparat. Il s'ensuite que si le promettant a excut la stipulation, il peut agit en rptition de l'indu ; si le promettant peut se prvaloir de l'exception d'inexcution en ce qui concerne le contrat principal, il peut aussi suspendre l'excution de la stipulation pour autrui.

En revanche, IL EST EXCLU QU'UNE CONVENTION IMPOSE DES OBLIGATIONS UN TIERS.

b. L'action directe NOTION : Il y a action directe (au sens technique du terme) lorsque la loi confre une personne, en dehors de toute cession titre d'accessoire, ou de toute stipulation pour autrui, le droit d'exercer un recours contre un cocontractant de son dbiteur sans passer par le patrimoine de ce dernier. Il s'agit d'une drogation la relativit des conventions puisque d'une certaine manire, le titulaire de l'action directe peut exiger son profit l'excution des obligations dcoulant du contrat conclu par son dbiteur et le dbiteur de celui-ci. L'action directe a, en principe, effet de privilge puisque son produit est acquis son titulaire sans passer par le patrimoine du dbiteur, et donc sans devoir subir un concours avec les autres cranciers de celui-ci. L'action directe produit par ailleurs des effets analogues ceux d'une saisie-arrt. L'action directe est un concept d'origine entirement doctrinale (au contraire de l'action oblique). Elle est ne dans notre droit au dpart de trois dispositions lgales : Art. 1753 al. 1 C. civ. : Le sous-locataire n'est tenu envers le propritaire que jusqu' concurrence du prix de sa sous-location dont il peut tre dbiteur au moment de la saisie, et sans qu'il puisse opposer des payements faits par anticipation. On a dduit de cet article une action directe du bailleur contre le sous-locataire. Art. 1798 ancien C. civ. : Les maons, charpentiers et autres ouvriers qui ont t employs la construction d'un btiment ou d'autres ouvrages faits l'entreprise, n'ont d'action contre celui pour lequel les ouvrages ont t faits, que jusqu' concurrence de ce dont il se trouve dbiteur envers l'entrepreneur, au moment o leur action est intente. On a dduit de cette disposition que certains sous-traitants dans le domaine de la construction avaient une action directe contre le matre de l'ouvrage.

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Art. 1994 al. 2 C. civ. : Dans tous les cas, le mandant peut agir directement contre la personne que le mandataire s'est substitue. On en a dduit que le mandant avait un recours direct contre le substitu de son mandataire. Toutefois, si l'on se penche sur le texte de ces dispositions et leur histoire, on s'aperoit qu'aucune d'elles n'tablit une action directe : L'article 1753 C. civ. est intimement li au privilge du bailleur sur les biens garnissant les biens lous (peu importe en principe qu'ils appartiennent ou pas au locataire), auquel il apporte en ralit une limite. A l'image de la jurisprudence du Parlement de Paris, au XVIIe sicle, cette disposition protge le sous-locataire contre un exercice trop large du privilge du bailleur. Par ailleurs, l'article 1753 de parle pas de recours... L'article 1798 ancien, en ralit, ne crait pas une action directe, mais plutt un autre type d'action. Toutefois, pour des raisons d'opportunit (par souci de protection des sous-traitants en question), on a considr qu'il en tablissait une. N.B. Depuis qu'il a t modifi, il prvoit expressment une action oblique. Quant au recours prvu l'article 1994 al. 2 C. civ., il peut en ralit s'expliquer autrement : - en cas de substitution autorise, il existe une relation contractuelle, ne par la reprsentation, entre le mandant et le mandataire substitu ; - en cas de substitution non autorise, selon P.A. Foriers, la solution s'explique par le fait que le substitu serait un tiers qui adhrerait au contrat de mandat originaire. Cette analyse correspond une certaine jurisprudence de la Cour de cassation belge. Curieusement, sous l'impulsion de certains auteurs, on a dduit le concept d'action directe de ces dispositions. Ce concept a t consacr par la Cour de cassation franaise. Ensuite, le lgislateur en a cr de vritables. En Belgique, le lgislateur a cr des actions directes (modification de l'article 1798 C. civ. et textes particuliers).

TYPOLOGIE : la doctine a fait une distinction entre les actions directes parfaites : celles-ci confrent leur titulaire un vritable droit autonome, d'origine lgale. Elles sont prvues par des textes particuliers (spcialement en matire d'assurance responsabilit). les actions directes imparfaites, o le titulaire de l'action directe s'emparerait de l'action de son dbiteur contre son sous-dbiteur dfendeur l'action au moment de l'introduction de celle-ci (ex. action directe de l'article 1798 C. civ.). L'action directe imparfaite serait ainsi paralyse au cas o le dbiteur intermdiaire aurait fait faillite. En effet, le concours cristallise son patrimoine. Les types d'exceptions que le dfendeur l'action peut opposer au demandeur diffrent selon qu'il s'agit d'une action directe parfaite ou imparfaite (voir ci-aprs). CAS D'ACTIONS DIRECTES : (a) ACTIONS DIRECTES DU CODE CIVIL : Action du bailleur contre le sous-locataire (art. 1753 C. civ.) Action du sous-traitant contre le matre de l'ouvrage (art. 1798 C. civ.) Action du mandant contre le mandataire sunstitu (art. 1994, al. 2 C. civ)
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(b) ACTIONS DIRECTES RSULTANT DE TEXTES PARTICULIERS : Le lgislateur a cr des actions directes (spcialement en matire d'assurances, au profit des victimes) dans un double souci de simplification de procdure et de protection de certains types de cranciers.
Exemples : loi du 25 juin 1992 : droit propre au profit du du propritaire sur l'indemnit due par l'assureur de la responsabilit locative, tant en cas de location que de sous-location ; loi du 25 juin 1992 : droit propre au profit de la personne lse sur l'indemnit due par l'assureur de la responsabilit ; loi sur les accidents de travail : droit propre au profit des victimes contre l'assureur accidents du travail ; loi du 21 novembre 1989 relative l'assurance obligatoire de la responsabilit en matire de vhicules automoteurs : droit direct au profit de la victime de l'accident contre l'assureur de l'auteur de celle-ci.

CONDITIONS DE L'ACTION DIRECTE (3) : 1. Un texte lgal qui l'organise. 2. Une crance certaine et exigible du demandeur contre le dbiteur intermdiaire. En principe donc, il n'y a pas d'action directe si cette crance est teinte par prescription ou par paiement. 3. Une crance du dbiteur intermdiaire contre le dfendeur l'action.

EFFETS DE L'ACTION DIRECTE : (a) EFFET GNRAL : Le demandeur obtient condamnation du dbiteur de son dbiteur son profit propre et exclusif sans passer par le patrimoine du dbiteur intermdiaire (donc, effet de privilge). (b) OPPOSABILIT DES EXCEPTIONS : (i) Le droit commun (actions directes imparfaites) : En principe, le dfendeur l'action directe peut opposer au demandeur une double srie d'exceptions : toutes les exceptions que le dbiteur intermdiaire aurait pu opposer au demandeur
ex. si le sous-traitant agit contre le matre de l'ouvrage sur base de l'article 1798 C. civ., celui-ci peut lui opposer la prescription de la crance de l'entrepreneur l'gard du sous-traitant, la nullit du contrat qui lie l'entrepreneur au sous-traitant, ...

toutes les exceptions que lui, le dfendeur, aurait pu opposer au dbiteur intermdiaire ex. le sous-traitant ne peut agir contre le matre de l'ouvrage qu' concurrence de ce
que celui-ci doit l'entrepreneur ; le matre de l'ouvrage peut opposer l'exception d'inexcution dont il peut se prmunir l'gard de l'entrepreneur ; ... En ce qui concerne cette deuxime srie

d'exceptions, on considre gnralement en Belgique qu'elles doivent tre nes avant l'exercice de l'action directe ex. le matre de l'ouvrage ne peut faire obstacle l'action du sous-traitant en payant sa dette vis--vis de l'entrepreneur aprs l'intentement de l'action.

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(ii) Rgimes drogatoires (actions directes parfaites) : La loi droge parfois l'opposabilit des exceptions lies la crance du dbiteur intermdiaire l'gard du sous-dbiteur.
Tel est le cas dans les assurances obligatoires de la responsabilit civile, pour lesquelles la loi du 25 juin 1992 prvoit que l'assureur ne pourra opposer la victime aucune exception lie au contrat d'assurance sauf l'annulation, la rsiliation, l'expiration ou suspension du contrat intervenues avant l'accident.

La loi droge parfois au principe suivant lequel seules les exceptions antrieures l'intentement de l'action sont opposables au demandeur.
Tel est le cas dans les autres catgories d'assurances de la responsabilit civile, pour lesquelles la loi du 25 juin 1992 prvoit que l'assureur ne pourra opposer la victime que les exceptions trouvant leur cause dans un fait antrieur au sinistre (mais le Roi peut soumettre certaines catgories d'assurances responsabilit civile non obligatoires au rgime des assurances responsabilit civile obligaroires en ce qui concerne ce problme d'opposabilit des exceptions).

La loi peut dtacher la prescription directe de la prescription des actions lies au contrat qui y donne naissance. Il faut examiner les actions directes au cas par cas. Toutes doivent tre institues par un texte, et ces textes peuvent tre rdigs et interprts diffremment.

c. La promesse de porte-fort (pas une vritable exception)

NOTION : Par drogation l'article 1119 C. civ., selon lequel On ne peut, en gnral, s'engager, ni stipuler en son propre nom, que pour soi-mme, l'article 1120 C. civ. dispose que Nanmoins on peut se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci ; sauf l'indemnit contre celui qui s'est port fort ou qui a promis de faire ratifier si le tiers refuse de tenir l'engagement. La convention de porte-fort est la convention par laquelle le porte-fort s'engage vis--vis de son cocontractant rapporter soit l'engagement, soit la ratification d'autrui, dfaut de quoi il sera tenu de dommages-intrts. On y recourt notamment en cas d'urgence ou lorsque le tiers est inaccessible, voire n'existe pas encore (socit constituer). Classiquement la promesse de porte-fort peut soit consister dans la promesse de l'engagement ou du fait d'un tiers, soit consister dans la promesse d'un acte accompli sans pouvoir au nom d'un tiers. En cas de ratification, tout se passera, en principe, comme s'il y avait eu un mandat valable ds l'origine. Le porte-fort sera tenu de dommages-intrts si le tiers ne s'engage pas, n'accomplit pas le fait ou ne ratifie pas l'acte. Mais en pratique (par drogation au droit commun du porte-fort), il arrive que le porte-fort s'engage excuter l'acte lui-mme au cas o il ne serait pas ratifi ou repris par le tiers. Tel est le cas, sauf convention contraire, pour les engagements pris au nom d'une socit en formation (art. 60 du Code des socits). Les parties peuvent convenir d'un tel systme. L'obligation du porte-fort est une obligation de faire de rsultat personnelle, en ce sens qu'elle ne lie que le promettant et non le tiers concern. Puisque la promesse de porte-fort ne lie pas le tiers concern, elle peut en principe porter sur tout type d'obligation (de faire, de ne pas faire ou de donner) et sur tout type de convention (consensuelle ou solennelle).

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EFFETS : (a) AVANT L'ENGAGEMENT OU LA RATIFICATION DU TIERS : Entre parties la convention de porte-fort : le porte-fort a une obligation de faire qui, en cas d'inexcution, se rsoudra en dommages-intrts, sauf drogations lgales ou conventionnelles en vertu desquelles le porte-fort sera tenu personnellement. A l'gard du tiers vis, la convention ne produit aucun effet (donc il n'y a pas de vritable exception l'article 1165 du Code civil). (b) APRS L'ENGAGEMENT DU TIERS OU LA RATIFICATION : Si le tiers conclut l'acte promis, il prend naissance sa date et le porte-fort est dli. Si le tiers ratifie l'acte accompli avec promesse de ratification, l'acte est cens avoir t conclu comme s'il y avait mandat ds l'origine. Le porte-fort est dli et est dans la mme situation qu'un reprsentant. La rtroactivit de la ratification ne peut toutefois porter atteinte des droits acquis par des tiers dans l'intervalle (art. 1338 C. civ.).

d. La promesse pour autrui

L'article 1119 C. civ. prohibe les promesses pour autrui. On a parfois vu des promesses pour autrui dans des mcanismes tels les actes collectifs o une majorit peut lier la minorit. En ralit, il s'agit soit de mcanismes lgaux drogatoires au droit commun, soit de mcanismes prvus par un contrat qui organise une procdure de dcision de la partie (partijbeslissing).

e. Les exceptions lies la transmission d'un bien : les obligations relles et propter rem (pas une vritable exception)

Certaines obligations peuvent se transmettre activement et passivement avec un bien : la transmission d'un bien peut emporter cession titre d'accessoire de certaines crances qui se rattachent ce bien et qui n'ont d'utilit que pour son propritare.
Ex. cession titre d'accessoire de l'action en garantie des vices cachs ou de la garantie dcennale.

certaines obligations, dites relles, se transmettent en mme temps que le bien auxquelles elles sont lies.
Ex. clause d'habitation bourgeoise.

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f. La thorie de l'aprs-acte

Cette thorie, dveloppe par Demogue, consiste reconnatre que, dans certaines conditions, un tiers puisse bnficier d'une convention et tre tenu de ses charges en y adhrant expressment ou mme tacitement. Exemples : Arrt de la Cour de cassation du 28 novembre 1975 : un assur avait prt sa voiture un ami, qui avait caus un accident. La Cour de cassation a admis que la compagnie d'assurance puisse se retourner contre le conducteur, alors qu'il n'tait pas partie au contrat d'assurance, parce que celui qui prend le volant adhre implicitement aux stipulations de la convention d'assurance qui le concernent. La ratification est, selon P.A. Foriers, une application de la thorie de l'aprs-acte. Cette thorie explique les effets du contrat de transport l'gard du destinataire qui n'y est pas partie au sens de la substitution non autorise du mandataire. V. cession des contrats synallagmatiques.

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CHAPITRE 4 : LE CONTENU CONTRATS ENTRE PARTIES

DE L'EFFET DES

A. L'EXECUTION DES DECOULANT DU CONTRAT

OBLIGATIONS

1. Principes de la convention-loi et de l'excution de bonne foi. Excution en nature

Les obligations dcoulant des conventions doivent tre excutes de bonne foi en nature. Normalement, sauf abus de droit, il est possible de contraindre l'excution en nature. Deux institutions peuvent apporter des tempraments ces principes, en dehors de la thoride l'abus de droit : la thorie de l'imprvision et la thorie des sujtions imprvues.

2. La thorie de l'imprvision
a. Notion

Cette thorie consiste admettre qu'un contrat puisse tre modifi ou rsili au cas o des circonstances inexistantes la conclusion de celui-ci et totalement impvisibles viendraient par la suite en bouleverser l'conomie en alourdissant de manire considrable les obligations des parties. Il peut s'agir de circonstances conomiques, politiques, technologiques, voire naturelles. Cette thorie se distingue donc de la thorie de la force majeure, en ce que l'excution de la convention ne devient pas impossible, mais exceptionnellement lourde ; de la thorie de la lsion, en ce que le contrat est quilibr au dpart.

b. L'imprvision en droit compar

En Allemagne, ce genre de problme est rgl l'aide de la thorie du Wegfall der Geschftsgrundlage et du principe d'excution de bonne foi. En Italie, le Code civil permet la rsolution ou la rvision du contrat en cas d'excessiva onerosita. En Suisse, le phnomne est apprhend au travers de la thorie de l'abus de droit et de la bonne foi. Dans les droits du common law, le concept de frustration vise tant des hypothses de force majeure que d'imprvision.

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c. Droit positif belge

En Belgique (et en France), la thorie de l'imprvision, qui n'est prvue par aucun texte gnral, est gnralement rejete comme telle en DROIT PRIV : le contrat est la loi des parties. (En revanche, le droit canon permettait la rvision des conventions en cas de modification des donnes de base). En revanche, la thorie de l'imprvision est assez largement admise en DROIT ADMINISTRATIF en vertu de la loi de continuit du service public (en effet, ce principe s'oppose ce qu'un cocontractant de l'administration ait de telles difficults financires qu'il risquerait de faire dfaut). A cet gard, l'article 16 2 du cahier gnral des charges relatif aux marchs de l'Etat prvoit expressment que l'adjucataire peut demander une prolongation des dlais d'excution, ou, s'il a subi un prjudice trs important, la rvision ou la rsiliation du march, en cas de circonstances exceptionnelles (vnements raisonnablement imprvisibles et invitables cas de force majeure, sujtions imprvues, imprvision...) le mettant dans l'impossibilit d'excuter ses obligations. De plus, la jurisprudence aborde des cas d'imprvision par le biais d'AUTRES NOTIONS ( tel point qu'on peut d'ailleurs se demander s'il n'y a pas de thorie de l'imprvision sans le nom). La jurisprudence tourne autour de l'ide de CADUCIT PAR PERTE DE LA RAISON D'TRE de la convention. La thorie de l'ABUS DE DROIT peut faire obstacle ce qu'une partie exige envers et contre tout l'excution d'une convention devenue ruineuse pour l'autre partie. La thorie de la FORCE MAJEURE pourrait intervenir dans certains cas, la force majeure devant s'apprcier de manire raisonnable. Rien n'interdit aux parties d'introduire dans leur convention une CLAUSE D'IMPRVISION permettant la rsiliation ou la rvision du contrat dans certaines circonstances. On rencontre de telles clauses dans la pratique contractuelle internationale.
Peut-on considrer, dans certaines circonstances, qu'il y aurait une clause d'imprvision implicite? Il faut tre trs prudent cet gard, parce que peut-tre que les parties ont justement voulu supporter le risque de l'imprvision... Pour rsoudre la question, il faut vrifier si celui qui se prvaut des circonstances imprvisibles aurait d insrer une telle clause. Sur ce point, l'apprciation dpendra de la qualit de cette partie (spcialiste des contrats internationaux? jeune mnage?) et des rapports de force.

3. La thorie des sujtions imprvues

a. Notion

Cette thorie est ne en matire d'entreprise, mais elle peut s'appliquer d'autres domaines. Elle tend remdier au bouleversement de l'conomie d'un march forfait en raison de la dcouverte en cours d'excution de celui-ci d'lments prexistants mais raisonnablement imprvisibles qui entravent la ralisation de l'ouvrage. Il s'agit souvent d'lments gologiques.

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b.La thorie des sujtions imprvues en droit positif

En matire de MARCHS PUBLICS, la question est expressment aborde par l'article 16 2 du cahier gnral des charges de l'Etat. La jurisprudence requiert en gnral la runion des conditions suivantes : 1. Les difficults rencontres (d'ordre technique ou gologique) doivent avoir exist au moment de la conclusion du contrat. Jug que tel n'est pas le cas de la brusque monte
inattendue d'une nappe aquifre (vnement de force majeure).

2. Elles doivent avoir t normalement imprvisibles lors de la conclusion du contrat. 3. Leur origine doit tre totalement trangre au fait ou la faute de l'entrepreneur, qui doit notamment veiller raliser ou faire raliser les tudes du sol requises. 4. Elles doivent avoir aggrav srieusement les charges de l'entrepreneur. EN DROIT PRIV, la thorie des sujtions imprvues a t assez aisment admise. Traditionnellement, on considre que dans pareille hypothse il y a eu ERREUR SUR LA SUBSTANCE (excusable) (erreur sur l'objet du march), ce qui permet d'annuler la convention. Or, parfois, l'annulation de la convention ne se justifie pas. Dans pareil cas, on pourrait rviser la convention sur base du principe de l'EXCUTION DE BONNE FOI.

B. L'INEXECUTION CONTRACTUELLES
1. Principes

DES

OBLIGATIONS

En cas d'inexcution fautive, le crancier de l'obligation contractuelle inexcute peut poursuivre l'excution en nature, si elle est possible, et le cas chant, demander des astreintes ou l'application des articles 1143 et 1144 du Code civil ; peut, par ailleurs, demander la rparation du dommage que lui a caus l'inexcution du contrat en cause (responsabilit contractuelle) (voir tome II) ; peut parfois opposer un droit de rtention ; s'il s'agit d'un contrat synallagmatique, il peut se prvaloir de l'exception d'inexcution ou demander la rsolution pour inexcution fautive.

La thorie des risques dans les contrats synallagmatiques s'applique l'inexcution non fautive de ces contrats.
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2. Le principe de l'excution en nature de l'obligation rappel et prcision

Le principe de l'excution en nature s'applique toutes les obligations, qu'elles soient de donner, de faire ou de ne pas faire, et ce, en dpit des termes de l'article 1142 C. civ. Sur ce point, la jurisprudence de la Cour de cassation est claire : Arrt du 27 avril 1962 : rejet d'un pourvoi contre une dcision qui ordonnait certains travaux
en guise de rparation en nature de l'obligation de ne pas nuire des proprits voisines par l'exploitation d'un tablissement insalubre et incommode (obligation de ne pas faire). L'excution

en nature est de droit, tandis que l'excution par quivalent n'a lieu que subsidiairement, notamment dans les cas o l'excution en nature n'est pas ou n'est plus possible.
Arrt du 30 janvier 1965 : rejet d'un pourvoi contre une dcision qui avait annul une vente conclue en violation d'une promesse de vente, avec un tiers, complice de la violation de l'obligation du promettant ; l'excution en nature constitue le mode normal d'excution force tant des obligations de faire que de celles de ne pas faire ; lorsque l'excution en nature n'est pas ou n'est plus possible, l'excution par quivalent s'impose.

Il rsulte de ces arrts que le crancier n'a aucun choix entre l'excution force en nature et l'excution par quivalent. Mais quelle est donc la porte de l'article 1142 C. civ.? On a beacoup discut sur les articles 1142 1145. SECTION III. - DE L'OBLIGATION DE FAIRE OU DE NE PAS FAIRE.
Art. 1142. Toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrts, en cas d'inexcution de la part du dbiteur. Art. 1143. Nanmoins le crancier a le droit de demander que ce qui aurait t fait par contravention l'engagement, soit dtruit; et il peut se faire autoriser le dtruire aux dpens du dbiteur, sans prjudice des dommages et intrts, s'il y a lieu. Art. 1144. Le crancier peut aussi, en cas d'inexcution, tre autoris faire excuter lui-mme l'obligation aux dpens du dbiteur. Art. 1145. Si l'obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intrts par le seul fait de la contravention.

L'article 1142 semble dire que le crancier de l'obligation inexcute n'a d'autre solution que de demander des dommages et intrts, ce qui est contraire au principe de l'excution en nature, qui s'applique en principe toutes les obligations, selon la Cour de cassation ; est incompatible avec les articles 1143 et 1144. En effet, les articles 1143 (dans le cas d'une obligation de ne pas faire pas excute) et 1144 (dans le cas d'une obligation de faire non excute) donnent prcisment des illustrations d'excution nature (remplacement judiciaire). L'article 1145, qui concerne les obligations de ne pas faire, semble faire une espce de retour en arrire. En ralit, selon P. A. Foriers, l'article 1145 nonce simplement qu'en cas de non-excution d'une obligation de ne pas faire on peut exiger des dommages et intrts immdiatement, sans qu'il soit ncessaire de mettre le dbiteur en demeure (c'est logique puisqu'une mise en demeure n'aurait pas de sens avec des obligations de ne pas faire). Comment combiner ces textes? En droit belge, on considre que cette section du Code civil est la traduction du droit commun : il est possible de poursuivre l'excution force en nature, sauf quand elle est impossible ou implique une vritable contrainte sur la personne (sauf exception) ; dans ce cas, on peut rclamer des dommages et intrts. L'art. 1142 C. civ. ne serait donc que l'expression d'une rgle dont le contenu est trs prcis : il est interdit, sauf exception, de contraindre physiquement quelqu'un excuter quelque chose (Nemo praecise cogi ad factum).

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Donc, le principe de l'excution est nature est limit par la rgle selon laquelle en principe, nemo praecise cogi ad factum. Toutefois, parfois la loi droge ce principe en autorisant l'excution force en nature avec contrainte sur la personne (ex. procdure d'expulsion) ; le crancier peut, lorsqu'il ne s'agit pas d'une condamnation payer une somme d'argent, demander au juge d'assortir son injonction d'une astreinte ; le crancier peut demander au juge d'appliquer les articles 1143 et 1144 C. civ. (remplacement judiciaire), en vertu desquels le juge peut aurtoriser titre subsidiaire, ou mme principal, le crancier d'une obligation de faire ou de ne pas faire, fautivement inexcute, s'adresser un tiers pour excuter l'obligation aux frais du dbiteur fautif. Il s'agit d'une forme d'excution en nature facultative pour le juge. On admet par ailleurs que la victime du manquement puisse, dans des cas exceptionnels, procder un remplacement sans demander l'autorisation du juge (remplacement extrajudiciaire). Il est permis de recourir un remplacement judiciaire des conditions analogues celles qui autorisent l'anticipation sur la rsolution d'un contrat synallagmatique : il faut en principe qu'il y ait urgence ; le crancier doit s'efforcer de faire constater, si possible contradictoirement, la situation ; il doit mettre le dbiteur dfaillant en demeure ; le remplacement doit intervenir sans retard l'expiration du dlai prvu par la mise en demeure ; le crancier doit procder au remplacement de bonne foi. Le remplacement intervient aux risques et prils du crancier et le juge pourra en vrifier a posteriori le bien-fond et les conditions. Parfois, le facult de remplacement unilatral est organise par les usages (ex. dans les ventes commerciales, manquement total l'obligation de dlivrance). Dans certains cas limites, la bonne foi pourrait obliger le crancier procder au remplacement unilatral pour sauvegarder les intrts du dbiteur (ex. le locataire doit faire effectuer les travaux urgents ncessaires la conservation du bien lou si le bailleur est absent). Il faut veiller ne pas confondre le droit l'excution en nature du droit en obtenir l'excution force. Cette distinction a une importance en ce qui concerne l'immunit d'excution de l'Etat. Celleci, en effet, n'interdit pas au juge de condamner l'Etat l'excution en nature de ses obligations l'gard d'un particulier, mais fait obstacle ce qu'il autorise la victime se substituer L'Etat pour procder l'excution de la condamnation aux frais de celui-ci (arrt de la Cour de cassation du 26 juin 1980). En ralit, un problme d'excution force ne se poserait que si l'Etat refusait de rembourser le cot du remplacement.

3. Les rgles propres aux contrats synallagmatiques

Dans les contrats synallagmatiques, les obligations des parties sont lies par un rapport de connexit, en ce sens qu'il ne se conoit pas que l'une des parties excute ses obligations sans que l'autre excute les siennes son tour. On parle d'excution trait pour trait, mme si celle-ci ne doit pas ncessairement tre simultane.

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Cette nature particulire des contrats synallagmatiques entrane l'application de 3 principes en cas d'inexcution de ces contrats, outre les sanctions de droit commun : a. la thorie des risques dans les contrats synallagmatiques ; b. la rsolution pour inexcution fautive ; c. l'exception d'inexcution.

a. L'inexcution non fautive des contrats synallagmatiques : la thorie des risques

PRINCIPES : Lorsqu'une partie un contrat synallagmatique se trouve dans l'impossibilit d'excuter ses obligations suite un cas de force majeure ou d'un cas fortuit, elle est libre (au moins temporairement) de cette obligation (effet libratoire de la force majeure23). Le crancier de l'obligation inexcute est galement libr (au moins temporairement), dans la mesure o l'on ne peut admettre qu'il soit oblig de s'excuter, alors que son cocontractant est libr et que leurs obligations se trouvent dans un rapport troit de connexit. Si l'impossibilit d'excution est dfinitive, le contrat est dissout. Si l'impossibilit d'excution est temporaire, le contrat est suspendu.

LES RGLES RES PERIT DEBITORI ET RES PERIT DOMINO OU CREDITORI : Malheureusement, ces rgles sont traduites dans deux adages latins qui crent des confusions : 1. Res perit debitori : rgle de droit commun (la chose prit pour le dbiteur de l'obligation impossible excuter en nature en raison d'un cas de force majeure) qui, en ralit, ne s'applique pas seulement aux obligations portant sur une chose (il peut aussi s'agir d'une prestation). Elle signifie qu'en raison de la libration rciproque des parties, c'est le dbiteur de l'obligation impossible en raison du cas de force majeure qui supporte la charge conomique de celui-ci. En effet, bien que libr, il ne sera pas pay.
Ex. le bailleur qui ne peut fournir la jouissance des lieux en raison de leur perte par cas fortuit sera priv du loyer ; l'entrepreneur qui ne peut excuter son march en raison d'un cas fortuit sera priv de rmunration.

2. Res perit creditori ou domino : rgle qui droge la premire dans les contrats synallagmatiques translatifs de proprit. Elle signifie que si le dbiteur de l'obligation de dlivrance (ex. vendeur) ne peut excuter cette obligation en raison d'un cas de force majeure, le crancier de cette obligation (ex. l'acheteur) ne sera pas pour autant dli de ses obligations (en cas de vente, il devra quand mme payer le prix) : ici, res perit creditori. Cette rgle est la consquence de l'article 1138 du Code civil, selon lequel la
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Celui-ci rsulte de (1) l'impossibilit d'excution en nature et (2) de l'absence de faute du dbiteur, qui exclut toute excution par quivalent. N.B. On dit souvent que le cas de force majeure doit non seulement tre insurmontable mais aussi imprvisible. Ce n'est pas tout fait vrai. En ralit, il faut se rfrer au caractre exempt de faute. Souvent, si l'vnement tait prvisible, le dbiteur est en faute. Mais ce n'est pas toujours le cas. A vrai dire, l'absence de faute est le coeur mme de la force majeure. La force majeure se situe la limite de l'obligation de diligence du dbiteur. D'un point de vue conceptuel donc, c'est une notion inutile. 94

proprit de la chose et les risques y attachs se transfrent solo consensu, sauf clause contraire.
Historiquement, cette rgle est toutefois issue du droit romain, o le transfert de proprit ne se transfrait pas solo consensu. La jurisprudence avait considr que res perit emptori ou creditori parce que les exportateurs ne voulaient pas supporter les risques du voyage des provinces jusque Rome. Depuis que le transfert de proprit s'opre solo consensu, l'adage Res perit domino traduit aussi cette ide.

CONSQUENCES : (a) IMPOSSIBILIT DFINITIVE D'EXCUTION : Dissolution du contrat. On dit souvent qu'elle n'a lieu que pour l'avenir. Tel est bien le cas dans les contrats successifs. Mais la rgle est contestable et connat de frquentes drogations en cas de contrats instantans. Sur ce point, il faut, selon P.A. Foriers, appliquer les mmes rgles qu'en cas de rsolution pour inexcution fautive. En effet, dans les deux cas, la dissolution a le mme fondement : l'interdpendance des obligations rciproques des parties.

(b) IMPOSSIBILIT TEMPORAIRE D'EXCUTION : Suspension du contrat. (c) PERTE PARTIELLE DE L'OBJET DU CONTRAT : Le crancier de l'obligation inexcute pourra selon les circonstances demander la rsolution du contrat ou demander une adaptation de ses obligations en consquence (art. 1722 C. civ.). (d) ABSENCE DE DOMMAGES-INTRTS DFAUT DE FAUTE

RENVERSEMENT DE LA CHARGE DES RISQUES : L'un des effets de la mise en demeure est de renverser la charge des risques. Par consquent, en cas de mise en demeure antrieure la survenance du cas fortuit ou de force majeure, la rgle res perit debitori ne s'appliquera pas, de sorte que la partie qui a fait l'objet de la mise en demeure ne sera pas libre ; le rgleres perit domino (ou creditori) ne s'appliquera pas , de sorte que le crancier de l'obligation de dlivrance ne devra plus payer le prix de la chose. Toutefois, il est fait exception ce principe et on applique le droit commun dans l'hypothse o l'vnement de force majeure se serait de toute faon produit avec les mmes consquences en l'absence de la dfaillance ayant donn lieu la mise en demeure. En effet, cette dfaillance est alors sans lien de causalit avec l'vnement de force majeure.

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b. L'inexcution fautive des contrats synallagmatiques

L'ARTICLE 1184 DU CODE CIVIL ET LA RSOLUTION POUR INEXCUTION FAUTIVE : (a) PRINCIPES : Selon l'article 1184, La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas o l'une des deux parties ne satisfera point son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point rsolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point t excut, a le choix de forcer l'autre l'excution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la rsolution avec dommages et intrts. La rsolution doit tre demande en justice, et il peut tre accord au dfendeur un dlai selon les circonstances. Cette disposition ouvre une option au profit du crancier de l'obligation inexcute : soit poursuivre l'excution force en nature, si elle est possible, et le cas chant demander le remplacement judiciaire, sans prjudice de dommages et intrts complmentaires ; soit poursuivre la rsolution du contrat (le maintien de ses obligations n'tant plus justifi en raison de l'inexcution des obligations de l'autre) et le cas chant demander des dommages-intrts complmentaires (couvrant le dommage ventuel non rpar par les restitutions dcoulant de la rsolution). C'est le pacte commissoire tacite. En principe, l'art. 1184 C. civ. s'applique tous les contrats synallagmatiques, mme innomms, et notamment aux contrats de travail. Toutefois... Traditionnellement, des doutes ont t mis quant son application la transaction. La Cour de cassation a tranch la question en faveur de l'application de l'article 1184 la transaction. L'application de l'article 1184 l'emphytose est controverse en raison de la nature spciale de ce contrat et des sanctions spcifiques prvues par la loi de 1824. L'application de l'article 1184 aux contrats alatoires (ex. contrat d'assurance, bail nourriture) est galement controverse, certains auteurs
considrant qu'il faut appliquer l'article 1978 C. civ. prvu en matire de rente viagre24. Ils considrent en effet que la rsolution avec effet rtroactif serait incompatible avec la nature alatoire du contrat, puisqu'il serait impossible de supprimer rtroactivement les bonnes ou mauvaises chances courues par les parties. Toutefois, la supposer exacte, cette analyse ne pourrait tre retenue qu' l'gard des contrats alatoires prestations successives.

Selon P.A. Foriers, rien n'empche d'appliquer l'article 1184 aux contrats alatoires, seulement, il faudra le cas chant tenir compte de leur caractre successif. L'article 1184 ne s'applique pas au partage. En revanche, l'article 1184 ne s'applique pas aux contrats unilatraux. Toutefois, il existe une controverse quant son application au prt intrt, vu que celui-ci n'est unilral que parce qu'il est rel. L'application de l'article 1184 aux contrats synallagmatiques imparfaits est controverse. L'article 1184 n'est ni d'ordre public, ni impratif. Les parties peuvent donc y droger, soit pour supprimer l'action en rsolution, soit pour supprimer le recours au juge (pacte commissoire exprs).
Art. 1978 C. civ. : Le seul dfaut de payement des arrrages de la rente n'autorise point celui en faveur de qui elle est constitue, demander le remboursement du capital, ou rentrer dans le fonds par lui alin; il n'a que le droit de saisir et de faire vendre les biens de son dbiteur, et de faire ordonner ou consentir, sur le produit de la vente, l'emploi d'une somme suffisante pour le service des arrrages.

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(b) MISE EN OEUVRE DE L'ARTICLE 1184 C. CIV. (i) L'option appartient au crancier de l'obligation inexcute : En principe, le crancier, et lui seul, peut choisir entre l'excution force et la rsolution, et ce choix ne peut lui tre impos par le dbiteur ou le juge. Le dbiteur ne pourrait agir en rsolution que si l'autre a lui-mme fautivement manqu ses obligations. Dans ce cas, il pourrait y avoir rsolution aux torts rciproques des parties. (ii) L'option et sa mise en oeuvre : l'intervention du juge : En principe, le crancier, et lui seul, peut choisir entre l'excution force et la rsolution de la convention. Toutefois, le juge peut intervenir dans trois sries de cas :

A L'IMPOSSIBLE, NUL N'EST TENU :

L'article 1184 ne permet de poursuivre l'excution force que si elle est possible. Si en revanche l'excution en nature est impossible, seule la rsolution sera en principe possible, si le manquement est suffisamment grave (voir ci-dessous). Tout au plus, le crancier pourra-t-il poursuivre l'excution force par quivalent.

DLAI DE GRCE :

Le rsolution est une mesure grave. C'est pourquoi, l'article 1184 impose l'intervention du juge pour lui prononcer et lui permet de donner un dlai au dbiteur pour s'excuter. Le pouvoir du juge est ici plus large qu'en matire de dlai de grce en gnral. Le dbiteur ne doit pas ncessairement tre malheureux et de bonne foi.

L'ABUS DE DROIT :

1/ Gravit du manquement : Selon une jurisprudence ancienne, le juge doit vrifier si le manquement invoqu est suffisamment grave pour justifier la rsolution (principe de proportionnalit) (application de la thorie de l'abus de droit : le juge vrifie si le demandeur a un intrt suffisant). On constate une certaine rticence des juges l'gard de la rsolution, vue comme une mesure grave. La gravit du manquement ne doit pas s'apprcier in abstracto en fonction de la disposition viole, mais in concreto en fonction des consquences de cette violation et notamment du dommage caus. Ex. la conclusion d'une sous-location partielle en violation
flagrante d'une clause d'interdiction peut-elle justifier la rsolution du bail, alors qu'a priori, on ne voit pas quel prjudice en rsulterait pour le bailleur? Selon P.A. Foriers, il faut que le demandeur ait

subi au moins un dommage minime pour que la rsolution puisse lui tre accorde. Abus de l'exercice du droit de poursuivre l'excution force : De mme, l'exercice du droit de poursuivre l'excution force et non la rsolution peut tre abusif.
Ex. la Cour de cassation a admis qu'un bailleur puisse, dans certaines circonstances, abuser de son droit de poursuivre l'excution du bail jusqu' son terme (alors que, par exemple, lui n'aurait pas de difficults pour trouver un autre locataire, tandis que le locataire aurait des difficults financires et aurait propos une rsiliation amiable des conditions raisonnables).

2/

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(iii) Ncessit d'une mise en demeure pralable : Le crancier de l'obligation inexcute doit mettre son dbiteur en demeure avant de demander la rsolution du contrat. Toutefois, la mise en demeure n'est pas ncessaire si l'excution de l'obligation a cess d'tre utile pour le crancier ; la citation introductive vaut mise en demeure, ce qui vide en ralit l'exigence d'une mise en demeure pralable de son contenu. (c) LA DISPENSE DE RECOURIR AU JUGE : (i) L'anticipation sur la rsolution judiciaire : Mme si l'article 1184 C. civ. impose de recourir au juge pour prononcer la rsolution du contrat, la jurisprudence admet depuis longtemps que dans certains cas de manquements particulirement graves, la victime de ce manquement puisse notifier ellemme la rsolution pour, le cas chant, conclure avec un tiers un contrat de remplacement.
Cette jurisprudence est lie la jurisprudence permettant la victime d'un manquement contractuel d'anticiper sur la rsolution judiciaire. Mais conceptuellement, les deux hypothses sont distinctes puisque le remplacement est une forme d'excution en nature qui exclut donc la rsolution.

La doctrine justifie cette solution par la considration que si le recours au juge est impos, c'est dans le but de lui permettre de donner un dlai de grce au dbiteur. Cela n'a donc pas de sens si un dlai de grce serait inconcevable Parfois, l'usage permet le remplacement en cas de manquement grave (ex. en matire commerciale). En dehors de tout usage, le crancier peut ses risques et prils provoquer la rsolution en cas de manquement patent, dans tous les cas o un dlai de grce serait inconcevable ou sans objet, donc chaque fois que l'intervention du juge n'aurait pas de sens. Telle est la tendance actuelle de la jurisprudence.
Ex. :

urgence impossibilit d'excution perte de confiance rciproque empchant objectivement l'excution disparition de l'intrt du crancier dans l'excution de l'obligation aprs le terme convenu Parfois, l'obligation qu'a la victime du manquement de rduire son dommage l'oblige mme de cesser la relation contractuelle. Cette jurisprudence relative l'anticipation sur la rsolution judiciaire a vocation s'appliquer tous les contrats synallagmatiques. La Cour de cassation a consacr cette tendance jurisprudentielle dans un arrt du 2 mai 2002, toutefois dans des termes tranges. En effet, il fonde la ncessit de recourir au juge pour prononcer la rsolution sur la scurit juridique et l'quit (!) et ne prcise pas dans quelles conditions une anticipation sur la rsolution judiciaire peut intervenir. (ii) Le pacte commissoire exprs :

Normalement, rien n'empche les parties de droger l'article 1184 du Code civil en supprimant le recours au juge en cas de survenance d'un manquement qu'elles prcisent. Une telle clause s'appelle pacte commissoire exprs. Toutefois, la loi s'oppose parfois une telle clause (ex. art. 1762 bis C. civ. qui interdit les clauses rsolutoires expresses en matire de bail).

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Les pactes commissoires exprs peuvent prsenter des degrs divers. Parfois, le contrat se borne en ralit reproduire l'article 1184 C. civ. Le juge considrera que tel est le cas si le pacte n'est pas assez prcis. Dans ce cas, c'est le droit commun qui s'applique. Les parties peuvent prvoir que le contrat sera rsolu de plein droit en cas de manquement telle ou telle obligation prcise. Dans ce cas, le crancier victime du manquement ne doit pas recourir au juge pour rsoudre le contrat. Il doit mettre son dbiteur en demeure et si le manquement persiste, il lui suffit de faire connatre sa volont de rsoudre la contrat. Le dbiteur peut saisir le juge pour contester le fondement de la rsolution. Dans ce cas, le juge se bornera vrifier l'existence du manquement, tel que celui-ci a t dfini dans le contrat. S'il estime que le manquement est tabli, il se bornera constater la rsolution, sans devoir la prononcer, et ne pourra pas accorder de dlai de grce. Les parties peuvent prvoir que le contrat sera rsolu de plein droit et sans mise en demeure pralable dans telle ou telle hypothse. Quelle que soit sa formulation, le pacte commissoire exprs demeure en principe une sanction d'un manquement contractuel, ce qui a pour consquence que... Le crancier peut donc y renoncer pour poursuivre l'excution force, sauf dans des cas exceptionnels (ex. dans les ventes commerciales de marchandises fluctuations rapides de prix, en cas de dfaut total de dlivrance dans le dlai conventionnel). En principe, la partie en tort ne pourrait se prvaloir de sa propre faute pour provoquer la rsolution. (d) LES EFFETS DE LA RSOLUTION : voir plus loin.

L'EXCEPTION D'INEXCUTION (EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS) : (a) NOTION : L'exception d'inexcution est un principe gnral de droit qui s'applique tous les contrats synallagmatiques, et mme aux situations synallagmatiques25, mme s'il n'est consacr par aucun texte gnral. Elle rsulte de la nature mme du contrat synallagmatique, qui en rgle s'excutent trait pour trait. Elle permet une partie de suspendre l'excution de ses obligations jusqu' ce que l'autre s'excute. Elle constitue une arme rapide, simple et efficace. (b) CONDITIONS D'APPLICATION : 1. EXCUTION TRAIT POUR TRAIT : L'exception d'inexcution suppose que les obligations des parties doivent s'excuter trait pour trait et que les parties n'aient pas modifi leur ordre d'exigibilit.
Ex. si un contrat de vente prvoit que la paiement doit s'effectuer avant la livraison, l'acheteur ne pourrait refuser de payer le prix au motif que le vendeur n'aurait pas encore excut son obligation de dlivrance.

2. INEXCUTION CONSOMME : En principe, la dfaillance doit tre consomme et l'exceptio timoris (exception sur base de la crainte de la dfaillance future de l'autre partie) est rejete. Toutefois, ce principe connat des exceptions et est appel voluer.
25

Rsultant par exemple de l'annulation d'un contrat synallagmatique entranant des restitutions rciproques.

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Ainsi, certains textes drogent ce principe.

Tel est le cas de l'article 1655 C. civ. en matire de vente (rsolution de la vente d'un immeuble en cas de crainte de non-paiement - on craint pour les intrts du vendeur). D'autre part, en matire de garantie d'viction, mme si le trouble doit tre actuel, on admet que l'acheteur puisse mettre en oeuvre la garantie d'viction s'il a de justes craintes d'tre troubl.

Des textes internationaux prvoient des hypothses o l'exception d'inexcution peut tre oppose en cas de crainte d'un manquement.
Ex. convetion de Vienne sur la vente internationale des marchandises.

Mme si on adopte une conception traditionnelle, il faut s'entendre sur ce qu'est un manquement acquis. Selon P.A. Foriers, l'exception d'inexcution peut tre invoque chaque fois que le manquement apparat comme certain, mme si en raison d'un dlai il n'est pas actuel. Ex. le dbiteur dit qu'il ne s'excutera pas la date prvue mais plus tard. En revanche, un simple risque d'inexcution ne suffit pas. Sous l'influence des textes internationaux notamment, nous sommes en train d'assister une volution, et il est probable que dans quelques annes, on acceptera que l'on puisse se prvaloir de l'exception d'inexcution en cas de justes craintes d'inexcution.

3. PRINCIPE DE L'EXCUTION DE BONNE FOI : L'exception d'inexcution (proportionnalit). doit tre la mesure du manquement

Ex. un locataire n'a pas le droit de retenir tout le loyer parce que le bailleur n'a pas remplac quatre tuiles qui percent.

Il va de soi que ne pourrait invoquer l'exception d'inexcution la partie qui a en ralit t l'origine du manquement.
Ex. le matre de l'ouvrage ne peut pas se plaindre d'un retard si c'est lui-mme qui n'a pas remis les plans. Une partie qui s'est vu opposer l'exception d'inexcution ne peut elle-mme opposer son tour l'exception d'inexcution.

4. ABSENCE DE RENONCIATION L'EXCEPTION : Les parties peuvent conventionnellement exclure l'exception d'inexcution. Il se peut qu'in specie le crancier de l'obligation inexcute y ait renonc. (c) LA CHARGE DE LA PREUVE : Qui doit prouver le manquement ou l'absence de manquement? Cette question n'est pas claire. Selon deux arrts de la Cour de cassation de 1947 et 1949, en principe c'est celui qui soulve l'exception d'inexcution qu'il incombe de prouver que l'autre partie ne s'est pas excute et que les obligations sont rciproques. Il s'agit d'une application de l'adage Reus in excipiendo fit actor et de l'article 1315, al. 2 C. civ., en vertu duquel Celui qui se prtend libr, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Toutefois, la doctrine et la jurisprudence ne sont pas toujours convaincus par cette solution. Certains considrent que c'est celui qui exige le paiement qui devrait prouver qu'il ne pouvait y avoir exception d'inexcution26. Mais ce n'est pas la solution gnralement accepte par la Cour de cassation.
Leur raisonnement se fonde aussi sur l'article 1315 al. 2 C. civ. Il est le suivant : dans les contrats synallagmatiques, les obligations doivent s'excuter trait pour trait dans leur ordre d'exigibilit. Or, le crancier qui poursuit son dbiteur en excution de son obligation doit avoir excut sa propre obligation. Il doit donc prouver qu'il a excut celle-ci.

26

100

(d) EFFETS DE L'EXCEPTION : (i) Entre parties : L'exception d'inexcution permet la suspension des obligations de celui qui s'en prvaut, aussi longtemps que l'autre partie ne s'excute pas. (ii) A l'gard des tiers : Dans une certaine mesure et certaines conditions, l'exception d'inexcution a des effets l'gard des tiers. Le problme de base qui se pose est celui de savoir dans quelle mesure des sanctions contractuelles peuvent tre opposes aux tiers. Nous prendrons l'exemple d'un vendeur n'a pas t pay. L'acheteur fait faillite. Le vendeur peut-il chapper au concours en opposant l'exception d'inexcution aux cranciers de l'acheteur? S'il s'agit d'un immeuble, l'opposabilit est lie l'inscription du privilge la conservation des hypothques. Si le privilge n'a pas t inscrit (ce qui est frquent, car l'inscription limite la possibilit d'hypothquer) et qu'il y a concours, le vendeur ne pourra pas rcuprer l'immeuble. En matire de meubles, en cas de vente au comptant, le vendeur peut introduire pendant un bref dlai une pseudo-action en revendication. En cas de vente terme, par contre, il n'y a pas d'action en revendication, et il s'ensuit que pour rendre l'exception d'inexcution opposable, le vendeur faut tre rest possesseur de la chose (car possession vaut titre). Si tel est le cas, il peut refuser la livraison du bien et chapper ainsi au concours. Certains se sont demand si cela n'tait pas contraire au principe Pas de privilge sans texte, mais la Cour de cassation a cart cette objection ds 1935. Elle est mme alle plus loin en 1973, lorsqu'elle a dcid que le bnfice de l'exception d'inexcution demeurait acquis mme s'il rsultait de la faillite du dbiteur que l'inexcution de ses obligations revtait un caractre dfinitif. Ainsi, l'exception d'inexcution peut se transformer de mesure temporaire en une espce de mesure de garantie. L'exception d'inexcution que le dbiteur aurait pu opposer au crancier cdant peut tre oppose au cessionnaire d'une crance (voir plus bas). (e) CONVENTIONS DROGATOIRES : Elles sont licites.

4. Le droit de rtention : principe applicable tous les contrats susceptibles d'y donner ouverture
a. Notion

Il s'agit du droit en vertu duquel une personne, oblige de livrer une chose une autre personne, peut, en retenant la chose, refuser d'excuter cette obligation en vertu de sa qualit de crancier d'une obligation inexcute lie la chose mme, qualit dont elle est titulaire l'encontre de la personne qui rclame la livraison de la chose.

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Plusieurs dispositions du Code civil consacrent l'existence d'un droit de rtention 27. P. Van Ommeslaghe y voit l'expression d'un principe gnral de droit qui s'applique toutes sortes de contrat, certaines conditions. Le droit de rtention se distingue de la compensation, qui constitue une forme d'extinction des obligations et suppose des obligations rciproques fongibles. L'exception d'inexcution constitue un cas classique de droit de rtention. Mais le droit de rtention peut s'appliquer d'autres types de contrats et porte ncessairement sur une chose. Le droit de rtention et l'exception d'inexcution se confondent chaque fois que l'exception d'inexcution permet de ne pas dlivrer une chose.

b. Conditions d'application du droit de rtention

1. 2. 3. 4.

DTENTION DE LA CHOSE PAR LE RTENTEUR : dtention relle, effective et permanent. L'OBJET RETENU : objet corporel (mobilier ou immobiler) et alinable. CRANCE CERTAINE, EXIGIBLE ET LIQUIDE impaye.

LIEN DE CONNEXIT ENTRE LA CRANCE DU RTENTEUR ET LA CHOSE RETENUE DEBITUM CUM : c'est ici que commencent les discussions. Il s'agit d'une condition certaine, mais quelle doit tre l'intensit et quelle doit tre la nature de ce lien? En tout cas, il est unanimement admis que ce lien peut tre objectif et matriel : crance d'impense ; crance d'indemnit due au rtenteur ensuite d'un dommage que lui a caus la chose retenue ; ... L'on admet des cas de connexit juridique dcoulant d'un contrat : lien rsultant d'un contrat synallagmatique (ex. le garagiste retient la voiture qu'il a rpare jusqu' paiement du prix) ou d'un rapport synallagmatique ; connexit juridique prvue par la loi ex. gage, dpt. On s'est demand s'il y avait connexit juridique en cas de contrats successifs conclus dans une relation d'affaires. Ex. : le cas des filatures. Une partie donne de la laine
REJUNCTUM

la filature, qui lui rend des fils. Les parties procdent par contrats successifs. La filature peut-elle retenir des fils relatifs au dernier contrat car l'autre partie n'excute pas une obligation dcoulant d'un contrat antrieur?

Selon le procureur gnral Krings, il convient de faire la distinction suivante : ou bien, chaque contrat est conclu aprs que le prcdent soit excut, ou du moins, la conclusion et l'excution des diffrents contrats sont indpendants (juxtaposition de contrats) : dans ce cas, le droit de rtention ne peut pas s'exercer sur des marchandises relatives un autre contrat que celui qui a t inexcut ; tel est le cas dans l'exemple 2 ;
27

Il y a des textes qui se situent en dehors de tout mcanisme contractuel : article 570 C. civ. (accession mobilire : la jurisprudence considre que l'artisan qui doit restituer une chose faite partir d'une matire ne lui appartenant pas a un droit de rtention tant que sa main-d'oeuvre n'a pas t rembourse), art. 867 C. civ (droit de rtention li aux impenses). Certains textes constituent des applications de l'exception d'inexcution ou de mcanismes contractuels connus : art. 1612 C. civ., 1613, 1749 en matire de bail, relatif l'indemnit en cas d'expulsion du locataire qui a accept une clause d'expulsion (le locataire peut rester dans les lieux tant qu'il n'a pas reu l'indemnit), 1948 concernant le droit de rtention jusqu' paiement de ce qui est d pour le dpt, droit de retenir la chose mise en gage jusqu' paiement.

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ou bien, l'ensemble des relations contractuelles procde, d'un point de vue conomique, d'un seul contrat (les contrats forment un tout indivisible) : dans ce cas, le droit de rtention peut s'exercer sur toutes les marchandises en possession de la partie impaye. On part donc de l'ide d'un contrat cadre implicite. On applique souvent
cette solution dans les contrats de travail faon (filage de laine, teinture de tissus, etc.). Souvent, dans ces domaines, les usages justifieront le droit de rtention.

Dans quelle mesure les parties peuvent-elles crer conventionnellement une connexit artificielle entre certaines choses et certaines crances?
Ex. : clause par laquelle les parties prvoient que toutes les marchandises se trouvant dans la possession du crancier seront affectes au paiement de ses crances et que l'ensemble des commandes sera cens former un tout indivisible, mme si ces commandes procdent de rapports juridiques distincts.

Entre parties, les clauses crant une connexit juridique sont valables. Le problme se pose en cas de faillite, donc concours. Cette clause sera-t-elle opposable aux tiers participant au concours? Selon M. Van Ommeslaghe, oui, ces clauses sont licites et opposables aux tiers, pour autant qu'elles aient t conclues de bonne foi et non en fraude des droits des tiers. En effet, les effets externes des contrats sont opposables aux tiers. Cette thse a t rejete par la Cour de cassation. Une clause crant une connexit juridique entre des biens et des crances n'aura de valeur l'gard des tiers que si l'on peut considrer que dans la ralit des faits, il n'y a qu'un seul contrat. Mais si les parties crent une connexit artificielle dans le cadre d'oprations distinctes, elles ne pourront pas l'opposer aux tiers. En effet, il est vrai que les effets externes des conventions sont opposables aux tiers, mais ceux-ci pourront dire : cette connexit ne correspond pas la ralit28.

5.

BONNE FOI DU RTENTEUR : comme dans l'exception d'inexcution.

c. Les effets du droit de rtention

Entre parties, le droit de rtention cre une situation d'attente en ce sens que le rtenteur peut refuser d'excuter son obligation de livraison ou de restitution de la chose tant que son cocontractant n'a pas excut ses obligations. Le droit de rtention est en principe opposable aux tiers, en dpit de la rgle pas de privilge sans texte. Toutefois, l'opposabilit du droit de rtention aux cranciers hypothcaires ou bnficiant d'un privilge spcial est controverse. Le rtenteur doit, sous peine de perdre son droit (cf. condition de la rtention : dtention relle, effective et permanente), maintenir la possession de la chose et ne peut la raliser son profit. Il aboutit donc une impasse si son dbiteur tombe en faillite. Il n'a plus qu' esprer que le curateur trouve une solution. Entretemps, il reste coinc avec les fils, la chaise... Il vaudrait donc mieux reconnatre un privilge au bnfice du rtenteur, mais cela serait difficilement conciliable avec la rgle pas de privilge sans texte. Selon P. Van Ommeslaghe, en pratique, il arrive souvent que les rtenteurs ralisent quand mme la chose leur profit.
Le mme problme se pose en cas de compensation. Il peut y avoir compensation aprs concours en cas de connexit. On se demande ds lors dans quelle mesure les parties peuvent crer une connexit. Rponse : impossible sauf si les dettes sont conomiquement lies.

28

103

CHAPITRE 5 : LES MODES DE DISSOLUTION LES CAUSES DE SUSPENSION DES CONTRATS

ET

A. LES CAUSES CONTRATS

DE

SUSPENSION

DES

Exception d'inexcution et thorie des risques dans la contrats synallagmatiques Parfois, la loi prvoit des causes spciales de suspension (ex. art. 26 et s. de la loi relative au contrat de travail). La suspension peut rsulter de clauses conventionnelles expresses (ex. suspension d'une police d'assurance dfaut de paiement de la prime dans telle et telle condition).

B. LES CAUSES CONTRATS

DE

DISSOLUTION

DES

1. Les divers modes de dissolution

a. La rsiliation unilatrale ou bilatrale

NOTION : Il y a rsiliation lorsque les parties mettent fin soit de commun accord soit unilatralement une convention en dehors de toute ide de manquement contractuel. La rsiliation opre ex nunc.

RSILIATION DE COMMUN ACCORD (ART. 1134 AL. 2 C. CIV.) : Tout contrat peut, en principe, tre rsili de commun accord. Parfois, la rsiliation est soumise certaines formes, mme lorsque la convetion rsilie est consensuelle. Ex. baux ferme, baux commerciaux.

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RSILIATION UNILATRALE : En principe, la rsiliation unilatrale devrait tre exceptionnelle, vu qu'elle droge au principe de la convention-loi. Toutefois, statistiquement, les cas de rsiliation unilatrale sont trs nombreux. (a) LA RSILIATION UNILATRALE DU CONTRAT DURE INDTERMINE : Dans ces contrats, chaque partie a un droit de rsiliation unilatrale, moyennant le respect d'un pravis raisonnable (sauf motif grave). Cette facult tient l'ordre public. Elle est lie la prohibition des engagements perprtuels. Cependant, rien n'empche de modaliser contractuellement la rsiliation ex. en la subordonnant au respect d'un pravis dtermin ou en ne l'autorisant qu' certaines chances . Mais ces clauses ne pourraient pas supprimer le droit de rsiliation. (b) LA RSILIATION UNILATRALE DES CONTRATS DE SERVICES : Plusieurs dispositions prvoient un droit de rsiliation unilatrale au profit du client des prestations, en matire de march forfait, mandat et dpt. Selon l'article 1794 C. civ., Le matre peut rsilier, par sa seule volont, le march forfait, quoique l'ouvrage soit dj commenc, en ddommageant l'entrepreneur de toutes ses dpenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise. En matire de mandat, il est constant que le mandant peut rvoquer le mandat (art. 2004 C. civ.). Le dposant peut en tout temps rsilier le dpt et reprendre sa chose mme si un terme a t prvu (art. 1944 C. civ.). Ces dispositions s'expliquent par le fait que dans les contrats de services, seul le client a, en principe, intrt l'excution en nature du contrat, le prestataire n'y ayant normalement qu'un intrt financier. C'est pourquoi, d'ailleurs, l'on considre que le mandant ne peut rvoquer un mandat d'intrt commun, mme si cela n'est prvu par aucun texte lgal. Le client qui rsilie le contrat doit couvrir son cocontractant du travail fourni le cas chant, de ses frais (damnum emergens) et de son manque gagner (lucrum cessans), sauf dans le mandat (cette rgle s'explique par le caractre en principe gratuit du mandat).
On peut donc se demander si le principe de la convention-loi n'est pas la mesure de l'intrt que les parties ont l'excution du contrat.

(c) AUTRES CAS DE RSILIATION UNILATRALE : Divers autres textes organisent des droits de rsilation unilatrale : droit de renonciation du mandataire ; droit des parties de rsilier un contrat de travail ; droit du prteur de reprendre la chose donne en commodat en cas de besoin urgent ; etc. (d) CLAUSES AUTORISANT LA RSILIATION : Rien n'empche les parties d'organiser conventionnellement la rsiliation de leur convention.

105

(e) RSILIATION

POUR MOTIF GRAVE DES CONTRATS INTUITU PERSONAE OU

(dans certains cas, la limite de la rsiliation et de l'anticipation sur la rsolution judiciaire) :

IMPLIQUANT UNE COLLABORATION TROITE

Dans beaucoup de contrats intuitu personae ou impliquant une collaboration troite, chaque partie a le droit de mettre fin la convention pour motif grave.
Tel est le cas en matire de contrat de travail et de contrat d'agence commerciale. La mme ide de motif grave se retouve dans la loi sur les baux ferme comme motif justifiant le non renouvellement du bail.

On assimile souvent le motif grave au manquement grave. En ralit, il s'agit d'une notion plus large qui vise tous les cas o en raison d'un fait imputable une des parties la poursuite de la relation contractuelle s'avre impossible (ex. infraction pnale
grave trangre l'excution du contrat, injures, menaces ne constituant pas de vritables manquements au contrat).

La rsiliation est donc justifie par une impossibilit d'excution. Si le motif grave est aussi un manquement contractuel, il s'agit d'une anticipation sur la rsolution judiciaire. (f) LA
RSILIATION DES CONTRATS INTUITU PERSONAE EN CAS DE DCS,

FAILLITE OU INCAPACIT

(en ralit, il ne s'agit pas d'une rsiliation) :

En ralit, cette cause de dissolution ne s'analyse pas une rsiliation, mais procde d'une impossibilit d'excution. En effet, le contrat intuitu personae doit tre excute
personnellement par la partie choisie en raison de ses qualits personnelles. Si elle ne peut plus excuter ses obligations personnelles en raison de son dcs ou d'une cause d'incapacit, le contrat doit donc prendre fin.

Il faut plutt considrer que le contrat est frapp de caducit suite la perte de sa cause subjective entranant une impossibilit d'excution. C'est un des rares cas o le perte de la cause entrane une impossibilit d'excution.

LES EFFETS DE LA RSILIATION : La rsiliation opre pour l'avenir : ex nunc. Elle est parfois subordonne au respect d'un pravis ou au paiement d'une indemnit, laquelle ne saurait, suivant la Cour de cassation, recevoir la qualification de clause pnale (= clause fixant forfaitairement les dommages-intrts rsultant d'un manquement contractuel) (il est donc impossible de la rduire).

b.La rsolution

PRINCIPES : La rsolution rsulte techniquement soit de l'effet d'une condition rsolutoire soit de l'effet d'un pacte commissoire (art. 1184 C. civ. ou pacte commissoire exprs). La rsolution opre en rgle avec effet rtroactif. Toutefois, le principe est cart pour les contrats prestations successives lorsqu'ils sont divisibles (voir ci-aprs).

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PRCISIONS QUANT LA RSOLUTION JUDICIAIRE : (a) L'TENDUE

DE LA RSOLUTION DANS LE TEMPS, DANS L'ESPACE

CONTRACTUEL ET QUANT AUX PARTIES

(i) Etendue dans le temps : GNRALITS :

La rsolution pour inexcution fautive opre en principe avec effet rtroactif. D'un point de vue littral, la solution rsulte de l'assimilation par les auteurs du Code civil du pacte commissoire tacite de l'article 1184 la condition rsolutoire de droit commun, qui opre avec effet rtroactif. Mais la pertinence de cet argument est discutable tant le pacte commissoire (exprs ou tacite) se distingue de la vritable condition rsolutoire29. Selon P.A. Foriers, c'est l'ide de cause qui explique la rtroactivit de la rsolution prononce sur pied de l'article 1184 C. civ. Ainsi que l'a dit X. Dieux, s'il est normal que la nullit d'un contrat, par exemple pour fausse cause ou absence de cause au moment de la conclusion du contrat, sortisse ses effets ce moment, puisque le contrat tait affect d'un vice fondamental, il est tout aussi naturel que la dception ultrieure de l'attente qui a dtermin le crancier contracter conduise au dnouement du lien contractuel ab initio. En d'autres termes, si une partie commet un manquement justifiant le rsolution du contrat, cela signifie que la cause objective de l'engagement de l'autre partie, qui consistait en les prestations de son cocontractant, ne s'est pas ralise. Et on ne voit pas pourquoi il faudrait rserver un sort diffrent au contrat selon que la cause tait inexistante ds le dpart ou ne s'est pas ralise. On pourrait aussi expliquer cette rtroactivit par la volont commune des parties de crer un rapport d'interdpendance entre leurs obligations rciproques. Pour les parties, le contrat n'a de sens que s'il est pleinement excut. Il n'y aurait donc aucun sens maintenir un dbut d'excution. Ex. Il n'y aurait aucun sens maintenir
l'acompte pay en vue d'une livraison qui n'interviendra pas.

CONTRATS PRESTATIONS SUCCESSIVES :

Ces principes connaissent une exception classique en matire de contrats prestations successives (ex. bail), o l'on admet gnralement que la rsolution opre ex nunc. Traditionnellement, on explique cette exception par le fait qu' (1) il est impossible de restituer des prestations dj accomplies (2) et qui, jusqu'au jour du manquement en tout cas, s'quilibreront le plus souvent. Ex. dans le bail, jusqu'au jour du manquement, le loyer
vers correspondra la jouissance des lieux aux yeux des parties et d'ailleurs cette jouissance ne pourrait pas tre restitue en nature.

Toutefois, ce raisonnement est inexact parce que (1) l'impossibilit de restituer en nature n'est pas en soi un obstacle la rsolution rtroactive puisque l'on admet classiquement, dans ce cas, que les restitutions puissent tre ralises par quivalent, et ce, non seulement dans les contrats instantans, mais aussi dans les contrats prestations successives comme le bail. En effet, la Cour de cassation considre en gnral que la date prcise de la rsolution ex nunc en matire de bail se situe la date d'introduction de la demande, ce qui pourrait

29

En effet, la condition rsolutoire doit tre extrinsque tandis que la rsolution rsultant d'un pacte commissoire est lie un manquement. 107

donner lieu des restitutions par quivalent30. Ensuite, plus fondamentalement encore, la question de la possibilit ou de l'impossibilit de procder des restitutions en nature est indpendante du caractre instantant ou successif du contrat. Elle dpend en ralit de la nature de l'obligation en cause.
Ex. il est tout fait possible de procder des restitutions par quivalent dans l'hypothse d'une rente priodique ou de livraisons successives pendant un certain temps.

(2) Enfin, s'il est vrai qu'il y a quilibre des prestations en ce sens que les parties, en concluant le contrat, ont estim que leurs prestations taient quivalentes, il n'y a pas ncessairement un quilibre objectif des prestations.
Ex. le loyer quivaut la jouissance du locataire en raison de la seule volont des parties, mais en ralit il n'est nullement certain que le loyer quivaut exactement la valeur locative objective des lieux lous.

Comment expliquer rationnellement la drogation la rtroactivit? Il faut partir du fondement mme de la rtroactivit, qui se base sur l'ide de cause objective ou d'indivisibilit de la convention dans son conomie voulue par les parties (voir ci-dessus). A la lumire de ces ides, la rtroactivit ne se justifie pas dans les contrats prestations successives divisibles dans le temps. En effet, leur inexcution poue le futur n'affecte normalement pas l'quilibre contractuel pour le pass. Le contrat ne sera donc dissout que pour l'avenir, dans l'exacte mesure o sa cause est affecte. C'est donc plus le caractre divisible ou indivisible du contrat qui importe, que son caractre instantan ou successif. La rsolution ne devrait tre rtroactive que si le manquement affecte l'conomie de l'ensemble de la convention. En revanche, la rtroactivit ne se justifierait pas si le manquement ne remet pas en cause l'quilibre des prestations effectues dans le pass. Ce critre, outre qu'il est exact, a l'avantage de permettre d'viter de discuter sur ce qu'est un contrat instantan ou un contrat prestations successives. En effet, cette distinction n'est pas du tout claire puisqu'en ralit, beaucoup de contrats dits instantans ne s'excutent pas immdiatement. Ex. vente avec paiement d'un acompte ou
dlai pour la dlivrance ne s'excute pas immdiatement ; il en est de mme, en principe, pour un contrat d'entreprise (ex. construction d'une maison) ; ...

La jurisprudence de la Cour de cassation confirme-t-elle cet analyses? Oui, selon P.A. Foriers, mme si elle reste marque de la tradition. (1) Il est vrai qu'en rgle, la Cour de cassation ne fait pas remonter, en rgle, la rsolution d'un contrat prestations successives la date du manquement justifiant la rsolution, mais la date d'introduction de la demande. Il est vrai aussi qu'elle parat attacher quelque importance la possibilit de procder des restitutions en nature puisqu'elle dcide que (2) la date de la rsolution peut remonter une date antrieure lorsqu'aucune prestation de nature tre restitue n'avait plus t effectue ds ce moment (ex. la rsolution peut sortir ses effets la date o le
locataire a arrt de payer le loyer et a quitt les lieux)

(3) la date de la rsolution peut remonter une date postrieure lorsque des prestations effectues en excution de la convention aprs l'introduction de la demande ne sont pas susceptibles d'tre restitues en nature (ex. le locataire a continu d'occuper les lieux aprs l'introduction de la demande). Mais (1) en gnral, la date de l'introduction de la demande en rsolution correspond effectivement au moment o la partie demanderesse en rsolution

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La date prcise de la rsolution ex nunc en matire de bail est controverse. Faut-il la fixer au moment du manquement, de la citation, du jugement ou du moment o le locataire quitte les lieux? Si l'on veut tre cohrent, il faudrait la fixer non la date de l'introduction de la demande comme le fait la Cour de cassation, mais la date du jugement prononant la rsolution, voire la date de son excution, si le locataire est rest dans les lieux.

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manifeste sa volont de ne plus poursuivre la relation contractuelle parce que l'quilibre en est rompu. (2) Si ds avant la demande, l'excution du contrat a t stoppe, il n'est pas illogique de faire remonter la date de la rsolution ce moment puisque le contrat n'tait plus excut de manire satisfactoire. (3) Seuls les arrts faisant remonter la rsolution une date postrieure l'introduction de la demande en raison d'une impossibilit de restitution en nature sont plus difficiles justifier et semblent empreints de la tradition. Toutefois, il est vrai que cette solution semble commode (si le locataire a continu d'occuper les lieux, n'est-il pas commode de maintenir le bail jusqu' son dpart ou jusqu'au prononc de la rsolution et donc de le condamner au loyer, qui est par dfinition satisfactoire?). La jurisprudence examine ci-dessus concernait par ailleurs des contrats successifs manifestement divisibles (il s'agissait essentiellement de baux). La question de l'indivisibilit du contrat ne se posait donc pas. Par ailleurs, il se dduit d'un arrt de la Cour de cassation de 1996 que la simple circonstance que la construction d'un ouvrage s'effectue de manire successive n'implique pas qu'il soit drog la rgle de la rtroactivit. Cet arrt a en effet cass
une dcision qui avait prononc la rsolution ex nunc d'un contrat d'entreprise portant sur des travaux d'amnagement dont seulement 51 % avaient t effectus (ce qui avait pour consquence que ces travaux devaient tre pays au prix prvu par la convention).

(ii) Etendue de la rsolution dans l'espace contractuel : La doctrine classique affirme que la rsolution s'tend la totalit du contrat. Toutefois, ceci n'est pas tout fait vrai. Tout d'abord, le contrat subsiste dans la mesure o il est gnrateur de dommages et intrts. Ensuite, certaines clauses subsistent la rsolution : les clauses arbitrales ou d'lection de for ; les clauses de droit applicable ; les clauses pnales applicables en cas de rsolution ; de manire gnrale, toutes les clauses qui organisent la rsolution. En effet, dans l'esprit des parties et par leur nature, ces clauses sont divisibles du coeur du contrat rsolu. (iii) Etendue quant aux parties - le problme des contrats multiparties :
Ex. si un associ n'effectue pas ses apports etc., y aura-t-il rsolution de toute la socit ou seulement l'gard de l'associ dfaillant?

C'est une question obscure car peu analyse par la doctrine. Tout d'abord, les parties pourraient convenir d'une rsolution limite ne valant qu' l'gard de la partie en faute. Ensuite, le Code des socits semble dire que tout le contrat tombe si un associ est dfaillant. Cela s'explique par le fait que pour les auteurs du Code civil, les parties dans une socit sont indispensables car il s'agit d'un contrat intuitu personae. Cette solution n'est donc pas applicable tous les contrats multipartites. Selon P.A. Foriers, il faut examiner si l'exclusion de la partie en faute ne rend pas impossible l'excution du contrat en cause ou ne bouleverse pas son conomie, autrement dit, si le contrat est divisible quant ses parties. (b) LES RESTITUTIONS : Les restitutions dcoulant de la rsolution s'effectuent si possible en nature, sinon par quivalent.

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c.La rvocation des contrats

La rvocation est une cause de dissolution propre aux libralits. Elle recouvre (1) la rsolution pour inexcution fautive (ex. rvocation d'une donation pour inexcution des charges et art. 953 et 955 C. civ.) et (2) la rsiliation unilatrale ou bilatrale lorsqu'elle est permise (ex. rvocation d'une donation entre poux).

d. La thorie des risques

La thorie des risques dans les contrats synallagmatiques peut conduire la dissolution du contrat. Selon De Page, cette dissolution opre pour l'avenir uniquement. Toutefois, selon P.A. Foriers, cela est inexact et en ralit il faut appliquer les mmes principes qu'en cas de rsolution pour inexcution fautive. Si le contrat est successif et divisible, ce qui sera le plus souvent le cas, la dissolution oprera donc ex nunc, mais dans les autres cas elle doit avoir lieu rtroactivement. Mais cette question est controverse.

e.La rescision

La rescision est un mode exceptionnel de dissolution en cas de lsion (ex. art. 1674 et s. C. civ.). Elle se rapproche de la nullit. Toutefois, elle peut donner lieu une radaptation du contrat qui fera obstacle la nullit (cf. art. 1681 et 1682 C. civ.).

f. Les nullits

NOTION : La nullit sanctionne les vices affectant la formation d'un contrat. Distinguer de la caducit ; de l'inopposabilit, qui n'affecte pas la validit de l'acte entre parties, mais ses effets l'gard de tiers (ex. art. 1167 C. civ. action paulienne).

LES CATGORIES DE NULLITS : (a) NULLITS TEXTUELLES ET VIRTUELLES : La reconnaissance d'une nullit ne suppose pas un texte exprs sanctionnant un vice grave particulier. Les nullits textuelles sont prvues par un texte de loi. Les nullits virtuelles rsultent des travaux de la doctrine, de la jurisprudence et de l'esprit de la loi. (b) NULLIT DU NEGOTIUM ET DE L'INSTRUMENTUM : La nullit de l'instrumentum qui ne rpondrait pas certaines formalits (ex. acte authentique sign par un notaire incomptent) n'a en rgle pas de consquence sur la validit du negotium.

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(c) INEXISTENCE, NULLIT ABSOLUE, NULLIT RELATIVE : Jadis, l'inexistence sanctionnait l'absence totale d'un lment essentiel la formation d'un contrat (ex. absence totale de consentement ou d'objet) ; la nullit absolue sanctionnait en principe les conventions contraires l'ordre public ; la nullit relative sanctionnait en principe les simples vices affectant la formation du contrat (ex. vice de consentement). Assez rapidement, le concept d'inexistence a t limit certains cas limites. Paralllement, on a assist une large admission des nullits virtuelles ; la propagation de l'ide que mme si un contrat tait inexistant, il fallait quand mme que le juge en prononce l'inexistence ; l'largissement de la notion de nullit absolue, qui sanctionnait des dfauts graves la formation du contrat (ex. absence d'objet ou objet indterminable). Depuis les travaux de De Page, la matire a t rorganise. Aujourd'hui, l'inexistence a pratiquement disparu en droit civil comme sanction d'un dfaut affectant la formation du contrat (ex. l'assureur peut opposer la vitcime qui agit contre lui l'exception tire de l'inexistence du contrat d'assurance) ; la nullit absolue frappe les conventions qui violent des dispositions d'ordre public ou qui sont contraires l'ordre public ; la nullit relative sanctionne les autres vices touchant la formation du contrat ainsi que les violations des rgles impratives ne protgeant que des intrts privs.

RGIME DES NULLITS : (a) GNRALITS : En principe, la nullit opre avec effet rtroactif. Toutefois, des textes particuliers drogent ce principe (ex. nullit d'une socit anonyme) ; le principe est gnralement cart pour les contrats prestations successives divisibles. La nullit d'une clause n'entrane pas ncessairement la nullit de toute la convention. En l'absence de disposition lgale ou de clause conventionnelle rglant expressment la question, il faut rechercher si dans l'intention des parties la clause est ou non indivisible de l'ensemble de la convention. Ce n'est que si elle est indivisible de la convention que celle-ci tombera dans son ensemble. Si le contrat est nul, certaines clauses pourraient, le cas chant, subsister (clauses arbitrales, clauses d'lection de for...).

(b) NULLIT ABSOLUE : Les nullits absolues sanctionnent la violation de l'ordre public et des bonnes moeurs. Il en rsulte quatre rgles spcifiques : (1) Absence de confirmation positive de l'acte nul : Tout au plus les parties pourraient-elles procder la rfection ou la ritration de l'acte nul, si la cause de nullit venait exister (ex. par l'effet d'une modification lgislative).

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(2) La nullit absolue peut tre demande par toute personne justifiant d'un intrt. (3) La nullit absolue doit tre prononce d'office... et peut tre invoque pour la premire fois devant la Cour de cassation. Le juge doit veiller respecter les droits de la dfense. (4) La nullit absolue tait soumise un rgime spcial de prescription : A l'origine, l'action en nullit absolue tait soumise la prescription trentenaire, alors que les nullits relatives se prescrivaient par dix ans (art. 1304 C. civ.), mais cette diffrence a t supprime (donc prescription dcennale), sous rserve des dispositions transitoires. (c) NULLITS RELATIVES : La nullit relative ne protge que des intrts privs. Il en dcoule trois principes essentiels. (1) La nullit relative peut tre confirme par la partie protge : La partie protge peut renoncer invoquer la nullit = confirmer l'acte nul de nullit relative. Comme toute renonciation, la confirmation peut tre expresse ou tacite, mais elle ne peut se dduire que de faits ou d'actes ne permettant pas une autre interprtation. La
renonciation tacite doit donc tre certaine. L'excution d'un contrat nul ne peut donc valoir confirmation que s'il rsulte des circonstances de l'espce qu'elle est intervenue en connaissance de cause avec l'intention de confirmer.

La confirmation suppose une volont libre et non affecte d'un vice de consentement. Elle suppose que son auteur soit au courant du vice. Elle suppose que son auteur ne soit plus sous l'emprise du vice. Ex. si la contrat est nul
en raison de l'incapacit d'une des parties, cette partie ne peut en rgle confirmer la nullit que lorsqu'elle sera reconnue capable. La nullit dcoulant d'une violation d'un texte impratif ne pourra tre confirme que lorsque la protection lgale sera acquise.

La confirmation doit tre prouve par celui qui s'en prvaut. Elle ne peut porter atteinte aux droit acquis par des tiers dans l'intervalle (art. 1338 al. 3 C. civ.). La rgle est la mme qu'en matire de ratification. (2) La nullit relative ne peut tre invoque que par la partie protge. (3) La nullit relative ne peut tre souleve d'office par le juge. Mais un arrt de la Cour de cassation de 2005 oblige le juge rechercher d'office les rgles de droit ncessaires la rsolution du litige. Le juge peut donc soulever la question de savoir s'il y a eu confirmation. Cette jurisprudence est conforme celle qui autorise invoquer devant pour la premire fois devant le Cour de cassation une disposition imprative.

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(4) Particularits de la nullit d'un contrat faute d'objet ou d'objet dterminable : Il semble qu'un contrat nul faut d'objet ou d'objet dterminable ne puisse tre confirm parce qu'un nouvel accord des parties devrait intervenir quant l'objet. Dans ce cas il y aurait rfection et non simple renonciation se prvaloir de la nullit. (d) DEUX INSTITUTIONS QUI PERMETTENT DE SAUVER LA NULLIT : LA CONVERSION DES ACTES NULS : On ne pourrait pas dire que la thorie de la conversion des actes nuls constitue un principe gnral de droit, mais la jurisprudence en porte la marque dans certaines hypothses classiques. Il arrive que des juges modifient la qualification d'un acte nul pour le sauver.
Ex. un acte authentique nul pour avoir t pass par un notaire incomptent territorialement peut valoir comme acte sous seing priv. Un chque ou un billet ordre nuls en la forme peuvent valoir reconnaissance de dette, comme un aval nul en la forme pourrait valoir comme cautionnement.

Selon certains, le juge pourrait aussi renoncer prononcer la nullit d'un acte et le convertir s'il constatait que cet acte correspond aux conditions de validit d'une autre opration licite et susceptible de rpondre aux objectifs que les parties s'taient fixs.
Ex. on a parfois admis la conversion d'une socit commerciale nulle en raison de son objet dsintress en ASBL (ce qui est peut-tre contestable).

LA RGULARISATION DES ACTES NULS : Elle permet de sauver avec effet rtroactif un acte nul en le corrigeant.
Ex. une vente avec lsion de plus de 7/12mes peut tre sauve si l'acheteur paie le prix complet.

g. La caducit des actes par disparition de leur cause ou de leur objet ou par la survenance d'une cause d'incapacit rendant leur excution impossible

La caducit est le mcanisme par lequel un contrat tombe , en principe de plein droit, la suite de la disparition d'un lment qui tait essentiel sa formation et sans lequel il ne pourrait survivre. Elle opre en principe pour l'avenir (ex nunc).

2. Les effets de la dissolution des contrats

a. Dissolution ex nunc

La dissolution ex nunc ne pose en principe pas de difficults puisque le contrat ne prend fin que pour l'avenir. Toutefois, elle peut impliquer certaines restitutions en nature ou par quivalent. Tel est le cas si une des parties avait anticipativement excut une de ses obligations, ou si la dissolution remontait l'introduction de la demande, ce qui est le cas de la rsolution pour inexcution fautive d'un contrat prestations successives. Ces restitutions sont rgies par le principe de l'enrichissement sans cause.

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b. Dissolution ex tunc

PRINCIPE : La dissolution rtroactive de la convention suppose que chaque partie doive restituer ce qu'elle a reu en vertu de la convention. Les restitutions se font si possible en nature, sinon par quivalent. La Cour de cassation, faisant application de l'enrichissement sans cause, considre juste titre qu'en cas de restitution par quivalent, la restitution doit tre limite aux choses et services qui ensuite du contrat ont t consommes ou dont une partie a bnfici alors que l'autre partie n'en avait pas eu de contrepartie. La rsolution d'un contrat
d'architecture ne permet donc pas l'architecte d'obtenir une allocation pour des plans que le matre de l'ouvrage n'a pas utiliss.

TEMPRAMENTS LA DISSOLUTION EX TUNC : (a) CAS O LES RPTITIONS PEUVENT (TEMPRAMENT PROPRE LA NULLIT) :
TRE REFUSES EN CAS DE NULLIT

au titre de l'adage In pari causa... ; en guise de rparation en nature d'une culpa in contrahendo cause par la partie demanderesse en nullit qui aurait provoqu la conclusion d'un contrat nul. (b) LIMITES AUX RPTITIONS : En principe, les fruits ne se restituent pas, ni l'intrt du prix, qui est rput se compenser avec les fruits. (c) IMPENSES : La thorie des impenses s'applique la partie qui doit restituer une chose laquelle elle a apport une amlioration (remboursement du cot des travaux pour les impenses
ncessaires, de la plus-value plafonne au cot pour les impenses utiles, rien pour les impenses somptuaires ou voluptuaires).

(d) SITUATION DES TIERS : SITUATION DES SOUS-ACQUREURS : La nullit et la rsolution s'imposent aux tiers, et notamment aux sous-acqureurs, sous rserve de l'application de l'article 2279 C. civ. et des rgles particulires en matire immobilire dcoulant de la prescription acquisitive ou de la loi hypothcaire. (e) NULLIT RELATIVE LA REPRSENTATION DES INCAPABLES : Application de l'article 1312 C. civ. (f) LES ACTES D'ADMINISTRATION (TEMPRAMENT PROPRE LA RSOLUTION) : La rsolution ne porte pas atteinte aux actes d'administration.
Ex. la rsolution d'une vente ne porte pas atteinte aux baux conclus par l'acheteur avec des locataires de bonne foi.

(g) LIMITES AUX EFFETS DE LA RSOLUTION L'GARD DES TIERS : V. cours de contrats spciaux propos de la rsolution de la vente.

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TITRE II LES AUTRES ACTES JURIDIQUES

CHAPITRE 1 : LES ACTES JURIDIQUES COLLECTIFS

A. NOTION
La notion d'actes juridiques collectifs regroupe des situations, vrai dire disparates, dans lesquelles un groupe de personnes prend des dcisions liant l'ensemble de celles-ci ou la personne morale aux organes desquelles elles participent, et ce en principe la faveur d'une dcision majoritaire. Ce processus dcisionnel dcoule en gnral de dispositions lgales particulires.
Il en est ainsi pour les dcisions des assembles gnrales des socits anonymes dcisions des assembles gnrales d'obligataires

dcisions des assembles des cranciers en matire de faillite et de concordat conventions collectives de travail etc. Parfois, il rsulte d'une convention (forme de partijbeslissing).
Ex. selon P.A. Foriers, rien n'empcherait de prvoir que des associs prennent des dcisions la majorit.

Ces situations sont tellement disparates qu'il n'existe aucune thorie gnrale complte des actes collectifs.

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B. EFFETS
Les actes collectifs ne sortent pas ncessairement leurs effets de plein droit, comme c'est le cas, en principe, des dcisions des assembles gnrales des socits commerciales. Parfois, ils ncessitent l'intervention d'une autorit, soit d'une juridiction (ex. procdure concordataire), soit d'une autorit administrative (ex. conventions collectives de travail : rendues obligatoires par arrt royal). En principe, rien ne s'oppose la transposition aux actes collectifs des principes relatifs aux contrat, mais cette transposition doit tre opre avec prudence compte tenu des particularits de ces actes ; des mcanismes correcteurs sont ncessaires (abus de majorit, de minorit...).

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CHAPITRE 2 : L'ENGAGEMENT PAR DCLARATION UNILATRALE DE VOLONT ACTES UNILATRAUX

A. NOTION
1. Position du problme
La question de savoir si, en dehors des cas expressment prvus par la loi, une personne peut s'engager par dclaration unilatrale de volont, a t trs controverse. Arguments : Les opposants disaient que... L'engagement par dclaration unilatrale de volont n'a pas t consacr par l'ancien droit et n'est pas prvu de manire gnrale par le Code civil. Mais les partisans rpondaient que... Et alors? Ce rejet reposait sur un prsuppos doctrinal et n'impliquait nullement que de tels engagements n'aient pas exist ou aient t privs d'effet, spcialement dans le domaine commercial.

Il faut protger celui qui s'engage (on n'osera plus promettre quelque chose de peur d'tre engag). Il serait inconcevable qu'une personne devienne crancire son insu. Pareil acte pourrait tre rvoqu unilatralement, puisque c'est unilatralement qu'il est n. Ce concept est inutile dans la mesure o les diffrents cas envisags pourraient tre expliqus diffremment.

Oui mais l'engagement implique videmment une intention relle de s'engager. Non, rien n'empche qu'une personne acquire des droits son insu. D'ailleurs c'est se qui se passe dans la stipulation pour autrui. Non, s'il est source d'obligations, il ne peut tre rvoqu unilatralement sans conditions. Non, par exemple, les autres explications de la force obligatoire de l'offre sont artificielles.

En France, la jurisprudence et la doctrine sont prudentes quant cette source. En Belgique, la doctrine commercialiste a constat que beaucoup d'institutions commerciales ne pouvaient s'expliquer autrement (ex. souscription une augmentation de capital d'une socit anonyme, garantie premire demande, billet ordre...).

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M. Van Ryn estimait que de tels engagements taient valables en cas d'adhsion une institution prexistante (ex. souscription une augmentation de capital, crdit documentaire, etc.). Ces discussions ont cess depuis que la Cour de cassation (arrt du 9 mai 1980) a reconnu l'engagement par dclaration unilatrale de volont comme source d'obligations, sans qu'elle doive adhrer une institution prexistante.

2. Engagement par dclaration unilatrale de volont et acte unilatral

L'engagement par dclaration unilatrale volont constitue une varit d'acte unilatral. L'acte unilatral est une manifestation unilatrale de volont entranant des effets juridiques.
Ex. rsiliation unilatrale, renonciation pure et simple : sont des actes unilatraux mais non des engagements par dclaration unilatrale de volont.

La validit des actes unilatraux qui ne constituent pas des engagements par dclaration unilatrale de volont a toujours t admise, mme s'ils peuvent indirectement gnrer des obligations (ex. la rsiliation unilatrale d'un contrat peut obliger au paiement d'une indemnit).

3. Cas d'application
Constituent des engagements par dclaration unilatrale de volont, notamment : l'offre la garantie bancaire premire demande

l'engagement du banquier vis--vis du bnficiaire d'un crdit documentaire irrvocable la promesse de rcompense la souscription une augmentation de capital d'une socit anonyme.

Constituent des actes unilatraux, la renonciation, la rsilation unilatrale...

B. FORMATION ACTES RECEPTICES ET NON RECEPTICES

L'engagement unilatral se forme en rgle par la seule volont de celui qui s'engage (principe du consensualisme). Toutefois, en pratique, un certain formalisme (engagements cambiaires) ou un certain littralisme (crdit documentaire, garantie premire demande...) s'imposent souvent. On distingue... Les actes unilatraux rceptices, qui sont adresss une personne dtermine et ne produisent leurs effets que pour autant que le destinataire en ait eu ou pu avoir connaissance (thorie de la rception) (ex. offre, souscription une augmentation de capital). Les actes unilatraux non rceptices, qui concernent la gnralit des sujets de droit et qui produisent leurs effets ds que la volont s'est extriorise (ex. promesse de rcompense).

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Du point de vue statique, la formation des actes unilatraux est soumise mutatis mutandis au rgime des conventions (vices de consentement, objet, cause, capacit). Toutefois, il faut tenir compte des particularits de l'acte unilatral : l'erreur sur la substance ne doit pas tre commune (mais ce point est discutable) ; le dol manant d'un tiers est cause de nullit ; en ce qui concerne la cause, on discute de la question de savoir si les mobiles dterminants de celui qui s'engage peuvent entrer en ligne de compte s'ils ne sont pas connus de l'autre partie ; la thorie de la simulation est en principe inapplicable, puisque s'il y a un acte cach, il s'agit d'une rserve mentale.

C. INTERPRETATION
On applique le droit commun des contrats mutatis mutandis. Il faut se rappeler que si l'on peut tenir compte de la volont implicite d'une partie, elle doit, d'une certaine manire, s'tre extriorise.

D. EFFETS
1. Irrvocabilit (condition de l'utilit)
L'acte est irrvocable ds qu'il a sorti ses effets, sauf exceptions lgales ou rserve expresse d'un droit de rsiliation moyennant certaines conditions. Diffrence entre les actes rceptices et non rceptices : voir ci-dessus. En vertu du droit commun, l'engagement dure indtermine peut tre rvoqu moyennant un pravis raisonnable. N.B. La rvocabilit des testaments ne droge pas cette rgle, le testament ne sortant ses effets qu'au dcs du testateur.

2.Indivisibilit
Le bnficiaire ne l'acte ne peut retirer de l'acte ce qui lui plat et carter ce qui ne lui plat pas.

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3.Effets internes et effets externes

Actes rceptices : application de l'article 1165 C. civ. Actes non rceptices : la question est dlicate.

4.Effets quant aux obligations engendres

L'acte unilatral peut avoir pour objet toutes sortes d'obligations, qu'elles soient de faire, de ne pas faire ou de donner. Toutefois, on semble considrer que sauf exception (ex. testament), il ne saurait lui seul avoir un effet translatif de droits rels (art. 711 et 1138 C. civ.). Cette exception se justifie-t-elle, alors que par ailleurs le transfert de proprit opre solo consensu (ce qui est critiquable)?

E. DISSOLUTION

En principe, application mutatis mutandis du rgime applicable aux contrats.

CHAPITRE 3 : L'OBLIGATION NATURELLE (RENVOI)

120

TITRE III CONTRATS

LES

QUASI-

A la diffrence des contrats, les quasi-contrats ne procdent pas d'un accord de volonts. Ils rsultent d'une situation de dsquilibre de deux patrimoines qui apparat comme injuste et anormale. Ils reposent tous sur l'ide d'enrichissement sans cause.

CHAPITRE 1 : LA GESTION D'AFFAIRES

A. NOTION
Il y a gestion d'affaires lorsqu'une personne (le grant) accomplit de manire spontane et volontaire dans l'intrt et pour le compte d'une autre personne (le matre de l'affaire) un acte matriel ou juridique, en dehors de toute obligation lgale ou conventionnelle, sans en avoir t charge, mais parce que son intervention est ncessaire aux intrts du matre de l'affaire. Dispositions lgales applicables : art. 1372 et s. C. civ. Le rgime de la gestion d'affaires rpond un double souci : indemniser celui qui rend un service indispensable ; viter les immixtions injustifies ou intempestives dans les affaires d'autrui. La gestion d'affaires peut intervenir alieno nomine (au nom du matre) non alieno nomine (pour le compte du matre mais au nom du grant).
Ex.

recueillir un animal perdu ; faire procder en l'absence prolonge du voisin des travaux conservatoires son immeuble endommag par une tempte ; certains actes de sauvetage.

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B. LES CONDITIONS D'AFFAIRES

1. Conditions ngatives
1.

DE

LA

GESTION

ABSENCE D'OBLIGATION LGALE OU CONVENTIONNELLE D'AGIR :

Ex. ne font pas une gestion d'affaires :

le dpanneur qui agit sur ordre de la police ; le service des pompiers qui intervient dans sa commune pour teindre un incendie ; l'hpital qui reoit des indigents ; l'quipe mdicale du service des urgences d'un hpital. Cependant, on admet assez gnralement que l'article 422 du Code pnal (non assistance personne en danger) ne constitue pas une norme assez prcise pour carter la gestion d'affaires. La gestion d'affaires s'applique donc assez frquemment des actes de sauvetage, notamment lorsque le sauveteur a subi un prjudice. 2. ABSENCE D'OPPOSITION OU DE DFENSE DE LA PART DU MATRE DE L'AFFAIRE :

Cette absence d'opposition n'implique pas un mandat tacite. Elle peut d'ailleurs rsulter de l'ignorance de l'acte de gestion.

3.

ABSENCE D'INTENTION LIBRALE DANS LE CHEF DU GRANT :

La preuve de l'intention librale incombe au matre de l'affaire.

2. Conditions positives
1. INTENTION DE GRER L'AFFAIRE D'AUTRUI :

La gestion implique une certaine bienveillance, la volont de grer l'affaire d'autrui et non d'agir dans son propre intrt.
Ex.

l'entrepreneur qui, pour viter un retard dans ses travaux, procde au dplacement de canalisations lectriques appartenant une intercommunale ne gre pas l'affaire de cette dernire mais agit dans son propre intrt ; la concubine qui organise les funrailles de son concubin dans son propre intrt, sans mme faire mention du nom des enfants de ce dernier dans le faire-part, ne gre pas l'affaire des hritiers.

La jurisprudence se montre stricte lorsque le grant est mu par une intention mixte.
Ex. jug que ne gre pas l'affaire d'autrui, le curateur qui consent des frais de chauffage et d'lectricit dans un immeuble abritant un stock de marchandises qu'il tait charg de vendre, ces frais n'ayant pas t exposs exclusivement dans l'intrt d'autrui, mais aussi dans l'intrt de la masse.

Selon P.A. Foriers, il y a gestion d'affaires si le but essentiel est de grer les affaires d'autrui, mme si le grant y puise aussi un certain intrt personnel.

122

2.

LA GESTION D'AFFAIRES DOIT TRE NCESSAIRE :

Cette condition s'apprcie au moment de l'acte et non en fonction du succs de la gestion. Elle tend viter des immixtions injustifies dans les affaires d'autrui. Le plus souvent, cette condition implique que le matre de l'ouvrage soit dans l'impossibilit d'agir, mais ce n'est pas toujours le cas dans l'hypothse de situations urgentes et graves.

C. LES EFFETS DE LA GESTION D'AFFAIRES

1. Relations entre grant et matre
a. Obligations du grant31

Art. 1372 al. 2 C. civ. : mmes obligations que celles du mandataire (bien excuter sa gestion et rendre des comptes au matre). Art. 1374 al. 1 C. civ. : apporter la gestion tous les soins d'un bon pre de famille. Toutefois, l'alina 2 permet au juge de modrer les dommages-intrts compte tenu des circonstances qui ont conduit la gestion d'affaires. Le grant est tenu de continuer la gestion qu'il a commence, et de l'achever jusqu' ce que le propritaire soit en tat d'y pourvoir lui-mme : il doit se charger galement de toutes les dpendances de cette mme affaire (art. 1372 al. 1 C. civ.). L'art. 1373 ajoute que le grant est oblig de continuer sa gestion, encore que le matre vienne mourir avant que l'affaire soit consomme, jusqu' ce que l'hritier ait pu prendre la direction.

b. Obligations du matre de l'affaire

Le matre doit couvrir les dpenses ncessaires ou utiles (cette condition s'apprcie au moment o la dpense est faite et non en fonction du succs de la gestion). La ratification du matre implique en principe reconnaissance de ce que les dpenses taient utiles. Art. 1378 C. civ. : le matre dont l'affaire a t bien administre doit remplir les engagements que le grant a contracts en son nom (alieno nomine), l'indemniser de tous les engagements personnels qu'il a pris, et lui rembourser toutes les dpenses utiles ou ncessaires qu'il a faites. En principe, le grant n'a pas droit une rmunration. Toutefois, on admet qu'il puisse tre indemnis du temps, de la science et de l'habilet professionnelles qu'il a consacres aux affaires d'autrui.

31

Il est intressant de les comparer celles du mandataire. En fait, le Code civil a transpos, en matire de gestion d'affaires, les rgles applicables au mandataire.

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2. Relations entre le grant, le matre et les tiers

a. Gestion alieno nomine

Le grant ne contracte aucune obligation personnelle et les tiers avec lesquels il contracte ne peuvent se retourner que contre le matre, et ce, condition que celui-ci ait ratifi ou que les conditions de la gestion d'affaires soient runies.

b. Gestion non alieno nomine

Le grant est tenu l'gard de ses cocontractants et la ratification pourrait tout au plus donner lieu un recours supplmentaire contre le mandant.

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CHAPITRE 2 : LE PAIEMENT DE L'INDU

A. NOTION
Art. 1235 C. civ. : Tout paiement suppose une dette : ce qui a t pay sans tre d, est sujet rptition. En effet, pareil paiement aboutirait enrichir injustement l'accipiens. Dispositions lgales applicables : art. 1235 et 1376 1381 C. civ.

B. CONDITIONS REQUISES
1. 2. UN PAIEMENT (excution d'une obligation suppose). LE PAIEMENT DOIT TRE INDU : 3 cas de figures possibles :

ABSENCE DE TOUTE DETTE (art. 1235 al. 1 C. civ.) :

Paiement d'une dette dj paye / paiement excdentaire / paiement d'une obligation sous condition suspensive si la condition ne s'est pas ralise / paiement en vertu d'un contrat par la suite annul / ... mais non le paiement d'une dette prescrite, mme dans l'ignorance de la prescription.

PAIEMENT PERSONNE QUI N'EST PAS CRANCIRE :

La dette existe mais est paye la mauvaise personne.

PAIEMENT PAR ERREUR PAR UNE PERSONNE QUI N'EST PAS DBITRICE :

Une personne qui a pay parce qu'elle pensait par erreur tre dbitrice peut agir contre le crancier. En revanche, le paiement volontaire par un tiers n'est pas indu s'il rpond aux conditions de l'article 1236 C. civ. 3. L'ACCIPIENS DOIT NE PAS AVOIR DTRUIT SON TITRE (art. 1377 al. 3)

C'est une rgle d'quit. En effet, si l'accipiens a dtruit son titre, il ne peut agir contre le vrai dbiteur. Cette rgle est interprte largement. Elle s'applique l'accipiens qui a libr ses srets ; l'accipiens qui a laiss prescrire son action contre le vrai dbiteur la suite du paiement indu ;
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 l'accipiens qui, la suite du paiement d'une lettre de change par un tir non accepteur, ne peut plus exercer son recours contre le tireur. Dans ces cas, l'auteur du paiement indu ne pourra agir que contre le vrai dbiteur sur base de l'enrichissement sans cause. 4. L'ERREUR COMME CONDITION DE L'INDU ?

On a beaucoup discut sur la question de savoir si l'erreur tait une condition distincte du paiement indu. Aujourdhui on considre en Belgique que l'erreur n'a qu'un rle probatoire, suite un arrt de la Cour de cassation de 1970 suivant lequel celui qui rpte le montant d'un paiement indu ne doit prouver qu'il a fait ce paiement par erreur que si un doute existe quant la cause dudit paiement, et partant, du caractre indu de celui-ci. En d'autres termes, il faudra dmontrer l'erreur pour prouver le caractre indu du paiement dans des cas limites o des doutes planent quant son caractre indu.
Ex.

paiement fait par un tiers au crancier d'une dette existante ;

lorsqu'un assureur responsabilit civile fait un paiement la victime d'un accident en pensant que son assur est responsable. Dans ce cas, en effet, on se demande s'il a agi sous l'emprise de l'erreur ou s'il a souhait rgler la situation transactionnellement. On assimile l'erreur les autres vices de consentement qui altrent la libert du solvens (ex. la violence).

L'erreur inexcusable peut-elle tre admise? Selon P.A. Foriers, oui, dans la a mesure o l'erreur ne joue qu'un rle probatoire de l'indu.

C. LES EFFETS DU PAIEMENT INDU

1. Principe
L'accipiens doit restituer le paiement indu, qu'il ait t de bonne ou de mauvaise foi. Mais s'il tait de mauvaise foi, sa situation est aggrave (art. 2268 C. civ.).

2. Obligations de l'accipiens
a. Accipiens de bonne foi

Obligation de restituer ds qu'il s'aperoit du paiement indu. Pas tenu des intrts et peut conserver les fruits. Si la chose corporelle (mobilire ou immobilire) reue en paiement a t dtruite, il n'est tenu que de sa faute. S'il l'a revendue, il devra seulement en rembourser le prix.

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b. Accipiens de mauvaise foi

Il doit restituer le ce qu'il a reu. Il doit restituer les intrts et les fruits. Il est tenu de la destruction de la chose reue mme par cas fortuit. Il peut tre tenu de dommages-intrts complmentaires.

3. Obligations du solvens : art. 1381 C. civ.

Le demandeur l'action doit payer les impenses ncessaires ou utiles mme l'accipiens de mauvaise foi.

D. PRESCRIPTION
Application du droit commun sauf texte drogatoire.

E. EFFETS SUR ACQUEREURS

LES

TIERS

SOUS-

C'est une question controverse. Le sous-acqureur devrait cependant tre protg par l'article 2279 C. civ. en matire mobilire.
Ex. lorsqu'une somme paye indment a t transmise sans fraude par l'accipiens et en paiement d'une crance lgitime un tiers, la rptition ne peut pas tre demande ce dernier (cass. 8 dcembre 1994).

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CHAPITRE 3: L'ENRICHISSEMENT (ACTIO DE IN REM VERSO)

SANS

CAUSE

A. NOTION
Il y a enrichissement sans cause lorsqu'une personne, par un fait personnel, procure autrui en s'appauvrissant, un enrichissement sans que ni cet enrichissement ni cet appauvrissement corrlatif n'aient de cause les justifiant. L'enrichissement sans cause n'est pas consacr de manire gnrale par le Code civil. Nanmoins, il a t admis de longue date pour des considrations d'quit. La Cour de cassation lui reconnat la qualit de principe gnral de droit. Les applications de ce principe sont rares.
Ex. gnalogistes, recours contributoire entre dbiteurs solidaires in solidum.

B. CONDITIONS D'APPLICATION
1. 2.

UN ENRICHISSEMENT DU DFENDEUR ET UN APPAUVRISSEMENT CORRLATIF DU DEMANDEUR. ABSENCE DE CAUSE L'ENRICHISSEMENT DU DFENDEUR ET L'APPAUVRISSEMENT DU DEMANDEUR : Absence de cause signifie absence de justification. Il y a cause lorsque l'enrichissement trouve son origine dans... la loi (ex. art. 549, 599 C. civ. et 8 de la loi du 10 janvier 1824 sur l'emphytose) , condition qu'elle soit la cause concrte de l'enrichissement (ex. un gnalogiste dcouvre une succession ; l'hritier
ne peut lui opposer le fait qu'il puise son enrichissement dans la loi alors que, sans le service de ce gnalogiste, il ne se serait pas dcouvert hritier) ;

une convention entre l'appauvri et l'enrichi ; un contrat conclu avec un tiers, qu'il s'agisse d'un contrat entre un tiers et l'appauvri ou l'enrichi (ex. l'entrepreneur qui a t charg de certains travaux par un locataire ne peut, en cas de dfaillance de ce dernier, demander remboursement des travaux au bailleur propritaire qui en profite) ; la faute de l'appauvri (ex. il a nglig d'introduire un recours dans le dlai lgal, ou dans le dlai de prescription, ou manqu certaines obligations contractuelles) ; la volont mme de l'appauvri (tel est le cas s'il a agi dans une intention librale, dans son intrt
personnel ou dans un but spculatif : ex. celui qui expose des frais pour soigner un parent malade en vue de capter son hritage ; mais il n'en va pas de mme du gnalogiste, qui escompte seulement la rmunration de son service).

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3. LIEN DE CAUSALIT ENTRE L'APPAUVRISSEMENT ET L'ENRICHISSEMENT : On appliquera la thorie de l'quivalence des conditions.
Ex. dans le cas du gnalogiste, il n'y a pas de lien de causalit si l'hritier aurait de toute faon dcouvert sa qualit.

4. SUBSIDIARIT DE L'ACTIO DE IN REM VERSO : Elle ne peut tre introduite qu' dfaut d'un autre recours et d'une cause justifiant l'enrichissement. Traditionnellement, on considre qu'il s'agit d'une condition spcifique distincte de l'enrichissement sans cause. Ds lors, si l'appauvri a laiss s'couler le dlai de prescription de l'action qui lui aurait permis d'tre compens, il ne peut pas y remdier en agissant sur base de l'enrichissement sans cause. La jurisprudence de la Cour de cassation est aujourd'hui fixe en ce sens (arrts du 11 septembre 1970 et du 25 mars 1994). Selon une autre thse, dveloppe par M. De Bersaques, le caractre subsidiaire de l'enrichissement sans cause ne serait que l'expression procdurale des autres conditions de l'institution, de l'absence de cause. Le seul intrt pratique de cette thorie est que l'appauvri qui a laiss s'couler le dlai de prescription de son action sans qu'un ngligence ne puisse lui tre impute pourrait recourir l'enrichissement sans cause (hypothse trange). Mais cette thse a t rejete par la Cour de cassation.

C. EFFETS CAUSE

DE

L'ENRICHISSEMENT

SANS

L'enrichi doit rembourser l'appauvri le montant de son appauvrissement, sans que ce montant puisse excder l'enrichissement. Aucune distinction n'est faite selon que l'enrichi est de bonne ou de mauvaise foi. En principe, c'est au moment de l'introduction de la demande que le juge se place pour apprcier le montant de l'indemnit. Parfois le lgislateur intervient pour rgler les modalits de la compensation (art. 548 et 555 C. civ.).

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