Leçon : LES DÉFENSES

Les moyens de défense regroupent les procédés qui permettent au défendeur de

s’opposer à la demande initiale. Il s’agit de l’exception de procédure, la fin de
non- recevoir et de la défense au fond.
Le Code de procédure civile réglemente avec précision la défense au fond (art. 71
et 72), l’exception de procédure (art. 73 à 121) et la fin de non- recevoir (art. 122
à 126).

La première permet à l’adversaire de répondre en se plaçant sur le terrain du fond

du droit, la deuxième, de discuter de la régularité de la procédure, la troisième, de
contester l’action elle- même.

Chapitre 1 Les défenses au fond

Une définition de la défense au fond mérite d’être donnée. De même le régime
mérite d’être précisé.

L’article 71 CPC donne la définition suivante : « […] constitue une défense au

fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au
fond du droit, la prétention de l’adversaire ».

La défense au fond se présente comme un moyen dirigé directement à l’encontre

de la prétention de l’adversaire pour en contester le mérite, pour établir qu’elle est
injustifiée, non fondée.
L’attaque peut viser aussi bien les faits que le droit.

La défense au fond peut être présentée conformément à l’article 72 du C. pr. civ.,

« en tout état de cause ». Cela signifie qu’elle peut être soulevée à tout moment
au sein d’une même instance.

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Également, une défense au fond peut être invoquée à toute hauteur d’un procès,
en première instance, en appel, et même en cassation dans la mesure où elle
constitue un moyen de pur droit.

Chapitre 2. Les exceptions de procédure

La notion comme le régime méritent d’être observés (1) avant d’examiner les
différentes exceptions prévues par le code de procédure civile (2).

Section 1 : Les exceptions de procédure

§1. La définition des exceptions de procédure

L’exception de procédure est visée à l’article 73 CPC. Il s’agit d’un obstacle à

l’action qui est dirigé contre la procédure.
Le défendeur se limite à prétendre que le débat est engagé d’une manière
incorrecte. Suivant le texte précité : « constitue une exception de procédure tout
moyen qui tend soit à déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en
suspendre le cours ».
Ainsi, le défendeur soutient que le tribunal est incompétent (exception
d’incompétence), que l’assignation est nulle (exception de nullité), qu’il dispose
d’un délai (exception dilatoire).
Les exceptions n’aboutissent donc qu’à un arrêt momentané de la procédure, à
moins que la prescription n’empêche de le recommencer la procédure ou qu’une
forclusion prive le demandeur de son droit d’agir.

Le code réglemente le régime juridique de cinq exceptions de procédure qui sont

les exceptions d’incompétence, les exceptions de litispendance et de connexité,
les exceptions dilatoires, les exceptions de nullité.

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§2 Le régime juridique des exceptions de procédure

Alors que la défense au fond peut, en principe, être présentée à toute hauteur du
débat, au contraire, le législateur, dans un souci d’efficacité, a soumis les
exceptions de procédure à un régime rigoureux fixé à l’article 74 CPC.
Les exceptions de procédure doivent, en principe, être invoquées toutes ensemble
(exigence de simultanéité) et avant toute défense au fond ou fin de non- recevoir
(exigence d’antériorité).
Cette double exigence de simultanéité et d’antériorité est sanctionnée par
l’irrecevabilité du moyen, même dans le cas où les règles invoquées au soutien de
l’exception sont d’ordre public.
Si l’exception est présentée dans les mêmes conclusions qui invoquent une
défense au fond, mais après cette défense au fond, la règle de l’antériorité n’est
pas respectée (cf. par ex. Com 8 juillet 2004, pourvoi n°02-19.694).
Lorsque la procédure est orale, c’est au jour de l’audience des plaidoiries qu’il
convient d’apprécier l’ordre des moyens de défense ; par conséquent, l’exception
d’incompétence peut encore être soulevée in limine litis, lors des plaidoiries.
La jurisprudence a confirmé que, dans les procédures orales, si le défendeur
dépose des écritures au fond avant l’audience, rien ne lui interdit de soulever, à
l’audience, une exception de procédure (cf. Civ. 2, 16 octobre 2003, Bull. n°311)
en respectant l’ordre imposé par l’article 74, c’est- à- dire s’il la présente avant
toute défense au fond (cf. Civ. 2, 14 avr. 2005, pourvoi n°03-16.682).

Cette rigueur est atténuée à l’alinéa 2 de l’article 74, sous la forme d’un renvoi
aux articles 103, 111, 112 et 118 CPC.
En premier lieu, s’agissant des exceptions de nullité d’un acte de procédure pour
une irrégularité de forme, l’article 112 CPC prévoit que cette nullité peut être
invoquée au fur et à mesure de l’accomplissement des actes. Naturellement la
nullité est couverte toutes les fois que la partie, postérieurement à l’acte nul, a
d’abord proposé un moyen de défense au fond ou une fin de non- recevoir, avant
de présenter une exception de nullité, même si celle- ci n’a été soulevée qu’à titre
subsidiaire.

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En deuxième lieu, en ce qui concerne les exceptions de nullité d’un acte de
procédure pour irrégularité de fond, l’article 118 précise qu’elles peuvent être
proposées en tout état de cause, « à moins qu’il en soit disposé autrement », et
sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages- intérêts ceux qui
se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt.

Section 2 : Les différentes exceptions de procédure

§1. L’exception d’incompétence

L’exception débute par la découverte d’une incompétence soulevée par les parties
ou le juge (A). Une décision est rendue, elle est susceptible d’un recours devant
la Cour d’appel (B et C) et d’un pourvoi en cassation (D).

A L’exception d’incompétence

La compétence d’une juridiction peut toujours être contestée par un plaideur ; et

une juridiction peut toujours procéder à la vérification de sa propre compétence,
sauf dans les éventualités où, sur un renvoi, la compétence s’impose à la fois aux
parties et au juge.

Deux situations, de première part, l’incompétence peut être soulevée par les
parties au moyen d’un déclinatoire, d’autre part, l’incompétence relevée d’office
par le juge.

a) Le déclinatoire de compétence

L’éventualité la plus courante est celle où le défendeur prétend que la juridiction

saisie est incompétente, soit en raison de la nature de l’affaire, soit en raison de la
situation géographique du tribunal.
L’incompétence est soulevée par voie d’exception de procédure, par un
déclinatoire de compétence.

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En vertu de l’article 74 CPC le déclinatoire de compétence doit, à peine
d’irrecevabilité, être soulevé simultanément avec les autres exceptions de
procédure et avant toute défense au fond ou fin de non- recevoir.
Toutefois il faut rappeler que le déclinatoire peut encore être soulevé après l’échec
de la conciliation, devant la formation de jugement.

La signature d’une convention de procédure participative vaut renonciation de

chaque partie à se prévaloir de toute exception de procédure et de fin de non-
recevoir survenue ou révélée antérieurement à cette signature.
La partie qui présente un déclinatoire ne peut se contenter de soutenir simplement
l’incompétence de la juridiction saisie. Elle doit, aux termes de l’article 75 CPC
motiver l’exception et faire connaître, dans tous les cas, devant quelle juridiction
elle demande que l’affaire soit portée. L’obligation est cumulative. Elle s’impose
devant toutes les juridictions.

Le défaut de respect de cette règle entraîne l’irrecevabilité du déclinatoire.

Cette double obligation doit être respectée même dans le cas où le juge ne pourra
pas, ensuite, lui-même désigner la juridiction compétente en vertu de l’article 81
(juridiction étrangère ou administrative).

b) L’incompétence relevée d’office par le juge

Lorsque le tribunal entend se déclarer incompétent, les parties doivent être

appelées à présenter leurs observations conformément au principe du
contradictoire.
L’incompétence ne peut être relevée d’office que lorsque la règle de compétence
est d’ordre public ou lorsque le défendeur ne comparaît pas ( art. 76, al. 1 CPC)
Si la règle n’est pas d’ordre public, le juge n’est pas obligé de relever d’office son
incompétence, sauf texte contraire.
Devant la Cour de cassation ou la cour d’appel, l’incompétence ne peut être
relevée d’office que si l’affaire relève d’une juridiction répressive ou
administrative ou échappe à la connaissance de la juridiction française ( art. 76,
al. 2 CPC).

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Lorsque le tribunal est saisi, il doit statuer sur l’exception dans le plus bref délai
possible ; le déclinatoire sera communiqué au ministère public, mais uniquement
dans les cas où ses réquisitions sont exigées par la loi.
Le tribunal examine nécessairement d’abord si l’exception est recevable. Si elle
ne l’est pas, le plaideur est débouté de son déclinatoire et le fond peut être abordé.
Si le déclinatoire soit recevable, la juridiction saisie doit en analyser le bien-
fondé.

B Décision sur la compétence

Si la juridiction saisie se déclare incompétente ( art. 81 et 82 CPC) : le tribunal,

n’examine pas le fond et doit renvoyer les parties devant la juridiction qu’il estime
compétente. A défaut d’appel dans le délai, le dossier de l’affaire est transmis par
le greffe à la juridiction désignée, devant celle-ci l’instance est poursuivie. Dans
l’hypothèse où une juridiction arbitrale, étrangère ou administrative serait
compétente, le juge renvoie les parties à mieux se pourvoir, sans autre précision.
Il appartient alors à la partie en demande de poursuivre l’instance devant la
juridiction compétente ou contester la décision prise par le juge.

Si la juridiction saisie s’estime compétente ( art. 78 à 80 CPC), quatre solutions

sont envisageables :
Premier cas (art. 79 CPC), lorsqu’il ne se prononce pas sur le fond du litige, mais
la détermination de la compétence dépend d’une question de fond, le juge doit,
dans le dispositif du jugement, statuer sur cette question de fond et sur la
compétence par des dispositions distinctes (al. 1er) et sa décision a autorité de
chose jugée sur cette question de fond (al. 2).

Deuxième cas (art. 78 CPC), le tribunal du premier degré peut, dans un même
jugement, se déclarer compétent et statuer sur le fond. Mais il doit le faire, là
encore, par des dispositions distinctes et après avoir mis préalablement les parties
en mesure de conclure au fond. L’instance est alors suspendue pendant le délai
pour former appel et le juger (art. 90, al. 1er).

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Troisième cas (art. 80 CPC), le juge se déclare compétent sans statuer sur le fond,
l’instance est suspendue jusqu’à l’expiration du délai pour former appel et, en cas
d’appel, jusqu’à ce que la cour d’appel ait rendu sa décision ( sur la compétence).

Quatrième cas (art. 83, al. 2 CPC), le juge se prononce sur la compétence et
ordonne une mesure d’instruction ou une mesure provisoire, l’appel est ouvert
immédiatement.

C. L’appel du jugement rendu sur la compétence

a) L’appel du jugement rendu statuant uniquement sur la compétence

Les modalités de l’appel sont prévues aux articles 84 et 85 du Code de procédure

civile. Dans un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement,
l’appelant doit, à peine de caducité de sa déclaration, saisir dans ce même délai,
le premier président en vue, selon le cas, être autorisé à assigner à un jour fixe ou
de bénéficier d’une fixation prioritaire de l’affaire (art. 84).
L’appel, à peine d’irrecevabilité, doit être motivé, soit dans la déclaration, soit
dans des conclusions jointes à celle- ci. Il est instruit et jugé suivant une procédure
rapide (procédure à jour fixe).

La cour renvoie l’affaire à la juridiction qu’elle estime compétente et sa décision

s’impose aux parties et au juge qu’elle désigne et si le renvoi est fait à la juridiction
initialement saisie, l’instance se poursuit à la diligence de ce juge ( C. pr. civ., art.
86).

L’arrêt est notifié aux parties par le greffier, il n’est pas susceptible d’opposition,
mais d’un pourvoi en cassation dont le délai court à compter de cette notification
( C. pr. civ., art. 87).

Par ailleurs, la cour peut juger le fond de l’affaire sans la renvoyer à la juridiction
du premier degré, il s’agit de la faculté d’évocation. La juridiction d’appel qui

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s’estime compétente, considère qu’il est de bonne justice de donner à l’affaire une
solution définitive.

b) L’appel du jugement statuant sur la compétence et le fond du litige

Si le jugement rendu sur le fond est en premier et dernier ressort. Il peut être frappé
d’appel qu’exclusivement sur la compétence. Un pourvoi formé à l’encontre des
dispositions sur le fond rend l’appel irrecevable (art. 91, al. 1er CPC).

Deux solutions sont possibles :

Si la cour donne raison à la juridiction du premier degré sur la compétence, la
décision de celle-ci va avoir ses pleins effets sur le fond.
Si la cour infirme la décision sur la compétence, la cour doit renvoyer l’affaire
devant la juridiction qu’elle estime compétente, à laquelle elle transmet le dossier
à l’expiration du délai du pourvoi ou, si un pourvoi est inscrit, lorsque la cour de
cassation a statué sur celui- ci. Si cassation de la décision d’appel, la décision
s’impose aux parties et à la juridiction de renvoi (art. 91, al. 2 CPC).

c) Le premier juge s’est déclaré compétent et a rendu un jugement sur le

fond en premier ressort (susceptible d’appel.

L’appel porte alors sur la compétence et sur le fond (art. 90, al. 1er CPC).

Si la cour confirme le jugement sur la compétence, elle examine l’affaire au fond.

Si le jugement est infirmé du fait de la compétence, le jugement sur le fond est
alors annulé. La question qui se pose est alors celle de savoir quelle juridiction va
reprendre l’examen de l’affaire.
L’article 90, al. 2 et 3 du Code de procédure civile prévoit deux hypothèses :
Première hypothèse : la cour est juridiction d’appel du tribunal compétent ; dans
ce cas, la cour est saisie de l’entier litige. Suivant l’article 90, alinéa 2 du Code de
procédure civile, lorsque la cour infirme du fait de la compétence, alors qu’elle a
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été saisie par un appel, et que la décision attaquée est susceptible d’appel dans
l’ensemble de ses dispositions, la cour est obligée de statuer au fond, si elle est
juridiction d’appel par rapport au tribunal qui, à son avis, est compétent.
Seconde hypothèse : la cour n’est pas juridiction d’appel du tribunal compétent ;
dans ce cas, la cour renvoie à la cour d’appel qui est la juridiction d’appel du
tribunal de premier degré à qui revenait la compétence (art. 90, al. 3 CPC). Cette
décision de renvoi s’impose naturellement aux parties et à la cour de renvoi.

D. Pourvoi en cassation contre l’arrêt de la cour statuant sur la compétence

Les articles 607 et 607-1 du Code de procédure civile règlent la question du
pourvoi qu’une partie souhaiterait former immédiatement contre une décision
statuant sur la compétence.

L’article 607 pose la règle suivante : le pourvoi n’est immédiatement recevable

contre les jugements rendus en dernier ressort qui, en statuant sur une exception
de procédure, mettent fin à l’instance ; ce sera le cas, par exemple, lorsque la cour
estime que l’affaire relève de la compétence administrative et renvoie simplement
les parties à mieux se pourvoir.
L’article 607- 1 permet un pourvoi immédiat contre tout arrêt d’appel qui se
prononce sur la compétence sans statuer sur le fond du litige.

Dans tous les autres cas, l’article 608 CPC prévoit que : « hors les cas spécifiés
par la loi, les autres jugements en dernier ressort ne peuvent être frappés de
pourvoi en cassation indépendamment des jugements sur le fond ».

Donc, pour savoir si l’arrêt d’appel statuant sur la compétence est susceptible d’un
pourvoi immédiat, il faut d’abord rechercher s’il met fin à l’instance, ou si, sans
statuer sur le fond du litige, il se prononce sur la compétence, auquel cas il n’est
pas exigé qu’il mette fin à l’instance (art. 607- 1).

§ 2 L’exception de litispendance et de connexité

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Les articles 100 à 107 CPC traitent des exceptions de litispen-ance et de connexité
et les soumettent, dans l’ensemble, au régime du déclinatoire de compétence. Une
distinction entre ces deux situations.
A. La litispendance
La litispendance correspond à une identité des litiges et deux juridictions saisies
sont compétentes et appartiennent au même degré de juridiction.
Si l’une des parties le demande, celle qui a été saisie en second doit se dessaisir
au profit de la première.
En présence de deux juridictions de degré différent, le déclinatoire doit être formé
devant celle qui occupe le degré inférieur dans la hiérarchie judiciaire (art. 102
CPC). Le déclinatoire de litispendance doit être formé comme celui de
compétence, dans la même forme, avant toute défense au fond ou fin de non-
recevoir.

Le juge peut se dessaisir d’office (art. 100 CPC). La voie de recours sera l’appel.
La cour d’appel apprécie la situation de litispendance au jour où elle est saisie par
le recours. Mais il peut arriver que, par suite de recours menés parallèlement, deux
ou plusieurs cours d’appel soient saisies d’un recours sur la compétence.
L’article 104, al. 2, CPC donne alors la préférence à la cour qui aura été saisie la
première pour décider de la solution définitive. C’est elle qui, si elle fait droit à
l’exception, renverra la connaissance de l’affaire à celle des juridictions qui, selon
les circonstances de l’espèce, lui paraît la mieux placée pour en connaître.

L’article 106 CPC a prévu le cas où les deux juridictions se seraient dessaisies ;
l’arbitrage se fait de la manière suivante : la décision rendue la seconde en date
sur la compétence sera considérée comme non avenue et cette juridiction restera
saisie.

B. La connexité

La connexité existe lorsque plusieurs demandes sont unies par des liens si étroits
qu’il y a intérêt à les examiner ensemble afin d’éviter des décisions inconciliables
ou contradictoires.

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L’exception de connexité peut être soulevée en tout état de cause
Elle n’est pas nécessairement soulevée devant la juridiction saisie la seconde, sauf
si elle est inférieure en degré à celle qui l’a été en premier lieu. Elle le sera le plus
souvent devant le tribunal qui connaît de la demande la plus importante, la plus
complexe. Les juges du fond sont souverains pour apprécier la connexité. Né une
obligation de se dessaisir du litige lorsqu’est reconnue la connexité au profit de la
juridiction saisie en premier lieu. Comme en matière d’incompétence, le juge qui,
dans le même jugement, rejette une exception de connexité et statue au fond du
litige, doit inviter les parties à conclure sur le fond, si elles ne l’ont déjà fait.

§3 Les exceptions dilatoires

L’exception dilatoire est celle qui a pour but direct et immédiat d’obtenir un délai.

L’héritier dispose d’une option entre acceptation pure et simple, acceptation à

concurrence de l’actif net ou renonciation. Un délai de quatre mois lui est accordé
à compter de l’ouverture de la succession, pour opter entre ces trois facultés.
Passé ce délai, il peut être sommé de prendre parti ( al. 2). Il dispose alors de deux
mois supplémentaires, à compter de cette sommation, pour opter ou demander une
prolongation de ce délai.

Si, pendant ce délai de quatre mois ou pendant le délai supplémentaire qui lui
aurait été accordé, il était mis en demeure de se décider par une demande en
justice, il peut grâce à l’exception exiger la suspension de la procédure pendant
les délais de la loi. L’exception se forme par requête au tribunal, sous forme de
conclusions. Cette exception doit être demandée par son bénéficiaire, le juge ne
pouvant la relever d’office. Elle permet à celui qui en bénéficie de déroger à la
règle de l’article 74 CPC et de ne présenter ses autres exceptions qu’après
l’expiration du délai de 4 mois.
L’article 108 CPC accorde également une exception à la partie qui jouit « du
bénéfice de discussion ou de division » . Le premier concerne la caution qui exige
que l’on se tourne d’abord vers le débiteur ; le second joue en cas de cautions
multiples, la caution poursuivie pour le tout demandant au juge que l’action en

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paiement soit fractionnée entre les cautions solvables au jour des poursuites. Son
bénéficiaire doit la demander au juge qui ne peut la relever d’office.

Toutes les fois que le défendeur bénéficie d’un délai pour adopter une certaine
attitude juridique, exercer une option, il peut invoquer une exception dilatoire.

En second lieu, La tierce opposition, le recours en révision ou le pourvoi en

cassation n’ont pas un effet suspensif de l’instance. L’article 110CPC prévoit que
« le juge peut suspendre l’instance lorsque l’une des parties invoque une décision
frappée de tierce opposition, de recours en révision ou de pourvoi en cassation ».
Il s’agit là de la mise en œuvre d’une exception dilatoire, qui permettra d’attendre
ce qui sera décidé par la juridiction qui connaît de l’un de ces trois recours

§ 4 La nullité des actes de procédure

La nullité des actes de procédure repose, tant dans son domaine que dans son
régime juridique, sur la distinction des vices de forme et des vices de fond, les
premiers étant soumis à un régime plus strict que les seconds. Mais il convient
d’abord de rappeler ce qu’est une nullité de procédure.

Les exceptions de nullité sont organisées autour d’une distinction fondamentale

entre les nullités pour vice de forme et celles pour vice de fond.
Les articles. 112 à 116 CPC visent la nullité des actes pour vice de forme et les
articles 117 à 121 la nullité des actes pour irrégularité de fond, telle que le défaut
de capacité à ester en justice ou le défaut de pouvoir à représenter une personne
en justice.

Depuis un arrêt de chambre mixte du 7 juillet 2006, la Cour de cassation a fixé

une ligne de partage stricte entre ces deux sortes de nullité. Dans l’espèce
l’assignation indiquait par erreur un jour férié, elle décide que l’acte est affecté
d’un vice de forme. Cela signifie que le vice de forme est la catégorie ouverte
tandis qu’il n’y a pas de place pour une autre sanction que l’irrégularité de fond
qui est une catégorie limitativement énumérée par l’article 117 CPC.

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La motivation de la cour de cassation mérite d’être rappelée : « quelle que soit la
gravité des irrégularités alléguées, seuls affectent la validité d’un acte de
procédure, soit les vices de forme faisant grief, soit les irrégularités de fond
limitativement énumérées à l’article 117 du nouveau Code de procédure civile ».
Il faut distinguer la nullité pour vice de forme et l’irrégularité de fond.

Aux termes de l’article 114, al. 1er, du nouveau Code, « aucun acte de procédure
ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément
prévue par la loi » .
La règle pas de nullité sans texte est écartée pour les formalités substantielles ou
d’ordre public. La formalité substantielle est celle qui donne à l’acte sa nature, ses
caractères, qui en constitue son fondement. La formule est assez souple pour
laisser au juge un large pouvoir d’appréciation.
Les nullités pour vice de fond ne sont pas soumises à la règle pas de nullité sans
texte. L’article 117 se contente d’affirmer que « constituent des irrégularités de
fond… » . En outre, l’article 119 précise que ce type d’exception de nullité doit
être accueilli, « alors même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition
expresse » .
Mais il faut que le vice invoqué à l’appui de la demande en nullité soit l’un de
ceux énumérés à l’article 117. La liste de l’article 117 est limitative.

Lorsque la cause de la nullité repose sur un vice de forme, il faut que le vice ait
causé un grief à la partie adverse ; cette condition n’est pas exigée pour les vices
de fond.
L’appréciation du grief par le juge est souveraine, mais. Mais le vice de forme ne
devient une cause de nullité que si celui qui l’invoque peut démontrer que c’est à
cause de cette irrégularité qu’il n’a pas pu organiser sa défense dans les conditions
prévues par la loi. La jurisprudence apprécie le grief in concreto et non in
abstracto. La seule gravité du vice invoqué ne saurait suffire à caractériser le grief.
Il faut un lien causal entre cette irrégularité et le préjudice invoqué.

La règle ne joue pas pour les vices de fond. Les irrégularités de fond, lorsqu’elles
sont commises doivent être accueillies par le tribunal « sans que celui qui les
invoque ait à justifier d’un grief ».

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À quel moment peut être soulevée la nullité ?
L’article 113 y répond de la manière suivante : « Tous les moyens de nullité contre
des actes de procédure déjà faits doivent être invoqués simultanément à peine
d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été. ».
Également, l’article 118, « les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation
des règles de fond relatives aux actes de procédure peuvent être proposées en tout
état de cause ».

Chapitre 3 Les fins de non-recevoir

Section 1 La notion de fin de non- recevoir

Selon l’article 122 CPC constitue une fin de non- recevoir tout moyen qui tend à
faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour
défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription,
le délai préfix, la chose jugée.

On en déduit que les éléments indiqués le sont à titre d’exemples, qui n’épuisent
donc pas les fins de non- recevoir possibles.
L’irrecevabilité de la demande interdit au juge d’examiner le fond de la prétention.
Une telle sanction s’applique également au défendeur. En effet, le terme « action
» employé à l’article 122 doit être entendu dans sa généralité, telle qu’elle ressort
de l’article 30 du Code de procédure civile, qui s’applique tant à la défense qu’à
la demande. Ainsi, le défendeur peut n’avoir pas la qualité requise pour être
défendeur, par exemple lorsque le demandeur assigne le courtier alors qu’il aurait
dû assigner l’assureur. Il peut aussi ne pas remplir les conditions objectives
d’ouverture de l’action (par exemple, le défendeur, perdant en première instance,
veut interjeter appel mais il est forclos à agir, le délai d’appel étant expiré).

La fin de non- recevoir est un moyen de défense de nature mixte.

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Elle s’apparente à la défense au fond en ce qu’elle tend à opposer un obstacle
définitif à l’action en justice, ce qui la distingue en revanche nettement de
l’exception de procédure, qui n’oppose le plus souvent qu’un obstacle temporaire
à l’action en justice.

Mais elle s’apparente en revanche à l’exception de procédure, dans la mesure où

elle vise à paralyser la demande sans engager directement le conflit avec l’autre
partie, c’est-à- dire qu’elle n’implique pas d’examen au fond de l’affaire.

L’irrecevabilité, sanctionnée par une fin de non-recevoir, elle touche au droit

d’agir en justice et atteint l’action elle- même. La distinction entre la fin de non-
recevoir et les autres moyens de défense apparaît ainsi clairement.

La formule de l’article 122 CPC n’épuise pas la liste des fins de non- recevoir.
Des fins de non- recevoir sont aussi aussi légalement prévus. Mais surtout des fins
de non- recevoir peuvent être d’origine contractuelle.

Ainsi la Cour de cassation en décidé que cette sanction doit s’appliquer lorsqu’une
action est formée au mépris d’une clause de conciliation. Par cette clause, les
parties à un contrat s'engagent, dans l'hypothèse où un litige surviendrait entre
elles, à tenter une conciliation ou une médiation avant toute saisine du juge ; sans
être tenues à une obligation de résultat ( succès de la tentative de rapprochement),
elles le sont par une obligation de moyens ( mise en oeuvre d’une tentative de
rapprochement).

La chambre mixte de la Cour de cassation a décidé qu’une action en justice

engagée sans que soit respectée une clause de conciliation préalable insérée dans
un contrat se heurte à une irrecevabilité si l’une des parties invoque la clause ( 14
févr. 2003). Cette fin de non- recevoir tirée du non- respect de la clause de
conciliation peut donc être soulevée en tout état de cause, même en appel.

La question s’est posée de savoir si la fin de non- recevoir pouvait du moins être
régularisée et neutralisée dans ses effets lorsque les parties prennent la peine
d’engager, en cours d’instance, un processus de conciliation, puis en constatent

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l’échec. Mais la Cour de cassation a refusé cette solution (Cass, ch. mixte, 12 déc.
2014, pourvoi no 13- 19.684).

Enfin, la notion de « fin de non- recevoir » s’étend aussi à la sanction de

l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui (inspirée de l’institution de
l’estoppel), manifestation de l’obligation de loyauté.

De plus en plus souvent, le juge rejette, au nom de l’interdiction de se contredire

au détriment d’autrui, la prétention d’un plaideur visant à remettre en cause,
devant les tribunaux, une situation qu’il a lui-même provoquée.
La Cour de cassation a ainsi considéré qu’une partie ne saurait, après avoir
expressément sollicité que l’affaire soit jugée au vu des écritures postérieures à
l’ordonnance de clôture et après que celle- ci a été rapportée, critiquer la
révocation de l’ordonnance de clôture (Civ. 2e, 20 oct. 2005). Toutefois la Cour
limite la portée de l’estoppel en contrôlant les conditions de sa mise en oeuvre : «
la seule circonstance qu’une partie se contredise au détriment d’autrui n’emporte
pas nécessairement une fin de non- recevoir » (Cass., ass. plén., 27 févr. 2009).
Elle définit positivement l’estoppel comme un comportement procédural «
constitutif d’un changement de position, en droit, de nature à induire (l’adversaire)
en erreur sur ses intentions » ( Civ. 1re, 3 févr. 2010).

Toutefois, ce principe ne saurait être invoqué pour empêcher une partie d'invoquer
des moyens de fond nouveaux au soutien de ses prétentions en instance d'appel
(Com. 10 févr. 2015, pourvoi no 13- 28.262).
Toujours dans cette perspective de ne pas empêcher une partie de modifier sa
défense, la deuxième chambre civile a refusé de qualifier de contradiction au
détriment d’autrui l’adoption d’une attitude procédurale contraire à une position
adoptée antérieurement à l’instance (Civ. 2e, 22 juin 2017, no 15- 29202).
Enfin, les fins de non- recevoir peuvent être présentées en tout état de cause (Civ.
2e, 12 avril 2018, no 17- 15434), sauf la possibilité pour le juge de condamner à
des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire,
de les soulever plus tôt.

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Le régime est particulièrement souple puisqu’à défaut de disposition expresse
contraire, le demandeur à l’irrecevabilité n’a pas à justifier de l’existence d’un
grief. L’office du juge en matière de fins de non- recevoir est variable.

Il a la faculté de relever d’office la fin de non- recevoir tirée du défaut d’intérêt à

agir ou de qualité à agir, ou encore de l’autorité de la chose jugée.

Les juges ont l’obligation de la relever d’office lorsqu’elle a un caractère d’ordre

public. Il en va ainsi lorsqu’un plaideur est forclos à agir parce qu’il a laissé passer
le délai dans lequel il aurait dû exercer une voie de recours ou a agi en l’absence
de toute voie de recours.

Enfin, les fins de non- recevoir peuvent être régularisées. Si, au moment où le juge
statue, la situation qui a provoqué la fin de non- recevoir est susceptible d’une
régularisation, l’irrecevabilité sera écartée.

La régularisation peut intervenir à tout moment, même en appel, à condition

qu’elle ne soit pas exclue par une disposition contraire.

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