Gouvernement D'entreprise

GOUVERNEMENT DENTREPRISE Entre contexte international et volution marocaine
DEDICACES A nos trs chers parents qui ont toujours t l pour nous tout au long de nos tudes et qui nous ont donn un magnifique modle de labeur et de persvrance et qui ont toujours attendus le fruit de leur ducation. On espre qu'ils retrouveront dans ce travail toute notre reconnaissance et tout notre amour.
REMERCIEMENTS
Au prambule de ce mmoire, on tient remercier toutes les personnes ayant contribus, de loin ou de prs, llaboration de ce modeste travail et auxquelles on voudrait exprimer toute notre reconnaissance. On tmoigne, dans un premier temps, notre gratitude notre aimable professeur, Mme Asmaa Boukhima, pour sa disponibilit, son inspiration, son encadrement, sa pdagogie, pour ses judicieux conseils et surtout pour la confiance quelle nous a accord au long de la ralisation de ce mmoire, et qui a eu la gentillesse de le lire et de le corriger, et avec laquelle nous avons pu accomplir ce travail. On souhaite remercier, dans un second temps, lensemble du corps universitaire avec ses professeurs, son personnel et sa tte, Mme la doyenne pour cette chance quelle nous prsente. Sans oublier nos chers parents pour leur soutien et patience, qui ont facilit grandement la ralisation de cette tche. Finalement, un Grand merci pour nos amis, nos collgues et proches pour leur support moral et leur encouragement. Merci tous et toutes.
SOMMAIRE
DEDICACES............................................................................................................................. 1 REMERCIEMENTS ................................................................................................................. 2 SOMMAIRE ............................................................................................................................. 3 INTRODUCTION ..................................................................................................................... 4 PREMIERE PARTIE : LE RENFORCEMENT DU DROIT DE LACTIONNAIRE DANS LES SOCIETES ANONYMES................................................................................................. 9 CHAPITRE I : Le droit linformation .............................................................................. 10 Section I : Droit linformation priodique .................................................................... 10 Section II : Droit linformation permanent ................................................................... 12 CHAPITRE II : le droit laction ....................................................................................... 16 DEUXIEME PARTIE : UNE NOUVELLE CONCEPTION DE LADMINISTRATION ET DE LA DIRECTION DE LA SOCIETE ANONYME ........................................................... 20 CHAPITRE I : Clarification des fonctions et missions de lorgane de gouvernance .......... 21 Section I : le pouvoir du conseil dadministration ........................................................... 21 Section II : Les moyens pour un fonctionnement efficace du conseil dadministration.. 23 CHAPITRE II : Choix de maintenir ou de dissocier le cumul des fonctions de prsident et de directeur gnral ............................................................................................................. 36 Section I : Cumul des fonctions du prsident et directeur gnral .................................. 36 Section II : Dissociation entre la fonction du prsident et du directeur gnral .............. 37 CONCLUSION ....................................................................................................................... 39 GLOSSAIRE ........................................................................................................................... 41 BIBLIOGRAPHIE .................................................................................................................. 43 TABLE DES MATIERES ....................................................................................................... 45
INTRODUCTION Il nexiste pas de dfinition unique de la gouvernance dentreprise. Au contraire, de nombreuses dfinitions ont t proposes. La dfinition qui domine aujourdhui la littrature financire est due Shleifer & Vishny [1997], pour qui la gouvernance recouvre lensemble des mcanismes qui garantissent aux diffrents bailleurs de fonds un retour sur investissement, en vitant lappropriation de valeurs excessives par le dirigeant et les actionnaires dominants. Une telle dfinition met laccent sur les mcanismes dincitation et de contrle du dirigeant au profit des investisseurs, et, notamment, des actionnaires. 1. De la manire la plus synthtise, et selon le rapport de Cadbury de 1992, la gouvernance dentreprise se dfinit comme tout systme par lequel une socit est dirige et contrle. Lorigine du concept gouvernance dentreprise ou corporate governance remonte, selon certains, la nuit des temps, tandis que dautres placent sa gense la dernire dcennie. Quoi quil en soit, il est clair que la disjonction entre le pilotage stratgique et la proprit est la base du premier courant dintrt pour ce concept. Historiquement, lexpression anglaise corporate governance est ancienne et sest dveloppe avec la monte du capitalisme moderne dans les pays anglo-saxon. Mais le dbat sur le gouvernement dentreprise na commenc prendre une ampleur qu partir des annes 70-80, suite plusieurs raisons. Tout dabord, la dfaillance de mcanismes de contrle suite une srie de scandales et turbulences qui ont branls les marchs financiers aux Etats Unis et au Royaume Uni et qui ont dclench la remise en cause de lefficacit des conseils dadministration2. Ensuite, le changement de la structure de lactionnariat qui tait traditionnellement trs disperse et compose de petits porteurs, mais qui a t substitue, avec le temps, par les organismes de gestion collective (Fonds de pension). Ces organismes qui, suite leur dtention de participations importantes sur le march, ont dcid dexercer leur droit dactionnariat. Ce droit a eu un fort impact sur les
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Peter Wirtz, Les meilleurs pratiques de gouvernance dentreprise, la dcouverte, Paris, 2008, p. 8. Son rle inoprant pousser le Qualifier de Chambre dormante
assembles gnrales, les rmunrations des dirigeants et leur dpart en cas de la nonassurance de la rentabilit des investissements. Et finalement, la mondialisation dans la mesure o, dans une optique dinvestissement mondial, elle exige un niveau lev de stabilit financire. Ainsi les principes de gouvernance dentreprise ont pu tre appliqus. En France, la prise de conscience par les milieux patronaux na pas tard avoir lieu. Aprs le fameux rapport Vinot, la rflexion stait lance avec la succession de plusieurs rapports (Vinot II, Bouton, etc.) et de deux lois (loi n 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles rgulations conomiques et loi n 2003-706 du 1er aot 2003 sur la scurit financire). Sinspirant du modle franais, le modle marocain de gouvernance dentreprise n est cependant pas impos par la loi. Il sagit en fait dun code de bonne gouvernance (Code marocain de bonnes pratiques de gouvernance dentreprise). En outre de ce code, la loi 17-95 de 1996 et sa modificative 20-05, relatives aux socits anonymes, sont venus renforcer cette dynamique du dveloppement de la bonne gouvernance dentreprise. Lorganisation, de par sa nature, est compose de ressources physiques et humaines. Lexistence dun potentiel humain bien institu au sein dune firme doit conduire la cration de valeur et la bonne performance. La question qui sest toujours pose est de savoir qui revient le rle de pilotage dune organisation. Identifier le sommet de la hirarchie, o se trouvent les apporteurs de capitaux et les dirigeants, permet dapporter la rponse cette question. En principe, cest travers la rpartition des responsabilits entre les actionnaires et les dirigeants quune organisation est pilote. Or, la divergence dintrts entre ces deux pivots de lorganisation a pouss mieux tudier ce phnomne de gouvernance , devenu aujourdhui fondamental cause de la succession des cas de fraudes et scandales, notamment sa contribution au renforcement des droits de lactionnaire au sein des conseils dadministration - point de jonction entre les dirigeants et les actionnaires eux-mmes remis en cause dans leur mode de fonctionnement.
Lanalyse des diffrentes thories apportes travers le dveloppement du concept de gouvernance a permis de mettre laccent sur limportance du contrle des dirigeants par lensemble des parties prenantes de lentreprise et surtout par les actionnaires qui taient marginaliss et carts du processus de prise de dcision au sein de lorganisation. Aprs stre rendu compte de limportance du financement par les fonds propres, et du rle important des actionnaires dans le processus organisationnel, la conclusion que lon a raisonnablement tire est que le gouvernement dentreprise devait avant tout reposer sur la prise en compte des intrts des dtenteurs du capital. Plusieurs thories se sont dveloppes dans ce sens. La thorie dagence est lune des plus importantes. Dveloppe partir de 1976 par Jensen et Meckling, cette thorie repose sur le fait que lagent (le dirigeant) agit pour le compte du principal (lactionnaire), ces deux types dintervenants nayant pas ncessairement les mmes objectifs. Ltude de cette thorie permet de rduire et faire face aux conflits dintrts et aux asymtries dinformation , travers la mise en place des cots dagence . En effet, Jensen et Meckling disent que la firme est constitue dun ensemble de relations contractuelles dont lentreprise constitue le centre contractant, ce qui vite la multiplication daccords bilatraux. Dans ce cas, il est suppos que chaque partenaire faisant partie de la relation poursuive son propre intrt, quoique ce mme intrt soit divergeant par rapport aux autres contractants, tout en faisant attention au risque de se faire spolier son intrt. Des dysfonctionnements peuvent se dclencher par la suite si, en plus des conflits dintrts potentiels, vient sajouter une asymtrie dinformation forte entre les parties prenantes, cest--dire que lun des partenaires dispose dinformations privilgies qui font que les autres partenaires sont dans lincapacit dobserver avec prcision son comportement3. Ces situations engendrent des cots, montaires ou non, que les deux parties doivent supporter du fait de la ncessit de mettre en place des systmes dobligation et de surveillance. Plus prcisment, ces cots dagence sont constitus des dpenses de surveillance et dincitation
Wirtz, 2008, Op. cit., p. 39.
(engages par le principal pour orienter le comportement de lagent), des cots dobligation (supports par lagent pour ne pas lser le principal) et de la perte rsiduelle (supporte par le principal en raison dun comportement dviant de lagent ne maximisant pas le bien-tre du principal).4 Le renforcement du droit de lactionnaire par les mcanismes de surveillance des dirigeants est au cur de cette thorie. Aussi, les scandales qui se sont succds et linefficience de lorgane dirigeant a pouss les intervenants remettre en cause le mode de fonctionnement de ladministration des grandes entreprises. Rsultants de plusieurs analyses des frasques et scandales connus sur la scne internationale, les rapports et mesures correctives proposs ont essentiellement tenu remdier au problme de mode de fonctionnement des administrations travers le concept de bonne gouvernance dentreprise. Lintrt que reprsente ce sujet, qui est au cur de lactualit conomique depuis des annes, dans un contexte international, est de promouvoir dans les annes venir un esprit de bonne gouvernance stalant aussi bien sur les grandes et moyennes organisations que sur les petites entreprises, minimisant ainsi le risque de voir de nouveaux effondrements de structures organisationnelles pouvant provoquer des crises conomiques comme on lavait vu prcdemment sur des cas fortement mdiatiss, dont le plus fameux reste celui dENRON en 2001.5 Toutes les rflexions antrieures se penchant sur des mesures curatives, la perte de confiance a permis de changer de raisonnement vis--vis du sujet de gouvernance dentreprise et de mettre en uvre des plans et mesures prventifs, faisant ainsi du concept de gouvernance dentreprise une ncessit fondamentale.
Alain Finet et Al., Gouvernement dentreprise : enjeux managriaux, comptables et financiers, De Boeck, 2005. 5 Lorigine de la chute du gant nergtique ENRON revient principalement au poids du surendettement comme rponse au besoin de financement pour maintenir son dveloppement et la profitabilit apparente et non relle. Or ce q ui tait trompant cest que lapparence du gouvernement dentreprise chez ENRON avait tout pour assurer un investisseur.
Dans un contexte international, quelles sont les principales lois et rapports qui ont renforc la mise en place des systmes de gouvernance ? Quels sont les principaux apports de ces lois et rapports ? Quelles sont leurs effets sur le renforcement du rle de lactionnaire au sein de lorganisation ? Ont-elles permis dimposer un mode de fonctionnement efficient de ladministration ? Et puis, dans un cadre plus restreint, quen est-il de la position du Maroc vis--vis de llaboration dune loi qui oblige les entreprises laborer ou sadhrer aux principes de bonne gouvernance ? Les lois existantes et le code marocain de bonne gouvernance sont-ils suffisants pour pouvoir avancer un pas de plus vers lobligation de tenir des chartes de bonne gouvernance ? Dans une premire partie, on sattachera clarifier les diffrents droits accords aux actionnaires dans leur rle dintervention mais aussi de personnes bien positionnes pour agir suivant lintrt de lentreprise. Et sera suivie par une partie consacre aux nouvelles modalits et outils de fonctionnement des organes de gouvernance et aussi la facult de dissocier la fonction de prsidence celle de la direction gnrale.
PREMIERE PARTIE : LE RENFORCEMENT DU DROIT DE LACTIONNAIRE DANS LES SOCIETES ANONYMES
Les principes de gouvernement dentreprise visent rtablir le rle et la position de lactionnaire au sein des entreprises. Difficile rguler, il revient uniquement au lgislateur de fixer le droit de lactionnaire. En effet, il est difficile pour les organismes professionnels et les entreprises dlaborer des rgles assurant le droit sinformer et dagir lactionnaire. Car mme dans leur but damliorer sa position soit par modification des statuts ou laboration dune charte et aussi par des outils de soutien, llaboration de ces rgles reste limite. Les actionnaires dtenant des parts importantes se trouvent au dessus des statuts et ne sont pas intresss, en raison de leur position particulire, par une amlioration des droits des actionnaires minoritaires. En ce sens, les lois existantes, en vertu des rflexions sur le gouvernement dentreprise, sont venues renforcer les droits des actionnaires leur garantissant une atmosphre plus quitable afin de les aider pouvoir mieux agir. Les dirigeants et le conseil dadministration doivent se montrer transparents vis--vis des actionnaires. Ils sont tenus de communiquer les informations dont ils auraient besoin afin quils puissent agir en connaissance de cause et porter un jugement instruit sur la gestion et le droulement des affaires de lentit. Del dcoule la rpartition des droits des actionnaires entre droit de linformation et droit laction.
CHAPITRE I : Le droit linformation

Les actionnaires ou associs doivent avoir accs sans cots et en temps opportun des informations exactes, prcises, fiables et compltes sur tous les aspects significatifs concernant lentreprise. Ces informations doivent tre accessibles et facilement interprtables pour aider les actionnaires et les investisseurs dans leur processus de dcision. 6 Lactionnaire procde lexercice de son droit selon deux situations : -au pralable de la runion dassemble : on parle ici du droit linformation priodique ; -en dehors de lassemble : cest le droit linformation permanent. Section I : Droit linformation priodique Au pralable de toute assemble, lactionnaire doit sinstruire sur la situation de lentreprise ou sur les sujets traits lors des assembles pour pouvoir porter un jugement propre lui-mme et que ce jugement mane dune relle comprhension avant la prise de dcision. La loi marocaine sur les socits anonymes, aprs sa modification, apporte plusieurs nouveauts concernant la rception dinformation par les actionnaires. En effet, lactionnaire, et partir des articles contenues dans la loi, a droit prendre connaissance de plusieurs documents prciss sur lesquels il pourra fonder un jugement. Il bnficiera aussi dune facilit recevoir ces informations et cela par envoi domicile. Outre la loi marocaine, le code marocain de bonnes pratiques de gouvernance dentreprise apporte son tour des nouveauts pour la relation entre lentreprise et ses actionnaires. Il met laccent sur la diffusion de linformation financire des entreprises et les incite respecter la rgle dquit entre tous les actionnaires dont les minoritaires et les non-rsidents et aussi mettre les informations sur la gestion la disposition des actionnaires et associs de manire
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Code marocain de bonnes pratiques de gouvernance d'entreprise , page 31.
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systmatique et rapide, notamment sur les sites internet pour accroitre la facilit daccs linformation. Lutilit de ces mesures pour lenvironnement conomique est daccrotre la participation active des actionnaires au sein de leurs entreprises. Cela aura automatiquement un effet positif en ce qui concerne le processus dcisionnel des organisations. Lactionnaire, connu en gnrale par son comportement mfiant, aura intrt bien prendre connaissance des informations divulgues et faire usage du droit dont il bnficie avant dagir. Les principes du gouvernement dentreprise, et dans le sens doptimisation des procdures de prise de dcision, ont facilit ladoption de nouvelles technologies permettant tout actionnaire ne pouvant pas se prsenter lors des assembles, assister au runion dassembles par visioconfrence et aussi pouvoir voter par correspondance. Cette deuxime mesure a pour but de rduire la chance de voir plusieurs actionnaires, ne se prsentant pas lors des assembles, donner leur droit de vote en faveur des dirigeants par procuration sans indication du mandataire. Soucieux dlargir le sens du renforcement du rle des actionnaires et prenant en compte les manipulations trompeuses de certains dirigeants, les principes de gouvernement dentreprise ne se sont pas arrts l o les procdures de prises dinformations se sont dvelopps. En effet, dans un contexte international, la vracit des informations donnes aux actionnaires est de plus en plus remise en cause. De plus, ce serait une erreur de croire que tous les types dinformation sont bien communiqus. Il est important donc de contrler les informations prsentes aux actionnaires. Les instruments de gouvernance dentreprise ne sont pas multiples dans ce sens. Aux Etats Unis, les procs ayant pour motif la publication dinformations fausses ou trompeuses et la non-divulgation dinformation sont en croissance continue. Les consquences en matires financires seront de plus en plus graves pour les entreprises. Plusieurs compagnies importantes ont vu leur montant de prime pour assurance civile augmenter de manire draisonnable.
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La meilleure solution qui se prsente pour ces entreprises, et qui est toujours dans le cadre du dveloppement de la bonne gouvernance, est de crer au sein des directions financires ou de la communication des services grant les relations avec les actionnaires. Limportance de ce service est majeure. Il ne se prsente pas seulement comme une solution au problme de la fiabilit des informations communiques aux actionnaires, mais est aussi devenue un facteur trs important desdits investisseurs institutionnels dans leurs choix dinvestissement. Ne portant plus essentiellement sur le choix de la devise et sur le secteur dactivit, le choix des investisseurs se portera sur lentreprise prsentant la meilleure gouvernance. Section II : Droit linformation permanent Quant au droit linformation permanente, il consiste pour un actionnaire pouvoir prendre connaissance, au sige de la socit, dun certain nombre de documents, tenus avant les assembles, relatifs aux trois derniers exercices. Comme lindique larticle 146 de la loi 20-05 relative aux socits anonymes : Tout actionnaire a droit, toute poque, d'obtenir communication des documents sociaux viss l'article 141 et concernant les trois derniers exercices ainsi que des procsverbaux et feuilles de prsence des assembles gnrales tenues au cours de ces exercices. Les bonnes pratiques de gouvernance dentreprise recommandent la diffusion dinformations relative, par exemple, aux risques significatifs ou prvisibles ou encore la politique de gouvernance de lentreprise. Linformation doit porter sur les donnes importantes ou significatives de lentreprise et doit tre diffuse simultanment tous les actionnaires pour garantir leur traitement quitable. En particulier, linformation financire et comptable doit tre fiable, comparable, suffisamment dtaille et rpondre strictement aux normes comptables nationales ou internationales. 7 Laccent est mis particulirement sur linformation financire et comptable. Limportance de ces types dinformations, pour les actionnaires, rside dans le fait
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Code marocain de bonnes pratiques de gouvernance d'entreprise , loc. cit.
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quils reprsentent un facteur trs dterminant dans leur option de placement ou de retrait de leurs actions car cela est fonction de la scurit que reprsente lentreprise par rapport sa situation financire. Logiquement, une entreprise qui prsente une situation financire saine et qui obtient des indicateurs dactivit et de performance positifs reprsente un gage de scurit vis--vis de ses actionnaires. Cela lui assurant la poursuite de son activit. Il apparait convenable donc de citer les outils dinformation financire les plus rpandus. Le rapport annuel : toutes les rflexions, thories et lois ont donn au rapport annuel une position cl comme outil dinformation. Il nest plus seulement un document de rvlation des informations financires obligatoires. Il permet aux actionnaires de forger leur jugement sur la stratgie et les oprations de la socit ainsi que sur ses risques, sa place et son action dans son environnement conomique et social. 8 Autrement dit le rapporte annuel apporte les lments qui permettront aux actionnaires de se faire une opinion sur la mise en place et la qualit de la gouvernance dentreprise. Les recommandations pour la manire de tenir ce rapport ont t le sujet de plusieurs dbats, lentreprise devant communiquer son comportement profond. La COB franaise, par exemple, a mis des recommandations sur quatorze thmes prioritaires, on en site quelques uns : linformation financire pro forma, les engagements hors bilan, le gouvernement dentreprise, la structure du capital (volution de lactionnariat des trois dernires annes) et autres Encore, faut-il dire que les rapports annuels sont ils imperfectibles. La ralit dmontre le contraire. Aux Etats Unis, la SEC a critiqu en 2003 les rapports annuels des 500 premires entreprises cotes amricaines. Aussi la COB, en France, a constat que 10 groupes sur 23 (du CAC 40) ayant publi leurs rsultats ont eu recours des termes financiers caractre non strictement
Hlne Ploix, le dirigeant et le gouvernement dentreprise, Village Mondial, Paris, 2003, p. 106.
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comptable et sans dfinition prcise pour commenter leur rentabilit. Il est donc important qu cots de ces indicateurs, quils soient bien explicits et rapprochs des comptes ou non, viennent sajouter des informations supplmentaires tel que la communication sur lensemble des soldes intermdiaires de gestion. Les sites web de communication financire comme un outil dinformation regroupant lensemble dinformations dactualit et de fond. Les entreprises peuvent y mettre leur assemble gnrale en vido pour y tre stocke et consulte tout moment par les actionnaires. Lexamen de la fiabilit des informations financires et comptables est son tour au cur du dveloppement des bonnes pratiques de gouvernance. Plusieurs rflexions se sont dveloppes autour des outils et moyens de contrle de ces informations. La normalisation est en effet le premier instrument recommand en vue de fiabiliser linformation. Bien que la plupart des entreprises internationales adhrent certaines normes reconnues mondialement, les entreprises marocaines sont encore hsitantes vis--vis de ladoption des normes internationales (dont les normes comptables et financires), lexception des grandes firmes. Il est recommand, mais non exigible, aux entreprises dans le cadre du code marocain de bonnes pratiques de gouvernance de se rfrer aux meilleures normes et pratiques internationales. La juridiction marocaine devrait rendre obligatoire ladhsion ces normes car comme il a t dj cit, seul le lgislateur est capable de pouvoir imposer leur application lchelle nationale. Lobligation de suivre ces normes aurait un impact positif sur les performances et sur la comptitivit des entreprises nationales. En effet plusieurs entreprises, connaissant une croissance au niveau de leur production ou activit, sont loin dajuster leurs besoins organisationnels par rapport leur niveau de croissance, cela implique automatiquement une mauvaise allocation des ressources et une mauvaise gestion globale. La normalisation intervient ici pour structurer les flux dinformations et pour permettre de mieux les contrler.
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Outre la normalisation, le comit daudit vient comme un deuxime mcanisme de contrle de la fiabilit de linformation. Faisant partie des nouveaux enjeux de rgulation, sa mise en place est fortement recommande. Parmi ses missions principales le suivi de lefficacit des systmes de contrle interne et de gestion des risques, et le suivi du processus dlaboration de linformation financire. Toutes ces missions reprsentant un facteur contribuant la performance et la prennit de lentreprise, tout en tant source de confiance durable. Et comme il a t dfini sur le code marocain de bonnes pratiques de gouvernance dentreprise le comit daudit joue un rle central dans la transparence des comptes des entreprises et dans leur capacit informer les actionnaires, les associs et les parties prenantes sur lensemble des risques conomiques, financiers et oprationnels auxquels elles sont confrontes. Le troisime mcanisme qui est recommand pour la vrification de la fiabilit de linformation et du processus de contrle interne est laudit externe. En effet cette fonction indpendante de lentreprise a pour mission dmettre un avis externe et objectif sur limage fidle du patrimoine, de la situation financire et des rsultats de lentreprise. Le commissaire aux comptes, personne habilit exercer cette mission, est responsable vis--vis des actionnaires et associs : mission dinformation et de protection des actionnaires. Chaque anne, le Commissaire aux Comptes prsente aux actionnaires un rapport gnral d'audit des comptes annuels, ainsi quaux autres parties prenantes.
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CHAPITRE II : le droit laction

Lactionnaire dispose de plusieurs moyens daction pour exercer leur droit de contrle. En effet, lactionnaire qui nest pas satisfait des informations fournies par la socit ou de certaines oprations de gestion dispose de diffrents moyens qui lui permettent dobtenir une information plus complte, ou dintervenir dans le fonctionnement de la socit, ou encore dexercer une action en responsabilit lencontre des dirigeants. Droit du recours des experts de gestion Sagissant dune irrgularit de gestion, conflits dintrts ou encore conflits sociaux, le recours un expert de gestion intervient pour le rtablissement de cette situation en vertu des dispositions apports par le lgislateur marocain. A condition quil reprsente au moins 5% du capital, les actionnaires peuvent demander en justice dun ou plusieurs experts chargs de complter linformation des actionnaires sur les oprations de gestion. Avant lexcution de cet acte, ils doivent interroger par crit le prsident du conseil sur les lments mal clairs qui est cens rpondre dans un dlai ne dpassant pas un mois. Si les rponses prsentes savrent insatisfaisantes, les actionnaires peuvent saisir le prsident du tribunal de commerce dune demande de dsignation dun expert habilit porter jugement sur les oprations effectus par les organes sociaux. Or larticle 145 du nouveau code de procdure civile reprsente lavantage, par rapport la procdure prcdemment abord, de souvrir tout actionnaire quel que soit le nombre daction quil dtient.9 Droit de rcusation et de relvement des commissaires aux comptes
Jean-Jacques Caussain, Le gouvernement dentreprise, le pouvoir rendu aux actionnaires, Litec, Paris, 2005, p. 149.
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La dtention dau moins 5% du capital, ouvre le droit aux actionnaires pour la rvocation, tout comme la rcusation dun ou plusieurs commissaires aux comptes dsigns par lassemble gnrale (Art .162). La demande doit porter sur des lments permettant effectivement la remise en cause de la comptence, lobjectivit ou lindpendance du ou des commissaires aux comptes. Droit de Convocation de lassemble gnrale Les actionnaires dtenteurs dau moins le un dixime du capital social ont droit dun dpt, auprs du prsident du tribunal de commerce, dune demande de convocation de lassemble gnrale.10 Lobjet de ce droit rappel, en principe, la protection des actionnaires minoritaires de la socit dans la mesure o il leur permet dexiger ce qui leur ait d. (Questions, voteetc.) Droit daccs aux assembles et de lexercice du droit de vote En outre de leur droit de convocation de lassemble, les actionnaires titulaires dactions ont, par dfaut, le droit de participer lassemble gnrale et le droit dy voter, et ce, quel que soit le nombre dactions quils dtiennent. Le vote peut sexercer titre personnel, ou par un mandataire. Et dans lincapacit de son dplacement, lactionnaire se fait prsenter par son conjoint ou par tout autre actionnaire. En vue de limiter labsentisme des minoritaires, la participation aux assembles par visioconfrence, ou par tout moyen de tlcommunication tel que le vote lectronique ou la tlcopie11, sont des techniques mis leur disposition. (Voir chapitre I)
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Il ne sagit pas dun droit de convocation directe, mais plutt de laspect volontariste de sadresser la justice pour obtenir la convocation . Asmaa Boukhima, 2004, Le contrle de la socit anonyme, Sujet de thse, p. 217. 11 J. J. Caussain, op. cit., p. 142.
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Ce droit de vote est lacte rsultant du renforcement du processus de prise de linformation par les actionnaires. Droit dinscription dun projet de rsolution lordre du jour Larticle 117 de la loi 17-95 prvoit, sous la mme condition de dtention de 5% du capital, que un ou plusieurs actionnaires ont la facult de requrir l'inscription d'un ou de plusieurs projets de rsolutions l'ordre du jour. Toutefois, une rsolution non inscrite lordre du jour est considr comme entrave la dlibration de lassemble. Droit dengager une procdure dalerte Sagissant dune exclusivit du droit marocain, larticle 546 du code de commerce Stipule que tout actionnaire peut engager une procdure dalerte sil reconnat que des actions nuisent la bonne marche des affaires de la socit. Droit de demander la dsignation dun administrateur provisoire Le fonctionnement de la socit peut tre dangereusement boulevers, voir impossible dassurer sa continuit soit par des conflits dintrts ou des blocages au sein du conseil dadministration. Dans un tel souci, les actionnaires ont droit demander en justice la dsignation dun administrateur provisoire qualifi de mandataire de justice. Celui-ci est charg de remplacer provisoirement les dirigeants en assurant la gestion de la socit et en protgeant lactif social. Droit de demander rparation des dommages subits En vertu de larticle L.225-251 du code de commerce, les dirigeants rpondent des manquements aux dispositions lgales, de la violation des statuts et des fautes de gestion. En ralit, la prise dune dcision sociale ne tranche pas du seul fait de la runion de la majorit requise. Il peut sagir dune interruption par les minoritaires. Car ceux-ci ont tout le droit de mettre en avant, sils le dcouvrent, labus de majorit dans les affaires de gestion de la socit et en supplment, dengager la responsabilit civile et pnale des dirigeants.
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Le prjudice sentend par deux formes : celui subi titre individuel et titre socital. Lorsque cest la socit qui endure latteinte, cest aux dirigeants dassurer la dfense de la socit, ou bien, dans le cas chant, cest laction social dagir en justice. Si la dmarche est russie les dommages et intrts sont verss au nom de la socit. Or dans lautre cas de figure, lorsque cest lactionnaire qui subit le prjudice, cela lui confre, titre de laction individuel, de recevoir des rparations du dommage. Droit de contrle des conventions rglementes
Quest ce quon entend par conventions rglementes ? Toute convention non courante ou conclue des conditions anormales entre la socit et son dirigeant, un actionnaire, ou une socit qui les contrle est considre comme une convention non rglemente. Larticle 56 de la loi 20-05 soumet toute convention intervenant entre une socit anonyme et l'un de ses administrateurs ou directeurs gnraux ou directeurs gnraux dlgus ou l'un de ses actionnaires dtenant, directement ou indirectement, plus de cinq pour cent du capital ou des droits de vote, l'autorisation pralable du conseil d'administration. La procdure de contrle des conventions rglementes stale en quatre tapes : 1-Autorisation pralable du conseil dadministration (article 58 alina1) ; 2-Rapport du commissaire aux comptes sur les conventions rglementes (article 58 alina 2) ; 3-Approbation de lassemble gnrale des actionnaires ; 4-information du commissaire aux comptes. Droit de demande de liquidation de la socit
Les actionnaires ont droit de demander, sous lautorisation pralable de justice, la liquidation de la socit conformment aux articles L. 237-14 du code de commerce.
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DEUXIEME PARTIE : UNE NOUVELLE CONCEPTION DE LADMINISTRATION ET DE LA DIRECTION DE LA SOCIETE ANONYME
Les rflexions sur le gouvernement dentreprise et les codes de bonne pratique ont apport plusieurs modifications sur le rle, la composition et lorganisation de ladministration. Il sen est suivi, au Maroc, des innovations importantes dans la loi 20-05 portant modification de la loi 17-95. En effet, il y a eu une nouvelle dtermination des fonctions et missions de lorgane de gouvernance et une introduction de la facult de dissocier entre les fonctions du prsident du conseil dadministration et celles du directeur gnral. Toutes ces mesures sinscrivant dans la dynamique de gouvernance dentreprise, elles permettent de mieux valuer les performances de lun des organes les plus importants au sein dune structure conomique. Limportance de cette valuation, en France par exemple, sapprcie dans les recommandations qui ont suscit le devoir de procder une valuation de lactivit de lorgane de gouvernance et en rendre compte dans son rapport annuel lassemble.
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CHAPITRE I : Clarification des fonctions et missions de lorgane de gouvernance
Souvent confondus, les missions et les pouvoirs du conseil dadministration et des dirigeants ont t clarifi aprs lvolution et la modification des diverses dispositions au cours du temps. En effet, il est devenu plus facile de dterminer de quel pouvoir dispose le conseil dadministration, et aussi de dterminer les outils lui permettant un fonctionnement efficace. Cette section se prsente sous forme dune lecture de la loi et du code marocain de bonnes pratiques de gouvernance dentreprise complte par quelques analyses sur limpact conomique et organisationnel de ladoption de certains outils permettant un fonctionnement efficace de lorgane de gouvernance. Section I : le pouvoir du conseil dadministration Les missions du conseil dadministration sont prsent largement claires. La loi marocaine relative aux socits anonymes aprs sa modification dfinit clairement les missions du conseil dans larticle 69 : Le conseil d'administration dtermine les orientations de l'activit de la socit et veille leur mise en uvre. Sous rserve des pouvoirs expressment attribus aux assembles d'actionnaires et dans la limite de l'objet social, il se saisit de toute question intressant la bonne marche de la socit et rgle par ses dlibrations les affaires qui la concernent. Le conseil d'administration procde aux contrles et vrifications qu'il juge opportuns. De cet article dcoule lensemble des pouvoirs attribus au conseil dadministration. Dtermination des orientations de lactivit et veiller leur mise en uvre
Comme il a t cit dans le code marocain de bonnes pratiques de gouvernance dentreprise, lorgane de gouvernance est charg du pilotage stratgique. Il est responsable vis--vis de toutes les parties prenantes et doit de ce fait aider lentreprise remplir sa mission de cration de valeur.
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En ce qui concerne la dtermination des orientations de lactivit le conseil dadministration devra agir pour : revoir, guider et valuer la stratgie de lentreprise, ses plans dactions, sa politique de risques, ses budgets annuels et programmes dactivits. Quant veiller la mise en uvre de ces orientations lorgane de gouvernance, aprs la dfinition de ses objectifs de rsultats, doit assurer la surveillance de la mise en uvre des objectifs et des rsultats de lentreprise et contrler ses principaux investissements et dsinvestissements. Le conseil dadministration se saisit de toute question intressant la bonne marche de la socit et rgle par ses dlibrations les affaires qui la concernent
Durant sa vie, lentreprise est expose plusieurs changements et doit faire face aux ventuels risques dans son environnement quil soit interne ou externe. Dans cet axe, lorgane de gouvernance sera charg de recruter les principaux dirigeants, de dterminer leurs rmunrations et veiller ce quelles soient adaptes et transparentes en vue dtre admissibles et acceptes par les actionnaires, sui vre leurs activits et leurs performances et si loccasion se prsente les remplacer et prparer les plans de succession. Lorgane de gouvernance, dans cette mission, soccupe aussi de surveiller et grer les conflits dintrts entre la direction, les membres du conseil et les actionnaires ou associs, y compris les abus des biens sociaux ou les abus commis dans le cadre de conventions rglementes. Le conseil d'administration procde aux contrles et vrifications qu'il juge opportuns
Lexercice du contrle par le conseil est aussi important que les deux axes auparavant cits. La vrification de la transparence de la gestion, des performances de lentreprise, de lintgrit des ses systmes de comptabilit et de communication financire ou non financire viennent dans une premire tape.
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Ensuite il sera vrifi si les principes comptables sont respects, et si les dispositifs de contrle interne et de matrise des risques existants sont adquats. Lorgane de gouvernance se charge aussi de lorganisation de laudit externe et les relations avec les auditeurs externes. Le processus de diffusion de linformation et de communication de lentreprise, ayant prit une position importante la suite de sa valorisation par les codes de bonne pratique, sera surveiller par le conseil dadministration et notamment en ce qui concerne : Les obligations lgales et rglementaires en matire dinformation Les orientations stratgiques La politique sociale La politique dendettement et de dividendes Les conventions rglementes avec notamment les principaux dirigeants et les holdings La rmunration des dirigeants
Section II : Les moyens pour un fonctionnement efficace du conseil dadministration Les missions de lorgane de gouvernance devant tre bien structures, organises et excutes par des personnes qualifies, des principes et outils doivent tre mis en uvre afin de rendre lexercice des pouvoirs de cet organe possible. Ces moyens doivent tre de nature imposable afin quils garantissent un exercice de pouvoir sans limitation et sans quil y est ainsi une possibilit de remettre en cause lactivit du conseil dadministration. - Lindpendance de lorgane de gouvernance et de ses membres Dans ses missions dvaluation des performances des dirigeants et de surveillance des conflits dintrts le principe dindpendance de lorgane de gouvernance, tant vis--vis de lquipe dirigeante que de ses actionnaires et associes, est fortement impos.
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Lexigence
de
lindpendance
des
membres
de
lorgane
sest
vu
progressivement durcir au fil du temps. En effet si on observe les rapports, connus mondialement, qui se sont succds on verra bien que la proportion des administrateurs est pass de la prsence dau moins deux administrateurs indpendants jusqu exiger la moiti. Cette volution peut traduire la forte corrlation entre la capacit grer les conflits dintrts, rduisant ainsi les cots dagence, avec le nombre dadministrateurs indpendants. Autrement dit, plus le nombre dadministrateurs indpendants est important moins les conflits dagence seraient nombreux et, consquence logique, plus il y aura cration de valeur. Lapprciation de lindpendance se fait aussi bien au niveau de la composition de lorgane de gouvernance quau niveau de sa structure. Cest--dire que lindpendance du conseil sapprcie particulirement la position des administrateurs non excutifs ou externes et lexistence de comits spcialiss, leur composition et au rle quy jouent les membres non excutifs ou externes. Les membres du conseil dadministration doivent agir en toute circonstance dans lintrt de lentreprise. Leur indpendance de jugement est requise tant pour les excutifs ou les non excutifs, et cest mme lune des exigences cl des codes de gouvernance. Laccent est mis sur les membres non excutifs ou externes qui de part leur position doivent porter un regard objectif sur lentreprise et de part leur assiduit et professionnalisme doivent contribuer enrichir la rflexion et la prise de dcision au sein du conseil. La question qui se pose ici est celle de dfinir le membre non excutif ou externe. Au niveau national ni le code de bonne gouvernance ni la loi 17-95 aprs sa modification ne donne une dfinition du membre non excutif ou externe. Gnralement ladministrateur non excutif ou externe est celui qui ne dtient pas de fonctions excutives ou de management dans lentreprise. Il est dit administrateur indpendant. Pour pouvoir tre qualifi dindpendant, il doit runir plusieurs critres
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outre que dtre libre de fonctions excutives ou de management. Sur ce point le rapport Bouton revient en dtails sur ces critres : Par souci de clarification, les critres que devraient examiner le comit et le conseil afin de qualifier un administrateur dindpendant et de prvenir les risques de conflits dintrts [] devraient tre les suivants : - Ne pas tre salari ou mandataire social de la socit, salari ou administrateur de sa socit mre ou dune socit quelle consolide et ne pas lavoir t au cours des cinq annes prcdentes. - Ne pas tre mandataire social dune socit dans laquelle la socit dtient directement ou indirectement un mandat dadministrateur []. - Ne pas tre client, fournisseur, banquier daffaires, banquier de financement : 1) significatif de la socit ou de son groupe ; 2) ou pour lequel la socit ou son groupe reprsente une part significative de lactivit. - Ne pas avoir de lien familial proche avec un mandataire social. - Ne pas avoir t auditeur de lentreprise depuis plus de douze ans. Sagissant des administrateurs reprsentant des actionnaires importants de la socit ou de sa socit mre, le groupe de travail propose de les considrer comme indpendants ds lors quils ne participent pas au contrle de la socit. Source : Bouton [2002, p. 10].12 Dans son but dagir objectivement, ladministrateur non excutif doit pouvoir disposer de la part de lentreprise de la formation, de linformation et des moyens ncessaires lui permettant dexercer efficacement sa mission. Ainsi il doit disposer de plusieurs qualits lui facilitant lexercice de sa fonction tel que lintgrit, la comptence, la capacit de comprendre le fonctionnement de lentreprise, le souci de lintrt de tous les actionnaires, limplication dans la dfinition de la stratgie et dans les dlibrations du conseil. Aussi, ci-dessous un exemple des qualits recommandes un administrateur indpendant : Les qualits demandes un administrateur indpendant Ladministrateur indpendant doit tre libre de tous conflits dintrts. On lui demande galement davoir : La volont de challenger le management Une expertise particulirement utile au conseil 96% 68%
12
P. Wirtz, op. cit., p. 56.
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La disponibilit pour conseiller la direction gnrale en dehors des runions du conseil 60% Une exprience russie de management La capacit dapporter des contacts extrieurs 47% 30%
Source : Korn/Ferry International, gouvernement dentreprise en France, 2002.13 Il appartient lorgane de gouvernance, sur proposition du comit de nominations, de dterminer les critres quil convient daligner pour la slection des qualits des membres non excutifs ou externes. En dernier lieu, concernant les administrateurs non excutifs ou externes, il revient dire quil est difficile de recruter des administrateurs impliqus. Lmergence des administrateurs indpendants est encore trop rcente et lenvironnement juridique ne sy est encore pas adapt. Aussi, deux facteurs sont importants et ncessitent une rflexion jurisprudentielle : La rmunration est insuffisante. Pour attirer des personnes ayant la meilleure contribution possible dans une mission demandant une forte implication personnelle il faut ncessairement proposer une rmunration convenable pour lexercice de cette mission. Le processus de rmunration des administrateurs est jug compliqu et anormal ce qui rend cet action de rmunration presquimpossible, cette restriction provenant du caractre suppos fictif du conseil dadministration. Aujourdhui, la fraction des jetons de prsence dductible pour le calcul de limpt sur les socits est limite 10% de la moyenne du salaire annuel des personnes les mieux rmunres de la socit. Ce montant est globalement trs insuffisant et conduit certains administrateurs faire payer leurs prestations sous formes dhonoraires, ce qui ncessite la rdaction dune convention annuelle et une approbation par lassemble gnrale. [] La volont de donner un rle important ladministrateur va de pair avec une revalorisation trs significative de la dductibilit des jetons de prsence.
13
H. ploix, op. cit., p. 50.
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Lexposition aux risques est trop forte. Les administrateurs indpendants sont galement trs sensibles aux risques encourus sur leur patrimoine personnel en raison de leur fonction. [] Il est ncessaire de rationaliser et de codifier la nature et lampleur des risques pris par ladministrateur. Actuellement, la notion de faute de gestion, elle-mme non juridiquement dfinie, dont le lien avec linsuffisance dactif peut tre marginal ou discutable, est parfois lorigine des condamnations lourdes en premire instance. 14 Parmi les principales recommandations formules en matire de gouvernement dentreprise figure la cration des comits spcialiss. La loi marocaine relative aux socits anonymes offre la possibilit de crer de tels organes au sein de lentreprise tel quil a t indiqu dans larticle 51 de la loi 17-95. Aussi, dans larticle 76 le lgislateur dfinissant que lune des tches des administrateurs non dirigeants est le contrle de gestion et le suivi des audits externes et internes donne la possibilit ces membres de constituer entre eux un comit des investissements et un comit de traitements et rmunrations. Le caractre de cet article nest pourtant pas obligatoire. Larticle 76 dit que : les administrateurs non dirigeants sont particulirement chargs au sein du conseil, du contrle de la gestion et du suivi des audits internes et externes. Ils peuvent constituer entre eux un comit des investissements et un comit des traitements et rmunrations. Au niveau international, plusieurs comits ont t proposs dans le cadre des rapports et rflexions sur le sujet de gouvernance dentreprise. On peut en citer le comit daudit ou comit des comptes, le comit des nominations et le comit de rmunrations. Certains conseils dadministration, surtout aux Etats Unis, crent aussi un comit stratgique, un comit de surveillance de lapplication des rgles pour mieux connatre et respecter les lois et un comit de divulgation. Toutefois les comits spcialiss ne peuvent se substituer au conseil lui-mme. Le conseil dadministration est un organe collgial, il doit donc prendre ses dcisions de faon collective. Mais pour assurer la qualit de ses dcisions, il les fait prparer par ces comits qui lui soumettront leurs recommandations : Les comits apportent leur
14
ibid., p. 55.
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expertise sur des sujets techniques et bien dlimits. Ils peuvent servir de complment prcieux lorgane de gouvernance, car ce qui est vident cest quils ont une utilit en matire de fixation des rmunrations des dirigeants ou daudit des comptes. La question majeure sur ce sujet porte sur la composition de ces comits. Suite quelques scandales et au temps quil a fallu pour agir, la plupart des recommandations au niveau international tendent vers limposition de constituer les comits sur la base dune majorit dadministrateurs indpendants et que soit vite la prsence dun dirigeant en leur sein lexception du comit de nomination. Ceci provient du fait que certaines dcisions ncessitent une analyse ralise par des personnes libres de tout conflit dintrts et qui disposent de plus de temps consacrer pour cela. Aussi ces comits, et pour tre efficaces, doivent tre composs de trois cinq membres quoi quil est prfrable quils ne contiennent que trois membres. Cela dpendant toutefois de la taille de lentreprise, de la structure de son actionnariat et des prrogatives des comits. Quant aux comits qui sont fortement recommands au sein de toute structure conomique volutive, le code marocain de bonnes pratiques de gouvernance dentreprise revient sur ce sujet en recommandant llaboration du comit daudit et du comit de rmunrations et de nominations. Le comit daudit (ou comit des comptes) : ce comit est jug le plus important dans les milieux patronaux ainsi que pour lensemble des rdacteurs de rapports et thories sur la gouvernance dentreprise. Cette importance vient du fait que ce comit dtient une double responsabilit que a soit sur larrt des comptes ou sur la connaissance des risques. En ce qui concerne sa composition, le code marocain de bonne pratique de gouvernance dentreprise revient sur ce point linstar des codes internationaux en prcisant que les administrateurs le formant doivent avoir une bonne connaissance des spcificits comptables et financires de lactivit de lentreprise et doivent tre capable dvaluer les risques auxquels est expose lentreprise en fonction de ses mtiers et de son environnement. Sils ne lont pas, ils doivent suivre une formati on leur permettant dacqurir lensemble de ces connaissances.
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Laccent est mis aussi sur les oprationnels pouvant participer aux runions de ce comit sans pour autant en tre membre. Quant lindpendance de ce comit le taux dimposition des membres non excutifs ou externes varient selon les pays. Aux Etats Unis, la loi sarbanes-Oxley a impos aux socits cotes en bourses davoir la totalit de leur comit daudit compos dadministrateurs indpendants. En France la proportion est dau moins un tiers dadministrateurs indpendants. Tandis quau Maroc le code de bonne gouvernance recommande la prsence en part majoritaire des membres non excutifs ou externes. Le comit daudit dispose de plusieurs moyens daction. Le recours aux oprationnels en dehors de la prsence du management de lentreprise tel que les responsables financiers de lentreprise, les auditeurs externes et les responsables en charge de laudit interne ainsi que solliciter pour ses travaux des expertises externes fait partie des plus importantes recommandations des codes de bonne pratique de gouvernance dentreprise. Il a aussi pour rgles de fonctionnement en plus de ce qui a t cit : lobligation de transparence, et les rles vis--vis de larrt des comptes, des commissaires aux comptes et des auditeurs internes. Le rapport Bouton recommande son tour : - un rglement prcisant les attributions et les modalits de fonctionnement devrait tre tabli par le comit des comptes et approuv par le conseil. -Ses comptes rendus dactivit au conseil dadministration devraient permettre au conseil dtre pleinement inform. -Le rapport annuel devrait comporter un expos sur lactivit du comit des comptes au cours de lexercice coul. 15 Outre ces recommandations, les apports les plus importants sont ceux de la loi Sabranes-Oxley de 2002. Lune des raisons qui a pouss instaurer cette loi est le
15
Bertrand Richard, Dominique Miellet, la dynamique du gouvernement dentreprise, Editions dorganisation, 2003, p. 170.
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fonctionnement du comit daudit qui laissait dsirer dans la socit Enron. Ces principaux apports sont : -Le comit daudit est responsable direct du choix, de la dsignation, de la rmunration, et du contrle des commissaires aux comptes de la socit. (A la diffrence de la solution du droit franais selon lequel ce pouvoir revient la seule assemble)16 ; -Le comit daudit est responsable de la recherche dune solution en cas de diffrend entre les commissaires aux comptes et la direction financire en matire dinformation financire destine au public ; -Le rapport des commissaires aux comptes doit tre destin directement au comit daudit et non la direction gnrale ; -Les membres du comit daudit doivent tre tous indpendants par rapport la socit ; -La prsence au sein du comit daudit dau moins un expert financier. Le comit des rmunrations et nominations : Ce comit est charg la fois dtablir des rgles de nomination ainsi quune politique de rmunration. Le code marocain de bonnes pratiques de gouvernance dentreprise revient sur ces deux points : Concernant la politique de rmunration le comit veillera au respect des principes suivants : - quilibre entre rmunration et performance, entre lintrt des dirigeants et celui des actionnaires, des associs et de lentreprise ; -Exhaustivit, permanence et simplicit ; -Cohrence avec la politique de rmunrations de lentreprise et avec les pratiques du march ; En ce qui concerne la politique de nominations, le comit aura : - Adopter des procdures de slection et de renouvellement des membres de lorgane de gouvernance ; - Evaluer priodiquement la taille et la composition de lorgane de gouvernance et faire toutes recommandations damlioration ;
16
J. J. Caussain, op. cit., p. 23.
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- Identifier les candidats potentiels possdant des connaissances, comptences et qualifications ncessaires et les proposer lapprobation de lorgane de gouvernance; - Emettre un avis sur les propositions de nomination manant dactionnaires ; - Etablir un plan de succession des membres de lorgane de gouvernance et des autres dirigeants. Les rapports et lois internationales sparant entre le comit des rmunrations et le comit des nominations, le code marocain de bonnes pratiques devrait saligner sur cet option car mme si certains auteurs soulignent que ses deux comits peuvent tre runis il est prfrable et recommand quune sparation soit faite. Il y a lieu dexpliquer en bref la raison privilgiant cette sparation : - les rapports internationaux recommandent tous, au sein du comit de rmunration, la prsence en part majoritaire des membres indpendants voire que ce comit ne se compose que de ces membres. Alors que dans le comit de nomination la prsence de membres excutifs ne reprsente pas vraiment un obstacle la transparence et laccomplissement du travail de ce comit. Cette distinction est bien plus que significative lorsquil sagit de la composition de ces deux comits. Ce tableau synthtise lvolution de la proportion des membres indpendants au sein des comits spcialiss :
Tableau : le durcissement progressif des recommandations portant sur les moyens de contrle des conflits dintrts
Anne Code de gouvernance Nombre ou proportion recommand dindpendants au sein : - Du conseil - Du comit des comptes
1995 Vinot I
1999 Vinot II
2002 Bouton
Au moins 2 administrateurs Au moins 1 administrateur ; pas de salaris
Au moins un tiers 1/3
La moiti 2/3
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- Du comit des rmunrations - Du comit des nominations
Eviter des mandats croiss Au moins 1 administrateur
Majoritaires 1/3
Majoritaires ; pas de mandataire social 1/3
Source : P. Wirtz, les meilleures pratiques de gouvernance dentreprise , Editions La Dcouverte, 2008. Op. Cit. p. 56. Ce quil faut conclure cest que la mise en place des comits est essentielle lvolution du mode de gouvernement dentreprise, car cest par un renforcement des comptences et de lindpendance des conseils que sera assure une meilleure reprsentation des intrts des actionnaires et une plus grande scurit dans la gestion, dont les dirigeants seront dailleurs les premiers bnficiaires.17 - Formation et professionnalisation des membres de lorgane de gouvernance Avant la nomination des membres de comits, le conseil dadministration est tenu de rechercher, entre les diffrents profils, la qualification ncessaire pour faciliter la coopration et laccomplissement objectif des missions confies. Cela voque notamment la comptence financire ou comptable.18 Lors de leur nomination, les membres de lorgane de gouvernance auront droit sinformer sur les attributs comptables, financiers, organisationnels, ou encore de son contrle interne. Ensuite, Les membres de lorgane de gouvernance doivent actualiser en permanence leur connaissances en matire de rglementation. Ils doivent galement mettre jour rgulirement leurs comptences en terme de meilleures pratiques de Gouvernance dentreprise et leur connaissance de lentreprise pour remplir efficacement leur mission au sein de lorgane de gouvernance ou des comits. [] 19 La mission du dveloppement, de la formation et de la professionnalisation de la fonction dadministrateurs en gnrale, et des membres de comits plus prcisment
17 18
B. Richard, D. Miellet, Op. cit., p. 180. Le comit de rmunrations et des nominations sassure aussi que les nouveaux membres de lorgane de gouvernance ont reu une formation adquate, stipule le code marocain de bonnes pratiques de gouvernance dentreprise. 19 Code marocain de bonnes pratiques de gouvernance dentreprise , p. 23.
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est assure par des instituts disposant des moyens ncessaires pour lexercer. Au Maroc, lInstitut Marocain des Administrateurs (IMA)20 cre en 2009 est charg de fournir la formation, linformation et lexpertise ncessaires aux administrateurs de socits, ayant son tour comme objectif de promouvoir les bonnes pratiques de gouvernance dentreprise au sein des conseils dadministrations. - Les outils de fonctionnement de lorgane de gouvernance Deux principaux outils encadrent le bon fonctionnement de lorgane de gouvernance : le rglement intrieur et la charte. En effet, leur formalisation contribue, pour le conseil dadministration, remplir au mieux sa fonction. Un rglement intrieur peut, comme peut ne pas inclure la charte de ladministrateur. Certaines socits prfrent runir les deux outils en un document qualifi de code de bonne gouvernance ou plus simplement rglement intrieur . Ds lors, il en dcoule que la valeur juridique attach chacun des outils ne saccordent pas. Toutefois, il est recommand que les socits adoptent un rglement intrieur soutenu dune charte du membre de lorgane de gouvernance.
Rglement intrieur Moyen indispensable de la transparence, le rglement intrieur souligne le rle du conseil dans les dcisions stratgiques, sous rserves des pouvoirs qui doivent lui tre expressment attribus, indique aussi les attributions de fonctionnement des diffrents comits spcialiss et, enfin, le processus daccs linformation des administrateurs, selon le rapport Bouton.
20
Les formations de lIMA sur la gouvernance dentreprise sadressent aux : administrateurs des socits ; membres actifs des comits spcialiss ; PDG et DG ; secrtaires de conseils dadministrations.
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Les rubriques universellement admises, tels quelles ont t abords par le code marocain de bonnes pratiques de gouvernance dentreprise, en matire de rglement intrieur sarticulent autour de : Lorganisation des runions du conseil dadministration ; Les missions du conseil ; La rpartition des pouvoirs entre prsident, directeur gnral et grants ; Les dlgations de pouvoir au PDG en matire dinvestissement, de dsinvestissement, de financement et dendettement ; La dfinition des comits spcialiss, de leur composition, missions, moyens, rapports et nombre minimum de runions annuelles; Le mode et la frquence dvaluation du conseil. Cest ainsi que le non respect de son insertion o la violation de lune des informations prvues expose lentreprise une sanction pnale.
La charte Par souci de raffinement, certaines socits se forcent se doter la fois dun rglement intrieur et dune charte dadministrateur. Celle-ci prvoit les droits et les devoirs des membres de lorgane de gouvernance et aborde notamment les aspects suivant : La connaissance et la comptence, la formation et linformation de ladministrateur Dfense de lintrt social et loyaut ; Dontologie : confidentialit, conflits dintrt transparence des transactions sur les titres, ventuellement, les critres dattributions de jetons de prsence Devoir de sexprimer et lindpendance desprit ; La disponibilit et lassiduit ;
Le manquement lune des dispositions de la charte ne fera lobjet daucune sanction.
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Au-del de la contrainte lgale, la conclusion du rglement intrieur rpond un certains nombre de besoins. Il garantit et limite la fois le pouvoir disciplinaire des dirigeants. En effet le protocole de matre ne garantit pas son respect par les autres membres, et cest justement pourquoi le lgislateur est venu renforcer ce statut travers la conclusion dun rglement intrieur, unique et principal outil la disposition de lorgane de gouvernance lui permettant dasseoir son autorit.
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CHAPITRE II : Choix de maintenir ou de dissocier le cumul des fonctions de prsident et de directeur gnral
A linstar du droit franais, le droit marocain offre, pour les socits anonymes la possibilit de choisir entre deux formules de direction dune socit anonyme : une structure moniste dite administration par conseil dadministration, et une autre dualiste administre par un directoire et un conseil de surveillance. Les socits optant pour le premier mode de gestion doivent ncessairement procder une seconde dcision. Il sagit dopter, notamment, soit pour lunicit des fonctions du prsident et directeur gnral, soit pour leur dissociation. Dans ce cadre la lgislation ne privilgie aucune forme dadministration. Il revient, ds lors, au conseil dadministration de procder au choix entre les options possibles. Section I : Cumul des fonctions du prsident et directeur gnral Sagissant de la structure la plus frquente des deux cots de lAtlantic, lapproche traditionnelle franaise confond les fonctions de prsidence et de direction gnrale sous lexpression universellement admise prsident- directeur gnral . Jusqu la loi NRE la dissociation des pouvoirs tait peu claire dans le sens o les lois antcdentes donnaient tous les deux les pouvoirs les plus tendus pour agir en toutes circonstances . Dans cette situation, le PDG est habilit assumer la fois la conception de la stratgie de lentreprise qui est du ressort du prsident et Sa direction qui relve de la comptence dun directeur gnral sous lassistance dun ou plusieurs directeur(s) gnral(aux) dlgu(s), notamment en cas de silence des statuts (Art. 67 Al 1, 2 et 3) Il prend en charge donc, en outre des pouvoirs du prsident du conseil, les pouvoirs et les devoirs du directeur gnral. Concrtement, et sur la base des derniers clatements aux tats-Unis (o 20% seulement des socits appliquent la dissociation), loptique cumulative sest rvle
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funeste et nuisible au pilotage stratgique de lentreprise qui est assur par une unique personne sous titre de PDG.21 Section II : Dissociation entre la fonction du prsident et du directeur gnral Par but dassurer un bon quilibre des pouvoirs au sein du conseil dadministration, les instances de rflexion sur le gouvernement dentreprise ainsi que la loi NRE recommandent de nommer un prsident charg de prsider le conseil, et sparment, un directeur gnral qui va assurer la gestion de lentreprise au jour le jour. Linstauration de cette dissociation sest faite deux stades : dans un premier temps, le PDG est devenu prsident non excutif, et dans un second temps le prsident non excutif a t choisi parmi les administrateurs indpendants (il sera perue comme le vecteur de linformation des administrateurs non dirigeants).22 Ds lors il ya lieu de distinguer les diffrents pouvoirs appartenant dune part au prsident du conseil et, dune autre part, ceux appartenant aux directeurs. Pouvoir du Prsident : Si cest le conseil dadministration qui dcide cest au prsident que revient le rle de prsider et diriger. Ainsi cest lui qui se charge de laction de convocation de ses collgues, prparer les runions, mettre au point lordre du jour et dassurer le suivi des runions. Il a aussi le pouvoir dagir au nom de la socit (de mme pour le DG choisi sa place). Comme lexplique larticle 74 bis dans lalina 1 de la loi 20-05, Le prsident du conseil d'administration reprsente le conseil d'administration. Il organise et dirige les travaux de celui-ci, dont il rend compte l'assemble gnrale. Il veille au bon
21
Selon certains, cela dmontre que les administrateurs indpendants nont pas rempli leurs devoirs. Et par cette proccupation la confrence Board amrican, a insist en janvier 2003 sur le fait que la tche est pnible pour une unique personne et que la sparation des fonctions, solution adquate, devrait tre plus largement adopte. H. Ploix, op. cit., p. 66. 22 H. Ploix, op. cit., p.70
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fonctionnement des organes de la socit et s'assure, en particulier, que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission. Pouvoir du directeur gnral (DG) : Le DG est dot de pouvoirs troitement tendus pour agir au nom de la socit: le contenu de la fonction du conseil se limite prendre les dcisions stratgiques, quant au rle du prsident ou du DG (selon le choix des statuts), il relve de lexcution. Pouvoir du directeur gnral dlgu (DGD) : Les DGD sont investis des pouvoirs dont le conseil dadministration dtermine, sur proposition du DG, ltendue et la dure. lgard des tiers, les DGD disposent des mmes pouvoirs que le DG. En effet, loptique prvue par le droit franais est lune des raisons invoques par le premier rapport Vinot pour sopposer la sparation des fonctions de prsident et de directeur gnral au sein dun conseil unique. Quatre ans plus tard, le deuxime rapport Vinot revient cependant sur cette position et recommande dsormais au lgislateur de permettre aux socits le souhaitant de sparer les fonctions, sans tre obliges dadopter un systme conseil de surveillance et directoire.23 Une telle dmarch est juge utile pour la mise en place dun contre-pouvoir au dirigeants oprationnels, et ce sans subir les brutalits administratives lies au modle du conseil de surveillance. Ainsi, lexistence simultane dun prsident, dun Prsident Directeur Gnral et de plusieurs directeurs gnraux la tte dune socit se traduit par une subordination des directeurs gnraux au pouvoir du PDG ou une spcialisation de ces derniers. La sparation des fonctions du prsident et de directeur gnral simpose, ds lors, comme la solution permettant dinstaurer un vritable quilibre des pouvoirs.
23
P. Wirtz, op cit., p. 59.
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CONCLUSION Difficile cerner, le sujet de gouvernement dentreprise stend vers tous les aspects managriaux de lentreprise ainsi quau cadre lgal. Les enjeux sont de plus en plus grands dans un environnement qui ne cesse de crotre et o les variables qui influencent le comportement des socits se multiplient et gardent toujours la mme importance. Laspect comptable et financier primait, partir des annes 80, sur les autres aspects et les lgislateurs accordaient une importance llaboration des rgles rgissant ce domaine fondamental qui ne touche pas seulement lenvironnement des socits mais stend vers tous les intervenants qui participent la vie sociale. La rgulation financire et comptable est arrive aujourdhui un stade avance et le Maroc, comme pays qui vit au cur du dveloppement poursuit cette volution un bon rythme et saligne dans lapplication des rgles et normes internationales. Ensuite, et partir des annes 90, laccent a t mi sur laspect organisationnel du fait que la plupart des socits connus lchelle mondiale avaient du mal adapter leurs structures par rapport leur niveau de dveloppement et de croissance. Aussi, les pratiques frauduleuses et les manipulations trompeuses au plus haut niveau de la hirarchie organisationnelle ont pouss la rflexion sur le sujet de gouvernance dentreprise comme une solution lorganisation managriale. Les deux axes les plus importants et qui se sont dvelopps dans ce sens sont le renforcement du rle des dtenteurs de capitaux ou actionnaires et lamlioration du fonctionnement des conseils dadministration, organes responsables du pilotage stratgique des entreprises. Le Maroc, qui jouit dun cadre motivant linvestissement et la production se trouve un peu en difficult dans cet aspect du fait de la non exigibilit de quelques rgles de bonnes pratiques mais est tout de mme en voie de dveloppement voire quil est la source de quelques innovations qui prennent de lampleur au niveau international. Et puis, aprs la crise cologique et la mise en valeur du capital humain, un nouvel aspect est devenu trs dterminant pour les entreprises dans leur but de prserver une image saine au sein de leur environnement et de pouvoir poursuivre leur exploitation sans tre dnonces. Cet aspect nest autre que celui du dveloppement durable. En
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effet, la responsabilit sociale des entreprises ne peut tre mise lcart dans un environnement o la pollution augmente et o le respect des droits de lhomme est facilement doubl. Plusieurs outils ont t labors pour faire face aux risques environnementaux comme la cotation des risques environnementaux, et pour respecter les droits des individus comme la mise en place des associations de dfense des droits de lhomme et des consommateurs. Au Maroc, la CGEM dans son rle actif dincitation au respect et ladhsion aux bonnes pratiques de gouvernance a labor un label pour la Responsabilit Sociale de lEntreprise. Ce label est une reconnaissance solennelle du respect par les entreprises du Maroc de leur engagement observer, dfendre et promouvoir les principes universels de responsabilit sociale et de dveloppement durable dans leurs activits conomiques, leurs relations sociales et plus gnralement, dans leur contribution la cration de valeur. Cette reconnaissance est le rsultat du respect dun certain nombre dengagements bien dtermins. Le problme qui se pose toujours quant lexistence de telles chartes est relatif leur caractre non exigible. Le gouvernement marocain devrait agir dans ce sens et imposer des rgles qui auront non seulement un effet positif sur la cration de valeur mais aussi la promotion dun environnement social et cologique caractris par le bien tre. En dernier lieu il est convenable de se poser cette question : quel est le rle des entreprises ou plus prcisment des organes de gouvernance dans le respect du dveloppement durable et la prise de responsabilit sociale ?
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GLOSSAIRE Audit externe : Fonction indpendante de lentreprise dont la mission est de certifier lexactitude des comptes, rsultats et tats financiers, et plus prcisment certifier la rgularit, la sincrit et limage fidle des comptes et tats financiers. CGEM : Confdration gnrale des entreprises du Maroc. COB : Commissions des Oprations Boursires . Institution franaise de rglementation et de contrle disposant de la comptence sur lactivit de la gestion de portefeuille pour le compte des tiers. Elle veille la protection des intrts de lactionnaire. Comit des investissements : Comit charg d'accepter ou de refuser un projet d'investissement financer. Loi NRE : Nouvelles Rglementations Economiques . Instaur le 15 mai 2001, elle rglemente la notion de dirigeant dentreprise en limitant les dysfonctionnements internes. Elle a pour but daccrotre la transparence par rapport aux actionnaires, en dissociant les fonctions excutives et de contrle. Elle a eu pour effet de renforcer l'indpendance des administrateurs par rapport au prsident. Loi Sarbanes-Oxley (2002) : La loi Sarbanes-Oxley encadre svrement la production des documents comptables et financiers. Les sanctions en cas de falsification de bilans peuvent atteindre les 20 ans d'emprisonnement. Rapport Bouton (septembre 2002) : Ce rapport a mis l'accent sur l'thique, la transparence, et le code montaire et financier. Rapport Vinot I : Ce rapport insiste sur l'information des actionnaires, l'examen priodique de la composition, de l'organisation et du fonctionnement du conseil d'administration, la prsence d'au moins deux administrateurs indpendants dans les conseils, les droits et obligations du conseil, la cration d'un comit des comptes et d'un comit des rmunrations Rapport Vinot II : (juillet 1999), l'initiative du MEDEF (Mouvement des entreprises de France). SEC: Securities and Exchange commissions. Principal organisme fdral de rglementation pour le secteur des valeurs mobilires, il a pour vocation de protger
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les investisseurs contre les pratiques frauduleuses et les fausses manipulations dans les marchs des valeurs mobilires.
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BIBLIOGRAPHIE Ouvrages : Alain Finet et Al. [2005], Gouvernement dentreprise : enjeux managriaux, comptables et financiers, De Boeck, Bruxelles. Bertrand Richard, Dominique Miellet [2003], la dynamique du gouvernement dentreprise, Editions dorganisation, Paris. Bertrand Moingeon [2001], Gouvernement dentreprise : dbats thoriques et pratiques, Ellipses-marketing, Paris. Jean-Jacques Caussain [2005], Le gouvernement dentreprise, le pouvoir rendu aux actionnaires, Litec, Paris. Hlne Ploix [2003], le dirigeant et le gouvernement dentreprise, Village Mondial, Paris. Peter Wirtz [2008], Les meilleurs pratiques de gouvernance dentreprise, la dcouverte, Paris. Asmaa Boukhima, [2004], Le contrle de la socit anonyme, thse de doctorat de luniversit Hassan II, facult des sciences juridiques, conomiques et sociales dAin Chock. Ouvrages collectifs : Ministre des Affaires Economiques et Gnrales, Confdration Gnrales des Entreprises du Maroc (CGEM) [2008], Code marocain de bonnes pratiques de gouvernance d'entreprise, Maroc. Sites internet :
http://gerard.charreaux.pagesperso-orange.fr http://www.guberna.be http://www.iev.be http://lexinter.net/BOURSE/droitinformation.htm http://www.netpme.fr/creation-entreprise/139-information-due-actionnaires-sa.html
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GOUVERNEMENT DENTREPRISE Entre contexte international et volution marocaine http://www.cdvm.gov.ma/sites/default/files/CODE_MAROCAIN.pdf http://www.jureka.fr/dico-francais-droit/ http://www.institut-administrateurs.ma http://www.cgem.ma/
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TABLE DES MATIERES

DEDICACES............................................................................................................................. 1 REMERCIEMENTS ................................................................................................................. 2 SOMMAIRE ............................................................................................................................. 3 INTRODUCTION ..................................................................................................................... 4 PREMIERE PARTIE : LE RENFORCEMENT DU DROIT DE LACTIONNAIRE DANS LES SOCIETES ANONYMES................................................................................................. 9 CHAPITRE I : Le droit linformation .............................................................................. 10 Section I : Droit linformation priodique .................................................................... 10 Section II : Droit linformation permanent ................................................................... 12 CHAPITRE II : le droit laction ....................................................................................... 16 Droit du recours des experts de gestion ................................................................ 16 Droit de rcusation et de relvement des commissaires aux comptes ..................... 16 Droit de Convocation de lassemble gnrale ....................................................... 17 Droit daccs aux assembles et de lexercice du droit de vote .............................. 17 Droit dinscription dun projet de rsolution lordre du jour ................................ 18 Droit dengager une procdure dalerte ................................................................... 18 Droit de demander la dsignation dun administrateur provisoire .......................... 18 Droit de demander rparation des dommages subits .............................................. 18 Droit de contrle des conventions rglementes ..................................................... 19 Droit de demande de liquidation de la socit ......................................................... 19
DEUXIEME PARTIE : UNE NOUVELLE CONCEPTION DE LADMINISTRATION ET DE LA DIRECTION DE LA SOCIETE ANONYME ........................................................... 20 CHAPITRE I : Clarification des fonctions et missions de lorgane de gouvernance .......... 21 Section I : le pouvoir du conseil dadministration ........................................................... 21 Dtermination des orientations de lactivit et veiller leur mise en uvre ........... 21
Le conseil dadministration se saisit de toute question intressant la bonne marche de la socit et rgle par ses dlibrations les affaires qui la concernent ........................ 22 Le conseil d'administration procde aux contrles et vrifications qu'il juge opportuns ......................................................................................................................... 22 Section II : Les moyens pour un fonctionnement efficace du conseil dadministration.. 23 Lindpendance de lorgane de gouvernance et de ses membres ............................ 23 Formation et professionnalisation des membres de lorgane de gouvernance ........ 32
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GOUVERNEMENT DENTREPRISE Entre contexte international et volution marocaine Les outils de fonctionnement de lorgane de gouvernance ..................................... 33
CHAPITRE II : Choix de maintenir ou de dissocier le cumul des fonctions de prsident et de directeur gnral ............................................................................................................. 36 Section I : Cumul des fonctions du prsident et directeur gnral .................................. 36 Section II : Dissociation entre la fonction du prsident et du directeur gnral .............. 37 CONCLUSION ....................................................................................................................... 39 GLOSSAIRE ........................................................................................................................... 41 BIBLIOGRAPHIE .................................................................................................................. 43 TABLE DES MATIERES ....................................................................................................... 44
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