23/10/2013

INTRODUCTION

L’enseignement sur les techniques contractuelles renvoie à 4 questions préliminaires relatives à l’importance du
droit des contrats, la définition des contrats d’affaires, le sens et l’objet des techniques contractuelles.

1. L’importance du droit des contrats

Le droit des contrats constitue une matière primordiale eu égard à ses valeurs, ses conséquences
économiques, mais surtout parce que l’institution contractuelle rythme notre vie au quotidien. En effet, on
peut vivre toute sa vie durant sans se confronter au droit pénal en ne commettant aucune infraction. Le droit bancaire
ou les règles du divorce ne concernent que les titulaires de compte bancaire et les personnes mariées. Mais que l’on
achète du pain, que l’on prenne le bus le matin ou que l’on décide de s’engager dans une représentation commerciale
pour une société étrangère, nous évoluons permanemment dans une ambiance contractuelle.

2. La définition des contrats d’affaires

Si le terme contrat connait aujourd’hui une définition simple, claire et indiscutable, l’équivoque apparaît lorsqu’il
s’agit de contrat d’affaire. Cela est dû à la difficulté qu’il y a à saisir la signification juridique exacte du mot affaire.
Faute de mieux pourrait-on néanmoins y voir, y comprendre l’ensemble des opérations de toute nature, liées à
l’exercice d’une activité économique, commerciale ou professionnelle.

Cependant d’autres estiment que les contrats d’affaire concernent les contrats qui sont exclusivement passés par
les entreprises entre elles pour organiser leurs relations économiques et financières.

Au regard de ces définitions, le domaine des contrats d’affaire apparaît extrêmement étendu et la liste infinie.
Ainsi on peut toutefois se forcer à ranger dans la catégorie des contrats d’affaires, les divers et nombreux contrats de
distribution (contrat d’approvisionnement, contrat de concession, contrat de franchise, contrat de distribution), mais
aussi les contrats d’affaires concernent les contrats bancaires, les contrats de coopération inter-entreprise, les accords
de Cartel (lobbying). Une telle énumération n’est nullement exhaustive, et bien peu réaliste, serait de penser le
contraire. Toutefois pour trouver un dénominateur commun (critère) aux contrats d’affaires, l’on pourrait retenir
qu’ils sont à la différence des contrats dits familiaux fortement marqués par la recherche de profit et l’esprit du
lucre (relatif à lucratif). Dans le monde des affaires, des intérêts financiers souvent colossaux sont habituellement en
jeux d’où la nécessité ou du moins l’opportunité de veiller à ce que l’engagement dans de telles relations soit
entouré d’un maximum de précautions. Cela constitue une annonce à la question sur le pourquoi et l’utilité des
« techniques contractuelles ».

3. Le sens et l’objet des techniques contractuelles

La sphère des affaires n’est nullement celle des philanthropes (altruiste), le moindre acte y est intéressé mais
également la plus petite erreur s’y paie « cash ».

Rares y sont les largesses ou les cadeaux à la différence des coû ts bas et supercheries qui font florès. Que l’on se
rappelle la parodie de LOYSEL : « en commerce c’est trompe qui peut ». Ainsi au regard de l’évolution et de la
complexification des règles juridiques concernant l’entreprise sans compter leurs fortes internationalisations.

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Cela étant le besoin se fait sentir pour toutes les entreprises, à s’entourer de conseils, de juristes d’affaires qui
auront à leurs cotés des financiers et des gestionnaires. Une telle équipe aura pour tâ che ardue d’aider à la
préparation, à la conception, à la conclusion à l’exécution voire au suivi des contrats.

Dans le cadre de cette mission les négociateurs ou rédacteurs, devront faire preuve de ce qu’il convient d’appeler la
technique contractuelle, c'est-à-dire l’ensemble des procédés présidant à la construction des contrats, aux
fins de réalisation des objectifs poursuivis par les acteurs économiques. Sous cet éclairage, il va sans dire que la
technique contractuelle constitue un art de conception, de rédaction et d’application des contrats. Les TC constituent
une manière presque rituelle de bâ tir une relation d’affaire, une façon formelle d’organiser et de scénariser des
rapports entre partenaire. Elles font intervenir notamment pour les opérations d’entreprises, des mécanismes ou
règles empruntées à des disciplines diverses mais complémentaire
le droit des affaires d’une façon générale et, plus particulièrement, le droit des sociétés, le droit de la concurrence, le
droit des procédures collectives, tout le droit civil, droit des biens, des personnes et de la famille, des sû retés,
également le droit international privé (DIP). etc., quelques éléments de droit administratif, de droit processuel,
presque toutes les disciplines, sans doute parce que le droit des contrats, des obligations, est souvent considéré
comme le droit commun, la matière de base, de telle manière qu’à un moment ou un autre, ces autres disciplines
empruntent au droit des contrats, et réciproquement, ce qui est plus nouveau. Mais sans conteste c’est le droit des
obligations qui y règne sans partage au point que nous serions tentés de dire, sous quelques réserves concevables à
propos de la phase de négociation, que la technique contractuelle n’est rien d’autre que du droit des obligations
appliqués.

Les techniques contractuelles présentent toutefois une singularité par rapport au droit des obligations. En effet le
terme technique contractuelle employé au singulier révèle l’existence de règles communes applicables
quelque soit le type de contrat retenu, et quelque soit l’opération visée. Le cours est toutefois intitulé techniques
du contrat d’affaires non pas parce que nous nions le fait qu’il existe une technique d’ensemble utilisable par tous ceux
qui se servent de l’instrument contractuel, mais seulement parce que nous tenterons d’examiner quelques uns des
nombreux procédés imaginables.

Il convient également de préciser que les contrats d’affaires étant infiniment variés, avec un champ très large, il ne
sera évidemment pas question d’étudier distinctement des contrats spéciaux, mais d’aborder quelques techniques
contractuelles usuelles.

l’étude et la mise en pratique des règles du droit des contrats,

sur ces prémisses, s’envisage de deux manières. Le droit des contrats, comme toutes les règles de droit, est en premier
une mécanique. Il y a une mécanique du droit des contrats par l’enchevêtrement des règles, de la formation du contrat,
de sa rupture, par la combinaison d’un certain nombre de procédures : la procédure de la formation du contrat,
symbolisée par la rencontre de l’offre et de l’acceptation, la procédure du contrô le de l’intégrité du consentement, la
procédure de la rupture du contrat, etc. Ces procédures sont le garant de la publicité des règles et, ce faisant, de la
sécurité juridique par le caractère a priori prévisible de celles-ci.

Le droit des contrats se présente ensuite comme une logique, pour ne pas dire une théorie, de sorte que la mécanique
du droit des contrats ne se suffit pas à elle- même et sollicite des raisonnements qui dépassent les seules techniques
de mise en œuvre des procédures, de la mécanique du droit des contrats. On suppose alors que la
logique du droit des contrats est juste et s’inscrit dans

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un système processuel juste (c’est-à -dire correspondant à une situation juste

et efficace selon le critère de Rawls, ce qui reste bien entendu à démontrer).

Cette logique du contrat repose alors, sur la mise en application des éléments d’une théorie du contrat
particulièrement nécessaire face aux incertitudes apparentes mises en évidence par les limites de la mécanique dans
des situations non prévues, non immédiates et qui se retrouvent à tous les stades de la vie du contrat mais plus
spécifiquement dans les grands de plus grande importance, comme, s’agissant des cas les plus topiques ou les plus
actuels, dans le cas du processus de négociation du contrat, du problème du « dol de l’acheteur », celui de l’obligation
d’information, de l’appréciation de la qualité de l’exécution du contrat et de la problématique du standard de bonne foi
dans l’exécution du contrat, de la circulation du contrat, de la sanction ou des remèdes à l’inexécution, des conditions
de sa rupture, etc. Mécanique d’abord, logique ensuite, du droit des contrats : celle-ci suppose la considération de
toutes les sources du droit des contrats, dont la source jurisprudentielle, avec, ici, quelques uns des arrêts qui
participent de cette

4. Les sources des contrats d’affaires

Au plan national c’est le COCC qui constitue à sa première partie la source principale des contrats, mais aujourd’hui il
y a une tendance forte à l’uniformisation, voir à la communautarisation du droit y compris en Afrique avec l’OHADA.
Au niveau de cette institution on note l’existence d’un acte uniforme sur les contrats de transport de marchandises par
route, il y a également en chantier une acte uniforme sur les contrats. A l’échelle internationale on note l’existence de
la convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises du 11 avril 1980. Il y a également
l’existence de la convention des nations unies sur les contrats de vente internationaux de marchandises.la loi sur
les contrats électroniques du 11 janvier 2008 au Sénégal (télécharger les conventions).

Le vent de mondialisation qui souffle sur le monde des affaires ne doit pas être perdu de vue par les concepteurs et
rédacteurs de contrat, car un droit international qui naît des conventions internationales, des usances et pratiques du
commerce international ou encore des communautés économiques comme l’OHADA, l’union européenne , l’UEMOA, le
MERCOSUR, se montre très décisif dans la règlementation des contrats d’affaires.

La compréhension du droit c’est-à -dire l’organisation du cadre légal des contrats, suppose ainsi une méthode globale,
en ce sens qu’elle ne peut se réduire à la seule loi et suppose la connaissance et l’acquisition du phénomène
jurisprudentiel, car la pratique judiciaire aura beaucoup contribué à l’émergence de certaines règles importantes des
contrats d’affaires.

Par exemple le phénomène de forçage contractuel, qui renvoie à une intervention décisive du juge en cas de
survenance d’imprévus dans la vie du contrat, ou encore l’interprétation des clauses obscures des accords
contractuels, attestent à maints égards du rô le de la jurisprudence. La doctrine également joue un rô le de première
importance en droit des contrats. Il faut aussi considérer l’ensemble des règles issues des disciplines annexes qui
fertilisent sensiblement les contrats d’affaires. Au regard des disciplines qu’embrasse le monde des affaires, le droit
des contrats doit alors être complété du droit (tout aussi supplétif) des contrats spéciaux : la vente, le bail, le mandat,
etc., contrats qui font, ou non l’objet d’une définition ou d’un régime légaux

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LE PLAN DU COURS

En réalité il n’existe pas de frontière radicalement étanche entre les procédures de négociations, de formation et
d’exécution du contrat. Ces procédures étant très liées et très souvent en constante interaction. La négociation ne
s’estompe pas nécessairement par une conclusion de contrat, elle accompagne sa conception. Qant à la conclusion elle
doit aussi se faire en considération ou en précision de mécanismes d’exécution.

Sous ces considérations et dans un souci pédagogique et de clarté, le plan de notre cours va s’articuler ainsi :

NOTE INTRODUCTIVE

1. L’intérêt du droit des contrats

2. La définition des contrats d’affaires

3. Le sens et l’objet des techniques contractuelles

4. Les sources des contrats d’affaires

TITRE 1 : ETUDE DE LA PHASE PREALABLE AUX CONTRATS D’AFFAIRES

CHAPITRE 1 : LES TECHNIQUES DE NEGOCIATION DU CONTRAT D’AFFAIRE

Section 1 : la signification du concept de négociation

Section 2 : l’étude de la mise en œuvre des négociations

Section 3 : l’issue de la négociation

CHAPITRE 2 : LES PROCEDES DE CONSTRUCTION DU CONTRAT.

Section 1 : l’élaboration du NEGOTIUM ou contenu matériel du contrat

Section 2 : le choix de la physionomie ou forme du contrat

TITRE 2 : LES TECHNIQUES D’EXECUTION DU CONTRAT D’AFFAIRE

CHAPITRE 1 : LES DIFFERENTES MODALITES DE L’OPERATION CONTRACTUELLE

Section 1 : la stipulation d’un terme ou d’une condition

Section 2 : les clauses dérogeant au fondement contractuel

Section 3 : les techniques de garanties d’exécution

Section 4 : les clauses de règlement de différends

CHAPITRE 2 : L’AUDIT DU CONTRAT D’AFFAIRE

Section 1 : le déroulement de l’audit

Section 2 : les résultats de l’audit

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 BIBLIOGRAPHIE

Droit des obligations au Sénégal J P TOSI CREDILA 1981

Les techniques contractuelles : J M MOUSSERON, Francis LEFEVRE édité le 25/10/2010

Technique contractuelle P JOUARRY, édition DELMAS 2012

Contrat d’affaire Xavier TESTU, édition DALLOZ 2010 important

28/10/2013

TITRE 1 : L’ETUDE DE LA PHASE PREALABLE AU CONTRAT D’AFFAIRE

Dans cette première partie du cours, il s’agira pour nous de voir les techniques de négociations du contrat d’affaire et
les procédés de construction du contrat.

CHAPITRE1 : LES TECHNIQUES DE NEGOCIATION DES CONTRATS D’AFFAIRES.

Les négociations constituent les préliminaires au contrat d’affaire. Dans ce premier chapitre, nous allons voir
successivement la signification du concept de négociation pour ensuite mettre l’accent sur l’étude de sa mise en
œuvre.

SECTION 1 : LA SIGNIFICATION DU CONCEPT DE NEGOCIATION

La phase précontractuelle ou phase de négociation encore appelée pourparler contractuel relève de considérations
pratiques qui justifient toute son importance et exige la précision de son domaine.

PARAGRAPHE 1 : L’IMPORTANCE OU L’UTILITE DES NEGOCIATIONS (POURPARLER)

La notion de négociation est un terme polysémique. Ainsi désigne t-elle dans le droit des traités la première phase de
la procédure de conclusion d’un accord international. Elle constitue aussi la notion de négociation le nom donné aux
marchés passés dans les bourses de commerce ou de valeur. Mais dans le cadre des contrats d’affaires ou de la
technique contractuelle matière qui nous intéresse ; elle désigne un ensemble hétérogène d’opération préalables
à la passation d’un acte contractuel : entretien, démarche, échange de point de vue, consultation, etc…
Les finalités de la négociation d’un contrat sont d’identifier ou de révéler les problèmes que l’opération projetée pose
ou est susceptible de poser, les objectifs que l’entreprise poursuit, les contraintes qui existent et les solutions
possibles.
Plus précisément les pourparlers permettent de traduire clairement la commune intention des intéressés, ce
qui va permettre d’éviter les malentendus surtout dans les contrats internationaux ou les différences
linguistiques, juridiques génèrent ou amplifient les risques de contentieux. Les pourparlers permettent aussi
aux parties d’établir un projet ou esquisse de contrat ou tout autre document pouvant servir de modèle (le
projet peut être transformé le cas échéant en contrat définitif.
Ainsi considéré la N sert de test aux acteurs afin de s’assurer de la possibilité ou non à réaliser un compromis entre
des intérêts très souvent antagonistes. La négociation permet aussi à chaque partenaire de se ménager une maitrise
plus ou moins parfaite de ses risques, ainsi qu’une protection de ses intérêts en cas de contentieux. Dans cette

35
négociation interviennent inévitablement des données extra juridiques, parce que tout contrat d’affaire n’est rien
d’autre qu’un habillage juridique d’une relation économique et financière ponctuelle ou permanente. Toutefois dans
le cadre de cette étude l’approche que nous en ferons sera exclusivement axée sur des problèmes de droit.

PARAGRAPHE 2 : LA PRECISION DE SON DOMAINE

La négociation ou pourparlers s’engage par une invitation faite à une personne par une autre en vu d’un
éventuel accord, c’est une simple invitation à la discussion. L’invitation ne vaut pas encore offre au sens du droit
des obligations (ferme, précise et non équivoque). Car une offre ou pollicitation n’existe juridiquement que
lorsqu’on est en présence d’une proposition ferme, précise qui exclue toute possibilité de discussion.

L’objectif de la négociation est seulement pour celui qui la déclenche d’explorer les possibilités de conclure
éventuellement un contrat. Son initiateur n’exprime pas encore une volonté arrêtée.
En fait aucun consentement définitif n’est encore donné, soit parce que les éléments essentiels du contrat ne sont
pas encore connus, soit parce que tout simplement la proposition comporte des réserves : lesquelles réserves sont du
reste très souvent présumées dans les relations commerciales.
En définitif, entendu au sens des techniques contractuelles le terme négociation ou pourparler désigne
seulement des discussions, des préparatifs.
Autant dire alors que dans l’échelle des actes antérieures à la conclusion d’un contrat, la négociation aura certes une
valeur moindre que celle d’une véritable offre, mais elle n’en demeure pas moins importante puisse que les parties
dans certains cas peuvent être liées et voir leurs responsabilités engager à ce niveau.

SECTION 2 : L’ETUDE DE LA MISE EN ŒUVRE

PARAGRAPHE 1: LE DEROULEMENT

Le recours à la négociation est très souvent fréquent dans le monde des affaires d’où la conclusion des contrats
exige très souvent du temps. Avant l’échange des consentements qui les engage définitivement les parties sont
amenées à examiner des propositions et des contre propositions, à discuter des éléments avant l’échange des
consentements qui doivent innerver (concerner) le contrat, jusqu’à ce qu’elles parviennent à un terrain d’entente
ou arrêtent tout débat. Cet état des choses s’explique d’une part par le fait que des sommes importantes sont
ordinairement en jeu, dés lors les opérateurs économiques ont alors tout intérêt à murir leurs réflexions afin d’éviter
des engagements à la va-vite.
D’autre part le recours à la négociation s’explique par des raisons que l’on pourrait qualifier de
culturelles. En effet dans certaines régions du monde le marchandage constitue une véritable institution. En effet
l’exemple sénégalais du « wakhalé, wajnox» peul du oustondirde et tchadien du taminine^=) est très illustratif qui
entoure la plupart des contrats qu’il soit domestique ou d’affaire.
Par ailleurs le recours à la négociation s’explique par de pures raisons juridiques, les parties éventuelles à
un grand contrat interne ou international ont tout intérêt à faire précéder sa signature d’une préparation minutieuse.
En effet au regard de l’augmentation vertigineuse des règles juridiques qui concernent l’entreprise, ses dirigeants
doivent observer une attention pour éviter de faire sombrer l’institution dans l’illégalité.
Cet état des choses est compris depuis très longtemps par les américains, car chez eux il ne semble pas y exister
d’entreprises qui n’aient pas son équipe de négociation gage d’efficacité, de sérieux et de prestige.

35
 Le champ de la négociation va concerner non seulement l’ensemble des stipulations du contrat à
venir substantielles (principales) comme adventis (accessoire). Mais encore la négociation porte même sur
les documents annexes au contrat.
Même si la négociation paraît très réduite dans les contrats d’adhésion, le juriste d’affaire devra au moins jouer un
rô le de lecteur du contrat projeté, pour s’assurer que sa teneur est conforme aux besoins ou aux désirs de l’entreprise.
En tout état de cause le constat général est que, les contrats d’adhésion demeurent marginaux dans le monde
des affaires, où la liberté des conventions et l’autonomie de la volonté occupent une place de privilège.

PARAGRAPHE 2 : LE SUPPORTS DES NEGOCIATIONS

La négociation peut revêtir une double forme :

 « informelle » c'est-à -dire avoir lieu hors de tout encadrement ;
 Formelle Intervenir aussi en exécution d’accord préalable autrement dit conventionnelle.

A. LA NEGOCIATION INFORMELLE

Il faut entendre par négociation informelle, celle qui relève de la pure spontanéité ; c'est-à -dire celle qui est
menée sans contrainte, sans qu’il y ait eu accord ou clause préalable posant une obligation de négocier . Il
s’agit là en principe de la situation habituelle ou ordinaire du fait de la théorie de l’autonomie de la volonté. Cette
négociation spontanée peut prendre diverses formes (annonce publicitaire, message, démarche, contact directe ou
indirecte).

B. LA NEGOCIATION FORMALISEE

C’est celle qui intervient en exécution d’une obligation conventionnelle de négociation. Ces accords peuvent avoir été
prévus dans des clauses particulières stipulées dans des contrats liant déjà les parties à la future négociation.
C’est par exemple le cas, lorsque les parties à un contrat de distribution y ont inséré une clause de sauvegarde
appelée Hardship qui les oblige à se rencontrer pour négocier les aménagements à apporter à leurs accords si
certaines données dont elles ont tenu compte pour s’engager venaient à se modifier au point de rompre l’équilibre
contractuel initialement réalisé.
Plus formellement les opérateurs peuvent avoir prévu pour le temps des discussions des contrats autonomes
et isolés engendrant principalement voire exclusivement des obligations de négocier. Il s’agit pour l’essentiel
de ce que l’on appelle les avants contrats, catégorie large incluant les contrats de promesse unilatérale, les
actes de préférence, les accords de principe ou encore la lettre d’intention. Mais en réalité les accords de
principe seuls, nous semble t-ils constituent de véritables accords de négociation parce qu’ils obligent les
parties non pas à conclure immédiatement et obligatoirement, mais à négocier un contrat dont les éléments
essentiels restent généralement indéfinis.
La clause de négociation lorsqu’elle existe suggère un comportement et prévois des interdits. En effet
la négociation devient obligatoire et les différentes parties se doivent de la mener en toute bonne foi en faisant preuve
de loyauté. Dans l’accord de négociation il est prévu : les modalités de la discussion, ses acteurs mais aussi parfois
un médiateur chargé de les assister, un interprète, le lieu, les délais, son coû t, la répartition de la charge des coû ts, la
langue. En définitive le principe est que, l’on peut toujours se retirer des négociations, toutefois la rupture quand
elle intervient, ne doit pas être abusive cela signifie qu’une partie ne peut pas :
 Formuler des propositions manifestement inacceptables ;

35
  Revenir à la légère sur un point acquis précédemment ;
 Cacher des éléments qui sont essentiels pour la négociation ;
 Mentir pour amener l’autre à contracter ;
 Donner à l’autre des informations erronées ou non précises ;
 Ne pas respecter le caractère confidentiel de certaines informations communiquées ;
 Ne pas faire preuve de loyauté par exemple lorsque l’une des parties mène en parallèle des négociations avec
des tiers à l’insu de son partenaire à la négociation.
06/11/2013
A coté de ces véritables accords de négociation précédemment listés, il existe d’autres actes pouvant générer
directement ou indirectement une obligation de fait ou de droit à la négociation. Il en est ainsi des contrats d’étude,
des contrats de courtage,… ces montages n’ont certes pas la nature juridique de convention mais ils n’en
produisent pas moins, en pratique un effet de discussion.
Au demeurant, il faut retenir que c’est sous la pression, et les réalités nouvelles du monde des affaires, que la
gestation c’est à dire la préparation aux contrats d’affaire définitifs s’avère nécessaire de nos jours. En effet de
nombreuses étapes doivent être franchies, de multiples accords préparatoires 1 doivent être conclus et des
engagements financiers importants sont souvent réalisés avant que le contrat projeté ne puisse être
définitivement scellé.

Section 3 : l’Issue de la négociation

Aux termes des pourparlers, les partenaires doivent prendre nécessairement une décision sur la conclusion effective
ou non du contrat. Ainsi les négociations doivent aboutir à un verdict qui peut être de deux ordres, ou bien la
négociation aboutit positivement : on parlera de sa réussite ; ou bien elle échoue : c’est l’échec des négociations.

PARAGRAPHE 1 : LA REUSSITE DES NEGOCIATIONS AU CONTRAT D’AFFAIRE

Les négociations impliquent nécessairement une dépense d’énergie de temps et d’argent. Par conséquent sa finalité
naturelle, ordinaire réside dans la conclusion du contrat souhaité. En effet à un moment donné les pourparlers
contractuels sont appelés à être naturellement clô turés, parce que les partenaires sont parvenus à accorder leurs
volontés réciproques. En vertu de la règle individualiste de l’autonomie de la volonté, le contrat est en principe
réputé automatiquement former, dés la rencontre des consentements mutuels. Dans ce cas de figure, la négociation
s’efface, cédant ainsi le pas à la formation même du contrat, avec tous les effets qui découlent naturellement d’un
contrat légalement formé.

PARAGRAPHE 2 : L’ECHEC DES NEGOCIATIONS AU CONTRAT D’AFFAIRE

Malgré les efforts financiers et physiques que la négociation peut engendrer elle peut connaitre une issue
malheureuse, c'est-à -dire ne pas être suivi d’accord. En réalité la négociation n’a pas comme finalité systématique la
réussite.
L’échec est en réalité possible pour diverses raisons, pouvant aller d’une incapacité partagée à s’entendre, au
retrait unilatéral d’une partie de la négociation.

1?
Pacte de préférence : engagement d’une partie à ne pas conclure par contrat avec un tiers.
Promesse de contrat : soit une promesse unilatérale, soit une promesse synallagmatique de contrat

35
Il en résulte que l’objet de la négociation en l’occurrence la conclusion, la prorogation ne sera pas concrétisée.
La réflexion du juriste serait dans un tel scénario de savoir quelles sont les conséquences légales qui résulteraient
de l’avortement provoqué ou spontané des négociations.
En théorie le principe de liberté s’oppose à tout interventionnisme juridique lors des pourparlers. Etant donné
que les négociateurs ne sont pas assujettis à une obligation de contracter même s’il y a un accord de principe, il en
résulte dés lors comme en matière de fiançailles un droit à la rupture c’est à dire le droit tout à fait naturel de changer
d’avis.
Cependant eu égard à la sécurité juridique, notamment lorsque les accords de négociation ont été conclus, il y a
parfois la mise en œuvre de certaines règles de protection. En effet lors même qu’elle soit informelle, la
négociation fait naître des obligations entre les parties. Il en est ainsi de la loyauté, de la transparence,
sincérité, persévérance, tempérance (commandant d’édulcoré ou freiner les ardeurs ou espérance excessive du
partenaire pour lui éviter une trop grande déception si jamais les pourparlers connaissaient un achoppement.
ARTICLE 118
Est responsable celui qui par sa faute cause un dommage à autrui.

L’abus du droit de rupture, est comme tout abus répréhensible « Fraus omni corrumpit ». A ce propos que
l’on se souvienne des dispositions trompeusement poétiques de l’article 1382 Cciv : « tout fait quelconque de l’homme

qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer »

Le régime de responsabilité du fait personnel est un régime de responsabilité délictuelle dans

lequel le fait générateur de responsabilité est le fait personnel de l'auteur du dommage. Il est
posé par les articles 1240 et 1241 du Code civil français, anciennement les articles 1382 et
1383 avant la réforme du droit commun des obligations entré en vigueur le 1er octobre 2016 :

« Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute
duquel il est arrivé, à le réparer. »

— Article 12401

« Chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore
par sa négligence ou par son imprudence. »

— Article 12412

S'il s'agit bien de deux dispositions différentes, le principe posé est le même : celui qui
commet une faute doit pouvoir en réparer les conséquences. L'article 1241 élargit cette faute,
en considérant que la négligence comme l'imprudence sont aussi susceptibles d'engager une
responsabilité civile.

Marcel Planiol, professeur de droit français, a tenté de donner une définition de la faute civile
dans son Traité élémentaire de droit civil, dans lequel il explique que la faute civile « est un
comportement que l'on peut juger défectueux soit parce qu'il est inspiré par l'intention de
nuire, soit parce qu'il va à l'encontre d'une règle juridique, soit parce qu'il apparaît
déraisonnable et maladroit ». '

35
appréciation de la faute est devenue de plus en plus objective, considérée comme un
manquement à une obligation préexistante, afin de favoriser les victimes dans l'indemnisation
de leurs dommages. C'est ce qu'on appelle le courant victimologiste.

Aux termes même de l'article 1240 du Code civil, il faut un fait personnel, un « fait de
l'homme ». Cet élément matériel est en fait très large : il couvre tout type d'actes, positifs
(faute de commission), des écrits, des paroles, voire des omissions ou des abstentions.

La doctrine distingue alors deux types d'abstention :

 l'abstention dans l'action

 l'abstention pure et simple

L'abstention dans l'action correspond au comportement dans lequel, dans le cadre d'une
activité, on commet une abstention fautive. Les tribunaux se réfèrent alors au comportement
d'une personne raisonnable, c'est-à-dire que celui qui n'a pas agi alors qu'une personne
normalement diligente aurait agi, commet une faute.

Le contenu de devoir précontractuel d’information

a) Une information déterminante du consentement…

Aux termes de l’alinéa 1 de l’article 1112-1 du Code civil, la partie qui dispose d’une
information qui, à ses yeux, est déterminante du consentement de son cocontractant, doit
spontanément la lui divulguer.

L’information doit être connue par le débiteur du devoir d’information et non « susceptible
d’être connue », comme elle avait pu l’être dans le projet d’ordonnance portant réforme du
droit des contrats.

L’alinéa 3 de l’article 1112-1 du Code civil définit l’information déterminante du

consentement comme une information en lien avec le contenu du contrat ou la qualité des
parties.

Une information en lien avec le contenu du contrat - La notion d’information « en lien

avec le contenu du contrat », assez large, devra être interprétée in concreto, en fonction du
type de contrat (ex. dans le cadre d’un asset deal, la situation des actifs et ce qui est transféré
aux termes du contrat).

A contrario de l’article, sembles être exclues les informations qui ne seraient pas
intrinsèquement liées au contenu du contrat, en particulier celles liées au contexte de sa
conclusion (notamment le contexte économique du contrat).

Les contours assez larges de cette notion laissent présager un contentieux d’espèce tendant à
définir ce que chacun conçoit comme étant selon lui, en lien ou non avec le contenu du
contrat.

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Une information en lien avec la qualité des parties – Cette formulation vise nécessairement
l’identité et la capacité des parties à conclure le contrat et le cas échéant à représenter la
personne morale signataire.

Vise-t-elle également la qualité professionnelle des parties qui peut avoir son importance dans
certains contrats ? La jurisprudence le dira.

b) …qui ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation…

Cette exclusion de l’information sur la valeur fait écho à la jurisprudence Baldus selon
laquelle le vendeur n’est pas tenu de révéler la valeur de la chose vendue à son cocontractant 2.

Reste que la terminologie utilisée pour exclure l’information sur la valeur prête à confusion.
Le terme de « valeur de la prestation » vise les contrats de service et semble exclure les autres
types de conventions, y compris les fameux SPA (share purchase agreement).3

Toutefois, l’intégration de cette disposition dans la partie générale sur les négociations
précontractuelles laisse à penser qu’il s’agit d’une simple maladresse de rédaction et qu’elle a
vocation à s’appliquer à l’ensemble des contrats.

c) …dès lors qu’elle est légitimement ignorée ou pour laquelle le contractant fait
confiance au débiteur du devoir d’information.

L’information légitimement ignorée - L’information légitimement ignorée devra là encore

être appréciée in concreto en fonction de la qualité des parties au contrat et du type de contrat.
Ainsi, un non-professionnel pourra sans-doute légitimement ignorer certaines informations «
techniques » sur l’objet du contrat.

Cette notion inclut sans doute également l’information méconnue de celui qui a réalisé les
diligences préliminaires à l’entrée en négociations afin de se renseigner sur son cocontractant
et sur l’objet du contrat, en adéquation avec la jurisprudence existante sur ce sujet.

L’information marquée par la confiance du créditeur du devoir d’information -

Alternativement, l’information devra s’apprécier selon la confiance que porte un contractant
dans son cocontractant.

Cette confiance sera particulièrement appréciée dans les contrats intuitu personae (ex : contrat
de joint-venture).

Le moment de la divulgation

Le nouvel article 1112-1 du Code civil est silencieux sur la date idoine de divulgation de
l’information.

En tout état de cause, cette divulgation devra nécessairement intervenir avant la date de
conclusion du contrat concerné entre les parties.

Quelles implications pour les share deals et asset deals ?

35
L’alinéa 5 de l’article 1112-1 du Code civil exclut expressément toute possibilité de limiter ou
d’exclure par contrat le devoir d’information.

L’introduction de cette nouvelle disposition vient sans doute atténuer l’efficacité de certaines
stipulations contractuelles notamment dans les garanties d’actifs et passifs (GAP)
déclaratives, listant les informations divulguées entre les parties et pour lesquelles la
responsabilité civile d’une partie ne peut être engagée. A elles seuls, elles ne semblent
désormais plus suffire pour s’assurer du respect du devoir précontractuel d’information.

La vigilance des parties dans les négociations précontractuelles devra donc être accentuée.

Du point de vue de l’acquéreur, pourra-t-il se contenter des énonciations d’une GAP pour être
considéré comme un « ignorant légitime » au sens de l’article 1112-1 du Code civil ?

Du point de vue du vendeur, la position est également délicate. Le caractère d’ordre impératif
de l’article 1112-1 du Code civil et la lourde sanction de la nullité et de la responsabilité civile
laissent ainsi présager (i) une généralisation des vendor due diligences, y compris pour des
deals aux enjeux financiers jusqu’alors épargnés, (ii) ainsi qu’un accroissement de la masse de
documents produits par le vendeur dans la data room, qui ne sait pas forcément quelles sont
les informations déterminantes pour l’acquéreur. Ces audits permettraient ainsi au vendeur de
fournir à l’acquéreur une information exhaustive et de se prémunir contre un éventuel litige.

D’une manière plus générale, il appartiendra à chacune des parties à un contrat de conserver
tous les échanges précontractuels et en particuliers les preuves des informations fournis dans
le cadre d’un deal. Ainsi, les Q&A, matérialisant les échanges entre les parties sur le deal,
seront sans doute systématiquement intégrées aux data room, comme preuve de ce qui a été
divulgué entre elles.

1
Voir notamment Cass. Civ.3e, 9 octobre 2012 : n°11-21.274
2
Cass. Civ. 1re, 3 mai 2000 : n°98-11.381 ; notamment repris par Cass. Civ. 3e, 17 janvier
2007 : n°06-10.442
3
Contrat de cession de titres sociaux
4
Cass. Com. 31 janvier 2012 : n°11-10.834

Le nouveau Code civil traite désormais des négociations et précise en son article 1112
qu’elles doivent se dérouler de bonne foi et engagent la responsabilité en cas de faute.

Est-ce un régime plus sévère que celui qui avait été échafaudé par la jurisprudence ? On peut
le redouter à certains égards.

35
Que vous soyez en cours de négociation, envisagiez d’y mettre un terme, à la veille d’une
signature ou de nouvelles négociations, il est urgent de s’adapter dès lors que le nouveau
régime s’applique aux négociations en cours.

Quels sont les contours de ce nouveau devoir d’ordre public auquel il n’est donc pas
possible de déroger ?

L’article 1112 du Code civil dispose :

« L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils

doivent impérativement satisfaire aux exigences de bonne foi.

En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne
peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu. »

Pragmatiquement on comprend qu’est ici visée l’hypothèse d’une rupture des négociations.
Car si l’initiative et le déroulement peuvent également accueillir la mauvaise foi, c’est la
rupture des négociations qui en principe causera un préjudice.

Depuis fort longtemps, la rupture des pourparlers était sanctionnable sur le fondement de la
responsabilité délictuelle. Mais si le principe d’une responsabilité délictuelle en raison d’une
faute qui cause à autrui un dommage existe depuis 1804 (ancien article 1382 du Code civil) et
est maintenu à l’article 1240, la jurisprudence exigeait en matière de rupture de pourparlers
qu’il existe non pas une simple faute mais un abus de droit.

En effet, la liberté contractuelle, désormais expressément rappelée à l’article 1102 du Code

civil, implique le droit de conclure ou de ne pas conclure et donc de mettre un terme à des
pourparlers.

La responsabilité dans le cadre de l’exercice d’un droit doit s’apprécier plus strictement.

C’est pourquoi elle ne pouvait être engagée qu’en cas d’abus, abus qui nécessitait la preuve
d’une légèreté blâmable qui confinait à l’intention de nuire.

Aujourd’hui la responsabilité pourra être engagée en cas de simple faute par rapport au
principe de bonne foi.

L’application jurisprudentielle précisera les contours de cette responsabilité mais le juge aura
un pouvoir souverain d’appréciation de la faute.

Il faut donc alerter les négociateurs : le droit de négocier et de ne pas conclure n’est pas
discrétionnaire et peut être sanctionné sans que le juge ait besoin de caractériser un abus de
droit.

Il est donc recommandé d’indiquer dès le début des négociations les points importants et
pendant toutes les discussions les points de blocages qui permettront de justifier une
éventuelle rupture de pourparlers.

35
On doit noter que la longueur des pourparlers, l’engagement de frais par l’une des parties et
l’absence de motifs sont des circonstances dans lesquelles la faute sera certainement
caractérisée.

Quant à l’AUDCG l’article 249 dispose que « Les parties sont libres de négocier et ne peuvent être tenues pour
responsables

si elles ne parviennent pas à un accord.

Toutefois, la partie qui conduit ou rompt une négociation de mauvaise foi est responsable
du préjudice qu’elle cause à l’autre partie.
Est, notamment, de mauvaise foi la partie qui entame ou poursuit des négociations sans intention de parvenir à
un accord. »
Comparativement dans l’objectif de maintenir et de développer un espace de liberté, de sécurité et de justice
dans l’espace européen le RÈ GLEMENT (CE) N o 864/2007 DU PARLEMENT EUROPÉ EN ET DU CONSEIL du 11 juillet
2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles («Rome II»)

A. Les conséquences éventuelles de l’échec d’une négociation informelle

A priori on pourrait penser que la conduite et la rupture d’une négociation relèvent d’un pur libéralisme, on pourrait
même penser péjorativement que les pourparlers spontanés relèvent d’un no mans land (zone de non droit). Cela ne
cadre nullement avec les réalités juridiques. En effet même en l’absence d’accord de négociation, les pourparlers
peuvent sur la base de mécanismes généraux ou spéciaux du droit, déclencher la dynamique des règles de la
responsabilité civile voire pénale.
La responsabilité pénale pourrait être engagée par exemple : en cas de tromperie ou de publicité mensongère
(délit).
D’autre part la responsabilité civile délictuelle pourrait être engagée, avec à la clé l’indemnisation de la
victime, si des faits dommageables jugés patents, en ont eu lieu à l’occasion de la négociation. A la base d’une
telle sanction il doit y avoir nécessairement la réunion des conditions classiques de la responsabilité à savoir : la
faute, le dommage ou préjudice et le lien de causalité.

Si l’on s’adonne à une appréciation au cas par cas de chacun de ces trois, on peut dire par exemple pour la faute
qu’elle est concrètement constituée, lorsqu’il y a une intention de nuire par exemple en cas de manœuvres
dilatoires, c’est à dire des supercheries ont été utilisées pour faire perdre volontairement un marché à un opérateur
économique, au grand bénéfice d’un concurrent.
La faute peut être très patente par une simple légèreté blâmable, par exemple en cas de communication de fausses
informations, en cas de rétention de renseignements utiles, rupture brutale, capricieuse, en cas de simulation
d’une négociation, c'est-à -dire entamer des discussions, sans avoir l’intention réelle de les mener jusqu’à terme.

Le comportement peut être aussi blâ mable, lorsque l’on présenter tardivement et de manière incidente aux
pourparlers des nouvelles données etc.

En ce qui concerne le dommage, autre pilier de la sanction, il peut consister en une perte de temps, d’argent (frais
de déplacement, d’hébergement, d’étude..) qui auraient inutilement été engagés.
Le préjudice peut être également moral (atteinte à la renommée professionnelle), c’est l’hypothèse où la rupture s’est
accompagnée d’allégations diffamantes.

35
Les terribles sanctions : la responsabilité civile délictuelle du défaillant et la nullité du contrat
La responsabilité civile - Celui qui manque à son devoir d’information précontractuel est susceptible de voir sa
responsabilité civile, vraisemblablement délictuelle, engagée du fait de ce manquement.
Il appartiendra sans doute au créditeur du devoir d’information de démontrer l’existence d’un préjudice, pouvant
consister en la perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions plus avantageuses comme cela a
pu être le cas sous l’ancien régime4, ainsi qu’un lien de causalité entre ce préjudice et la défaillance du créditeur du
devoir d’information.
La nullité - Le contrat conclu en violation du devoir d’information précontractuel encourt également la nullité pour
autant, semble-t-il, que le manquement à ce devoir soit constitutif d’un vice du consentement. C’est ce qu’il semble
ressortir du renvoi opéré à le nouvel article 1112-1 au régime des vices du consentement.
La nullité encourue devrait être une nullité relative, en application du régime des vices du consentement, soit une
nullité spécifiquement invocable par ceux qu’elle protège, à savoir les parties au contrat concerné.
La charge de la preuve de la défaillance
Conformément au régime général du droit civil de la preuve (article 1315 ancien du Code civil), la charge de la preuve
du manquement au devoir d’information s’impose à celui qui l’invoque.
La charge est lourde pour le créditeur du devoir d’information puisqu’il devra démontrer que l’information était (i)
déterminante de son consentement car en lien avec le contenu du contrat ou la qualité des parties, et (ii) qu’elle était
légitimement ignorée ou qu’il faisait confiance à son cocontractant.
Cette charge est encore plus lourde pour le débiteur de l’information qui, réciproquement, devra démontrer que
l’information litigieuse n’était pas due.

B. Conséquences éventuelles de l’échec d’une négociation formalisée

Lorsque des accords précontractuels existent, l’avortement d’une négociation, peut éventuellement, sans préjudice
des règles de la responsabilité pénale, donner lieu à la mise en jeu de celles de la responsabilité contractuelle.

De tels accords outre l’obligation de loyauté qu’ils génèrent mettent très souvent diverses autres obligations à la
charge des parties :

 les clauses de confidentialité ou de secret (fréquente dans les contrats internationaux et surtout lorsque
les pourparlers portent sur des contrats relatifs à la propriété intellectuelle ou à un savoir faire

 les clauses d’exclusivité (avec une seule personne pour un même contrat), etc…

 L’obligation de loyauté invite les négociateurs à mener les discussions de bonne foi avec sincérité et
disponibilité sans duplicité aucune.

 La clause de confidentialité engendre un devoir de ne pas révéler à des tiers, l’existence et le contenu de la
négociation en cours, et surtout les informations juridiques, économiques et financières communiquées lors
des pourparlers.

 Quand à la clause d’exclusivité elle donne naissance à une obligation de ne pas négocier avec d’autres
éventuels opérateurs pendant un certain temps sauf clause contraire.

35
La violation de l’un quelconque (exclusivité, confidentialité) ou de ses engagements expose son auteur à des sanctions,
selon les règles classiques du droit des obligations et des contrats spéciaux, ou encore du droit de la concurrence.
La mise en œuvre de la sanction se fera en général par la condamnation au versement de dommages et intérêts.

En effet l’exécution forcée au respect des négociations est en général, sinon impossible, du moins inadaptée
car une négociation imposée demeure aussi un échec : « tu voulais me voire, je suis là et alors ».

A fortiori mais en plus il ne devrait nullement être question d’imposer la conclusion du contrat projeté, car l’objet de
l’acte de négociation ne réside pas dans la signature indispensable de l’accord envisagé. En plus il faut retenir qu’une
discussion quand bien même loyale peut fort bien échouer.

Au demeurant quelque soit le support de la négociation, celle-ci connait un régime de liberté encadrée. La négociation
peut nonobstant des efforts certains, ou par la surprise d’un manquement, connaitre un échec. Il s’en suivra dès lors
des sanctions qui peuvent éventuellement être civile délictuelle, contractuelle ou pénale. La négociation peut
aussi réussir, et dans ce cas de figure, elle va générer toutes les conséquences qui résultent du principe de la
force obligatoire des conventions conclues.
Les juristes d’affaires ont alors tout intérêt à en comprendre les mécanismes précontractuels, puisque ceux-ci,
constituent très souvent le préalable à la construction proprement dite des contrats.
Exemple d’un accord de négociation contenu dans un contrat de distribution :

la clause de hardship « les parties au présent contrat négocieront leur accord, dés lors que des circonstances
d’ordre économique et monétaire bouleverseront dans les proportions de 10% l’équilibre initial du
contrat ».

Clause de négociation contenue dans un accord de principe : « les parties qui désirent nouer des relations
commerciales pour la distribution du produit céréalier « Unis » s’engagent à se rencontrer le 18 novembre à la cité
Mermoz pour en explorer les possibilités ».

Clause de confidentialité : « les parties garderont secrètes toutes les informations techniques et financières
échangées lors de la négociation ».

Clause d’exclusivité : « les parties à la négociation s’engagent pour la durée des pourparlers fixée à 3 mois, à ne pas
engager de nouvelles négociations avec un quelconque autre partenaire ».

CHAPITRE 2 : LES PROCEDES DE CONSTRUCTION DES CONTRATS D’AFFAIRE

La construction d’un contrat d’affaire est relative en question au contenu matériel et à la présentation formelle
des contrats.
Cette partie du cours sera consacrée à l’étude sur l’élaboration du négotium = contenu matériel du contrat
(section 1) et d’autre part à l’analyse du choix de la physionomie ou forme du contrat (section 2).

SECTION 1 : LE CONTENU MATERIEL DU CONTRAT OU NEGOTIUM

35
L’élément déterminant dans la formation de tout contrat réside dans le consentement réciproque des parties
c'est-à-dire l’accord des volontés celle du créancier comme celle du débiteur. C’est une donnée indispensable au
point d’être traditionnellement installée au sommet de la hiérarchie des conditions exigées pour la formation de
toutes sortes de conventions. Notre analyse portera succinctement sur les mentions concrètes qui font corps au
consentement.

PARAGRAPHE 1 : LA QUALIFICATION DE L’OPERATION CONTRACTUELLE

Les parties entendent toujours atteindre un ou plusieurs objectifs, lorsqu’elles s’engagent dans un projet contractuel.
Ainsi leurs choix porteront nécessairement sur l’institution contractuelle apte à réaliser leurs besoins. En effet en
fonction de leurs préoccupations, ce sera tel contrat et non tel autre, d’où la nécessité pour les rédacteurs de
préciser dans la mesure du possible, la nature juridique de l’opération contractuelle en cause.
Cette entreprise, se fera par l’opération de qualification qui est un exercice intellectuel permettant de donner une
étiquette précise au contrat. Il existe en effet une variété infinie de contrat, mais la seule constante s’agissant des
contrats d’affaire, la seule vraie règle générale, dans toutes les combinaisons possibles, c’est le fait qu’ils seront
conclus à titre onéreux.
Un autre phénomène marquant dans le monde des affaires, se trouve certainement dans la fréquente
internationalisation des contrats. Ce caractère sera le cas échéant très déterminant car il va poser les problèmes
spécifiques. Le droit international privé (la loi ou l’autorité compétente, les questions monétaires).
Autant dire alors au regard de la diversité des situations que les rédacteurs, seraient opportunément
inspirés de se prononcer sur la nature juridique du contrat.
Sous ces éclairages, la qualification de l’accord peut connaitre trois réceptacles sur le titre contractuel,
elle doit être expressément précisée par les parties, en particulier dans l’entête du titre de l’acte, dans les
définitions données, voire dans le préambule s’il en existe un. Comme tout document, un contrat devrait idéalement
se doter d'un titre ou d'un nom. Vous devrez donc dans un premier temps définir le type de votre contrat : contrat de
vente, contrat de distribution, contrat de prestations de services, contrat de réalisation de logiciels.
Ce titre a-t-il de l'importance ? A ce stade de la rédaction, il a l'intérêt de donner un nom à une relation
commerciale ou partenariale.. La qualification juridique du contrat, faite selon l’un des trois procédés c'est le fait de
rattacher votre contrat à un type de contrat dont les règles sont déjà établies

A la question posée on répondra que la qualification, s’impose du moins, pour les droits dont les
contractants ont la libre disposition. et à condition que le choix qui a été fait n’ait pas été guidé par la fraude.
.
Cependant, un contrat pouvant révéler divers aspects, la qualification juridique du contrat peut différer du
nom que vous lui avez donné par erreur ou par la fraude

Lorsqu’une incompréhension synonyme de litige est porté à la connaissance du juge, ce dernier n’est pas lié
par la qualification suggérée, le juge tentera par l’analyse de l'intégralité du contrat et des actes qui
ont précédé sa conclusion de qualifier le dit-contrat pour le rattacher à un régime juridique. S'il
estime que le titre de votre contrat correspond à son contenu, il va trancher selon les bases du
régime juridique du contrat déjà convenu, cependant lorsqu’il note un déphasage entre le contenu
et le titre, il requalifiera le contrat. En tout état de cause, il cherchera l'intention commune des
parties.

35
et pourrait par conséquent procéder à une opération de requalification, s’il y a discordance entre le contenu,
l’esprit du contrat, et les affirmations des parties.
La bonne qualification retenue va donner le régime juridique du contrat non seulement du point de vue des
effets que du point de vue du système juridique applicable précisément lorsque le contrat est international.

Par ailleurs peut comporter un préambule à la suite du nom qui lui est attaché
Cette partie du contrat consiste à faire un résumé des motifs ayant amené les parties à contracter l'une avec l'autre.
Le préambule n'est pas un élément obligatoire du contrat. Il a pour intérêt de définir la situation des parties et le
contexte dans lequel l'accord va être signé, la durée des relations précontractuelles, en somme le cheminement des
actions, discussions ayant abouti à la rédaction et à la signature de ce contrat.
Outre le fait de reposer les grandes étapes ayant abouti à l'accord,
le préambule sera d'une grande utilité au juge pour l'analyse d'éventuels différends dans la mise en application du
contrat (on parle aussi de son exécution) ou de possibles zones d'ombres dans la rédaction de celui-ci. Il pourra donc
s'appuyer sur ce préambule pour prendre sa décision dans un sens ou dans un autre.
Définitions:
Parfois, il peut être approprié de définir certains mots ou expressions qui seront utilisés dans le contrat.
Il est d'usage de débuter la rédaction du corps du contrat par une série de définitions des termes fréquemment
utilisés dans le contrat. Vous louez un matériel avec de nombreux accessoires à un client ? Dans l'article "Définitions",
indiquez "le Matériel : ensemble des éléments décrits dans la fiche produit constituée comme annexée au présent
contrat". Dès lors, à chaque fois que vous emploierez le terme Matériel, le périmètre de ce que cela recouvre sera
connu.
Vous pouvez donc ajouter autant de définitions de termes que nécessaire en conservant à l'esprit ce principe de
simplification du contrat.
PARAGRAPHE 2 : L’IDENTIFICATION DES OPERATEURS CONTRACTUELS

Qui sommes-nous ? Il s’agit ordinairement des parties. Elles doivent clairement s’identifier car il y va avant tout de
la validité du contrat. C’est au niveau des parties ainsi identifiées que doivent être appréciées certaines
conditions générales de validité du contrat, telle que la capacité. En effet l’Article 273 CF dispose que « sont
frappées d’une incapacité d’exercice les personnes auxquelles la loi enlève l’aptitude à participer au
commerce juridique pour les protéger contre leur inexpérience ou la défaillance de leurs facultés
intellectuelles existence et intégrité du consentement. Au regard de ce texte il existerait deux catégories
d’incapables, avec lesquels l’opérateur économique devra éviter tout rapport contractuel, les dépourvus d’expérience
(les mineurs) et les sujets souffrant d’insanité d’esprit.
L’identification favorise également l’efficacité du contrat plus précisément sa force obligatoire et sa relativité. Cette
identification concrètement se fera par l’indication de quelques données. Cette identification se fera concrètement
par l’indication de quelques données (personnes physiques, personnes morales : raison sociale ou
dénomination ; le domicile ou siège social des parties, leurs nationalités, numéro de téléphone, boîtes
postales). A ces données s’ajoutent le cas échéant diverses informations complémentaires (total de bilan, chiffre
d’affaire).

Les parties sont les personnes physiques ou morales sur la tête desquelles le contrat produira ses effets. En effet elles
seront tenues passivement ou activement des obligations nées du contrat, que ces obligations soient négatives ou
positives (obligation de faire, de donner et de ne pas faire) ; et quelques soient leurs forces et/ou leurs étendues.

35
Il faut préciser également que les parties, noyau dur des personnes impliquées ne sont pas toutefois les seules à
pouvoir ou devoir intervenir à l’élaboration d’un contrat. La loi impose quelquefois que s’associe à elles, toute une
gamme de tiers. Il peut s’agir des représentants des parties (mandataire, commissionnaire, les officiers publics ou
ministériels, les gens des professions libérales : notaire ou encore un simple témoin.

L’implication de ces tiers ne concerne néanmoins que l’opération de rédaction du contrat et non ses effets, qui ne
valent qu’inter partes (principe de la relativité). Ce n’est qu’exceptionnellement par le biais des mécanismes de
stipulation pour autrui 2, de cession de contrat que les effets seront étendus à des tiers au contrat originel. Il faut
préciser cependant que telles opérations, ne sont du reste possibles qu’en l’absence de caractère personnel de
l’accord considéré. Le constat de l’heure c’est que « l’intuitu personae »: le caractère personnel » semble gagner du
terrain dans les contrats d’affaires.
exemple de clause d’identification des parties :

1. Qualification (V-Cb-B-F-Dist…

Contrat de Vente

Préambule :
Dispositions retenues Art 1 : « …….

2. Détermination des parties

Entre les soussignés

Entre
D’une part Moussa NDIAYE en qualité d’acheteur,
Et d’autre part Augustin DIANGAR ci après dénommé
Vendeur,
Mme LAKE notaire ci-après dénommée le témoin

Après avoir précisé l’instrument et la nature de leur rapport, les parties qui se seront identifiées doivent déterminer
avec précision l’objet du contrat au sens technique, c'est-à -dire la matière des droits et obligations crées par le contrat
en pratique son contenu.

PARAGRAPHE 3 : l’objet du contrat

Tous les contrats ont un objet (construction d'un immeuble, fourniture de biens et/ou services, vente d'actions ou
d'éléments d'actif, etc.). Il doit être décrit avec précision afin d'éviter toute ambiguïté. Dans certains contrats
notamment dans les contrats de prestation de services, mis à part l’intitulé donné dans l’entête ou le préambule, il est

2
Stipulation pour autrui :

35
ajouté une clause générale dénommée description des taches ou missions, pour préciser l’ensemble des taches
auxquelles le prestataire de service s’engage.
Les clauses subséquentes du contrat doivent porter sur l’ensemble des obligations des contractants
Ces clauses doivent nécessiter une réelle attention, car elles précisent les obligations et les droits qui naissent de la
conclusion du contrat. Il s’agit des clauses essentielles c’est-à -dire celles dont l'absence est susceptible de vicier le
contrat. Elles correspondent aux exigences minimales de précision du contrat nécessaire pour son existence . La force
obligatoire des contrats reposant sur le respect de la volonté des parties. Ces clauses prévoient des obligations
classiques qui sont sériées en deux catégories : d’une part les obligations positives (obligation de donner, obligation
de faire) et d’autre part les obligations négatives (obligation de ne pas faire). Mais comme la plupart des contrats
génèrent plusieurs obligations, le contrat apparaît avoir une foule d’objets en particulier s’il est synallagmatique.
Ainsi par exemple dans un contrat de vente l’objet désignera à la fois la chose vendue et le prix. Mais les
rédacteurs devront se montrer le plus précis possible dans la détermination de l’objet du contrat que l’on suppose
licite, existant et possible, notamment lorsque cette détermination est considérée par les textes et par la jurisprudence
comme condition structurelle de formation de l’accord
Exemple : dans une vente il faudra déterminer la chose vendue quelle soit corporelle ou incorporelle, le prix de
vente ou le rendre indéterminable.
Si on prend l’exemple du bail c’est le loyer qui est du en contrepartie de la jouissance des lieux loués, l’acte uniforme
sur le droit commercial général prévoit que le preneur doit payer le loyer aux termes convenus entre les mains du
bailleur ou de son représentant dû ment mandaté.
Le paiement du loyer, peut être fait par correspondance ou par voie électronique.
Le preneur est tenu d’exploiter les locaux donnés à bail, en bon père de famille, et conformément à la destination
prévue au bail ou, à défaut de convention écrite, suivant celle présumée d’après les circonstances. Toutefois il est
possible, pour le preneur, d’adjoindre à l’activité prévue au contrat de bail des activités connexes ou complémentaires
relevant d’un même domaine que celui envisagé lors de la conclusion du bail. Le preneur doit en aviser de manière
expresse le bailleur peut s’y opposer pour des motifs graves.
En cas de changement de l’activité prévue au contrat, le preneur doit obtenir l’accord préalable et exprès du bailleur
qui peut s’y opposer pour des motifs sérieux.
Les clauses en ce sens porteront d’abord sur les prestations telles qu’elles existent initialement, mais aussi
éventuellement sur leurs modes d’évolutions lorsque le contrat est de longue durée ou à exécution successive ou
différée.
Par exemple pour la détermination d’un prix, les parties pourront stipuler des clauses de pures fixations (référence
au prix du marché, prix à dire de tiers : professionnel du milieu), des clauses d’adaptation ou de variation (clause
d’échelle mobile, d’indexation, de sauvegarde ou de hardship)
Exemple de fixation du prix par référence au cours du marché : « le présent contrat portera sur 5000 litre d’huile de
qualité A au prix de la dernière cotation de la bourse de Lyndian du 1er janvier 2013 ».
Exemple de clause de prix à dire de tiers : « A défaut d’accord sur le prix les parties appliqueront le montant fixé par
Mme Nabou experte maritime ».
Exemple de clause d’indexation : « le prix sera indexé sur le traitement de fonctionnaire de catégorie A ».
Par ailleurs , la rédaction d’un bon contrat appelle à des exigences relatives au style, à la cohérence, la logique la
validité, et à l’organisation des documents désignés en annexes.
Pour la rédaction il est important de bien respecter les formes grammaticales. La ponctuation comme l'emploi de
prépositions doivent être maîtrisés. Ces éléments peuvent changer le sens des obligations inscrites dans la convention
et voulues par les parties.

35
Ainsi, l'insertion d'une virgule dans une clause prévoyant que "le fournisseur garantit la maintenance du système, et la
mise à niveau technologique gratuitement pendant une durée de cinq ans..." a permis aux juges de considérer que les
contractants ne souhaitaient appliquer la gratuité du service qu'à la seule mise à niveau et ne s'étendait pas à la
maintenance (cour d'appel de Paris, 25 mars 1988).
De même, un trait d'union peut faire toute la différence sur le tribunal compétent en cas de litige. La Cour de cassation
a eu à se prononcer sur la mention "Paris-Orly" sur un billet d'avion, le tribunal à saisir pouvant être celui d'Orly ou
celui de Paris. Dans cette affaire, les juges ont retenu la compétence d'Orly.
> Soyez clair et précis
Parfois, les contractants emploient des termes et des critères plus ou moins vagues pour rédiger leur contrat, comme
"exceptionnel, vraisemblable, prévisible, raisonnable, possible". Leurs engagements seront alors sujets à
interprétation et à contestation au moment de leur mise en oeuvre.
En cas de différend, il appartiendra aux juges d'apprécier la volonté des parties. Ainsi, les juges ont considéré qu'une
clause obligeant à prendre en charge les besoins en trésorerie d'une société sous réserve que celle-ci ne se trouve pas
"en réel danger" ne visait pas son dépô t de bilan mais couvrait son besoin d'obtenir un emprunt (Cass. comm., 6 mars
1984).
> Gare aux clauses contradictoires
Face aux multiples questions auxquelles doit répondre un contrat et aux problèmes que celui-ci doit gérer, il arrive
que des clauses soient contradictoires à l'intérieur d'une même convention.
Résultat : un texte incohérent que devront interpréter les juges au plus près de la détermination des parties (d'où
l'intérêt d'un préambule clair et précis). Le tribunal devra trancher quelle clause primera.
> Organisez les documents contractuels
Le contrat renvoie souvent en annexes la description détaillée des produits à livrer et/ou des prestations à réaliser et,
le cas échéant, les documents administratifs nécessaires à l'exécution du contrat (titre de propriété, procès-verbal du
conseil d'administration autorisant la signature de la convention, etc.).
Par précaution, il est recommandé aux parties de signer le contrat en dernière page et de parapher toutes les pages (y
compris celles des annexes), et ce, même si le paraphe n'est pas une condition de validité du contrat.
En outre, il est prudent d'organiser la hiérarchie des documents contractuels (par ordre de priorité décroissante :
contrat, annexes, cahier des charges), ou de prévoir la primauté du contrat lui-même sur les annexes en cas de
contradiction entre eux.
Il faut également éviter les clauses abusives, par l’emploi de dispositions non en vigueur non usitées par le droit
applicable, ou simplement condamnées. Même si les parties les insèrent le législateur comme les tribunaux privent
d'efficacité les Clauses abusives.

PARAGRAPHE 4 : LA DETERMINATION DU TEMPS DU CONTRAT

Instrument d’organisation de relation entre les hommes, le contrat implique le facteur temps, même si sa naissance
n’aura pris que quelques secondes après de franches négociations. Mais même s’il est vite conclu avec les obligations
passives ou actives qui en résultent, le contrat n’en sera pas nécessairement exécuté. Cette exécution demande du
temps et de la patience. Il est vrai certes, que les parties peuvent conclure un contrat à exécution instantanée, lequel
va épuiser tous ses effets dans l’instant. Mais il s’avère de plus en plus que les contrats d’affaires seront inscrits dans
la durée parce que leur exécution se fera de manière successive. Ainsi il appartient aux parties de déterminer une
durée de principe pour leur contrat, il leurs est également possible de prévoir des clauses supplémentaires relatives
à la durée, soit pour reconduire ou renouveler leur accord sous certaines conditions qu’elles préviennent
A/ Les clauses de la durée de principe du contrat

35
Dans les contrats d’affaires qui sont à exécution successive, le temps devient une donnée exceptionnelle qui peut
exposer le contrat à des risques. Le contrat peut être conclu à durée déterminée ou à durée indéterminée :
- Indéterminée : le contrat pourra être rompu à tout moment, moyennant respect d’un préavis dont il est plus que
souhaitable de préciser la durée dans le contrat.
-
Déterminée : la durée doit être indiquée de manière précise et , le contrat est censé prendre fin à l’arrivée de son
terme, sauf renouvellement ou reconduction.
Dans la perspective de pallier aux impondérables du temps, les rédacteurs auront tout intérêt à préparer
l’avenir. Pour se faire ils pourront d’abord enfermer le contrat dans des limites temporelles précises, avec un terme
extinctif, quitte à se ménager des possibilités de prorogation ou de renouvellement. Les rédacteurs pourront aussi
conclure un contrat à durée indéterminée et pour pallier aux aléas liés à l’influence du temps stipuler des clauses
d’adaptation, de variation ou de force majeure.

Exemple de contrat à durée déterminée : « le présent contrat est conclu pour une durée de 3 ans à compter de
cette date ».

Le domaine de la localisation temporelle peut quelquefois être plus modeste, et ne porter que sur certaines
stipulations exemple : la durée d’une clause d’exclusivité ou d’une obligation de non concurrence dans bon nombre de
système juridique est enfermée dans un délai raisonnable. En effet pour assurer la protection du savoir-faire par
exemple dans le contrat de franchise, de nombreux opérateurs intègrent des clauses de non-concurrence ou de non-
réaffiliation post contractuelle.
- Clauses de non-concurrence : elles ont pour but de limiter l’exercice, par l’ancien franchisé, d’activités
concurrentes à celles du réseau, une fois le contrat arrivé à terme.
- Clauses de non-affiliation post contractuelle : elles sont conçues dans le but d’interdire à l’ancien franchisé de
s’affilier à un réseau concurrent.
Un débat sur la légitimité et la conformité au droit de ces clauses s’est installé suite à plusieurs décisions de la Cour
de cassation*.
Cependant, aucune des décisions susvisées ne remet en cause la légalité et la correspondance au droit des obligations
de la clause de non-concurrence ou de non-affiliation post contractuelle.
La seule véritable exigence en la matière est que lesdites obligations aient un caractère mesuré .
Cela signifie qu’elles ne doivent pas empêcher définitivement et totalement l’ancien franchisé d’exercer une
activité concurrente.
Ces clauses sont parmi les plus sensibles du contrat car, mal rédigées, elles seront purement et simplement jugées
nulles
B : Clauses de renouvellement ou de reconduction
A coté de la clause qui prévoit la durée de principe du contrat, les parties peuvent prévoir également un mécanisme
de tacite reconduction ou de renouvellement. Par ex en mati de bail, il devra être mentionné à travers une clause
expresse les conditions et les délais dans lesquels les parties pourront faire connaître leur souhait de ne pas
reconduire leurs relations.

CLAUSE DE TACITE RECONDUCTION « Les partis s’engagent à la reconduction tacite du présent contrat sous
réserve qu’aucun manquement ou faute grave ne soit noté au cours de l’exécution de ce contrat. Toutefois
lorsque la rupture doit intervenir, la volonté doit être exprimée un mois avant son terme »

35
Exemple de clause de prorogation : « A l’échéance du terme le contrat sera renouvelé, d’année en année sauf
dénonciation d’une des parties avec un délai de préavis de 3 mois au minimum ».

S‘agissant du renouvellement l’AUDCG en fait un droit au preneur dans le cadre du contrat de bail.
Le droit au renouvellement du bail à durée déterminée ou indéterminée, est acquis au preneur qui justifie avoir exploité,
conformément aux stipulations du bail, l'activité prévue à celui-ci, pendant une durée minimale de deux ans.
Aucune stipulation du contrat ne peut faire échec au droit au renouvellement.
En cas de renouvellement exprès ou tacite, le bail est conclu pour une durée minimale de trois ans.
En cas de renouvellement pour une durée indéterminée les parties doivent prévoir la durée du préavis de congé qui ne peut
être inférieure à six mois.
Dans le cas du bail à durée déterminée, le preneur qui a droit au renouvellement en vertu de l'article 123 du dit acte
uniforme, peut demander le solliciter par signification d'huissier de justice, ou notification par tout moyen permettant
d'établir la réception effective par le destinataire, au plus tard trois mois avant la date d'expiration du bail. Le preneur qui n'a
pas formé sa demande de renouvellement dans ce délai est déchu du droit au renouvellement du bail.
Le bailleur qui n'a pas fait connaître sa réponse à la demande de renouvellement au plus
tard un mois avant l'expiration du bail est réputé avoir accepté le principe du renouvellement de ce bail.
ARTICLE 125- Dans le cas d'un bail à durée indéterminée, toute partie qui entend le
Résilier doit donner congé par signification d'huissier de justice ou notification par tout
moyen permettant d'établir la réception effective par le destinataire au moins six mois à
l'avance.
Le preneur, bénéficiaire du droit au renouvellement en vertu de l'article 123 ci-dessus
peut s'opposer à ce congé, au plus tard à la date d'effet de celui-ci, en notifiant au bailleur
par signification d'huissier de justice ou notification par tout moyen permettant d'établir
la réception effective par le destinataire sa contestation de congé.
Faute de contestation dans ce délai, le bail à durée indéterminée cesse à la date fixée par le congé.
ARTICLE 126- Le bailleur peut s'opposer au droit au renouvellement du bail à durée déterminée ou indéterminée en réglant
au locataire une indemnité d'éviction.
ARTICLE 127- Le bailleur peut s'opposer au droit au renouvellement du bail à durée déterminée ou indéterminée, sans avoir
à régler d'indemnité d'éviction, dans les cas suivants
:
1°) s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du preneur sortant.
Ce motif doit consister soit dans l'inexécution par le locataire d'une obligation substantielle du bail, soit encore dans la
cessation de l'exploitation de l’activité ;
Ce motif ne peut être invoqué que si les faits se sont poursuivis ou renouvelés plus de deux mois après une mise en demeure
du bailleur, par signification d'huissier de justice ou notification par tout moyen permettant d'établir la réception effective par
le destinataire, d'avoir à les faire cesser.
2°) s'il envisage de démolir l'immeuble comprenant les lieux loués, et de le reconstruire.
Le bailleur doit dans ce cas justifier de la nature et de la description des travaux projetés.
Le preneur a le droit de rester dans les lieux jusqu'au commencement des travaux de démolition, et il bénéficie d'un droit de
priorité pour se voir attribuer un nouveau bail dans l'immeuble reconstruit.
Si les locaux reconstruits ont une destination différente de celle des locaux objets du bail, ou s'il n'est pas offert au preneur un
bail dans les nouveaux locaux, le bailleur doit verser au preneur l'indemnité d'éviction prévue à l'article 126 ci-dessus.

Par ailleurs il faut retenir que même s’il est prévu à travers une clause, une durée expresse pour la relation d’affaire,
les parties peuvent prévoir une clause résolutoire de plein droit. La juridiction compétente statuant à bref délai constate la

35
résiliation du bail et prononce, le cas échéant, l’expulsion du preneur et de tout occupant de son chef, en cas d’inexécution
d’une clause ou d’une condition du bail après la mise en demeure.
Ainsi considéré on dira qu’il peut se produire des événements justifiant une résiliation anticipée des relations, notamment
en cas de faute contractuelle de l’une des parties, malgré l’existence d’une clause expresse de durée.
08/01/2014
PARAGRAPHE 5 : LA LOCALISATION DU CONTRAT
La détermination du territoire du contrat n’aura très souvent aucun intérêt, et par conséquent les rédacteurs ne
si prononceront guère lorsque le contrat présente un ensemble homogène. Cependant il arrive parfois que tout ou
partie des effets d’un contrat soient liés à un espace territorial qu’il convient de déterminer. Cette détermination est
nécessaire à un double titre : d’une part s’agissant du système juridique applicable (1) et d’autre part du point de vue
de l’exécution de certains effets du contrat (2) Rapport d’extranéité 3
A. L’importance du système juridique applicable
La localisation du contrat apparait très importante, lorsque celui-ci est international. En effet un contrat peut être
international sous un angle strictement culturel par exemple entre un sénégalais et un gambien sans pour autant
l’être juridiquement. Du point de vue purement juridique un contrat est dit international s’il se rattache à des
normes juridiques émanant de plusieurs Etats. Autrement dit il y a un ou plusieurs éléments d’extranéité (lieu
de conclusion du contrat, lieu d’exécution du contrat, résidence ou la nationalité des parties).
Par ailleurs un autre critère marqué par l’économisme, considère que le contrat doit être qualifié d’international à
chaque fois que des intérêts du commerce international sont en jeux. Il en est ainsi de tout contrat qui produit un
mouvement de flux et de reflux au dessus des frontières, c'est-à -dire un échange de valeurs réciproques entre deux ou
plusieurs systèmes juridiques.
Sous ces considérations il faut retenir que des conséquences significatives découlent de la localisation du
contrat, du point de vue de la loi applicable, des autorités compétentes, de la monnaie de compte ou de
paiement.
Ces préoccupations n’existent guère lorsque le contrat est purement interne par exemple un contrat conclu au Gabon
par des entreprises gabonaises pour être exécuté au Gabon. Un tel contrat qui n’a aucune incidence sur le commerce
international sera en principe entièrement soumis à l’ordre juridique gabonais.
Cependant lorsqu’il s’agit d’un contrat international, avant même de s’interroger sur les précautions rédactionnelles à
prendre en compte, il convient de déterminer avec précision le droit qui régira la relation contractuelle envisagée et le
cas échéant la juridiction compétente pour l’interpréter en cas de conflit.
Il existe, en effet, du fait même que le contrat soit international, non plus une mais plusieurs lois ayant vocation à
régir le rapport contractuel et il conviendra de résoudre cette question en déterminant laquelle de ces lois doit
l’emporter sur les autres.
Dans tous les cas de figure l’objectif recherché à travers les méthodes juridiques proposées, est d’éviter
l’internationalisation artificielle ou de convenance des contrats d’affaires.

Dans la terminologie des internationalistes on parle de conflits de lois lorsque les législations de deux ou plusieurs
Etats sont en concours pour la solution d’une question de droit privé. Diverses méthodes peuvent alors être utilisées
afin de résoudre le problème de cette concurrence des lois. Ainsi il est possible pour les parties soit de choisir
librement leur loi d’autonomie, soit en l’absence de choix des parties les lois en vigueur déterminent la loi du contrat.
1. La Liberté de choix des parties

3
Rapport d’extranéité :
Formalisme : sert de preuve

35
Les parties à un contrat peuvent librement choisir, la loi qui régira leur rapport d’affaires dans sa totalité. Si dans le
contrat il existe une clause déterminant la loi applicable, ce choix sera en principe valable. Cependant dans le cadre
du droit de la consommation, il est prévu que ce choix ne peut avoir pour effet de priver le consommateur de la
protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il réside habituellement.
Il faut retenir également que le changement de choix, de la loi applicable peut survenir à tout moment, avec l’accord
de toutes les parties.
Si la loi choisie est celle d’un pays autre que celui avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits, les
dispositions de cette loi doivent être respectées. D’après le Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen
et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) si le contrat se
rapporte à un ou plusieurs É tats membres, la loi applicable choisie, autre que celle d’un É tat membre, ne doit pas
contredire les dispositions du droit communautaire.
2. La Loi applicable à défaut de choix des parties
Lorsque les parties n’ont pas choisi la loi applicable aux contrats de vente de biens, de prestation de services, de
franchise ou de distribution, elle sera déterminée sur la base du pays de résidence du principal exécutant du contrat.
Le contrat de bail d’un bien immeuble est régi par la loi du pays où le bien se situe, sauf dans les cas d’usage personnel
temporaire pour une période maximale de six mois consécutifs. Le cas échéant, la loi applicable est celle du pays de
résidence du propriétaire. La vente de biens aux enchères est régie par la loi du pays ou l’enchère a eu lieu. La loi
applicable à certains instruments financiers régis par une seule loi sera cette même loi.

Si aucune ou plusieurs des règles précitées s’appliquent à un contrat, la loi applicable sera déterminée sur la base du
pays de résidence du principal exécutant du contrat. Toutefois, si le contrat présente des liens plus étroits avec un
autre pays que celui visé par ces règles, il sera régi par la loi de ce pays. Il en va de même lorsqu’aucune loi applicable
ne peut être déterminée.
Si on prend l’exemple du contrat de transport de marchandise par route, l’Acte uniforme OHADA portant sur le
même domaine, prévoit que le contrat existe dès que le donneur d’ordre et le transporteur sont d’accord pour le
déplacement d’une marchandise moyennant un prix convenu. L’article 1. Prévoit que les dispositions du présent
Acte uniforme s’applique à tout contrat de transport de marchandises par route lorsque le lieu de prise en charge de la
marchandise et le lieu prévu pour la livraison, tels qu’ils sont indiqués au contrat, sont situés soit sur le territoire d’un
É tat membre de l’OHADA, soit sur le territoire de deux É tats différents dont l’un au moins est
membre de l’OHADA.
L’Acte uniforme s’applique quel que soient le domicile et la nationalité des parties au contrat de transport.
L’Acte uniforme ne s’applique pas aux transports de marchandises dangereuses, aux transports funéraires, aux
transports de déménagement ou aux transports effectués en vertu de conventions postales internationale

En matière de contrat individuel de travail en l’absence de choix, la loi applicable est présumée être celle du pays de
l’exécution habituelle du travail, même si le travailleur est à titre temporaire détaché dans un autre pays. Si le travail
est exécuté dans plusieurs pays, la loi du pays où se trouve l’établissement d’embauche sera présumée applicable.
S’agissant du contrat de consommation il sera régi par la loi du pays où le consommateur a sa résidence habituelle.
C’est une règle et pas une présomption, on ne peut y déroger même s’il est avéré que le contrat présente des liens
plus étroits avec un autre pays.
Par ailleurs il faut signaler une situation particulière susceptible de poser problème : c’est lorsqu’il existe dans le
contrat une clause attributive de juridiction qui désigne les tribunaux compétents en cas de litige, alors qu’aucune
clause ne désigne la loi applicable. Certains juges ont estimé que la clause attributive de juridiction emportait

35
également désignation de la loi applicable, d’autres non. Dans le doute, mieux vaut fixer clairement la loi applicable au
contrat avant le déclenchement d'un litige.

B. L’importance par rapport à l’exécution de certains effets du contrat

Il existe plusieurs obligations contractuelles particulières (obligation de non concurrence, obligation de ne pas faire
découlant d’une clause d’exclusivité, obligation de délivrance), qui ont besoin d’être circonscrites dans des limites
spatiales y compris, lorsque le contrat qui les a généré est de nature purement interne.
Quelques exemples de clause :
o Clause de limitation territoriale : « le transporteur effectuera suivant les modalités prévues ci-après la
livraison des produits de la société XP dans la localité de BOUAKE.
SECTION 2 : LA PHYSIONOMIE DU CONTRAT
Dans la rédaction d’un contrat d’affaire le principe est celui de la liberté des formes mais cette règle souffre de bons
nombres d’exception ou de tempérament.
Aujourd’hui le formalisme qui s’oppose à cette liberté a connu une résurgence avec des avantages très adaptés aux
contrats d’affaires.
PARAGRAPHE 1 : LE PRINCIPE DU CONSENSUALISME
S’agissant de la forme des contrats bon nombre de systèmes juridiques consacre le principe sacro-saint du
consensualisme ou liberté des formes (théorie reprise dans plusieurs systèmes juridiques africains). On considère
en effet que l’opération intellectuelle qu’est le contrat peut matériellement se présenter sous les formes les plus
diverses sauf en cas d’exception de texte ou de convention (contrat spécifique) exigeant telle ou telle autre formalité.
Le contrat peut être passé par écrit, oralement de façon tacite dans ce cas de figure lorsque l’échange des volontés ne
s’est pas fait expressément, de manière gestuelle par exemple le jeu des mains au niveau des bourses de valeur ou les
poignées de main au niveau des marchands de pierres précieuses.

Sur le plan moral le principe du consensualisme présente le mérite d’éviter que celui qui s’est librement et
réellement engager puisse se délier en invoquant une irrégularité de pure forme. Le pacte conclu à moins qu’il
ne soit contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, doit quel qu’en soit le support être scrupuleusement
respecté. La sécurité juridique préoccupation fondamentale et impérieuse serait certainement compromise si sous
prétexte de formalisme, les paroles d’honneur pouvaient facilement ne valoir que promesse en l’air.
Sur le plan économique le consensualisme présente l’intérêt de favoriser une conclusion rapide et simple des
conventions. Il assure ainsi une certaine souplesse à la vie des affaires. Au rebours de ces avantages il est logique de
constater que tout n’est pas pour autant parfait dans les suites du consensualisme. Les inconvénients certains voir de
véritables dangers lui sont parfois inhérents. En effet dans certains contrats un trop grand libéralisme dans les formes
peut constituer une porte ouverte à des incertitudes sur les stipulations précises voulues par les contractants. Ainsi
l’accomplissement de rites obligatoires qui servirait de boussole serait donc une soupape aux parties, contre les
risques de fourvoiement de l’opération contractuelle. En outre lorsque le contrat est surveillé l’absence de formes

précises pourrait avoir pour conséquence une impossibilité pratique pour les autorités administratives ou judiciaires
d’exercer leur contrô le. Dans ce cas de figure le formalisme serait alors un moyen public d’intendance du contrat.
Sous ces considérations il va sans dire que les contrats d’affaires seront très souvent formalisés, voire standardisés,
soit parce que les parties l’ont librement décidé, soit parce qu’elles ont été contraintes de le faire.

PARAGRAPHE 2 : LES LIMITES AU PRINICIPE DU CONSENSUALISME

35
Le consensualisme s’oppose au formalisme contractuel, qui consiste à encadrer autoritairement l’expression de
la volonté dans des formes déterminées. Cet encadrement est fait soit dans un but de protection soit dans un but
de surveillance comme s’est généralement le cas dans les contrats d’affaires. Les formalités exigées le sont souvent
pour la simple efficacité pratique des accords (le formalisme ad probationem), mais il peut arriver qu’elles le soient
pour la validité des conventions (ad validitatem). Cela étant il appartient donc au rédacteur du contrat de veiller le cas
échéant au respect scrupuleux de ces règles avec le souci permanent de sauvegarder les intérêts de l’entreprise que
l’on conseille ou que l’on assiste.

A. LE FORMALISME REDACTIONNEL ad validitatem /ad substatiam

Ce type de formalisme intéresse les contrats dits solennels, c'est-à -dire ceux pour lesquels des formes
précises sont imposées à titre de condition de validité. Son objectif est très souvent d’ordre protecteur, ce qui pourrait
à priori faire douter de son utilité ou de son existence dans les contrats d’affaire qui mettent en présence des
professionnels personnes physiques ou morales nanties d’une certaine expérience, averties et compétentes. C’est
cette conception des choses dans les relations privées internationales qui justifie l’existence d’une présomption de
compétence professionnelle des acteurs du commerce, de l’économie internationale.
Ces remarques quoique exactes et pertinentes sont à relativiser car le formalisme rédactionnel vise non
seulement les contractants mais l’opération contractuelle elle-même.
C’est ainsi que certains contrats qu’ils soient d’affaire ou non font toujours l’objet de solennité : exemple la
vente de navire, la vente de fonds de commerce, le contrat d’assurance, le contrat d’édition, le contrat de
transmission de licence, de brevet d’invention (OAPI).
Le fait que les contrats soient conclus entre professionnels exclusivement ne les soustrait pas aux conditions
impératives de forme pouvant aller de l’exigence d’un acte authentique à celle de mentions obligatoires sans oublier
les éventuelles dispositions relatives à la langue de rédaction.
Ainsi les parties sont vivement invitées à observer ce formalisme dont les sanctions sont parfois très énergiques :
la nullité du contrat dans son intégralité ou en partie, mais il arrive parfois que la sanction soit moins destructrice
parce qu’elle consistera uniquement en une correction autoritaire de la défaillance (exemple : un taux d’intérêt
lorsqu’il n’est pas précisé dans un contrat, sera simplement remplacé par le taux d’intérêt légal).

B. LE FORMALISME PROBATOIRE (ad probationem : preuve)

A la différence du formalisme direct, le formalisme probatoire ne constitue pas une condition de validité du
contrat mais une simple condition de son efficacité juridique et pratique. En effet en cas de litige il sera nécessaire
de prouver tant l’existence que le contenu du contrat qu’il soit d’affaire ou non. Selon le droit applicable au contrat
les rédacteurs devront ou pourront dans la perspective d’un contentieux aborder les règles de preuve du contrat
(charge de la preuve, moyens de preuve).
Il est vrai que pour les contrats conclus entre commerçants le principe est celui de la liberté de la preuve.
Partant de cette règle et considérant que la plupart des contrats d’affaires sont conclus par des acteurs ayant un statut
de commerçant, notamment A priori étant donné que la plupart des sociétés ont une nature commerciale on peut dire
que la preuve de l’intégralité ou presque des contrats se fera par tout moyen.
Cependant dans bon nombre de systèmes juridiques africains, ce principe de liberté est exceptionnellement
exclu et parfois limité par la loi, auquel cas la preuve selon des formes précises est très souvent exigée.
Si l’on Prend schématiquement la vente d’un immeuble, Celle-ci s’opère solo consensu, cad que l’acheteur
devient propriétaire du seul fait que l’accord se réalise entre le vendeur et lui sur la chose et le prix. Mais le
constat est aussi que cela peut être la source voit que cela pose un certain nombre de problèmes , notamment,

35
dans le cas où un propriétaire malhonnête vendrait deux fois le même immeuble, le second acheteur n’ayant
aucun moyen pour apprécier l’existence de la première transaction faite.
A l’analyse un régime purement consensuel détruirait la notion de sécurité dans les transactions immobilière
Ainsi dans les législations africaines de manière générale, la vente d’un immeuble devient opposable aux
tiers, que si elle a fait l’objet d’une publicité, effectuée au bureau de la Conservation des hypothèques.

Les conséquences d’un tel formalisme exigé, c’est qu’en cas de ventes successives, l’acquisition de droit ne
sera pas forcément la première en date mais la première en publicité. Le second acheteur peut donc évincer
le premier, s’il a publié son titre avant lui.
En pareille situation le premier acheteur déchu se verra certes attribuer des dommages et intérêts, mais il ne
bénéficiera pas d’un titre de propriété.
Sous ces éclairages, le comportement diligent pour un acheteur serait de vérifier qu’aucune publicité n’a
encore été faite sur l’immeuble, c’est à ce seul titre que la sécurité contractuelle pourrait gouverner les
transactions immobilières.
Ainsi un contrat solennel (formalisme direct) que l’on a conclu sans observer les formes légales ne produit
aucun effet, alors qu’un contrat soumis à des règles de publicité (formalisme indirect) et qui n’est pas publié
ne produit pas tous les effets recherchés par les parties.

Par ailleurs, il convient de constater que les règles légales relatives à la preuve des contrats sont rarement
impératives, de ce fait les parties peuvent alors pour les droits dont elles ont la libre disposition conclure
valablement des accords dérogatoires. Elles pourront ainsi renforcer les exigences légales exemple : en posant la
nécessité de la preuve systématique par écrit, ou au contraire les assouplir en écartant l’exigence légale d’un
écrit au profit d’un mode plus flexible. Par ailleurs autant dire que ces aménagements seront particulièrement
utiles voir récurrents dans les contrats d’affaire.
Au demeurant, s’agissant de la forme de l’opération contractuelle, le constat qui semble s’imposer est
qu’il est presque ou toujours nécessaire de dresser un acte écrit pour des raisons juridiques ou pratiques de
sécurité ou de commodité. En effet même dans les hypothèses ou aucun formalisme d’origine légale ou
réglementaire n’est exigée, la prudence et les soucis d’efficacité et de preuve vont pousser les rédacteurs à formaliser
leurs accords. Cependant dans des domaines particuliers ou de forts usages s’imposent comme règle principale un
écrit parfois volumineux est à écarter.

TITRE 2 : LES TECHNIQUES D’EXECUTION DU CONTRAT D’AFFAIRE

22/01/201

Dans cette seconde partie de notre étude nous aborderons successivement les différentes modalités de l’opération
contractuelle (chapitre 1) pour ensuite aborder la question sur l’audite du contrat d’affaire.
(CHAPITRE 1) LES DIFFERENTES MODALITES DE L’OPERATION CONTRACTUELLE

L’efficacité d’un contrat se mesure à l’aune (par rapport à ) de la bonne ou mauvaise exécution des
obligations qu’il a fait naître. Cette exécution sera parfois affectée par certaines modalités (section 1). Aussi dans la
perspective de pallier à d’éventuelles difficultés dans la vie future du contrat, il est très souvent prévu notamment
dans les actes de la vie des affaires des garanties particulières (section 2). Mais également en vue d’assurer le
règlement rapide des litiges qui pourraient subvenir en cours de contrat, il serait de bon aloi pour les parties de
s’aménager des clauses de règlement de conflits. Ainsi pour anticiper sur les modes de règlement des litiges

35
contractuels, les parties peuvent prévoir en ce sens des clauses de trois ordres ; il en sera ainsi des clauses de
règlement amiable, de la clause compromissoire ou clause d’arbitrage, et de la clause de détermination de compétence
juridictionnelle

SECTION 1 : LA STIPULATION D’UN TERME OU D’UNE CONDITION : REGLE COMMUNE DE CONSTITUTION

On désigne traditionnellement sous le vocable « modalités de l’obligation » les deux mécanismes que constituent
le terme et la condition. Il s’agit là de deux techniques que les parties à un contrat dont l’exécution n’est pas
immédiatement assurée, peuvent emprunter pour encadrer l’efficacité de leur accord dans le temps.
Les stipulations contractuelles qui sont faites en ce sens doivent certes être étudiées par les intéressés au moment
même où ils passent leurs actes, mais leur incidence juridique ne pourra être appréciée néanmoins qu’au niveau de
la phase de mise en œuvre effective du contrat.
Paragraphe 1 : l’insertion d’une clause comportant un terme dans un accord contractuel art 69 COCC
Si l’on s’en tient aux dispositions de l’article 69 COCC, le terme est un événement futur et certain qui a pour effet de
retarder l’exécution du contrat et d’y mettre fin.
Dans le premier cas de figure prévu par l’art 69 on parle de terme suspensif et le second cas de figure
renvoie au terme extinctif.
On entend par terme extinctif la modalité en vertu de laquelle l’obligation contractuelle cesse, s’éteint
par sa seule survenance. Exemple : un contrat de distribution de matériels pour une durée de 2 mois et qui
commence le mois de Février 2015. Cela signifie dans la pratique contractuelle qu’en fin avril le contrat cesse, il
n’y aura plus de relation d’affaires entre les parties sous réserve toutefois qu’il existe une clause de reconduction du
contrat.
S’agissant du terme dit suspensif, c’est celui en vertu duquel l’exécution de l’obligation contractuelle ne peut
être exigée avant l’arrivée de l’événement que l’on appelle échéance exple : un prêt de véhicule de transport
d’un coû t de 20 000 000f remboursable sur un échéancier de 10mois à partir du 01 janvier 2016. Dans ce type de
contrat la portée de telle clause, fera que le créancier ne puisse exiger le paiement qu’à partir du 1er janvier 2016.
Cette clause signifie que la créance est certaine, elle est liquide (peut être évaluée dans son montant) mais n’est pas
encore exigible. Par voie de conséquence c’est dire que l’existence d’un terme dans une relation d’affaire
n’affecte nullement la naissance de l’obligation mais son exigibilité est différée.
Par ailleurs il faut préciser que l’événement que constitue le terme peut d’ores et déjà être connu on parle dans ce cas
de figure de terme certain. L’événement peut également être inconnu c’est le cas du terme incertain.
Mais l’incertitude n’affecte que la seule date de survenance de l’événement mais l’obligation existe.
2iè me précision qu’il faut faire est que si le débiteur paie sa dette avant le terme, il ne peut plus demander restitution.
 3iè me précision est que le terme est généralement fait en faveur du débiteur, mais il peut y renoncer.
Le débiteur peut être déchu (retirer) du terme dont –il bénéficier, et dans ce cas sa dette devient
immédiatement exigible. De manière prosaïque la déchéance est une sanction du comportement fautif
du débiteur qui ne mérite plus de bénéficier du terme.
L’ultime précision à faire par rapport à la portée d’une clause contractuelle prévoyant un terme, est que le créancier
ne peut exiger un paiement immédiat certes mais il a le droit de procéder à des mesures conservatoires notamment la
constitution de garantie réelle ou personnelle.

Paragraphe 2 : l’insertion d’une clause prévoyant une condition dans un contrat d’affaire art 66 COCC

La condition désigne un événement futur et incertain dont dépend la formation ou la disparition de

l’obligation art 66 COCC.

35
Il résulte de cette définition qu’il existe 2 types de conditions : la condition suspensive et la condition résolutoire.
La condition suspensive : c’est lorsque la naissance même de l’obligation contractuelle est affectée :
c'est-à-dire on ignore aussi longtemps que dure l’incertitude, si les parties deviendront créancières et
débitrices. Exemple : « le contrat de fourniture d’ordinateur sera conclu entre les parties à la présente négociation ,
à la condition que le distributeur obtienne un financement bancaire.
La condition suspensive gèle l’exécution du contrat tant que l’événement considéré ne se sera pas accompli.
Par contre l’obligation est sous condition résolutoire lorsque la relation d’affaire existe déjà, seul son
maintien est conditionnel Exemple : « le présent contrat sera reconduit pour une égale durée si la partie
« fournisseur » parvient à obtenir un financement bancaire ».
L’insertion d’une condition peut produire divers effets.
En effet la 1iè re hypothèse à observer c’est lorsque la condition est encore pendante, c'est-à -dire lorsqu’elle
ne s’est pas encore réalisée. Dans ce cas de figure s’il s’agit d’une condition résolutoire, l’obligation doit être
immédiatement exécutée. Exemple : dans le cadre d’un contrat translatif de propriété l’acquéreur devient
immédiatement le propriétaire.
S’il s’agit d’une condition suspensive le créancier ne peut en demander l’exécution, le contrat n’est pas signé, parce
que son droit est encore virtuel, il ne peut que faire des actes conservatoires.

La fin de l’incertitude : parce que la condition soit s’est réalisée on dit qu’elle s’est accomplie ; soit la condition ne se
réalise pas on dit qu’elle est défaillie.
29/01/2014

Si la condition s’est accomplie dans ce cas les droits sous condition suspensive sont acquis par le bénéficiaire.
S’il s’agit d’une obligation sous condition résolutoire et que celle-ci s’accomplit, le cocontractant devient
définitivement propriétaire son droit est consolidé.

Par contre lorsque la condition est défaillie dans l’hypothèse de la suspension le droit virtuel disparaît, de même dans
le scénario de la condition résolutoire, le donataire voit son droit anéanti comme s’il n’a jamais eu de propriété.

Au demeurant il faut retenir que le contrat légalement formé, doit développer en principe des effets énergiques à
l’égard des parties qui sont tenues de s’exécuter immédiatement, à moins que l’obligation ne soit soumise à certaines
modalités.

SECTION 2 LES CLAUSES DEROGEANT AU PRINCIPE DE TRANSFERT SOLO CONSENSU DE LA PROPRIETE ET DES
RISQUES DANS LE CADRE DES CONTRATS DE VENTE COMMERCIALE

En considération de la théorie de l’autonomie de la volonté le principe habituel dans beaucoup de système juridique
est que la formation du contrat s’accompagne du transfert automatique et immédiat de la propriété et des
risques de la chose vendue. Mais ce principe connait notamment dans les contrats de vente mobilière des
aménagements fréquents. Il en est ainsi de la vente à terme : dans ce type de contrat les parties peuvent stipuler un
terme suspensif qui aura pour conséquence de différer non seulement le moment de paiement du prix mais encore
celui de la réalisation du transfert de propriété.

Para I : L’existence de clause anticipant le transfert de propriété

De telles clauses sont fréquentes dans les contrats de vente de navire à construire. En effet, c’est des contrats
dans lesquels le transfert de propriété n’a lieu en principe qu’à l’achèvement de la fabrication. Mais dans le but de

35
protéger l’acquéreur contre une éventuelle faillite du chantier naval on lui permet de prendre des mesures
conservatoires ;

Para II : La clause de réserve de propriété

C’est une clause grâce à laquelle le vendeur tout en livrant la chose en retient la propriété jusqu’à complet
paiement du prix. Cette technique contractuelle est utilisée dans le but de se protéger contre une éventuelle
insolvabilité de l’acheteur. La mise en œuvre d’un tel mécanisme suppose que le paiement ne soit pas au
comptant mais au contraire différé ou échelonné (conditions illicites purement potestatives ne sont pas valables
en matière d’affaire).
Ainsi considérées, de telles stipulations (clause de réserve de propriété, clause avançant le transfert de propriété)
affectant l’efficacité du contrat, sont très fréquentes dans le monde des affaires, du fait notamment du développement
du crédit et de la multiplication quasi exponentielle des procédures de faillite. Le transfert des risques est
normalement rattaché à celui de la propriété et subit donc sauf clause contraire les aménagements que ce dernier

peut connaître. Il faut toutefois dire que dans les ventes internationales notamment maritime par xemple des

marchandises qui doivent être livrées loin de leur lieu de production ou du lieu où elles sont stockées ont dissocie très
souvent le moment de transfert de propriété réalisé par l’échange des consentements de celui du transfert des risques
réalisé par la livraison effective de la marchandise.

En effet les biens risquent d'être abîmés ou détruits durant la période de livraison pour les contrat interne, a fortiori lorsqu’ils
voyagent par mer. Il est donc essentiel de déterminer dans le contrat celui qui assumer les risques de détérioration ou de perte
de la marchandise Lorsque les parties ne prévoient aucune clause particulière, le transfert de propriété et le transfert des
risques ont lieu au moment de l'échange des consentements. Mais les parties peuvent parfaitement prévoir que le transfert de
propriété et des risques aura lieu à un autre moment. Il est aussi possible de se mettre d'accord sur le transfert de propriété à
une date et sur le transfert des risques à une autre date (Cour de cassation, chambre civile, 8 juin 1904). Les parties peuvent
fixer elles-mêmes le moment du transfert dans le contrat ou utiliser les "incoterms" (international commercial terms; voir ci-
contre) codifiés par la Chambre de commerce internationale. Ces incoterms déterminent qui paie le transport (et l'assurance
durant le transport), le dédouanement (pour les transports internationaux) et ils fixent la date du transfert des risques, mais pas
la date du transfert de propriété
SECTION 3 LES CLAUSES DEROGEANT A L’OBLIGATORIETE ou AU CARACTERE DEFINITIF DU CONTRAT
D’AFFAIRE : LA CLAUSE DE DEDIT ou LA CLAUSE DE REMERE

Il s’agit de la clause de dédit et du réméré :

 La clause de dédit
Les clauses de dédit ont pour objet de reconnaître à une partie au contrat la possibilité de ne pas
exécuter ses obligations, moyennant le paiement d’une contrepartie à son cocontractant
Elle donne à l’un ou à l’autre des contractants la faculté de ne pas exécuter son obligation, de s’en délier sous les
conditions légalement ou conventionnellement prévues. La clause crée ainsi une faculté de rétraction en général
moyennant l’obligation de verser une certaine somme appelée dédit ou arrhes à la partie délaissée. Cette
clause fait peser sur les parties une obligation d’information par rapport à tout obstacle qui pourrait rendre
impossible la conclusion du contrat. La partie qui en bénéficie a donc un délai d’option pour satisfaire à son
obligation ou l’abandonner sous réserve du versement d’une certaine somme.
Les clauses pénales et de dédit sont semblables en ce que, toutes deux, fixent le montant de
l’indemnité forfaitaire due par la partie qui n’exécute pas ses obligations a clause de dédit joue en cas de
résolution unilatérale non fautive du contrat.

35
Notons que cette faculté de dédit est de droit en matière de contrat d’entreprise (il ne s’agit pas seulement des
contrats d’entreprise de construction ; tous les contrats d’entreprise sont visés, qu’ils portent sur des
prestations matérielles ou sur des prestations intellectuelles) à durée déterminée ou portant sur un objet
déterminé : le donneur d’ordre pourra toujours le résilier unilatéralement à charge pour lui d’indemniser
l’entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses frais et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans l’entreprise
La clause de dédit peut avoir un caractère coercitif. Selon la Cour de cassation, « il n’appartient pas, en règle, au
juge d’apprécier le rapport entre le montant convenu et le dommage susceptible d’être causé par (la) résolution
unilatérale » Aucune disposition légale ne permet donc au juge d’annuler ou de réduire le montant de
l’indemnité forfaitaire fixée par une clause de dédit, sauf à invoquer l’abus de droit ou l’atteinte à l’ordre public.
La clause de dédit s’appliquera alors que l’entrepreneur n’a pas encore exécutétoutes ses prestations
et comme le contrat est résolu, il ne les achèvera d’ailleurs jamais.
Même si le cocontractant avait déjà partiellement exécuté son obligation, l’intégralité de l’indemnité de
dédit sera due.
Exigence de réciprocité limitée : l’article
32, 24° de la loi déclare abusives et donc
nulles, uniquement les clauses de dédit
qui autorisent le vendeur à conserver les
sommes reçues du consommateur
lorsque celui-ci renonce à conclure le
contrat sans prévoir une indemnité
équivalente, lorsque c’est le vendeur qui y
renonce

Exemple : « Le signataire de seconde part pourra mettre fin au contrat à tout moment et sans
préavis. En pareil cas, il devra au signataire de première part, de plein droit et sans mise
en demeure, une indemnité forfaitaire équivalente à 50 % de la moyenne des 9 derniers
mois des prestations facturées »

La clause de réméré
La vente en réméré est considérée comme un instrument de crédit permettant au propriétaire d’un
bien, souvent un immeuble, d’obtenir (prix de vente) les fonds dont il a besoin avec la possibilité d’en
redevenir propriétaire en cas de retour à meilleure fortune et en indemnisant son acquéreur évincé
C’est une clause par laquelle le vendeur lors de la conclusion du contrat se réserve la faculté de reprendre la
chose vendue moyennant le remboursement du prix principal et de certains frais. Il s’agit d’une vente sous
condition résolutoire potestative avec toutefois des particularités indéniables. C’est une technique assez ancienne
qui servait autrefois à garantir un prêt d’argent consenti au vendeur par l’acquéreur, celui-ci se faisant grâ ce au
réméré qui consiste à consentir la meilleur des garanties en l‘occurrence le transfert d’un bien. La pratique du
réméré est devenue certes marginale aujourd’hui, mais elle semble susciter un regain d’intérêt dans certaines
opérations qui portent sur les valeurs mobilières et qui pourraient fortement intéresser le monde des
affaires

La loi ne distingue entre les biens immobiliers, la faculté de rachat étant alors soumise à la publicité foncière obligatoire,
qu’elle résulte de l’acte de vente ou d’un acte séparé,[1] donc d’un acte nécessairement notarié,

En ce qui concerne les biens mobiliers, fonds de commerce, droit au bail, droits sociaux, il s’avère que les textes soient
moins adaptés, notamment à cause de la valeur fluctuante des biens de cette nature, dont la véritable valeur de rachat va

35
dépendre des performances de gestion de l’acquéreur et peut très bien être radicalement différente de la valeur d’achat. Ainsi
pour parer à toute différence économiquement tout décalage injuste, les parties doivent prévoir des règles complexes
d’indexation à convenir pour anticiper

La complexité apparait danss les ventes PRIX Un prix stipulé payable à terme n’empêche pas l’exercice du réméré avant
que le vendeur ait reçu l‘intégralité de son prix: il en sera simplement tenu compte dans paiement de son prix à son ex-
acquéreur devenu vendeur.[2]

LESION DES 7/12èmes

Dans une vente classique, sans réméré, le vendeur peut en demander la rescision (annulation) s’il demande et prouve, dans
les deux ans de la vente, que le prix de vente a été inférieur aux 5/12èmes de la valeur réelle de l’immeuble, donc qu’il a été
lésé de 7/12èmes [3].
Pour les ventes en réméré ce même droit existe, le point de départ étant la vente [4].

DROITS DE L’ACQUEREUR PENDANT LE REMERE

L’acquéreur reste propriétaire pendant toute la durée de la clause, fait ce qu’il veut du bien, en perçoit les revenus, peut
l’hypothéquer et conférer des privilèges et autres garanties.

Il peut discuter les dettes avec les créanciers du vendeur.

DROIT DE SUITE
L’acquéreur peut vendre le bien à une tierce personne :
soit en soumettant son acquéreur à l’obligation de revendre si le premier propriétaire veut racheter et en relatant dans l’acte la
clause de réméré,
s’agissant du second procédé autorisé, il suffit de ne rien indiquer dans l’acte qui constate la seconde transaction , et le
résultat étant le même que dans le cas ci-dessus pour le bénéficiaire du réméré qui pourra quand même l’exercer à l’encontre
du tiers détenteur.

SECTION 4 LES TECHNIQUES DE GARANTIE D’EXECUTION DES OBLIGATIONS CONTRACTUELLES

Les parties qui s’engagent dans le cadre d’un contrat entendent généralement faire un pari sur l’avenir, ce lendemain
peut paraitre plus ou moins lointain, en fonction de la durée ou des modalités d’exécution des obligations
contractuelles. Et sous réserve des opérations aléatoires marquées par l’incertitude quand à leur portée exacte, ce pari
est le plus souvent gagné, dès lors que le contrat fait l’objet d’une exécution parfaite totale et paisible.

Dans un tel scénario il n’y aura pas eu de heurt, et les relations d’affaires se seront nouées exécutées et éteintes dans
la bonne humeur soit dans une poignée de main ou un clin d’œil amical.

Cependant un scénario moins heureux peut se présenter car tout pari sur l’avenir recèle une part de risque. En effet, il
peut arriver que le dessein souhaité ne soit guère réalisé, qu’il y ait des écarts ou manquements par rapport à la ligne
de conduite contractuel initialement tracée. Ainsi comme tout acte de prévision le contrat peut être appelé à traverser
des zones de turbulences, parce qu’il s’expose à des risques de perturbations qui en hypothéqueront finalement la
bonne exécution souhaitée.

35
Les événements de trouble au contrat sont ordinairement sériés, eu égard à leurs sources en deux grandes catégories ;
d’une part il y a les risques dit internes et les risques externes.

PARAGRAPHE 1 : LES CLAUSES DE PREVISION CONTRE LES RISQUES INTERNES

Les parties au contrat doivent faire preuve de prémonition pour combattre tout risque imputable ou émanant du
partenaire en affaire. Les risques sont dit internes lorsqu’ils tiennent au comportement même de l’une ou de
l’autre des parties. Lorsqu’ils n’ont pas été prévus ou traités dans une prophylaxie anticipée, ils peuvent avoir pour
conséquence de rendre difficile, voir impossible l’exécution effective ou convenable du contrat. Sous ces considération
il apparaît ainsi tout au moins opportun pour les rédacteurs du contrat de s’interroger et de se prononcer d’avance
sur les difficultés auxquelles leur contrat pourrait avoir à faire face. Ainsi considéré, c’est dans une logique de
prévention ou d’évitement des éventuels bras de fer ou litiges véritables que les opérateurs ont recours à divers
techniques pour assurer à coû t sur la bonne fin de leurs relations sans couts supplémentaires.
Dans la perspective de lutte contre les risques internes il appartient aux parties de procéder à des stipulations
de garantie ou de sûretés personnelles ou réelles. Ces suretés qui constitueront autant de barrages contre les
événements imprévisibles, peuvent être insérées dans l’une des clauses du contrat, ou dans un acte séparé de celui-ci,
lequel acte sera toujours référencé dans le contrat principal.

Les sû retés personnelles consistent de la part de personnes tierces à s’engager au paiement, à la satisfaction de
l’obligation résultant du contrat au profit du créancier. Cette exécution se fera à la place et pour le compte du débiteur
défaillant ou supposé défaillant. Au titre de ces garanties on peut citer le cautionnement, la garantie autonome
ou à première demande la lettre d’intention ou de confort.

Pour se prémunir contre les risques pouvant affecter leurs relations d’affaires, les parties peuvent également recourir
à des sûretés réelles. Celles-ci consistent de la part du débiteur à affecter un ou plusieurs biens au paiement
de sa dette.

Il en est ainsi du nantissement mobilier (gage), du nantissement immobilier (hypothèque conventionnelle et

l’antichrèse (elle consiste à donner un bien immobilier à exploitation par le créancier jusqu’à apurement
total de la dette qui lui est due et à charge pour lui de restituer le bien immobilier, dépossession de l’immeuble)
l’antichrèse est à cheval entre le gage et l’hypothèque.

Il convient aussi de noter le recours dans les contrats internationaux aux mécanismes de garantie que constitue le
crédit documentaire (en matière de transport de marchandises).

Les clauses pénales ont pour objet de fixer, à l’avance, le montant de l’indemnité forfaitaire à laquelle
le créancier aura droit si son débiteur venait à manquer à ses obligations.

Les clauses pénales ont pour objet de fixer, à l’avance, le montant de l’indemnité forfaitaire à laquelle
le créancier aura droit si son débiteur venait à manquer à ses obligations.

La clause pénale s’applique en cas d’inexécution fautive ou de violation du contrat.

La clause pénale fixe le montant forfaitaire

du dommage prévisible ; il ne s’agit pas
de fixer un montant coercitif ou punitif (il ne
faut pas se laisser induire en erreur le
terme ‘pénal’). La clause doit donc avoir un
caractère purement indemnitaire et non

35
comminatoire.

Ainsi, s’il estime que le montant de

l’indemnité est trop important, en vertu de
l’article 1231, § 1
er
du Code civil, le juge
réduira le montant de l’indemnité
forfaitaire au montant qu’il estime
raisonnable

Le plus souvent, la clause pénale

s’appliquera lorsque ce sera au tour du
cocontractant de s’exécuter, soit, le plus
souvent, de payer.
En cas d’exécution partielle de l’obligation
L’article 1231, § 2 du Code civil autorise
le juge à réduire le montant de l’indemnité
forfaitaire fixée par une clause pénale si
l’obligation visée a été partiellement
exécutée
Exigence de réciprocité générale : l’article
32, 15° de la loi déclare abusives et donc
nulles les clauses pénales à charge du
consommateur si le contrat ne prévoit pas
une indemnité ‘du même ordre’ à charge
du vendeur si celui-ci ne devait pas
exécuter ses propres obligations.

Exemple : « En cas de non-paiement des sommes dues à l’échéance, le signataire de seconde part
devra au signataire de première part, de plein droit et sans mise en demeure, une
indemnité forfaitaire équivalente à 15 % des sommes impayées »

PARAGRAPHE 2 : LES TECHNIQUES CONTRACTUELLES DE COUVERTURE CONTRE LES DES RISQUES

EXTERNES

En prévision d’éventuelles risques externes au contrat cas de l’imprévision4 ou de la force majeur,5 il y a tout
un arsenal de technique juridiques, dont les parties doivent nécessairement faire usage : la clause d’indexation6,
de sauvegarde ou de hardship. L’existence de telles stipulations contractuelles aura alors pour effet, en cas de
survenance de l’évènement malheureux non souhaité mais prévisible, de rétablir l’équilibre qui se serait
rompu ou de lever l’impasse qui se serait installée du fait de perturbation d’origine extérieure . Selon le choix
des parties, la gestion du conflit imminent se fera par voies de modification automatique, contrôlée ou concertée
soit dans un sens de soustraction ou d’addition. De ce fait les parties éviteront que leur contrat dont elles voulaient
faire un atout économique ne devienne pour l’une ou pour l’autre partie un handicap ou un piège.
La clause de « hardship » permet aux parties d’un contrat de prévoir l’imprévisible ce qui se révèle être
indispensable dans le cadre du commerce international.
Littéralement « hardship » signifie « épreuve », « difficulté », dans le cadre des contrats de commerce, ce
terme renvoie à « l’imprévisibilité ».
4
Imprévision :

5
Cas de force majeur :

6
Clause d’indexation :

35
 Lorsque des relations contractuelles sont prévues pour une longue durée (franchise, fourniture de matières
premières, etc), il est indispensable de prévoir la possibilité d’une renégociation de l’accord conclu initialement, afin
de l’adapter aux nouvelles circonstances qui pourraient intervenir et se révéler préjudiciables, d’abord pour l’une des
parties, puis pour tout l’équilibre du contrat.
La partie, victime du changement de circonstances, doit en informer son partenaire.
Cette obligation qui correspond à une exécution de bonne foi des conventions, ne se retrouve pas souvent
reprise dans l'échantillon de clauses analysées (voy. cependant el.18 a).
Nous croyons que la circulation de l'information constitue un des facteurs de l'efficacité économique. Aussi,
serait-il, à notre avis, souvent opportun de souligner la nécessité d'une information rapide et le cas échéant, le mode
de transfert de l'information.
3.1.2. Il serait également utile, dans certains cas, de procéder à une constatation contradictoire de
l'hypothèse. Ainsi, la clause envisage le cas dans lequel les bénéfices résultant de la transaction deviennent inférieurs
au coû t ; en pareille hypothèse, une procédure de contrô le ou d'expertise pourrait être souhaitée.
3.1.3. La constatation de l'hypothèse peut présenter un caractère normatif; il s'agira de vérifier non plus la
présence de certaines circonstances mais de dire si ces circonstances épousent bien l'hypothèse définie dans la clause.
Ainsi, la clause 3, alinéa 2, prévoit: "A défaut d'accord, il est convenu que chacune des parties désignera un expert
économique assisté éventuellement d' un expert financier qui se réuniront pour examiner si les avantages de la présen

Au demeurant, il s’agit là d’autant de techniques conventionnelles destinés à pallier aux impondérables

économiques, aux défaillances individuelles que cela soit la conséquence d’une pire mauvaise foi ou d’une insolvabilité
fortuite en cas de faillite par exemple. Il faut aussi rappeler que ses mécanismes spécifiques ne viennent qu’en
complément aux sû retés légales (droit de rétention 7, les privilèges généraux8) permettant de sanctionner ou de
contraindre le débiteur récalcitrant par exemple l’action en exécution avec comme moyen de contraindre les saisies et
les astreintes, l’exception d’inexécution et l’action en résolution, action en responsabilité contractuelle.
12/02/2014

Bref, il s’agit de la cohorte (ensemble) de sanctions auxquelles s’exposent le débiteur responsable d’une
inexécution totale ou partielle ou d’une exécution défectueuse au regard de la qualité de la qualité et/ou des délais.
Ses dernières institutions (moyens lé gaux) n’ont certes pas un but de sû reté, mais elles n’en génèrent pas moins un effet de
couverture des risques qui se produisent souvent sans même avoir été recherché.

SECTION 5 : CLAUSE DE REGLEMENT DE DIFFEREND

Le contrat d’affaire étant par définition un cadre intéressé (gain ré ciproque) n’aura pas toujours un destin fait de
romantisme et peut très souvent hélas il se termine par un divorce ou par un règlement de compte. Les opérateurs
économiques qui s’engagent, savent pertinemment qu’ils ont un besoin réciproque mais ils savent que l’entreprise si
elle n’a que très rarement de vraies amies à toujours des intérêts à défendre. Or la confrontation des intérêts peut finir
par produire de véritables litiges (mais quelque soit le litige qui survient le contrat ne doit ê tre paralysé ) . Dans la perspective d’éventuelle
désaccord ou litiges, les rédacteurs seront fréquemment appelés à stipuler diverses clauses destinées soit à faciliter le
règlement des dits différends soit à les traiter selon les règles du droit commun.

7
Droit de rétention :

8
Priviléges généraux :

35
 PARAGRAPHE 1 : LES CLAUSES D’INTERPRETATION DU CONTENU CONTRATUEL

Lorsque le contrat présente une ambigü ité lorsqu’il est équivoque, imprécis ou contient un vide, il arrive que
les parties aient une lecture, une compréhension différente de son contenu, chacune d’elles le comprenant autrement.
L’exécution d’un tel contrat va s’avérer très difficile et pour sortir de cette impasse, il faudra interpréter le contrat
pour lui donner un sens qui facilite son exécution et se sera un sens unique. La question de l’interprétation du contrat
renvoie à trois aspects.
L’organe compétent : par principe c’est le juge des Cours et Tribunaux qui est compétent pour interpréter
un contrat ambigü e ou équivoque mais dans le monde des affaires il est toujours possible de prévoir une
clause qui défère la compétence à un arbitre ou à un particulier ;
Les méthodes d’interprétation : il existe 3 méthodes d’interprétation susceptible de clarifier un contrat
obscur :

a) La méthode subjective : c’est celle en vertu de laquelle, le juge doit rechercher au-delà de la lettre du
contrat son esprit, il doit rechercher la commune intention des parties, ce que les parties ont voulu
malgré l’imprécision des termes de leurs accords. Par exemple : lorsqu’il y a des contradictions entre
des clauses manuscrites ou dactylographiques, la préférence doit être accordée aux clauses
manuscrites parce que c’est elles qui manifestent le plus la volonté exprimée ;
b) La méthode objective : c’est celle en vertu de laquelle le juge se réfère aux usages, à l’équité pour savoir
ce que veut dire le contrat ;
c) La méthode in favorem : elle intervient lorsque aucune des deux méthodes sus énoncées ne parvienne
à clarifier le contrat. Elle consiste à l’interpréter le contrat toujours en faveur du débiteur, c’est dire que les
risques liés à l’interprétation du contrat seront supportés par le créancier, car il lui appartient de veiller à ses intérêts
en s’assurant que le contrat ne contienne aucune ambigü ité.
Le contrô le de l’’interprétation : le pouvoir du juge ou de l’arbitre qui interprète ne sont pas absolus, ils sont
soumis au contrô le de la Cour Suprême juge de droit et précisément la Cour opère deux séries de contrô le :
- La dénaturation : la Cour va vérifier si les juges de fonds qui ont interprété le contrat ne l’ont pas
dénaturé en interprétant des clauses déjà claires et précises. C’est ce que traduit l’art 100 du COCC : « si les termes du
contrat sont clairs et précis le juge ne peut sans dénaturation leur donner un autre sens ».
- Le contrô le de la qualification : les juges de droit vont vérifier si le juge de fonds n’a pas mal
interprété le contrat avec une fausse qualification, par ex dans un contrat de vente comportant un manquement
relatif à la mention du titre, le juges ne peut retenir à la place un contrat de bail, puisque le contenu du contrat
renseigne à suffisance sur les modalités exactes de la vente et non du bail. Le juge ne peut retenir également
un contrat de prêt à la place d’un contrat de donation. En adoptant un tel comportement il aura mal qualifié.
L’incidence de cette erreur intellectuelle du juge va s’apprécier au niveau du régime juridique parce que les règles
que déroule le régime juridique de la vente ne sont pas similaires par exemple à celles applicables au bail. C’est donc
la qualification qui va déterminer les règles applicables à chaque type de contrat.
Finalement au sortir de l’interprétation, le contrat naguère obscur va pouvoir être exécuté parce que la difficulté
intellectuelle a été dépassée.

PARAGRAPHE 2 : LES CLAUSES DE PREUVE DU CONTRAT ET DE SON INEXECUTION

Le fait d’être titulaire d’un droit ne permet pas toujours de s’en prévaloir efficacement, car encore faudrait-il apporter
la preuve de notre qualité de titulaire.

35
14/02/2014

C’est la raison pour laquelle en droit des obligations il y a une règle cardinale consacrée par le COCC, selon laquelle
toute personne qui réclame l’exécution d’un engagement quelconque doit être en mesure de le prouver (art 9) et
réciproquement la personne qui se prétend libérer, le paiement effectué (au sens juridique du terme) ou le fait qui a
produit l’extinction de sa dette.
Ainsi il faut alors prouver non seulement l’existence de l’instrument contractuel, mais aussi son contenu
pour pouvoir en réclamer le respect et l’exécution. Et une fois la preuve faite sur la réalité et la portée du droit de
créance, la mise en vigueur des règles de sanction pour sa violation par le débiteur, c.-à -d. la mise en jeu de la
responsabilité contractuelle nécessitera également la preuve préalable de l’inexécution alléguée.

A. La preuve de l’instrument contractuel

S’agissant de la preuve du contrat des règles légales existent telles que c’est prévue par l’article 14 COCC, mais elles ne
sont pas en générale considérées comme des règles d’ordre public. Ainsi la possibilité devient reconnu aux parties
d’aménager d’autres règles de preuve en modifiant même les règles classiques qui existent. Elles peuvent déplacer la
charge de la preuve, elles peuvent alléger ou encore alourdir les moyens de preuve, ….ect. Mais pour que de telles
stipulations soit pleinement valables et efficaces, encore faudrait-il qu’elles n’aient pas pour objet ou effet de rendre
totalement impossible l’établissement de toute preuve.

B. La preuve de l’inexécution d’une obligation contractuelle

Cette preuve dépend normalement de la force de l’obligation en cause, à savoir s’il s’agit d’une simple obligation de
moyen ou de résultat.
L’obligation de moyen est celle dont l’inexécution est punissable que si la faute du débiteur est rapportée. Mais la
faute consiste non dans la seule absence de résultat, mais dans le fait de ne pas avoir été suffisamment diligent.
Quant à l’obligation de résultat c’est celle dont la moindre inexécution constatée est de ce seul fait répréhensible. Car
l’absence de résultat suffit à faire présumer la faute (voir arrêt Perruche). Toutefois seule la force majeure qui permet
d’exonérer le débiteur d’une obligation de résultat.
En principe le critère de distinction entre ces deux catégories d’obligation tient à l’existence ou non d’un aléa.
Autant constater que les situations sont très diverses et que les solutions varient selon les espèces.
Mais pour lever cette incertitude, les parties au contrat peuvent à travers une clause préciser, la force de leurs
obligations respectives en les qualifiant soit d’obligation de résultat soit d’obligation de moyen. S’il en est ainsi elles
pourront directement influer sur la charge et l’objet de la preuve de l’inexécution, et par voie de conséquence sur la
mise en jeu des règles de la responsabilité contractuelle.
Par ailleurs on considérera que de manière générale, les obligations de donner ou de ne pas faire constituent
des obligations de résultat sauf cas de force majeur par exemple : le fournisseur doit pouvoir délivrer la chose vendue
et le distributeur exclusif doit s’abstenir d’écouler les produits autres que ceux de son fournisseur. S’agissant des
obligations de faire elles sont considérées comme des obligations de moyen par exemple : la réalisation d’un ouvrage
intellectuel. Arrêt Dame CACHET

Toutefois, les clauses qui modifient la force probante de tel ou tel autre mode de preuve ,
limitant expressément les preuves recevables ou prétendant apporter une preuve

35
irréfragable, peuvent porter atteinte à la fonction du juge dans sa mission de recherche
de la vérité. En cela, elles représentent potentiellement un danger pour les parties.
Le juge peut donc empêcher la reconnaissance de ce type de clause grâ ce au principe
selon lequel « nul ne peut se constituer une preuve ou titre à lui-même

PARAGRAPHE 3 : LES CLAUSES DE PRESCRIPTIONS EXTINCTIVES OU LIBERATOIRES

La prescription est la prise en compte par le droit en matière contractuelle du facteur temporel. C’est l’écoulement
d’un temps au-delà duquel on perd son droit. En effet une personne titulaire d’un droit de créance qu’elle n’exerce pas
pendant un temps déterminé, conformément aux règles du droit commun résultant des articles 218 et ss COCC, soit
résultant d’une clause conventionnelle, verra son droit s’éteindre.
Elle rentre dans la catégorie des modes d’extinction de l’obligation issue du contrat sans satisfaction ou paiement du
créancier, et elle répond à plusieurs soucis conjugués dont, par exemple celui de tenir compte du fait que l’écoulement
du temps, s’accompagne naturellement d’un dépérissement des preuves. Elle apparaît ainsi comme un mécanisme
plus ou moins choquant au regard de la morale et de l’équité d’où l’existence de texte d’ordre public (droit commun)
destiné à l’encadrer.
En matière conventionnelle l’existence de ces textes qui relèvent du droit commun n’enlève pourtant pas
aux parties la possibilité de conclure d’éventuels accords relatifs à la prescription. A préciser toutefois que la validité
ou l’efficacité de telles clauses conventionnelles n’est pas absolu.
S’agissant d’abord de la prescriptibilité d’un droit, l’ordre public s’oppose à ce que l’on puisse y renoncer
d’avance mais la renonciation devient dés lors possible.
Concernant les délais de prescriptions, s’il est permis aux parties de prévoir une clause contractuelle qui les
raccourcit en revanche la loi n’autorise nullement qu’on les allonge. Cela étant, on soutiendra que le seul
aménagement qui est finalement possible en matière de prescription est qu’il est permis aux rédacteurs de stipuler
des délais plus brefs que les délais légaux. Par rapport à la permissivité légale, il faut aussi préciser que le délai
convenu ne doit pas être aussi bref de sorte à priver le créancier de toutes possibilités d’actions ou d’une partie de ces
droits.
En somme il est permis aux parties d’adapter les délais de prescription applicables aux droits nés de leur contrat à
leurs besoins dans un cas précis. Mais Il est, cependant, possible qu’une partie ayant un pouvoir de négociation
supérieur ou une meilleure information, puisse en tirer un avantage sur l’autre partie en abrégeant ou en allongeant
de façon excessive le délai de prescription.

SECTION 5 : LES TECHNIQUES D’AMENAGEMENT DE LA RESPONSABILITE CONTRACTUELLE

Certaines clauses qui existent, tendent à exclure tout bonnement la responsabilité contractuelle même si le débiteur
venait à se rendre coupable d’un manquement quelconque. Il s’agit des clauses de non responsabilité encore appelée
clause élusive de responsabilité.
Para I clauses de non responsabilité encore appelée clause élusive de responsabilité .
De telles clauses sont en principe valables et efficaces entre professionnels sous certaines réserves. Si vous êtes un
consommateur et faites affaire avec un commerçant, la loi lui interdit de limiter ou d’exclure sa responsabilité. Il est
donc inutile de vous inquiéter d’une clause de limitation ou d’exclusion de responsabilité : elle n’est pas valide. Sous
certaines réserves elles sont ainsi exclues en présence d’une faute dolosive ou d’une faute lourde.

PARA II. CLAUSES LIMITATIVES DE RESPONSABILITES

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L'aménagement conventionnel de la réparation qui se distingue de l'aménagement de la responsabilité, puisqu'il ne
porte que sur les effets de la responsabilité, même s'il peut avoir, en pratique, des effets semblables à une exonération
de responsabilité- peut prendre deux formes. Il peut s'agir, d'une part, de clauses limitatives de réparation, se
traduisant par une diminution du montant de la réparation. Il existe d’autres clauses qui sont moins radicales et qui
aspirent non à écarter toutes responsabilités mais à plafonner le montant des éventuelles indemnités de réparation,
c’est ce que l’on appelle les clauses limitatives de responsabilité

Il peut s'agir, d'autre part, de clauses dites « pénales », par lesquelles les contractants évaluent forfaitairement et par
avance les dommages et intérêts dus par le débiteur, en cas d'inexécution totale ou partielle, ou d'exécution tardive du
contrat. Le forfait peut s'avérer soit plus élevé, soit plus faible que le préjudice résultant de l'inexécution de
l'obligation.
De larges possibilités d'aménagement en matière contractuelle
Les clauses limitatives de réparation en matière de responsabilité contractuelle bénéficient d'une validité de principe.
Elles sont présentes dans la plupart des contrats, qu'il s'agisse de contrats entre professionnels ou de contrats liant
ces derniers avec des particuliers.
Elles sont particulièrement fréquentes, par exemple, dans les contrats de transport ou de déménagement, dans
lesquels sont insérées des clauses dont l'objet est de fixer, une fois la faute contractuelle établie, le maximum des
dommages et intérêts que le créancier pourra recevoir, c'est-à -dire, un plafond de réparation.
Pour autant, elles peuvent s'assimiler en pratique, lorsque le plafond est dérisoire, à des clauses limitatives de
responsabilité.
La validité de telle clauses ou leur opposabilité est conditionnée par la nécessité qu'elles aient été acceptées par la
partie vis-à -vis de laquelle le débiteur entend s'en prévaloir.
Par ailleurs, elles ne peuvent nuire ni même profiter aux tiers en raison du principe de l'effet relatif du contrat.
Dans un contrat entre particuliers elles ne sont valides, seulement pour les dommages à vos biens
Une personne avec qui vous faites affaire peut exclure ou limiter sa responsabilité pour les dommages à vos biens si
toutes les conditions suivantes sont remplies :

Toutefois, une clause de limitation ou d’exclusion de responsabilité n’est pas toujours valide, même si elle est bien
visible ou se trouve dans un contrat.
Dans un contrat entre un consommateur et un commerçant
Vous pourriez donc poursuivre :
L’entreprise de toilettage qui a blessé votre animal de compagnie.
Le studio de santé où vous vous êtes luxé une épaule à cause d’un appareil mal entretenu.
Le déménageur qui a endommagé votre divan.

vous êtes au courant de l’existence de la clause de limitation ou d’exclusion au contrat;

la clause est rédigée de façon claire et vous comprenez ce qu’elle veut dire;
vous avez accepté de recevoir le service, utiliser l’installation, louer le bien (etc.) malgré l’existence de cette clause.

Toujours responsable quand c’est intentionnel ou très imprudent

La clause de limitation ou d’exclusion de responsabilité sur des biens ne s’appliquera jamais quand la personne avec
qui vous faites affaire dans le cadre du contrat vous a causé des dommages intentionnellement ou par une
insouciance, une imprudence ou une négligence grossière.
Limiter ou exclure sa responsabilité pour des dommages personnels, c’est interdit!

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Dans un contrat entre particuliers, même en présence d’une clause de limitation ou d’exclusion de responsabilité, il
est possible de poursuivre la personne qui vous a causé une blessure physique ou psychologique.

Il y a d’autres clauses qui tendent à fixer d’avance et de manière forfaitaire la réparation, c’est ce que l’on appelle la

clause pénale. Cette approche est néanmoins contestée par une partie de la doctrine qui estime qu'il convient de
distinguer l'aménagement de la responsabilité qui, lorsqu'il revient à exonérer le débiteur de sa responsabilité en cas
d'inexécution de l'obligation essentielle, doit être prohibé par principe, et l'aménagement de la réparation, qui ne
remet pas nécessairement en cause l'obligation essentielle elle-même.
Devant vos rapporteurs, M. François Terré, professeur émérite de l'université de Paris 2, membre de l'Institut de
France, a ainsi estimé que la question était de savoir si le plafond de la réparation, concernant l'atteinte à une
obligation essentielle, est fixé d'une manière tellement dérisoire que l'inexécution ne ferait alors l'objet d'aucune
sanction réelle. Cette thèse établit ainsi un rapport proportionnel entre la valeur de l’obligation essentielle, le seuil de
la réparation et l’éventuelle sanction possible
Cela étant il faut retenir que la portée des clauses limitatives de responsabilité demeure très incertaine, et au cas par
cas et peut révéler une immixtion du juge dans la sphère des contrats d’affaire tendant soit à les rejeter, soit à les
modifier
Par ailleurs Il semble établit que les clauses limitatives soient valables, et produisent tous leurs effets lorsqu'elles
portent sur une obligation « accessoire » du contrat, mais même dans ce cas de figure la faute contractuelle source du
manquement à l’obligation de son inexécution ne doit nullement avoir un caractère dolosif et ne doit pas constituer
pas une faute lourde. En effet si la situation se présente dans ces cas, la clause même visant une obligation accessoire
sera également réputée non écrite par le juge.

Les clauses pénales, quant à elles, jouissent d'une validité de principe. Au titre de la liberté contractuelle, les parties au
contrat sont en effet libres de fixer le forfait qui sera dû en cas d'inexécution par l'une des parties de ses obligations
conventionnelles.
Toutefois, le juge peut, même d'office, réviser une clause pénale s'il apparaît qu'elle est manifestement excessive ou
dérisoire
Dans un contrat entre un consommateur et un commerçant
Si vous êtes un consommateur et faites affaire avec un commerçant, la loi lui interdit de limiter ou d’exclure sa
responsabilité. Il est donc inutile de vous inquiéter d’une clause de limitation ou d’exclusion de responsabilité : elle
n’est pas valide.

Dans un contrat entre particuliers

Valide seulement pour les dommages à vos biens

Une personne avec qui vous faites affaire peut exclure ou limiter sa responsabilité pour les dommages à vos biens si
toutes les conditions suivantes sont remplies :

Section 6 Les modes de règlement privé des litiges d’affaires

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 Le mode de règlement traditionnel de traitement des litiges d’affaire est sans nul doute la voie
juridictionnelle étatique : judiciaire ou administrative. Mais elle présente certaines faiblesses : la lenteur car l’un des
symboles de la justice est la tortue signe de prudence certes mais parfois de soubresauts. La justice est empreinte
également de complexité et de coû ts. Aussi, les parties à un contrat d’affaire prévoiront-elles très souvent des
conventions destinées à limiter ou exclure les possibilités de recours devant les Tribunaux ordinaires. Ces clauses
sont diverses et variées : ainsi les parties peuvent se réserver un libre du choix en ce qui concerne le processus de
règlement non juridictionnel par l’insertion de clause simples de règlement (PARA I), elles peuvent également insérer
des clauses qui renvoient à la technique d’arbitrage (PARA II)

Para I LES CLAUSES SIMPLES DE REGLEMENT DE DIFFEREND

Les parties peuvent convenir qu’en cas de différend découlant de leur présent contrat ou lié à celui-ci, de se
rencontrer afin de chercher à régler le différend par le biais de la négociation ou d'un autre processus approprié de
règlement des différends, avant de recourir à l'action judiciaire.

Les parties peuvent également prévoir une clause de non contestation, de la clause de règlement
amiable qui fait naître une obligation de négociation, de la clause d’expertise destinée à mettre en lumière les
difficultés qui obèrent la bonne exécution du contrat, grâ ce à l’avis d’une voie autorisée. ou encore de la clause de
conciliation.
Si un différend découlant du présent contrat ou lié à celui-ci survient et que les parties ne règlent pas toutes
les questions qui font l'objet du différend ou certaines d'entre elles par le biais de négociations, l'une ou l'autre des
parties au différend peut sans tarder envoyer à l'autre ou aux autres parties un avis d'intention de soumettre le
différend à la médiation. Lorsque le mécanisme de la médiation est enclenché par la transmission de l’avis écrit celui-
ci doit comporter toutes les questions qui font l'objet du différend
Les parties conviennent d'échanger tous les renseignements sur lesquels elles ont l'intention de s'appuyer
dans toute présentation orale ou écrite au cours de la médiation. Cet échange devra être complet au plus tard dix (10)
jours avant la date fixée pour la médiation.
Les parties conviennent que chacune d'entre elles sera responsable du paiement des honoraires de leurs
représentants respectifs ( avocat ou conseil) et du coû t de leurs déplacements personnels. Les honoraires et les
dépenses du médiateur ainsi que tous les frais administratifs de la médiation, comme le coû t de location de la salle où
a lieu la médiation, le cas échéant, doivent être partagés également entre les parties.
Calendrier :
Les parties doivent choisir ensemble une date pour la médiation qui ne peut pas être plus tard que

jours à compter de la date de l'avis d'intention de soumettre le différend à la médiation.

Caractère confidentiel :
Tous les renseignements échangés au cours de cette médiation devront être considérés comme des
renseignements communiqués "sous toute réserve" pour les fins de négociations en vue d'une entente, et devront être
considérés comme des renseignements à caractère confidentiel par les parties et leurs représentants, à moins que la
loi ne le prévoit autrement. Toutefois, une preuve qui est autrement admissible ou qui peut être communiquée, ne
saurait être rendue inadmissible ou non communicable du fait qu'elle a été utilisée pendant la médiation.
Rencontre individuelle :
Le médiateur est libre de rencontrer les parties individuellement, selon ce qu'il juge approprié pour améliorer les
possibilités de conclure un règlement obtenu par la médiation. Tout renseignement confidentiel communiqué au
médiateur par une des parties au cours de telles rencontres ne peut être divulgué à l'autre ou aux autres parties
qu'avec l'autorisation expresse de la première partie.

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PARA II la clause d’arbitrage
La clause d’évitement par excellence de la voie judiciaire est sans nul doute la technique de l’arbitrage dont
l’objet final est de régler les litiges nés ou à venir autrement que par des juges tenant leurs pouvoirs d’une délégation
permanente d’un Etat ou d’une institution internationale.
Le domaine de l’arbitrage apparait ainsi double, en effet il peut être prévu d’avance dans une clause
compromissoire : c’est la convention par laquelle les parties s’engagent à soumettre à un ou plusieurs arbitres les
différends qui pourraient naître relativement à leurs contrats. C’est une clause exclue dans toutes les matières qui
intéressent l’ordre public et elle n’est permise que pour les matières dont les parties ont la libre disposition. De ce fait
la clause compromissoire est très étroitement encadrée dans les contrats internes où elle n’est permise qu’en matière
commerciale ce qui heureusement couvre la plupart des contrats d’affaire. En revanche la clause compromissoire est
très largement libéralisée et usitée dans les montages contractuels mettant en jeu les intérêts du commerce
international.
L’arbitrage peut aussi être pratiqué avec la grâ ce d’un compromis qui est la convention par laquelle les
protagonistes à un litige déjà né décident de soumettre celui-ci à un règlement d’un ou de plusieurs arbitres.
Une fois saisie l’arbitre va trancher avec une décision ayant une valeur juridictionnelle appelée
« sentence arbitrale » qui est comparable à un jugement ordinaire sauf qu’elle n’a pas par elle-même une
force exécutoire. De ce fait un exéquatur délivré par une juridiction étatique est à ce titre nécessaire.
Il apparaît ainsi que l’arbitre à l’image du juge ordinaire dispose de la jurisdicio c'est-à -dire le pouvoir de
dire le droit. Mais les parties peuvent lui conférer le pouvoir de statuer en équité (prise de considération divers
aspects).
Annexe B: Convention - type d'arbitrage
Conditions de l'arbitrage
L'avis :
La partie qui demande l'arbitrage doit le faire en envoyant un avis écrit à l'autre ou aux autres parties.
Le début des procédures :
La procédure arbitrale débute à la date de réception de l'avis relatif à l'arbitrage du différend.
Le choix de l'arbitre ou des arbitres :
Les parties conviennent de choisir ensemble un arbitre ou trois arbitres. Si les parties ne peuvent s'entendre

pour choisir un ou des arbitres dans un délai de jours à partir de la date du début des procédures,
(option a.) un arbitre sera choisi, sur demande des parties, par le Centre d'arbitrage commercial national et
international du Québec ou l'Institut de médiation et d'arbitrage du Québec, ou (option b.) chacune d'entre elles
choisira un arbitre et les deux arbitres choisiront à leur tour un troisième arbitre.
Lieu :

L'arbitrage aura lieu à , province de Québec.

Frais :
Les parties conviennent que chacune d'entre elles aura la responsabilité de payer les honoraires de leur
avocat et les autres dépenses engagées pour préparer leur cause en vue de l'arbitrage. Les honoraires et les dépenses
de l'arbitre ou des arbitres ainsi que tous les frais administratifs de l'arbitrage, comme le coû t de location de la salle
d'audience, le cas échéant, doivent être partagés également entre les parties.
Demande :

Dans un délai de (p. ex. 20) jours après le choix de l'arbitre ou des arbitres, le demandeur doit
soumettre sa demande par écrit à l'arbitre ou aux arbitres et à l'autre partie, dans lequel il énonce les faits, les
questions qui font l'objet du différend et les redressements qu'il cherche à obtenir.

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 Défense :

Dans un délai de (p. ex. 20) jours après la réception de la demande, le défendeur doit
soumettre par écrit sa défense à l'arbitre ou aux arbitres et au demandeur.
La date de l'audience :

Les parties doivent choisir ensemble pour la tenue de l'audience une date qui ne dépasse pas
(p. ex. 20) jours à partir de la date qui suit la soumission de l'exposé de la défense.
Communication :

Chaque partie doit transmettre à l'autre partie et à l'arbitre ou aux arbitres dans un délai de (p.
ex. 10) jours avant la date fixée pour l'audience, une copie de tous les documents et des autres pièces sur lesquels elle
se propose de se baser au cours de l'audience arbitrale.

La sentence arbitrale :
Le ou les arbitres doivent faire tous les efforts possibles conformément à l'article 18 du Code de l'arbitrage
commercial pour compléter les procédures et rendre la sentence dans un délai de (p. ex. six mois) à partir de la date
du début de celles-ci. La sentence arbitrale doit être rendue par écrit et inclure les raisons de la décision.
La clause relative aux lois applicables :
Le ou les arbitres doivent régler ce différend conformément aux lois de la province de Québec.
Homologation :
La sentence arbitrale rendue peut être homologuée par le tribunal qui possède la compétence en cette
matière.
L'interdiction de fournir son aide dans l'avenir :
Il est convenu que le ou les arbitres ne représenteront aucune des parties et ne témoigneront pas en faveur
d'aucune des parties, au cours de toute procédure légale ultérieure entre les parties ou au cours de laquelle leurs
intérêts sont opposés. Il est également convenu que les notes personnelles et les opinions écrites rédigées par le ou les
arbitres relativement à cet arbitrage sont confidentielles et ne peuvent être utilisées au cours de toute procédure
ultérieure entre les parties ou au cours de laquelle leurs intérêts sont opposés.

Les clauses attributives de juridiction : au lieu d’exclure le mode juridictionnel ordinaire les parties peuvent se borner
à modifier d’avance les règles de compétence juridictionnelle en stipulant des clauses attributives de compétence.
Dans les contrats internes cette possibilité n’existe que pour la compétence territoriale et suit la condition
entre autre que les parties soient toutes commerçantes et aient contracté en cette qualité. Quand aux règles de
compétence d’attribution matérielle, elles connaissent de très rares dérogations dont la mise en œuvre est toutefois
subordonnée à la naissance du litige. Ainsi les parties ne pourraient en aucune manière modifier les règles de
compétence matérielle à un moment où elles ne font que préparer l’avenir d’un contrat encore paisible.
En matière internationale, le principe c’est celui de la liberté sous réserve de la limite pouvant découler de la
loi applicable au contrat. L’impérativité de la compétence territoriale se rencontre ainsi de manière fréquente en
matière d’assurance terrestre.

 Quelques exemples de clauses

1. Clause d’interprétation : « pour l’interprétation du présent contrat, il pourra être fait référence aux
documents et courriers listés en annexes ».

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2. Clause de preuve : « Entre les parties au présent contrat, toutes les notifications relatives notamment aux
mises en demeure, résiliation partielle ou totale devront être faites par lettre recommandée avec accusé de
réception ».

3. Clause compromissoire : « les litiges qui viendraient à se produire ensuite ou à l’occasion du présent contrat
seront résolus par voie d’arbitrage conformément au règlement de conciliation et d’arbitrage de la CCJA

4. Clause attributive de compétence : « En cas de litige seul le tribunal de commerce de Dakar sera compétent,
même en cas de pluralité de défendeurs ou d’appel en garantie».

5. Clause élusive de responsabilité : « la société unis ne sera pas tenue responsable des retards apportés à
l’exécution de ses prestations ».

6. Clause limitative de responsabilité : « la société A ne pourra être tenue pour responsable des conséquences
dommageables dans l’exécution de ses obligations qu’en cas de mise en demeure préalablement faite par la
société B et pour une proportion de 0,5 du coû t total des prestations ».

7. Clause pénale : « L’inexécution de toute obligation nées du contrat sera sanctionnée par le versement d’une
pénalité de 200.000F ».

8. Clause de prescription : « Toutes actions en réparation pour manquement à l’obligation de délivrance

conforme, devra être engagée dans le délai d’un an à compter de la conclusion du contrat ».

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