Ohadata D-23-11

REGARD SUR L'AGENT DES SÛRETÉS À QUELQUES

ENCABLURES DU TRENTIÈME ANNIVERSAIRE DE
L'OHADA
Par

Mon-espoir MFINI

Juriste en Droit des Affaires, Chercheur en Droit

Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, Ecole de Droit

Email : angymfini1976@gmail.com

Article sélectionné par le Conseil scientifique - Association Henri Capitant

https://www.henricapitant.org
RESUME

Le contrat d’agent des sûretés recèle encore quelques mystères. En dépit de notables efforts de
simplification et de clarification - l’on songe ici à la réforme de 2010 qui l’a institué, le contrat
d’agent des sûretés demeure, à ce jour, marquée au coin de l’obscurité1.
Réclamé par la pratique, la réforme de 2010 a consacré l’agent des sûretés, et lui reconnait un
régime juridique minimal afin de conférer de la souplesse aux acteurs d’opérations de
financement internationales.

INTRODUCTION

1. De lege lata, le droit des sûretés permet aux créanciers d’accroître leurs chances d’être payés,
car en matière de crédit le risque zéro n’existe pas2. Il est en cela un droit de méfiance, ou plutôt
de prudence3. Pour restreindre son incertitude, le créancier va exiger une ou plusieurs sûretés
permettant, d’améliorer ses chances d’être payé. C’est dans ce sillage que s’inscrit le
mécanisme de l’agent des sûretés, généralement utilisé dans le cadre des financements
syndiqués, consentis par des pools bancaires ou établissements de crédit, en vue de soutenir un
client pour une opération plus ou moins risquée. La consécration de cette figure par le nouvel
Acte uniforme portant organisation des sûretés s’inscrit dans le dessein de permettre, dans le
cadre d’opérations de financement4, à une seule personne de gérer l’ensemble des sûretés
consenties par le débiteur au profit d’une pluralité de créanciers. Elle est destinée à pallier les
insuffisances de la solidarité active et du mandat5.
2. L’agent des sûretés peut ainsi être défini comme une personne qui gère, au sens large, les
sûretés d’autrui. En effet, parce que certaines opérations financières importantes ne peuvent
être financées que par un crédit syndiqué, c’est-à-dire un crédit consenti par plusieurs prêteurs
réunis au sein d’un pool bancaire, que la désignation d’un agent des sûretés va s’avérer
impérative. Dans le système ci-avant exposé, chaque banque prête une partie de la somme et se
garantie par une ou plusieurs sûretés. Les sûretés garantissant le prêt doivent alors pouvoir être
gérées de façon homogène et unitaire par une seule personne au profit de l'ensemble des
créanciers. L’agent des sûretés sera désigné par ces créanciers, fréquemment parmi eux. Il sera
leur représentant en vue d’agir pour leur compte en matière de sûretés.
3. Comme toutes les questions qui touchent au droit des sûretés, ce sujet est de ceux qui suscitent
de vives passions ; il est au cœur des grands enjeux économiques de notre société, car
intéressant l’ensemble du droit des affaires et du droit économique. Les nombreux intérêts qui
s’y attachent sont à la fois théoriques et pratiques.
4. Au plan théorique, il importe de rappeler que la question de l’agent des sûretés en droit de
l’OHADA est l’un des nombreux points n’ayant pas donné lieu à une doctrine abondante, tant
les études qui lui ont été consacrées se comptent du bout des doigts. Nous souscrivons à
l’observation selon laquelle la question intéressant l’agent des sûretés est d’une importance
capitale, en ce qu’il prend place à tort ou à raison dans le droit des investissements, notamment
dans le droit bancaire. La nécessité étant dès lors de lui consacrer une études précise afin de

1
V. M.-E. Mfini, « Le créancier muni de sûreté face à la procédure collective en droit OHADA », (A paraître pour
la revue Lexbase Afrique-OHADA).
2
V. M.-E. Mfini, Droit français - Droit OHADA : sûretés et garanties du crédit, 1e éd., L’Harmattan, 2023.
3
S. Piedelièvre, « Patrimoine d’affectation, droit des créanciers et droit des sûretés », in Le droit des affaires à la
confluence de la théorie et de la pratique, Mélanges Le P. Cannu, Dalloz, LGDJ, IRJS, Thomson Reuters
Transactive, 2004, p. 547.
4
Crédits syndiqués ou émissions obligataires, par exemple.
5
V. M.-E. Mfini, Le régime général des obligation, L’Harmattan, 2021.

2
permettre sa compréhension et son mode de fonctionnement suivant la lettre de l’Acte uniforme
portant organisation des sûretés. Aussi, à quelques encablures du trentième anniversaire de
l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, il nous semble impératif
de revenir sur certaines questions parfois délaissées par la doctrine.
5. Au plan pratique, c’est la question de la désignation de l’agent des sûretés et de ses attributs
qui est intéressante. Au-delà, c’est l’incitation à recourir à ce mécanisme qui est abordée en
filigrane et qui a intérêt que soit déterminé sa singularité et la souplesse que présente sa mise
en œuvre. De la sorte, on fera de plus en plus recours à cette figure. La consécration par le
nouveau droit OHADA de cette figure, permet de rendre plus compétitif le droit commun
africain face aux dispositifs anglo-saxons. Le législateur par cette œuvre novatrice, rassure les
établissements de crédit sur la sécurisation de leurs investissements. L’agent des sûretés
constitue à n’en pas douter l’une des innovations majeures du droit OHADA des sûretés et l’un
des éléments permettant l’attractivité du système juridique OHADA.
6. Pour autant, s’il est admis qu’il a été institué depuis treize années, il ne demeure pas moins
vrai que son étude est envisageable. Ainsi, une question se pose et doit permettre l’étude :
comment faut-il cerner l’agent des sûretés dans son rôle et dans son essence ? En réponse à
cette question, il convient d’aborder son régime qui s’est fortement inspiré du security trustee
et qui met en place un contrat singulier (I), caractérisé par une souplesse de mise en œuvre (II).

I. La singularité du contrat d’agent des sûretés

7. La réforme de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés de 2010 en consacrant l’agent
des sûretés, a adopté à cet effet des conditions minimales concernant le contrat d’agent des
sûretés (A) pour autant, elle ne tranche pas sa qualification juridique, qui reste marquée au coin
de l’obscurité au point de s’orienter vers une qualification sui generis (B).

A. Les conditions minimales

8. Aux termes de l’article 5 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés, « toute sûreté
ou garantie de l’exécution d’une obligation peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée par
une institution financière ou un établissement de crédit, national ou étranger, agissant, en son
nom et en qualité d’agent des sûretés, au profit des créanciers de la ou des obligations garanties
l’ayant désigné à cette fin ». Ce texte est le siège de l’agent des sûretés dans le droit OHADA
des sûretés, tant est-il qu’il propose indirectement une définition de l’agent des sûretés, et
indique clairement les personnes éligibles à la fonction d’agent des sûretés, à savoir, toute
institution financière ou tout établissement de crédit, qu’il soit de droit national ou de droit
étranger. Aussi, le législateur a-t-il prévu la possibilité pour l’agent des sûretés de se substituer
un tiers afin d’accomplir sa mission6. En clair, le contrat d’agent des sûretés est encadré par des
conditions minimales, qu’il convient de respecter afin d’octroyer aux praticiens une
« plasticité » dans leurs opérations de financement. Le champ d’intervention de l’agent des
sûretés est relativement élargi, et la désignation de l’agent des sûretés est aisée à effectuer.

9. A propos du champ d’intervention, il sied de noter que le législateur de 2010 en consacrant

l’agent des sûretés à l’article 5 de l’Acte uniforme sous commentaire, a relativement élargi le
champ d’intervention de l’agent des sûretés, notamment à toutes les sûretés et garanties. Ainsi,

6
Art. 10, al. 1 de l’AUS.

3
l’agent des sûretés peut gérer les sûretés réelles mais également les sûretés personnelles, les
promesses de sûretés et les sûretés de droit étranger. Toutefois, si l’intention du législateur est
louable, elle est source de difficulté et appelle à certaines critiques quant à l’appréhension de la
distinction des notions de sûretés et de garanties. Se pose ici la lancinante question de savoir
s’il existe une distinction entre les sûretés et les garanties. A ce propos, deux conceptions
s’opposent. Pour la première conception dite extensive de la notion de sûreté, la sûreté est « tous
les procédés tendant directement à la garantie de l'exécution des obligations7 ». Dès lors,
apparaîtraient comme des sûretés tous les mécanismes qui peuvent avoir d'autres fonctions,
même si au sein de celles-ci la fonction de garantie est secondaire. A contrario, la deuxième
conception dite stricte distingue la sûreté de la garantie, en considérant la sûreté comme une
catégorie spécifique de la garantie. En clair, toute sûreté serait une garantie, mais toute garantie
ne peut être une sûreté. Afin d’identifier les sûretés au sein des garanties, il est nécessaire de
dégager des critères. Or, cette tâche s’est avérée complexe depuis la nuit des temps, au point
que, ni le législateur, ni la jurisprudence n’ont désiré l’entreprendre. Cependant, un auteur a
proposé trois critères, dont la combinaison permet de distinguer les véritables sûretés des
simples garanties8. Le premier critère est celui de la finalité. La sûreté aurait pour finalité
d'améliorer la situation juridique du créancier par rapport au créancier chirographaire, qui
bénéficie seulement du droit de gage général sur les biens appartenant à son débiteur. La sûreté
vise directement à avantager le créancier, en le plaçant dans une situation privilégiée par rapport
aux autres créanciers du débiteur. Le deuxième critère est celui de l'effet. La mise en œuvre de
la sûreté présente un effet satisfactoire pour le créancier, par l'extinction9 totale ou partielle,
directe ou indirecte, de la créance. Le troisième critère est celui de la technique. La sûreté
répond à une technique particulière, qui est celle de l'affectation à la satisfaction du créancier
d'un bien, d'un ensemble de biens ou d'un patrimoine.

10. De ce qui précède, on est en mesure de cerner toute la problématique, tant est-il que le droit
OHADA des sûretés ne consacre aucune garantie autre que les sûretés, notamment les sûretés
personnes, à savoir le cautionnement et la garantie autonome, ainsi que les sûretés réelles. Il
aurait été plus opportun en consacrant l’agent des sûretés, de consacrer de lege lata d’autres
garanties qui ne sont pas des sûretés, à savoir la solidarité passive, la délégation imparfaite, la
stipulation pour autrui, la promesse de porte-fort, la convention de durcroire et l’assurances-
crédits. Néanmoins, la solution à cette difficulté est apportée par le droit civil tant celui-ci
consacre ces garanties. On aurait donc dû parler non pas « d’agent des sûretés », mais « d’agent
des garanties », puisque toutes les sûretés sont des garanties. Nous pensons que si l’article 5 de
l’Acte uniforme portant organisation des sûretés étend cette figure aux sûretés ou garanties, il
serait judicieux de la qualifier « d’agent de garantie » afin de prendre en compte l’acception la
plus large de la notion de garantie qui couvre toutes les garanties, qu’elles soient innomées ou
nommées10. En d’autres termes, le terme agent des garanties aurait pu être utilisé afin
d’englober les deux notions, même si la notion d’agent des sûretés est couramment employée
en pratique et qu’il est difficile d’en faire fi. Par ailleurs, en prenant en compte le domaine du
security package, utilisé dans les opérations de financement, la réforme de 2010 a aussi
simplifié la désignation de l’agent des sûretés. A cet effet, faut-il noter que la désignation de
l’agent des sûretés a tenu compte des exigences de la pratique bancaire. L’exigence d’un écrit
précisant la qualité, l’objet, la durée de la mission (une durée déterminée jusqu’à l’extinction
totale des obligations garanties devrait être stipulée) ainsi que l’étendue des pouvoirs dudit

7
Ph. Simler et Ph. Delebecque, Sûretés, publicité foncière, 7e éd., Dalloz, Précis, 2016, n° 37.
8
P. Crocq, Propriété et garantie, 1995, LGDJ, Bibl. dr. privé, t. 248, nos 261 et s.
9
V. M. Samb et M.-E. Mfini, « La réalisation des sûretés pour soi et pour autrui en droit de l’OHADA », (A
paraître).
10
V. Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles, Bibl. th. Panthéon, 2005.

4
agent constitue la condition posée par le législateur. Cette condition est destinée à protéger les
créanciers. Aussi, l’agent des sûretés peut-il être nommé postérieurement au contrat principal,
tel que dans une convention inter-créanciers.

11. L’article 5 de l’Acte uniforme sur les sûretés permet de confier la constitution, l’inscription,
la gestion et la réalisation des sûretés à une institution financière ou un établissement de crédit
national ou étranger qui agira en son nom propre et au profit des autres créanciers. Cette
institution financière ou cet établissement de crédit agira en qualité d’agent des sûretés. La
mission d’agent des sûretés est donc limitée à ces seules entités, car, le contrôle étatique et
supra-étatique exercé sur ces entités est suffisamment protecteur des droits des créanciers, du
constituant et du débiteur. Cependant, l’article 5 de l’Acte uniforme permet à une institution ou
un établissement étranger11 d’exercer cette mission. C’est dire qu’il n’est pas nécessaire que
l’agent des sûretés bénéficie d’un agrément dans l’Etat dans lequel une sûretés est constituée,
inscrite ou réalisée12. De même, une banque commerciale, une institution financière nationale,
internationale ou multilatérale peuvent être désignées en cette qualité. Qu’il soit créancier des
obligations garanties ou non, l’agent des sûretés pourra exercer ces fonctions.

12. En outre, l’Acte uniforme sur les sûretés ne prévoit aucune restriction quant à la désignation
de l’agent des sûretés. Ainsi donc, l’agent des sûretés pourra être désigné dans l’acte constatant
l’obligation garantie, l’acte régissant les relations entre les créanciers ou dans un acte séparé,
qu’il soit conclu concomitamment ou postérieurement à l’acte constatant l’obligation garantie.
En tout état de cause, l’acte de désignation de l’agent des sûretés, doit indiquer certaines
mentions obligatoires auxquelles pourront s’ajouter des mentions facultatives dont certaines
sont suggérées par l’Acte uniforme. L’impératif de protection, tant des créanciers qu’il
représente que du débiteur et du constituant, est l’un des intérêts de désignation d’un agent des
sûretés. L’acte qui désigne un agent des sûretés doit indiquer plusieurs mentions obligatoires
requises à peine de nullité. Ces mentions s’inspirent à la fois des exigences relatives à la
constitution des sûretés et des mentions requises en matière de fiducie. La désignation de l’agent
des sûretés doit donc indiquer : la ou les obligations garanties par les sûretés gérées par l’agent
des sûretés ; l’identité des créanciers de la ou des obligations garanties au jour de la désignation
de l’agent des sûretés ; l’identité et le siège social de l’agent des sûretés ; la durée de la mission
de l’agent des sûretés et l’étendue de ses pouvoirs ; les conditions de reddition des comptes de
sa mission aux créanciers (…). Outre ces mentions obligatoires, on peut relever des mentions
facultatives. Ici il faut noter que l’article 10 de l’Acte uniforme permet aux parties d’autoriser
l’agent des sûretés à déléguer certaines de ses missions à un tiers et de prévoir les conditions
du remplacement de l’agent des sûretés. La délégation de pouvoir en ce sens, est explicitement
prévue à l’article 10, alinéa 1er de l’Acte uniforme. Cet article prévoit que l’agent des sûretés
peut, si l’acte qui le désigne l’y autorise, déléguer tout ou partie de sa mission à un ou plusieurs
tiers, dans les conditions définies par l’acte de désignation. Les créanciers disposeront ainsi
d’une action directe en responsabilité contre le ou les sous-mandataires. Cependant, l’agent des
sûretés ne se trouvera pas déchargé de sa responsabilité, puisque cette délégation de pouvoir au
sens de l’article 10 s’effectue sous sa responsabilité. Aussi, convient-il d’ajouter que cette
faculté de délégation n’est offerte à l’agent des sûretés que lorsqu’il y est expressément autorisé
par l’acte qui le désigne. Dans le silence du contrat, le caractère intuitu personae du mandat
confié à l’agent des sûretés s’oppose à ce que celui-ci se substitue un tiers. Par ailleurs, peut-on
aussi noter le remplacement et la démission de l’agent des sûretés13.

11
Que cette institution ou cet établissement soit immatriculé ou non dans un Etat membre de l’OHADA.
12
Ce qui présente un avantage pratique important, notamment dans l’hypothèse d’obligations garanties par des
sûretés consenties dans plusieurs Etats membres de l’OHADA.
13
Art. 10, al. 2 et 3 de l’AUS.

5
13. La réforme intervenue en 2010 accorde ainsi une grande place à la liberté contractuelle.
Toutefois, le régime mis en place par cette réforme invite à nous interroger sur sa qualification
juridique.

B. La nature juridique sui generis

14. L’agent des sûretés est encore marqué au coin de l’obscurité. A l’instar du cautionnement
réel14 de l’article 22 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés, sa nature juridique fait
figure d’alésienne. C’est qu’à force d’en parler sans la jamais cerner, l’obscurité demeure.
Semble-t-il que l’agent des sûretés est à la fois un contrat et une institution ; mais une institution
sui generis, tant est-il qu’il emprunte ses attributs à chacun des mécanismes susvisés sans se
réduire à un seul des deux. Pour la doctrine majoritaire, ce caractère sui generis devrait être
perçu positivement en ce sens qu’il est un facteur de souplesse, car les parties peuvent adapter
cette technique à leur projet de partenariat entre membre d’un pool bancaire, dans leur relation
avec le débiteur. La qualification d’institution de l’agent des sûretés est moins injustifiée au
point d’innerver des pans entiers du droit OHADA, puisqu’à l’exception de l’Acte uniforme
portant organisation des sûretés, l’agent des sûretés est aussi visé dans l’Acte uniforme portant
droit commercial général de 2010.

15. En outre, la qualification du contrat d’agent des sûretés amène naturellement à le comparer
à des mécanismes tels que les contrats de commission et de fiducie, sans pour autant le rattacher
à l’un d’eux, ce qui justifie aussi la qualification sui generis du contrat d’agent des sûretés. En
effet, sans le prévoir expressément, la réforme de 2010 en instituant l’agent des sûretés, a
institué un mécanisme, mieux un dispositif se rapprochant du contrat de commission15 et du
contrat de fiducie16. Le commissionnaire étant cette personne qui agit en son propre nom ou
sous un nom social pour le compte d’un commerçant, il semble se rapprocher de l’agent des
sûretés de l’article 5 de l’Acte uniforme sous commentaire. Ainsi, l’agent des sûretés, mieux
« l’agent des garanties »17 pourrait être qualifié de commissionnaire, parce qu’il agit en son
nom propre mais pour le compte de l’ensemble des créanciers. A l’égard de ces derniers, il
s’apparente à un mandataire, en ce qu’il agit pour leur compte si bien qu’il doit respecter les
instructions stipulées dans le contrat, notamment les obligations de diligence, de rendre des
comptes, d’information et, le cas échéant, au secret sur l’identité des créanciers. Pour autant,
cette qualification ne nous convainc pas, et doit par conséquent être rejetée pour au moins trois
raisons. D’entrée de jeu, il conviendrait de considérer chaque créancier propriétaire indivis des
sûretés, ce qui est source de difficulté en cas de réalisation des sûretés dans la mesure où
l’unanimité des indivisaires serait requise. En outre, l’intérêt commun attaché au contrat de
mandat ne paraît pas s’appliquer au contrat de commission et conséquemment au contrat
d’agent des sûretés. C’est à juste titre ce qu’avait retenu la Chambre commerciale de la Cour

14
V. M.-E. Mfini, « Le cautionnement réel en droit OHADA », Lexbase Afrique-OHADA, n°60, 2022.
15
V. not. J. Hamel, Le contrat de commission, étude de droit commercial, Dalloz, 1949 ; M.-P. Dumont-Lefrand,
J.-Cl. Commercial, Fasc. 330 Contrat de commission. Notion ; N. Dissaux, Rép. com. Dalloz, 2015,
Commissionnaire ; B. Starck, Les rapports du commettant et du commissionnaire avec les tiers. Le contrat de
commission, études de droit commercial, Hamel J. (sous la dir.), Dalloz, 1949, p. 147.
16
V. not. Ph. Dupichot, « Opération fiducie sur le sol français », JCP N 2007, n° 11, p. 134 ; P. Crocq, « Lacunes
et limites de la loi au regard du droit des sûretés », D. 2007, p. 1354 ; M. Grimaldi et R. Dammann, « La fiducie
sur ordonnances », D. 2009, p. 670 ; F. Barrière, « La fiducie », D. 2007, p. 1346 ; M. Bouteille, « La propriété du
fiduciaire : une modalité externe de la propriété », RLDC 2010/74, n° 3950
17
C’est nous qui le disons.

6
de cassation française dans un arrêt abondamment commenté18. Enfin, celui-ci bénéficie d’un
patrimoine d’affectation, ce qui constitue le point d’achoppement avec la qualification de
contrat de commission.

16. Outre cette ressemblance au contrat de commission, le contrat d’agent des sûretés semble
s’apparenter au contrat de fiducie. En effet, à regarder de plus près, on a l’impression que l’agent
des sûretés se voit reconnaitre les pouvoirs d’un fiduciaire19. A l’instar du fiduciaire, l’agent
des sûretés doit faire mention de sa qualité. A ce titre, il se rapproche plus précisément de la
fiducie-gestion de sûretés. Mais, il ne s’agit pas de transférer des biens, des droits ou des sûretés
à l’agent des sûretés mais de les gérer lorsqu’elles ont été prises par l’agent pour le compte des
créanciers. Ainsi, l’agent des sûretés se trouve titulaire des sûretés ou des garanties. Ce régime
s’affranchit aussi de la lourdeur du contrat de fiducie caractérisée notamment par la stipulation
d’un certain nombre de mentions à peine de nullité ou par l’enregistrement du contrat.
Toutefois, la réforme de 2010 en consacrant l’agent des sûretés, ne fait aucun renvoi aux
dispositions de la fiducie ou de la fiducie-sûreté. La souplesse exigée par les opérations de
financement exclut l’application du régime juridique du contrat de fiducie et corrélativement sa
qualification. Le contrat d’agent des sûretés s’inspire de plusieurs mécanismes connus, sans
emprunter la qualification de l’un d’eux. Il constitue alors un contrat sui generis.
17. En s’inspirant de plusieurs institutions, le contrat d’agent des sûretés confine au contrats de
mandat, de commission et de fiducie mais constitue un instrument singulier. Il présente les
avantages de chaque mécanisme sans leurs inconvénients. Au regard de la conception large de
la représentation retenue par les articles 1153 et suivants du Code civil nés de l’ordonnance
n° 2016-131 du 10 février 2016 (JO 11 févr.) portant réforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations, l’agent des sûretés nous paraît être un représentant
(C. civ., art. 1154, al. 2) en ce qu’il s’inscrit dans les contrats de représentation imparfaite,
puisqu’il contracte en son nom propre à travers un patrimoine distinct, pour le compte des
créanciers. Bien qu’absents de la conclusion des contrats de sûretés, les véritables bénéficiaires
des sûretés sont les créanciers (prêteurs ou obligataires). Les créanciers disposeraient de la
propriété économique, alors que l’agent des sûretés jouirait de la propriété juridique. Il est vrai,
cependant, que ce dédoublement de la propriété20 est nullement affirmé par le droit positif et ne
s’accorde pas avec la conception civiliste du droit de la propriété (C. civ., art. 544).

18. L’agent des sûretés est devenu un contrat nommé dont la nature juridique apparaît comme
hybride ou sui generis21. En réalité, le nouveau dispositif et la liberté contractuelle offerte aux
parties participent davantage d’une approche pragmatique et organisationnelle de cette

18
Cass. com., 2 mars 1993, n° 90-18.403, Bull. civ. IV, n° 90, JCP 1993, II, n° 22176, n° 50, note M. Béhar-
Touchais, D. 1994, p. 48, note T. Aubert-Monpeyssen, D. 1994, p. 73, chron. J. Ghestin., RTD com. 1994, p. 104,
obs. B. Bouloc.
19
Il apparaît, en effet, qu’il agit dans un but déterminé (prendre, gérer, inscrire et, le cas échéant, réaliser les sûretés
pour le compte de l’ensemble des créanciers).
20
V. en ce sens not. M. Grimaldi, « La fiducie : réflexions sur l’institution et sur l’avant-projet qui la consacre »,
Defrénois 1991, art. 35085 et 35094, n° 17 et 18, p. 897 et 961 ; M. Bouteille, 3La propriété du fiduciaire : une
modalité externe de la propriété », précité ; B. Mallet-Bricout, Fiducie et propriété, in Liber amicorum
Larroumet Ch., Economica, 2010, p. 297
21
V. not. P. Crocq, « L’agent des sûretés », in Le nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés, La réforme
du droit des sûretés de l’OHADA, Lamy Axe Droit, 2012, n° 43 ; G.-A. Likillimba, « L’agent des sûretés en droit
OHADA », RTD com. 2012, p. 745 ; T. Giustini et A. Barry, « La réforme des sûretés en droit OHADA.
Considérations pratiques », Dr. & patr. 2012, n° 213, p. 80.

7
institution que d’une approche technicienne22. Ce contrat doit être aussi considéré comme
indivisible au sein de l’ensemble contractuel de l’opération de financement.

II. La souplesse de mise en œuvre du contrat d’agent des sûretés

19. En instituant l’agent des sûretés, le législateur a laissé une place notable à la liberté
contractuelle, pour assurer la souplesse de cet instrument et son adaptation aux besoins de la
pratique financière. Ainsi, l’article 5 de l’Acte uniforme laisse aux parties de définir les
missions de l’agent des sûretés (A). Aussi, les parties peuvent prévoir les conséquences de la
défaillance de l’agent des sûretés (B).

A. La clarification des missions de l’agent des sûretés

20. Les missions dévolues à l’agent des sûretés conduisent à se poser la question de savoir si
dans l’exercice de ses missions, il ne pourrait pas se retrouver en situation de conflit d’intérêts,
tant est-il qu’elles sont à géométrie variable. En effet, nous pensons qu’il est judicieux qu’il soit
donné à l’agent des sûretés la possibilité de prendre une sûreté ou une garantie au profit des
créanciers. Ainsi, les créanciers n’auront pas à intervenir dans l’acte constitutif de sûreté. Il
appartient à l’agent des sûretés de procéder aux vérifications d’usage quant à la capacité du
constituant, la validité de la libre disposition des sûretés ou garanties. Egalement, pourrait-il
consentir une convention de mise à disposition au constituant concernant un bien ayant fait
l’objet d’une sûreté avec dépossession. L’agent des sûretés pourra aussi inscrire les sûretés au
profit de l’ensemble des créanciers initiaux ou futurs, le cas échéant en coordination avec un
tiers. Tout cela participera de la protection des droits des créanciers à l’égard des partenaires de
l’agent des sûretés et surtout à l’égard de l’agent des sûretés lui-même. Envers les créanciers
personnels de l’agent des sûretés, cette protection est prévue par l’article 9 de l’Acte uniforme
portant organisation des sûretés, aux termes duquel, « lorsque la constitution ou la réalisation
d’une sûreté entraîne un transfert de propriété au profit de l’agent des sûretés, le ou les biens
transférés forment un patrimoine affecté à sa mission et doivent être tenus séparés de son
patrimoine propre par l’agent des sûretés. Il en va de même des paiements reçus par l’agent des
sûretés à l’occasion de l’accomplissement de sa mission. Sous réserve de l’exercice éventuel
d’un droit de suite sur ces biens et hors les cas de fraude, ils ne peuvent alors être saisis que par
les titulaires de créances nées de la conservation et de la gestion de ces biens, y compris en cas
d’ouverture d’une procédure collective d’apurement du passif à l’encontre de l’agent des
sûretés ». En revanche, envers d’autres tiers, en cas de substitution, les créanciers membres du
pool bancaire ou de la collectivité des créanciers peuvent agir directement contre la personne
que l’agent des sûretés s’est substituée23. A l’égard de l’agent des sûretés, aux termes de l’article
11 de l’Acte uniforme sous commentaire, « A défaut de disposition contraire dans l’acte le
désignant, la responsabilité de l’agent des sûretés à l’égard des créanciers de la ou des
obligations garanties s’apprécie comme celle d’un mandataire salarié ». Il s’agit donc d’une
responsabilité pour faute dans l’exécution de la mission de mandat confiée à l’agent des sûretés.

22
J. Paillusseau , « Comment les activités économiques révolutionnent le droit et les théories juridiques.
Révolution dans les approches et raisonnements juridiques », D. 2017, p. 1004.
23
Art. 10 de l’AUS.

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21. Aussi, faut-il noter qu’aucune inscription modificative ou aucun enregistrement de l’acte ne
seront nécessaires en cas d’évolution dans la composition des créanciers. Il s’agit ici d’alléger
les formalités et de permettre la prise en compte de la technique de la syndication bancaire24
caractérisée notamment par des cessions de participations entre établissement de crédit
postérieurement à la conclusion de l’opération de financement. A cet égard, un accroissement
de la syndication indirecte pourrait avoir lieu, en ce sens que les banques pourraient préférer
traiter avec le chef de fil plutôt qu’avec l’emprunteur tout en bénéficiant des sûretés ou des
garanties. Au cours de l’exécution de l’obligation, l’agent des sûretés s’assurera de la gestion
des sûretés ou des garanties figurant dans le patrimoine d’affectation. À l’aune des stipulations
du contrat, cette mission peut s’entendre largement. Si cet agent a géré un bien gagé dans son
patrimoine d’affectation, il devra l’entretenir et le conserver en sa qualité de tiers détenteur,
sauf si le contrat autorise l’entièrcement. Dans le même sillage, pourra-t-il gérer les sommes
d’argent transférées en garantie et les clauses d’arrosage contenues, par exemple, dans les
nantissements de comptes d’instruments financiers. L’agent des sûretés est tenu d’informer
annuellement la caution, et le cas échéant, de transmettre aux créanciers certaines informations
ou documents, dont il serait récipiendaire. Aussi, doit-il réaliser les sûretés en cas de défaillance
du débiteur. Toutefois, sa qualité de représentant nous questionne sur l’existence d’une situation
de conflit d’intérêts.

22. La rédaction prophylactique de l’article 5 de l’Acte uniforme portant organisation des

sûretés, postule a priori une application à l’ensemble des formes de représentation25. Le conflit
d’intérêts peut être défini comme le fait pour l’agent des sûretés d’être tenté de ne pas respecter
tout ou en partie de ses obligations à l’égard des créanciers en préférant promouvoir ses propres
intérêts. En clair, lors de la réalisation des sûretés, l’agent en cas qualité de représentant peut se
désintéresser avant les autres créanciers. A cet effet, les juges anglais ont affirmé que le
fiduciary devait s’abstenir de se placer dans une telle situation26. La réforme de l’Acte uniforme
et du Code civil intervenue en 2016 et la jurisprudence de la CJJA ne prévoient rien à cet effet.
En revanche la jurisprudence française retient parfois une obligation de loyauté contractuelle à
la charge du représentant devant exécuter sa mission dans l’intérêt des créanciers27. Aussi,
l’article 1104 du Code civil dans sa nouvelle version, impose une obligation de bonne foi lors
de la formation et de l’exécution du contrat. Néanmoins, une pareille disposition ne semble pas
s’appliquer au contrat d’agent des sûretés, tant est-il qu’elle ne s’applique qu’aux contrat conclu
avec soi-même. Il existe, en effet, une altérité des qualités de constituant et d’agent des sûretés.
L’agent des sûretés n’agit pas pour le compte des deux parties au contrat et ne contracte pas
pour son propre compte avec le représentant. L’article 1161 du Code civil n’interdit pas, à ce
titre, les cas de multi-représentation animés par une communauté d’intérêts28 , à l’instar d’un
agent des sûretés. Par la consécration d’un patrimoine d’affectation, la réforme de 2010 prévient
indirectement la survenance de tels conflits. Les créanciers ont aussi implicitement neutralisé
cette situation en nommant l’un d’eux pour accomplir cette mission. Néanmoins, au regard des
règles de compliance applicables notamment aux établissements de crédit, ces derniers
pourraient être enclins à instituer une muraille de Chine entre leurs différents services afin d’en
empêcher la survenance. La liberté offerte aux parties leur permet de déterminer les missions
et les pouvoirs conférés à l’agent des sûretés et d’encadrer les hypothèses de sa défaillance.
24
V. not. Y. Zein, Les pools bancaires. Aspects juridiques, thèse Paris, 2, Economica, 1998.
25
Ph. Didier, « La représentation dans le nouveau droit des obligations », JCP G 2016, n° 20-21, 580 ; par ailleurs,
cet article suscite les interrogations de la doctrine en droit des sociétés.
26
N. Dion, Les obligations fiduciaires des dirigeants de sociétés commerciales, droit des États-Unis et droit
français, thèse Orléans, 1994, n° 25 et s ; P.-F. Cuif, « Le conflit d’intérêts », RTD com. 2005, p. 1.
27
V. par ex. Cass. req., 14 avr. 1908, DP 1908, I, p. 344.
28
H. Le Nabasque, « La multi-représentation à l’épreuve de l’article 1161 du Code civil », RD bancaire et fin.
2016, n° 6, p. 1.

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B. La défaillance contractualisée de l’agent des sûretés

23. Au nom de la liberté contractuelle, les parties peuvent déterminer elles-mêmes les
conditions de la responsabilité de l’agent des sûretés ainsi que son remplacement lorsque celui-
ci défaille. En effet, parce que l’agent des sûretés agit en son nom propre, mais en agissant pour
le compte des créanciers, il est seul engagé vis-à-vis du cocontractant. Aussi, il est réputé agir
ès-qualités si le tiers contractant a « légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant,
notamment en raison du comportement ou des déclarations du représenté » (C. civ., art. 1156).

24. Il va donc répondre sur son patrimoine propre des fautes qu’il commet dans l’exercice de
sa mission. C’est dire que la responsabilité contractuelle de l’agent des sûretés peut être mise
en œuvre en cas de non-respect de ses obligations. S’il ne prenait pas une sûreté identifiée par
les créanciers, ne réalisait pas l’une d’elles en cas de défaillance du débiteur et après accord des
créanciers ou s’il venait à mettre en péril les intérêts qui lui sont confiés, il commettrait une
faute. En outre, l’agent des sûretés peut engager sa responsabilité délictuelle, notamment dans
le cadre de la responsabilité du fait des choses. Celle-ci peut être engagée si la prise de sûreté a
entraîné une dépossession ou un transfert de propriété du bien. Dans le même sillage, son
manquement contractuel pourrait engager sa responsabilité délictuelle s’il causait un dommage
à un tiers. C’est à juste titre ce qui a été retenu par la Cour de cassation française29. Mais, cette
règle semble évoluer en jurisprudence30.

25. Par ailleurs, l’agent des sûretés doit trouver un juste équilibre afin que l’exercice de sa
missionne ne soit pas requalifié en gestion de fait, et de nature à mettre en œuvre sa
responsabilité31. On perçoit ici tout l’intérêt pour l’agent des sûretés de souscrire une assurance
professionnelle et de limiter sa responsabilité en cas de dol ou de faute lourde. L’agent des
sûretés peut engager sa responsabilité sur le fondement du droit commun. Ainsi, il pourra être
remplacé dans les conditions prévues par le contrat qui l’a nommé. En effet, en cas de
manquement à ses devoirs, de mise en péril des intérêts des créanciers ou d’ouverture d’une
procédure collective, le créancier peut désigner un autre agent des sûretés. L’agent des sûretés
ne paraît pas pouvoir être révoqué ad nutum, tel un mandataire. En cas de procédure collective,
le créancier doit normalement saisir le tribunal compétent. Une liste d’agents des sûretés
susceptibles de remplacer l’agent défaillant pourrait, par exemple, être stipulée. Une continuité
dans la gestion du patrimoine d’affectation s’appliquera, afin que les intérêts des créanciers
soient toujours préservés. Le patrimoine d’affectation sera alors transféré au nouvel agent des
sûretés, sans que son contenu ne soit affecté.

29
Cass. ass. plén., 6 oct. 2006, n° 05-13.255, Bull. ass. plén., n° 9, D. 2006, p. 2825, note G. Viney, JCP G 2006,
II, n° 10181, n° 46, obs. M. Billiau, RLDC 2007/34, n° 2346, note Ph. Brun, RLDA 2007/12, n° 671, note A.
Reygrobellet.
30
Cass. com., 18 janv. 2017, n° 14-16.442 et 14-18.832, D. 2017 p. 1036, note D. Mazeaud, D. 2017, p. 1225, note
D. Houtcieff, Gaz. Pal. 2017, 1, doct., p. 39, note D. Houtcieff.
31
Cass. com., 27 juin 2006, n° 04-15.831, Bull. civ. IV, n° 151, D. 2006, p. 2534, note R. Dammann et J.
Paszkudski, Bull. Joly Sociétés 2006, p. 1372, note F.-X. Lucas.

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