Droit des sûretés

Pr. Stoe el-Munck

§1 - Propos introductifs

Quand un créancier veut se prémunir contre un risque d’impayé, des suretés lui permettent de garantir le
paiement de la dette :

- en lui donnant un avantage contre les autres créanciers, ou

- en lui donnant une garantie qui lui est o erte par un tiers.

=> les suretés sont toujours mises en place lorsqu’on est face à une opération de crédit, à un risque
économique…

La sureté donne un avantage au créancier en vu de son paiement. Cela se comprend au regard de la triste
situation du créancier dépourvu de sureté : l’e ectivité des droits du créanciers dépend du droit commun
des procédures d’exécution (saisies…). Le créancier dépourvu de suretés est dit chirographaire. En cas
d’impayé, il obtient l’exécution forcée des obligations du débiteur. Si le débiteur ne s’exécute pas, il peut le
faire condamner à une astreinte (obtention d’une décision de justice condamnant le débiteur défaillant à
verser une certaine somme au créancier dans le temps, elle peut être comminatoire/provisoire, ou dé nitive,
avant d’être liquidée, avec modi cation ou non du taux, modulation par le juge)

Le créancier dispose des voies d’exécution -> art 2284 Code civil «  Quiconque s'est obligé
personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents
et à venir » => règle de l’unité du patrimoine, le débiteur répond de tout le passif

La réalisation du droit à paiement peut se heurter à des obstacle :

-> Obstacle pratique : les voies d’exécution peuvent être longues et lourdes, surtout quand le débiteur a
mis à l’abris certains biens précieux. Procéder à des saisies peut s’avérer complexe.

Le créancier peut se voir attribuer un droit préférentiel sur un bien du débiteur, qui lui permet de
l’appréhender et d’en extraire la valeur de manière simpli ée par rapport à la saisie. Ce droit de préférence
est un droit réel qui porte sur un bien, le droit suit le bien dans les di érents patrimoines où il pourrait
circuler = droit de suite + sureté réelle

Le créancier peut aussi s’être fait promettre par un tiers un paiement à la place du débiteur défaillant. La
sureté résulte de l’engagement d’une personne, c’est une sureté personnelle.

-> Obstacle juridique : si le débiteur ne paye pas, c’est parce qu’il n’a pas/plus les moyens. S'il voit son
passif exigible supérieur à son actif disponible, on se rapproche des procédures collectives. Si une
procédure collective s’ouvre, le créancier chirographaire est un créancier parmi d’autres, sans droit de
préférence. Il sera payé faiblement, ou alors pas du tout, lors de la procédure de réalisation de l’actif du
débiteur. Il y a 2 types de procédures collectives :

- Pour les entreprises et les professionnels : livre 6 du code de commerce (procédure de sauvegarde,
liquidation…)

- En cas d’insolvabilité d’un particulier (lorsque le passif non professionnel excède l’actif disponible) : livre
7 du code de la consommation => droit de surendettement/droit du rétablissement personnel (idée
d’appuyer le passif pour permettre au débiteur de reprendre une vie économique sans les anciennes
dettes, payées sur ce qui était réalisable sur son actif).

Le caractère collectif de cette procédure est postulé par l’art 2285 du Code civil : « Les biens du débiteur
sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y
ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence »

Les créanciers chirographaires sont payés « au marc le franc » : paiement à proportion de leurs parts dans
le passif, rapporté à la valeur de réalisation de l’actif

Ex : D a un passif de 200, A a une créance de 100, B a une créance de 50, C a une créance de 50. Si l’actif
réalisable est 120. Si les 3 sont chirographaires, A prend 60 (=50%), B prend 30 et C prend 30.

Si quelqu'un a une cause légitime de préférence (A a une garantie en hypothèque sur un immeuble du D) :
il y a une cause légitime de préférence, si la valeur de réalisation excède le montant de la dette, A prend ses
120, le reste est réparti au marc le franc entre B et C.

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 De même si un seul actif est réalisé : procédure exercée par un créancier, puis d’autres créanciers se
joignent à la procédure.

Ex : B procède à une saisie immobilière, les règle de la saisie immobilière l’oblige à prévenir A qui a une
hypothèque sur l’immeuble. D’ailleurs, A exercera son droit de préférence

§2 - Les caractères généraux des suretés

I. Les traits communes à toutes les suretés

A) Les suretés sont toutes des « auxiliaires du crédit »

La sureté est toujours dans une dépendance + ou - immédiate une obligation, elle se gre e sur un rapport
de base = rapport fondamental, il y a une interaction entre les 2.

Cette interaction est immédiate quand le sort de la sureté dépend du sort de l’obligation initiale : la sureté
est accessoire. Si le débiteur principal a une raison de ne pas payer, il soulève une exception, un moyen
de défense à l’action en paiement du créancier, cette exception se re ètera dans la sureté et l’empêchera
d’opérer. On a un jeu de miroir entre la sureté et l’obligation.

Ex : l’obligation principale est éteinte, la sureté tombe. Si l’obligation est inexécutable, car pas/plus exigible,
de même pour la sureté, elle n’est pas réalisable, tant que la réalisation de l’obligation principale est
suspendue…

Certaines suretés visent à se détacher de l’obligation principale, mais elle ne peuvent jamais dé nitivement
se détacher. Ces suretés sont quali ées d’indépendantes/d’autonomes, elles ne sont plus dans la
dépendance immédiate du rapport fondamental, et pourra être mise en oeuvre indépendamment du rapport
fondamental => inopposabilité des exceptions

Ex : la délégation, la garantie autonome (une banque prête 80 avec 20 d’intérêt à un débiteur. Un tiers
s’engage à payer à la place du débiteur s’il défaille. Le débiteur refuse de payer les intérêts, mais la garantie
autonome peut être mise en place, le tiers devra payer, indépendamment du rapport fondamental)

Ici la sureté n’est pas accessoire, elle demeure auxiliaire du crédit car elle favorise le crédit. Le préteur
prêtera que s’il est garanti d’être remboursé. Il n’y a pas de crédit sans suretés. Or le crédit conditionne
l’investissement, et l’investissement est le moteur de l’innovation/de la croissance. Du point de vue de la
politique économique, la sureté gage le crédit et le crédit gage la croissance, le législateur a intérêt à
developper un droit des suretés attractif et e cace.

B) La sévérité de principe des suretés

Le droit des suretés appelle une certaine sévérité. Elles sont destinées à être fonctionnelles, e caces.

La sureté idéale est :

- simple à constituer : faible coût de constitution, de publicité, de rédaction, peu de temps…

- simple à réaliser : elle peut être réalisée rapidement, pour éviter l’ouverture d’une procédure collective
(cette perspective hante toujours la conscience du créancier)

- assise une une valeur économiquement stable : il faut que la valeur sur laquelle elle est assise soit
stable car le crédit se rembourse dans un temps qui est long.

La sureté, réelle ou personnelle, peut avoir un e et pervers et ruiner le débiteur en lui faisant perdre les
éléments nécessaires à la poursuite de son activité.

Il faut un équilibre entre la protection du débiteur, celle du créancier et celle du garant le cas échéant. On
assiste à une augmentation des mesures de protection des suretés, et des mesures qui en paralyse le jeu,
notamment dans l’hypothèse de l’ouverture d’une procédure collective (c’est l’e et inverse des suretés, on
veut sauver l’entreprise, qu’elle reste à ot, quitte a sacri er les créanciers, tandis que le droit des suretés,
sévère et e cace, vise à obtenir paiement coute que coute).

Beaucoup de réformes et des revirement fréquents dans ces 2 disciplines, avec une forme d’alternance
entre ces 2 tendances. La Cour de cassation alterne selon les logiques. Sorte de jeu du chat et de la souris,
qui est facteur de diversité

II. Les facteurs de diversité

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 A) Diversité des sources

1) Fondement des suretés

Les suretés conventionnelles : le plus souvent, une sureté a pour source un acte juridique, une
convention, conclue entre le garant et le créancier. Parfois, le garant est aussi débiteur (ex : quand le
constituant de la sureté réelle est le débiteur de la dette), mais parfois le garant n’est pas débiteur (ex : en
matière de cautionnement, le débiteur principal et la caution sont 2 personnes di érentes).

Les suretés judiciaires : certaines suretés se forment sans l’accord/consentement du garant. Ce sont par
exemple les suretés constituées par ordre du juge, mesures conservatoires pour prévenir le risque
d’impayé.

Ex de l’hypothèque judiciaire : inscription d’une hypothèque sans l’accord du propriétaire de l’immeuble. Le

créancier, muni de son titre délivré par le juge, fera inscrire une hypothèque sur l’immeuble de son débiteur.

Les suretés légales : certaines suretés sont constituées sans l’assentiment du débiteur, et sans l’ordre
d’un juge. Il arrive que la loi investisse un créancier d’un droit de constituer une sureté sur un actif du
débiteur, sans autre formalité, sans autorisation du juge. Elle sont constituées sur la seul volonté de la loi.

2) Sources textuelles

La réglementation de base des suretés se situe dans le Code civil.

Le code de commerce comporte certaines suretés spéciales, adaptées au cadre commercial. La réforme de
2021 les a presque fait toutes disparaitre, mais pas toutes, le code de commerce traite toujours du
nantissement du fonds de commerce.

Le CMF connait aussi certaines suretés spéciales.

Le code de la consommation consacre un livre au droit du crédit notamment des PP, qui traiter du
cautionnement des crédits, même si l’essentiel a été rapatrié dans le Code civil.

Il y avait aussi beaucoup de lois spéciales non codi ées créant des suretés particulières dans des secteurs
d’activités particuliers, sur des actifs particuliers. La réforme a abrogé certain de ces textes, d’autres
demeurent (ex : nantissement d’aéronef, gage d’aéronef, gage de navire, nantissement des recettes de
lms…)

Aujourd'hui l’armature du droit des suretés se situe dans le Code civil, aussi bien pour les suretés réelles
que personnelles. Mais petit bémol : indépendamment de ces sources textuelles qui se réduisent, la
pratique invente des suretés en vertu de la liberté contractuelle, dont le régime est complété par la
jurisprudence, par analogie avec le Code civil. Il y a donc des formes diverses de suretés.

B) Diversité des formes de suretés

Le législateur et la pratique sont à la recherche de la sureté parfaite :

- simple à constituer

- équilibrée/proportionnelle (qui ne ruine pas le crédit du constituant)

- simple à réaliser (rapidité, cout), e cace

Mais il est di cile de concilier tout ca, il y a des intérêts contradictoires (intérêt du constituant ≠ intérêt des
créanciers). Les suretés présentent toutes un point d’équilibre distinct entre ces ≠ intérêts. La loi et la
pratique se sont accordés pour créer un éventail de suretés qui réalisent cet équilibre. Il y a une dualité
fondamentale entre les suretés personnelles et les suretés réelles.

Les suretés personnelles sont le siège d’opérations entre 3 personnes : un débiteur principal, un créancier
et un garant => un tiers s’engage à palier la défaillance d’un débiteur.

On a un rapport d’obligation qui nait entre le créancier et le garant, l’assiette est l’intégralité du patrimoine
du garant (le créancier peut se payer sur n’importe quel actif du patrimoine du garant). Cela rejoint le
principe de stabilité économique de la sureté. Le créancier dispose en réalité de 2 patrimoines pour se
payer la même dette (totalement ou partiellement, car il peut exister des plafonds). Ces suretés sont
interessantes, mais elles sont aussi dangereuses pour le tiers, car il ne béné cie d’aucune contrepartie de
son engament, les suretés personnelles sont des contrats unilatéraux, seul le garant s’oblige.

La sureté modèle des suretés personnelles est le cautionnement, elle a connu de nombreuses variations.

Ce modèle est déséquilibré (par rapport aux suretés réelles)

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 Dans les suretés réelles, le garant ne souscrit pas une dette à l’égard du béné ciaire de la garantie. Il
constitue sur l’un de ses biens, ou sur plusieurs, un droit réel, de manière à a ecter ce bien à la satisfaction
du créancier. Si la dette garantie n’est pas payée, le créancier peut réaliser le bien sur lequel porte la sureté,
et se payer sur la valeur de réalisation de ce bien, voir se faire attribuer la pleine propriété du bien, après
évaluation.

La réforme de 2021 dé nit la sureté réelle -> art 2323 Code civil : « La sûreté réelle est l'a ectation d'un
bien ou d'un ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier »

Forte e cacité de la sureté réelle : elle est opposable à tous. Cette sureté peut aussi être pourvue d’un droit
de suite, qui permet au créancier béné ciaire de réaliser son droit, quand bien même le bien sur lequel
porte la sureté a changé de patrimoine.

Contrairement à la sureté personnelle, la sureté réelle n’est pas assise sur une valeur nécessairement stable
(dans la sureté personnelle, la garantie comprend tout le patrimoine du garant, souvent en croissance alors
que dans la sureté réelle, la garantie est assise sur la valeur d’un bien, elle dépend de l’évolution de sa
valeur)

Ex : nantissement de fonds de commerce = sureté réelle, mais la valeur du fonds de commerce dépend de
l’exploitation. Si le débiteur est le commerçant + garant, et qu’il n’exploite plus, la valeur de la garantie
diminue. De même pour les nantissement sur des instruments nanciers, forte volatilité de l’assiette.

Généralement, le débiteur garantit sa dette sur ses biens, et accorde un droit de préférence au créancier.
Mais il se peut que le bien a ecté en garantie appartiennent à un tiers. Le tiers se porte garant, mais ne
souscrit pas une obligation personnelle (≠ sureté personnelle). Il a ecte un de ses biens au paiement de la
dette du débiteur. Ne pas confondre avec le cautionnement (analogie car on fait intervenir un tiers). C’est
une sureté réelle pour autrui, à la jonction de la sureté réelle et de la sureté personnelle (le garant
s’engage sans contrepartie).

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 Première partie : Les suretés personnelles

Titre 1 : Le cautionnement

Art 2288 Code civil : « Le cautionnement est le contrat par lequel une caution s'oblige envers le créancier à
payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci » => il faut un contrat/accord de volonté. Il y a
une condition : la défaillance du débiteur.

Chapitre 1 : Les aspects généraux du cautionnement

Section 1 : Les traits caractéristiques du cautionnement

§1 - Un contrat unilatéral dans une opération triangulaire

Les 3 intervenants sont le créancier, le débiteur principal et la caution. Le cautionnement vise à garantir le
rapport fondamental entre le débiteur et le créancier. Le plus souvent, il y a un rapport entre le débiteur et
la caution, cette dernière intervient sur la demande du débiteur.

I. La relation de cautionnement : relation caution/créancier

C’est un acte bilatéral qui met en relation 2 parties. Ce contrat peut être conclu à la demande du créancier
ou du débiteur principal, sur requête de la loi ou du juge. Dans tous les cas, il faut le consentement de la
caution. C’est une condition essentielle du contrat de cautionnement, car c’est un acte particulièrement
grave, la caution ne reçoit rien en contrepartie (contrat unilatéral). Le consentement de la caution doit être
libre et lucide.

La loi fait peser des obligations sur le créancier. Il est partie au contrat, et est tenu d’exécuter de bonne foi.
Pèse sur lui le devoir de bonne foi, mais il n’est pas obligé. La bonne foi est une exigence qui pèse sur
toute les parties : «  le contrat s’exécute de bonne foi  », il n’est pas seulement une somme d’obligations,
mais une instauration d’un rapport entre des parties.

Le devoir de bonne foi s’accompagne d’un devoir d’information, de mise en garde… mais le contrat
demeure unilatéral, quand bien même le créancier est débiteur de certaines obligations légales. Même en
cas de réciprocité, le contrat ne devient pas synallagmatique. Il faut réciprocité + interdépendance. Dans
l’hypothèse du cautionnement, si une caution s’engage, ce n’est pas en vue d’être informée par le
créancier. La raison de l’engagement de la caution ne réside par dans les obligations du béné ciaire du
cautionnement. C’est pour cela que le contrat est unilatéral, en dépit des ≠ obligations qui pèsent sur les
parties.

Est-ce un contrat à titre gratuit ? Le cautionnement peut être un contrat de bienfaisance, mais ce n’est
généralement pas le cas. Souvent, le garant a intérêt au rapport fondamental (ex : cautionnement par un
dirigeant social des dettes de son entreprise. Si la société périclite, les dettes pourront être recouvertes sur
son patrimoine personnel, il a intérêt)

De même, la caution béné cie d’un recours, une fois qu’elle a payé. Le dépouillement auquel s’expose la
caution n’est pas dé nitif. La caution paye la dette d’autrui, alors qu’elle n’a pas vocation à supporter sa
charge dé nitive car elle n’a pas béné cié de la contrepartie -> recours subrogatoire de droit commun +
recours personnel o ert par la loi. La caution réalise un transfert d’intérêts. Mais parois, la caution renonce
à ces actions -> acte de dépouillement dé nitif = acte de libéralité

II. La relation caution/débiteur principal

Dans l’optique du code Napoléon, le cautionnement était le contrat de la vie, qui trouvait son impulsion
dans les rapports d’amitié, de solidarité, familiaux… il s’agissait de rendre service au débiteur principal
(contrat à titre gratuit).

Dans l’optique moderne, le cautionnement n’est plus le contrat de la vie. Quand on est locataire, le bailleur
réclame un cautionnement, souvent nos parents se portent caution. Subsiste cette logique de service. Mais
le plus souvent, le cautionnement est un contrat d’a aire. Il est la raison de la convergence des intérêts
économiques entre la caution et le débiteur. S’il n’y a aucune convergence d’intérêts, la caution se fera
rémunérer (ex : banque qui se porte caution d’un débiteur -> obligatoirement à titre onéreux).

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 Néanmoins, la relation caution/créancier demeure unilatérale, le débiteur principal est un tiers au contrat de
cautionnement, quand bien même c’est à sa demande que la relation est née -> art 2288 al2 Code civil :
« Le cautionnement peut être souscrit à la demande du débiteur principal ou sans demande de sa part et
même à son insu », il peut être absolument extérieur à la formation du contrat de cautionnement.

III. Le rapport fondamental : la relation débiteur principal/créancier

Cette relation principale importe dans le contrat de cautionnement, car l’accessoire suit le principal (cf §2)

§2 - Le caractère accessoire du cautionnement

Ce caractère accessoire est issu de l’art 2288 Code civil. Il y a 2 liens d’obligation :

- Droit d’action contre le débiteur principal

- Droit d’action contre la caution

=> ces droits d’action gagent la même dette.

La caution ne peut pas payer + que ce qui a été conclu entre le débiteur et le créancier -> art 2296 Code
civil : «  Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des
conditions plus onéreuses, sous peine d'être réduit à la mesure de l'obligation garantie  ». En revanche, la
caution peut payer -, on peut limiter la caution, avec un plafond d’engagement.

La caution ne doit pas non plus autre chose, s’il n’y a plus d’obligation principale, la caution ne doit plus
rien (ex : contrat de prêt annulé, l’emprunteur n’est plus tenu, la caution non plus -> mécanisme des
restitutions, la caution sera reportée sur l’obligation de restitution, mais l’obligation garantie n’est plus
l’obligation qui résultait du contrat)

La caution peut opposer toutes les exceptions que le débiteur principal pourrait opposer à son
créancier, elle ne doit pas autre chose que ce à quoi s’était engagé le débiteur principal. Cette règle de
l’opposabilité des exceptions est centrale -> art 2298 Code civil : « La caution peut opposer au créancier
toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur  » (avant on
distinguait les exceptions personnelles et purement personnelles…).

Aujourd’hui, la caution peut en principe opposer toutes les exceptions, même si le débiteur principal ne
les a pas soulevées (s’il n’est pas assigné en paiement, il n’a pas de raison de soulever des exceptions ; le
créancier peut assigner directement la caution en paiement, sans assigner le débiteur principal) :

- Elle peut opposer l’inexistence de la dette garantie (ex : défaillance de la condition suspensive à laquelle
l’obligation garantie était contractée, résolution rétroactive ou nullité du contrat, sous réserve du report
possible de l’obligation de la caution sur les obligations de restitution)

- Elle peut opposer l’extinction de la dette garantie (ex : paiement de la dette, il y a des forme de paiement
qui surviennent à l’insu du créancier, c’est le cas de la compensation, novation (restructuration des
crédits) qui éteint le rapport, et donc la caution. Si on veut maintenir les cautionnements, il faut faire
intervenir la caution à la novation, pour qu’elle s’engage à garantir les obligations nouvelles qui résultent
de la novation)

- Elle peut opposer la prescription (débat : la prescription éteint-elle le droit substantiel ou seulement
l’action ?). C’est une raison d’équité, on libère la caution, elle s’engage car elle a un recours, si le
créancier est prescrit, la caution l’est aussi

- Elle peut opposer les suspensions d’exigibilité de l’obligation (ex : exception d’inexécution, suspensions
provisoires des poursuites en cas de procédures collectives du débiteur principal…)

Attention : on distingue les cautions PP et les cautions PM : si la caution est PP, elle pro te de la
suspension provisoires des poursuites béné ciant au débiteur principal à raison de la procédure
collective, mais si la caution est une PM, ce n’est pas le cas. Pourquoi ? Car en cas de procédure
collective, les premières cautions PP que l’on vient chercher sont les dirigeants sociaux, s’ils ne
béné cient pas de la suspension des poursuites, cela voudraient dire qu’on peut exécuter tout de suite,
ils vont alors chercher à retarder l’ouverture de la procédure collective. Or + tôt elle débute et + on a de
chance de sauver l’entreprise. On fait donc béné cier les dirigeants sociaux PP de cette suspension

La caution ne peut pas opposer les exceptions suivantes :

- Seul le débiteur principal peut opposer son incapacité, sous réserve que la caution se soit engagée en
connaissance de cause, c'est-à-dire en connaissance de l’incapacité du débiteur principal (âge…). Il faut

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 que la caution ait pris un risque. Si elle ignorait l’incapacité du débiteur principal, elle peut soulever
l’exception de nullité pour incapacité.

- La caution ne peut pas soulever les exceptions propres aux procédures collectives du débiteur principal,
sous réserve que la caution soit une PM (si c’est une PP, elle peut les soulever)

- La caution ne peut pas opposer l’exception tirée d’un délai de grâce accordé judiciairement au débiteur
principal -> art 2298 al2 Code civil : « Toutefois la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou
judiciaires dont béné cie le débiteur en conséquence de sa défaillance »

Est-il possible pour la caution, de soulever une exception tirée de la disparition de l’obligation garantie, alors
même qu’elle a déjà été condamnée au paiement ?
Situation : le créancier exerce une action en paiement contre la caution, elle est reconnue bien fondée par le
juge. Cette décision acquiert force de chose jugée. Après que cette décision soit passée en force de chose
jugée, l’obligation garantie est rétroactivement anéantie. La caution peut-elle invoquer cette exception, née
après sa condamnation au paiement ? Une fois qu’on est condamné, la nature de la dette change, on ne
paye pas en raison de l’obligation, mais en raison de la condamnation (= e et substantiel des décisions de
justice). La caution est donc tenue au paiement, car la condamnation a modi é l’ordre juridique. Cependant
une décision de jurisprudence a admis que la caution pouvait s’opposer au paiement en raison de
l’anéantissement de l’obligation garantie, cela même après une condamnation.

Section 2 : Les variétés du cautionnement

§1 - Cautionnement simple et cautionnement solidaire

I. Le cautionnement simple

- Béné ce de discussion : la caution peut refuser de payer tant qu’on n’a pas discuté de la dette du
débiteur principal. L’engagement de la caution est subsidiaire. Si le cautionnement est simple, la caution
peut exiger qu’on exécute d’abord le débiteur principal, et qu’on vienne la chercher ensuite. 

Art 2305 Code civil : « Le béné ce de discussion permet à la caution d'obliger le créancier à poursuivre
d'abord le débiteur principal » + Art 2305-1 Code civil : « Le béné ce de discussion doit être invoqué par
la caution dès les premières poursuites dirigées contre elle. La caution doit indiquer au créancier les biens
du débiteur susceptibles d'être saisis, qui ne peuvent être des biens litigieux ou grevés d'une sûreté
spéciale au pro t d'un tiers » => il faut identi er les biens, et qu’ils soient libres de droits.

II. Le cautionnement solidaire

- Béné ce de division : il intervient dans l’hypothèse de la co déjussion (quand plusieurs personnes se

portent caution d’une même dette -> ex : le créancier a 3 cautions, il agit contre la caution 1, qui peut lui
répondre « nous sommes 3 », vous devez diviser vos poursuites à hauteur d’1/3. Le créanciers supporte
donc le risque d’insolvabilité des co déjusseurs). Ce béné ce est souvent écarté par une stipulation. 

Art 2306 Code civil : «  Lorsque plusieurs personnes se sont portées cautions de la même dette, elles
sont chacune tenues pour le tout. Néanmoins, celle qui est poursuivie peut opposer au créancier le
béné ce de division. Le créancier est alors tenu de diviser ses poursuites et ne peut lui réclamer que sa
part de la dette ».

Ces 2 béné ces peuvent être écartés par une stipulation (de solidarité ou spéci que) :

-> Le béné cie de division disparait lorsque la caution est tenue solidairement avec le débiteur principal, ce
qui peut résulter de la nature commerciale du cautionnement (c'est-à-dire de la nature commerciale de la
dette garantie). Cette obligation commerciale emporte présomption de solidarité en matière commerciale.
La solidarité peut être stipulée ou présumée.

-> Le béné cie de division disparaît en cas de renonciation unilatérale au béné cie de division

-> Le béné cie de division disparaît en cas de caution judiciaire

-> Le béné cie de division disparaît aussi en cas de solidarité entre les cautions

En cas de solidarité des cautions (= co déjussion), ou en cas de solidarité de la caution et du débiteur

principal, les engagements sont aggravés. Le législateur subordonnait l’engagement de la caution à une
mention expresse. Le cautionnement solidaire entraine la perte du béné ce du discussion + du béné ce de
division. La caution qui perd l’un ou l’autre des béné ces se trouve sévèrement engagée, on a donc des
dispositions spéci ques pour les cautions PP. Pour les cautions PM, soit le cautionnement est commercial,
et la commercialité est présumée (présomption de commercialité sur les codébiteurs), soit il ne l’est pas, et
il faudra une stipulation de solidarité, car la solidarité ne se présume pas, cette mention est informelle.

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 Cas de la co déjussion, mais les cautions ne sont pas solidaires les unes des autres : comment peut-on
être solidaires du débiteur principal (pas de béné ce de discussion au pro t de la caution) et béné cier d’un
béné ce de division ?

Cette hypothèse se rencontre quand on a plusieurs cautions, mais qui ne garantissent pas la même fraction
de la dette principale. Si un contrat de prêt est remboursable en une série d’échéance : on peut avoir une
caution pour les intérêts, et une caution pour le principal -> elle ne cautionnent pas la même chose.
Chacune est solidaire avec le débiteur principal, le débiteur ne peut leur demander que ce à quoi elles se
sont engagées => pas une co déjussion, car les caution ne garantissent pas les mêmes choses

§2 - Cautionnement civil et cautionnement commercial

Si l’engagement de la caution est commercial, plusieurs conséquences :

- Le contentieux relève du tribunal de commerce

- Il y a présomption de solidarité avec le débiteur principal, et s’il y a co déjussion, entre les cautions aussi

=> ces conséquences tiennent à la commercialité de l’obligation

Si la personne de la caution est commerçante, on a 2 autres conséquences :

- La preuve de l’obligation est libre, car la preuve contre les commerçants est libre => art L110-3 code de
commerce

- S’il y a une clause attributive de compétence territoriale, elle sera valable, car ces clauses sont valables à
l’encontre des commerçants

=> ces conséquences tiennent à la commercialité de la caution

Commercialité de l’obligation si on est en présence d’une lettre de change, ou si on a une commercialité

par accessoire (car la caution est l’accessoire de l’obligation principale, ex : une société mère se porte
caution des engagements de sa liale = commercialité)

La réforme de 2021 a rassemblé les cas de commercialité : création d’un nouvel acte de commerce (dans la
liste de l’art L110-1 code de commerce) = cautionnement d’une dette commerciale. Les cautionnement
de dettes commerciales sont commerciaux => commercialité par accessoire, en raison de la nature de la
dette garantie

Attention : Une obligation peut cependant être commerciale sans que le débiteur soit commerçant : cas du
chef d’entreprise qui cautionne les dettes de sa société commerciale. L’acte est commercial, l’obligation est
commerciale, cela résultait du fait qu’il avait intérêt à l’opération. Aujourd'hui cela résulte du fait qu’il s’agit
d’un cautionnement d’une dette commerciale. Pour autant, le gérant/dirigeant n’est pas commerçant, c’est
une personne civile. Quand bien même son obligation est commerciale, elle devra être prouvée par les
règle du droit civil (≠ commercial), une clause attributive de compétence territoriale serra inopposable. Ces
dualités font que le régime du cautionnement est compliqué, on a un éclatement de son régime

§3 - L’éclatement du régime de détail du cautionnement

La réforme de 2021 a fait le ménage dans les règles du cautionnement. Elle les a simpli ées

I. Formalisme en raison de la matière

Il faut conserver certaines distinctions, à raison de la dette garantie. En matière de cautionnement civil, tout
n’est pas encore dans le Code civil, notamment 2 types de cautionnement qui répondent à des règles
particulières du code de la consommation :

- Cautionnement d’un crédit immobilier consenti à un particulier

- Cautionnement d’un crédit à la consommation

- Cautionnement d’un loyer de bail d’habitation

=> pour les cautionnements portant sur des crédits : formalisme lourd, documents obligatoires, faculté de
rétractation… ce formalisme pro te à l’emprunteur, cela se répercute aussi sur la caution.

=> pour les cautionnements portant sur un bail d’habitation : formalisme scriptural à respecter

II. Formalisme en raison des personnes concernés

On di érencie en fonction de si la caution est souscrite par une PP ou par une PM. Si c’est une PM, on
di érencie en fonction de si la société est commerciale ou non.

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Chapitre 2 : La formation du cautionnement

Section 1 : Les conditions de fond de formation du cautionnement

§1 - Les conditions subjectives

I. Capacité et pouvoir

A) Pour les PP

Il faut la capacité de disposer (même si on ne dispose de rien, ce n’est pas en soi un acte de disposition).
Mais on s’engage, on prend un risque, assimilable à un acte de disposition.

En droit des régimes matrimoniaux, certains actes graves sont soumis à une gestion conjointe, c’est le cas
du cautionnement -> art 1415 Code civil : « Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et
ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le
consentement exprès de l'autre conjoint qui, dans ce cas, n'engage pas ses biens propres ».

Ex du cas d’un dirigeant social : il faut se renseigner sur son statut matrimonial, pour savoir si les dettes
doivent être recouvrées seulement sur son patrimoine perso, ou sur le patrimoine commun, il faut une
autorisation expresse de son épouse.

B) Pour les PM

Les PM n’ont pas une capacité pleine et entière, mais une capacité restreinte à ce que commande la
réalisation de son objet social. On a des capacités à géométrie variable, en fonction des PM.

Ce principe de capacité restreinte fait l’objet d’un tempérament considérable résultant de la théorie de
l’apparence : les tiers peuvent légitimement croire que tous les actes passés par le représentant légal de la
PM rentrent dans l’objet social. Cela joue à l’égard de certaines PM, comme les sociétés commerciales, à
risque limité ou illimité -> SARL/SA/SAS : le code de commerce précise que les actes passés par les
dirigeants sociaux engagent la PM, à moins que celle-ci ne prouve que le tiers savait ou ne pouvait que
savoir que l’acte était étranger à la réalisation de l’objet social

1. L’extension de la capacité de la PM

Quid de la prise d’un cautionnement dans ce cas ? Un tiers peut-il légitimement penser que la souscription
d’un cautionnement fait partie de l’objet social d’une PM ? On pourrait faire jouer les exceptions à la théorie
de l’apparence. Si la PM n’est pas un EC, est-il légitime de penser qu’elle peut inscrire dans son objet social
« crédit par signature » ?

On a donc adopté une règle d’extension de la capacité de la PM : on considère que lorsqu’il semblait dans
l’intérêt de la PM de garantir le débiteur principal, la capacité pour passer le cautionnement était admise.
Sur l’intérêt de la PM à se porter caution, on passe d’un critère fondé sur le périmètre de l’objet social,
à un critère fondé sur la conformité à l’intérêt social.

Ex : un boulanger engage sa SARL à garantir les dettes quelconques d’une amie du boulanger, étrangère à
l’objet social et à l’activité de la SARL. A priori, on applique les règles du code de commerce relatives à la
capacité du gérant. L’acte doit relever de l’objet social. Parfois le lien avec l’objet social apparait lointain.
Mais si l’amie est la propriétaire de l’immeuble où la boulangerie est exploitée, il y a peut être une
communauté d’intérêts entre le boulanger et l’amie, qui justi e de reconnaitre la validité de l’engagement.

2. L’exigence de non contrariété à l’intérêt social (≠ conformité à l’intérêt social)

La jurisprudence a a rmé cette exigence de non contrariété à l’intérêt social, il ne faut pas que le
cautionnement soit contraire à l’intérêt social de la PM -> Cass. Com. 2011 : « La sureté donnée par une
société doit, pour être valide, non seulement résulter du consentement unanime des associés, mais
également être conforme à l’intérêt social ».

Critique : abandonner la validité du cautionnement à une appréciation aussi di cile que la conformité à
l’intérêt social rendait beaucoup de cautionnements discutables.

Tempérament : désormais on n’exige plus une conformité à l’intérêt social mais une non contrariété à
l’intérêt social, notamment en raison des SCI qui souscrivaient une garantie (hypothèque) de la dette d’un

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 tiers en o rant la possibilité aux créanciers de se payer sur l’immeuble constituant leur seul actif (pas un
cautionnement au sens strict du terme car pas de naissance d’une obligation, c’est une sureté réelle pour
autrui). Une SCI, qui garanti la dette d’un tiers, et met en danger la totalité de son actif, n’agit pas dans son
intérêt -> annulation de l’engagement

Aujourd'hui on peut penser que cette jurisprudence ne vaut que pour les sociétés civiles et les sociétés
commerciales à risque illimité. Pour les sociétés commerciales à risque limité, la solution parait caduque, on
vient à une analyse de l’intégration de l’acte dans le périmètre de ce qui est nécessaire ou accessoire à la
réalisation de l’objet social.

Pour certaines sociétés, des règles spéciales du code de commerce visent à éviter les abus :

- SAS : la liberté est le principe, elles peuvent cautionner librement, sous réserve de relever de l’accessoire
de l’objet social, cela n’est pas le cas pour les SARL/SA

- SARL : art L223-21 code de commerce = nullité des cautionnements souscrits au pro t d’une dette
d’un représentant légal/gérant/associé, ainsi que des dettes de leur conjoint/descendants/ascendants

- SA : arts L225-43 et -91 code de commerce = pareil, nullité du cautionnement. 


On a aussi une règle complémentaire, seulement pour les SA -> art L225-35 code de commerce :
chaque années la SA xe un plafond d’engagement de garantie. Si un cautionnement est donné par une
SA, et qu’il dépasse à lui tout seul le plafond d’engagement annuel, ou s’il n’y a pas eu d’autorisation
spéciale du CA, le cautionnement est inopposable à la société. Le créancier qui aurait oublié de véri er
l’autorisation spéciale ou le montant du plafond d’engagement ne peut pas se retourner contre le
dirigeant qui a excédé ses pouvoirs en souscrivant cet acte au nom de la société, car il a souscrit dans le
cadre de l’exercice de sa mission, et béné cie d’une immunité de responsabilité vis à vis des tiers, pour
tous les actes qui relèvent de l’exercice normal de ses fonctions. Le créancier se retrouve sans rien et
sans personne vers qui se retourner

II. L’intégrité du consentement de la caution

La caution doit avoir un consentement libre et éclairé. Il existe 3 vices du consentement

A) Violence

Il s’agit de la menace à l’encontre d’une personne. Mais pas de la violence au sens physique du terme
(rare), il s’agit surtout de la violence économique : lorsqu’une personne contraint l’autre à contracter en la
menaçant, en pro tant de la situation de dépendance économique dans laquelle elle se trouve

La Cour de cassation avait semblé ouvrir une porte à cette idée avec l’arrêt « Kannas Bordas » (2002). La
réforme de 2016 a consacré l’art 1143 Code civil : « Il y a également violence lorsqu'une partie, abusant de
l'état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement
qu'il n'aurait pas souscrit en l'absence d'une telle contrainte et en tire un avantage manifestement
excessif  ». Mais il est rare que ce soit la caution qui soit en situation de dépendance économique, c’est
surtout le débiteur. Le vice de violence parait ainsi hors de cause (même si tout se plaide)

B) L’erreur

Art 1132 Code civil : « L'erreur de droit ou de fait, à moins qu'elle ne soit inexcusable, est une cause de
nullité du contrat lorsqu'elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du
cocontractant  ». Ce texte est peu adapté au contrat de cautionnement, où est son erreur ? Il faut qu’elle
porte sur la prestation due. Quelle est la prestation due ? Quelle sont ses qualités essentielles ? La
prestation due par la caution est le paiement, quelle erreur sachant qu’elle ne reçoit rien ?

En bricolant un peu, on peut dire que c’est un engagement de garantie, et donc une prise de risque dans
l’intérêt d’un tiers, il peut y avoir erreur sur l’étendue du risque pris, erreur sur la probabilité qu’on a d’être
appelé en paiement. Mais il est di cile de s’engager dans cette voie, pas d’erreur possible sur l’insolvabilité
du débiteur principal, car la garantie est faite pour ca, et payer en cas de défaillance du débiteur. Cette
argumentation priverait le cautionnement de tout intérêt.

En revanche, on peut envisager de plaider l’erreur sur l’étendue du risque. Quelques décisions admettent
une erreur grave sur la solvabilité et l’état des nances du débiteur principal.

On a aussi admis l’erreur d’une caution qui s’est engagée dans la croyance qu’il y aurait co déjussion, et
que la charge dé nitive de la dette avait vocation à être partagée.

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Mais la voie est quand même très étroite, il faut prouver qu’on a évalué le risque et qu’on s’est trompé de
manière considérable sur l’évaluation de l’ampleur (il faut que l’erreur soit déterminante du consentement +
excusable). Une erreur grossière sur l’ampleur du risque est souvent inexcusable, ces erreurs inexcusables
n’opèrent pas. L’appréciation se fait à la date de la conclusion du cautionnement. L’erreur peut porter sur la
qualité du co-contractant (= le créancier), mais c’est rare.

Ces quelques décisions, où l’on a admis une libération de la caution sur le fondement de l’erreur pour
altération de l’appréciation du risque pris, se conçoivent mieux quand l’erreur n’est pas spontanée mais
provoquée, c’est le cas du dol

C) Le dol

La question de la réticence dolosive peut se poser quand on a caché à la caution des éléments de fait
déterminants dans son évaluation du risque. La jurisprudence et la loi ont imposé au créancier des
obligations d’information de la caution. Si le créancier cache des informations déterminantes, la voix est
plus large. Mais en général, c’est le débiteur principal qui trompe la caution, pas le créancier. On a du mal à
voir pourquoi un créancier tromperait la caution. La tromperie imputable à un tiers au contrat, le débiteur
principal, n’opère pas (sauf collusion frauduleuse).

Conclusion : du coté des vices du consentement, peu d’opportunité d’annulation de l’engagement.

§2 - Les conditions objectives à la formation du contrat

I. La cause

Traditionnellement on distinguait la cause objective et la cause subjective. La réforme de 2016 a repris ces
2 concepts en parlant de contrepartie/but.

A) La contrepartie de l’obligation de la caution (la cause objective de l’engagement de la caution)

Art 1169 Code civil : «  Un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la
contrepartie convenue au pro t de celui qui s'engage est illusoire ou dérisoire ». La caution s’engage. Mais il
faut une contrepartie à l’obligation pour que celle ci soit valable. Or là c’est un contrat unilatéral, il n’y a
pas de contrepartie. Si la contrepartie dont on nous a rme la nécessité ne se trouve pas dans une
obligation du béné ciaire du cautionnement à l’égard de la caution, elle doit se trouver ailleurs.

1) Elle peut se trouver dans les rapport entre débiteur principal et créancier

C’est l’option la plus courante quand on doit apprécier la contrepartie de l’obligation de la caution. La
caution garantie la dette du débiteur principal, cette dette forme aussi la cause de son engagement. C’est
dans le crédit passé ou futur octroyé par le créancier que se trouve la justi cation du cautionnement

Cass. Com. 8 novembre 1972 « Lempereur » (TD) : a aire de cautionnement par un dirigeant social des
dettes de sa société à l’égard d’une banque qui la nance. Il se porte caution car il est aux manettes, il
oriente les activités de la société. En se portant caution, il se porte caution des conséquences de sa propre
gestion. En l’espèce, M. Lempereur cède le contrôle de la société et perd la direction des a aires. Sous la
direction de son successeur, la société périclite, le créancier (banque) l’appelle en paiement au titre de son
engagement de caution. Il rétorque en disant qu’en quittant la direction des a aires de la société, son
engagement avait perdu sa cause. La Cour de cassation écarte cet argument en disant que la cause de
l’obligation de M. Lempereur était la considération de l’obligation prise corrélativement par la banque, à
savoir l’ouverture de crédit consenti au débiteur principal. Si l’on veut chercher une contrepartie à
l’engagement de la caution, elle doit se trouver dans le crédit qu’octroi le créancier eu débiteur principal. Il y
a toujours une cause, la théorie de la cause fait double emploi avec le principe de l’accessoire. La caution
garantie aussi les restitutions qui pourraient avoir lieu en cas d’annulation du contrat de crédit.

2) Elle peut se trouver dans sa relation avec le débiteur principal

Cela se rencontre quand la caution est rémunérée par le débiteur principal, c’est le cas des cautions
professionnelles (EC qui se porte garant pour un tiers est nécessairement rémunéré, sinon AAG)

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La raison peut aussi être autre que nancière : cas du cautionnement libéralité, dans la mesure où la
caution renonce à ses recours en remboursement. Son intention libérale sert de cause à son engagement.

B) Le but de l’obligation de la caution (la cause subjective de l’engagement de la caution)

Art 1162 Code civil : « Le contrat ne peut déroger à l'ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que
ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties ». Ce regard sur le but poursuivi par le débiteur permet
de sanctionner l’illicéité du but poursuivi par l’une des parties au contrat. On imagine que par le
cautionnement, la caution ou le créancier poursuit un but illicite, mais c’est rare.

La prise en compte des motifs à contracter de la caution rentrent dans le champ contractuel, ils jouent
comme des causes résolutoires.

Rappel dans l’arrêt « Lempereur » : le dirigeant avait pour objectif la pérennité de l’entreprise qu’il gérait. Il
liait son engagement à sa position de dirigeant et répondait personnellement des risques qu’il faisait
prendre à la société. La disparition du motif déterminant qu’il avait à contracter résulte de la disparition de
sa qualité de dirigeant. Comment faire opérer la disparition de ce motif ? La perte de la qualité de dirigeant
social jouait comme cause extinctive. Mais il fallait démontrer que le motif était rentré dans le champ
contractuel, ce n’était pas le cas. La disparition du motif à contracter produit des conséquences
uniquement si elle était rentrée dans le champ contractuel

Conclusion : peu de chance d’annuler un cautionnement en se fondant sur la cause.

II. L’objet

L’objet de l’engagement de la caution est de payer la dette du débiteur principal s’il est défaillant. Elle
s’apprécie par le prisme de l’obligation principale.

Art 1163 Code civil : pour qu’une obligation soit valable, elle doit être déterminée ou déterminable. La
caution doit payer une obligation monétaire. Reste indéterminée la quotité/somme à payer. Il su t que
l’obligation soit déterminée dans sa nature, et que la quotité soit objectivement déterminable.

Pour que l’objet de l’engagement de la caution soit déterminable, il su t que le montant de la dette
garantie soit objectivement déterminable au moment où la caution est appelée. Ce sera toujours le cas ->
Art 2292 Code civil : « Le cautionnement peut garantir une ou plusieurs obligations, présentes ou futures,
déterminées ou déterminables »

Pour qu’une obligation soit identi able, il faut :

- Que le débiteur soit identi able

- Que la dette puisse être objectivement chi rable, autrement que par une décision unilatérale et arbitraire
du créancier

L’art 2292 Code civil pose une dé nition souple, car il est utile de pouvoir cautionner des dettes futures,
dont le montant n’est pas encore appréciable. Cela permet de garantir des rapports en débiteur principal et
le créancier, qui sont se développés dans le temps : on garanti des ux d’obligations (ex : relation de
compte, garantir le solde d’un compte c’est garantir le ux d’obligation qui vont s’inscrire dans ce compte)

L’essentiel est de pouvoir in ne xer le montant de l’obligation garantie. La détermination de l’engagement

de la caution est liée à la question de la détermination de l’étendue du cautionnement. Cela peut
s’apprécier en montant/chi re ou en nature.

A) L’étendue du cautionnement ratione materiae

Art 2294 Code civil : « Le cautionnement doit être exprès. Il ne peut être étendu au-delà des limites dans
lesquelles il a été contracté  » -> principe d’interprétation étroite de la caution, selon les termes de
l’engagement, selon qu’elle ait cautionné une ou plusieurs dettes concrètement identi ées ou non

1. Le cautionnement des dettes concrètement identi ées

La caution ne doit régler que la dette dé nie dans son contrat.

Ex : on cautionne les dettes d’un distributeur au titre d’un contrat de fourniture pour 3 ans avec un
fournisseur. Arrivé à son terme, le contrat se renouvelle. L’obligation de la caution porte-elle sur les dettes
issues du contrat renouvelé ? Non, un contrat renouvelé est un nouveau contrat (continuité économique,

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 pas juridique). De même en matière de bail. Mais en matière de bail d’habitation, les obligations de la
caution portent aussi sur les loyers du bail renouvelé (c’est une exception).

Si la caution s’est engagée dans les même terme que le débiteur principal, en montant ou en nature, la
caution est engagée pour tout ce que doit le débiteur principal au titre de se rapport d’obligation. Elle est
engagée pour la dette principale, et pour tous ses accessoires -> art 2295 Code civil : « Sauf clause
contraire, le cautionnement s'étend aux intérêts et autres accessoires de l'obligation garantie ». Lorsque le
cautionnement n’est pas plus restreint que l’obligation du débiteur principal, il joue pour la dette principale
et tous ses accessoires (sauf dispositions particulières)

Ex : une caution se porte garante d’un prêt identi é, avec montant/débiteur/créancier identi é. Si le
débiteur principal ne rembourse rien (ni principal, ni intérêts, ni pénalités), la caution devra payer largement
+ que la capital, elle est engagée pour la totalité. En réalité, c’est rare, le débiteur principal rembourse
toujours quelque chose, il y a des paiements partiels, imputables à ce que doit la caution. De manière
générale, la caution ne paiera pas + que le capital.

La caution peut aussi limiter en montant son engagement, il faut que ca soit explicite, fait de manière
chi rée, en valeur absolue (montant précis) ou en valeur relative (pourcentage). Il demeure que la caution
est toujours tenue de la totalité (capital + accessoires), dans la liste de son engagement chi ré.

Si on a une limitation en chi re, comment répercuter les paiement partiels du débiteur ? On a une solution
favorable au débiteur principal et une favorable à la caution :

- Imputer les paiement partiels sur l’engagement de la caution -> favorable à la caution

- Imputer les paiements partiels sur la partie non cautionnée de la dette -> favorable au débiteur
principal et au créancier => solution adoptée par le droit positif. Cela relève de la logique du contrat de
garantie, qui vise à couvrir un risque d’impayé.

Les PP ne peuvent plus souscrire qu’un cautionnement plafonné en montant. Ce plafonnement en montant
couvrira le principal et les accessoires. Pour échapper à cette étendue, le cautionnement devra préciser
qu’il ne couvre qu’une espèce particulière (ex : que le principal, ou que les intérêts…). Problème aussi de
l’imputation des paiements partiels. La règle est qu’ils s’imputent d’abord sur les intérêts.

2. Le cautionnement d’un ensemble déterminable de dettes abstraites

La caution ne garantie pas une ou plusieurs dettes déterminées, mais un ensemble simplement
déterminable de dettes. La caution s’engage sans pouvoir identi er concrètement les rapports d’obligation
qu’elle garantie. Elle dé nie sont engagement de manière abstraite (ex : je m’engage à garantir tout les
prêts que A consentira à B pendant X temps). La caution peut s’engager à garantir toutes les dettes du
débiteur principal envers le béné ciaire du cautionnement = cautionnement omnibus

La reconnaissance du cautionnement omnibus a posé des problèmes avec l’objet de l’obligation qui doit
être déterminé ou déterminable. Derrière cette règle, l’idée est de savoir à quoi on s’engage, pour mesurer
son risque. Formellement, le cautionnement omnibus satisfaisait les règles du Code civil, mais ne
satisfaisait pas l’idée qui se trouvait derrière cette règle. Identi cation ok car la caution sait formellement sur
quoi porte l’engagement, mais dans la réalité, la caution est toujours tiers au rapport entre débiteur et
créancier, or c’est eux qui déterminent la hauteur de l’engagement

Un principe de droit des suretés = principe de spécialité de la créance garantie : le principe du

cautionnement omnibus venait contrecarrer le principe de spécialité. Grâce à un seul engagement du
garant, on peut se ménager une sécurité pérenne pour développer librement la relation avec le débiteur
principal (dangereux mais pratique). La jurisprudence a admis la validité des cautionnement omnibus. Un
cautionnement omnibus est d’autant plus dangereux qu’il est illimité dans le temps.

B) L’étendue du cautionnement ratione temporis

Cette question est propre au cautionnement de dettes résultant de contrat à exécution successive, et au
cautionnement d’ensemble déterminable de dettes.

1) Distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement

a) Obligation de couverture

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Ex du cautionnement de loyers résultant d’un bail à durée indéterminé. Le cautionnement est aussi à durée
indéterminé. Si la caution résilie son engagement, elle utilise la faculté de résiliation unilatérale issus des
CDI moyennant un préavis raisonnable. Tous les loyers impayés à la date de la résiliation vous être couverts
par la caution, car ils sont nés à une date ou son engagement était opérant. En revanche, les loyers échus
postérireuemt à la résiliation ne sont plus couverts.

Cette obligation de couverture permet de déterminer l’étendue de l’engagement dans le temps : sont
couvertes les dettes nées avant l’extinction de l’obligation de couverture -> art 2316 Code civil :
«  Lorsqu'un cautionnement de dettes futures prend n, la caution reste tenue des dettes nées
antérieurement, sauf clause contraire »

Mais la question de la date de naissance des dettes est ambiguë :

- Approche consensualiste/volontariste : date de naissance = jour de l’accord de volonté dont elle procède

- Approche matérialiste/économique : date de naissance = moment où la contrepartie qui la justi e est

fournie

=> on distingue donc selon que le contrat garanti est un CDD ou un CDI

- si c’est un CDD : toutes les créances dues jusqu’au terme sont couvertes, quand bien même le
cautionnement est résilié avant la survenance du terme extinctif

- Si c’est une CDI : seules les créances dont la contrepartie a été fournie avant l’extinction de
l’engagement sont couvertes

b) Obligation de règlement

Elle consiste à payer les dettes qui sont couvertes. Elle s’éteindra selon les modes normaux de droits des
obligation -> art 2313 Code civil : « L'obligation de la caution s'éteint par les mêmes causes que les autres
obligations. Elle s'éteint aussi par suite de l'extinction de l'obligation garantie »

2) L’extinction des obligations de couverture et de règlement

L’extinction de l’obligation de couverture peut résulter de plusieurs causes :

- Arrivé du terme du cautionnement (si CDD = terme xé ; si CDI = date de résiliation unilatérale, le
créancier doit rappeler à la caution cette faculté de résiliation unilatérale)

- Disparition de la caution 

-> PP = décès -> art 2317 Code civil : « Les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées
avant le décès. Toute clause contraire est réputée non écrite »

-> PM = dissolution : si elle se dissout, et que l’e et de la dissolution est le transfert du patrimoine de la
PM à quelqu'un d’autre, la caution demeure, elle est transmise. En cas de fusion absorption de la
caution, l’absorbante poursuit le cautionnement (TUP).

- En revanche, en cas de disparition du débiteur principal, l’obligation de couverture s’arrête, même

lorsque le patrimoine du débiteur principal est transféré à une entité ≠. On a garanti un débiteur,
l’obligation de couverture de la caution s’éteint.

- En cas de disparition du créancier PM, l’obligation de couverture de la caution s’éteint.

Section 2 : Les conditions de forme de formation du cautionnement

Normalement il ne devrait pas y en avoir car le cautionnement est un contrat consensuel. Les règles de
forme ne devraient concerner que la question probatoire, mais le besoin de protection de certaine caution
est tel que le formalise probatoire a été dénaturé par la jurisprudence. Le législateur a réagit et a institué un
formalisme solennel au pro t des PP. La réforme de 2021 a synthétisé cette évolution en créant un
formalisme solennel pour toutes les cautions PP de manière uniforme.

§1 - Le formalisme probatoire

Quand la caution est commerçante : la preuve est libre contre les commerçants, donc pas besoin de
formalisme probatoire.

Quand la caution n’est pas commerçante, et quand bien même sa dette serait commerciale (car garantie
une dette commerciale), c’est une personne civile, il faut respecter les règles du Code civil : la preuve
libérale est nécessaire, il faut un écrit signé et une formalité complémentaire :

- pour les contrats synallagmatique : double original

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 - pour les contrat unilatéraux faisant naitre l’oblation de paiement : obligation de mentionner la somme due
en chi re et en lettre -> la caution mentionne en chi re et en lettre à des ns probatoires, le montant de la
somme qu’elle s’engage à payer.

Traditionnellement, on exige une mention manuscrite, mais l’écrit électronique s’est banalisé -> art 1376
Code civil : la caution doit faire mention du quantum de son engagement par elle même. Pour les mentions
non manuscrite -> art 1175 al2 Code civil a été réformé en 2021 pour permettre, quand bien même il s’agit
d’un cautionnement, une mention électronique su t. En e et, dans les règles d’équivalence entre l’écrit
papier et l’écrit électronique, cet article posait une exception pour la constitution de suretés réelles et
personnelles. L’écrit électronique ne pouvait équivaloir à un écrit papier lorsqu’il s’agissait de constituer une
sureté réelle ou personnelle. Désormais, tout constituant d’une sureté est tenu d’écrire quelque chose, il
n’est plus nécessaire que cette chose soit écrite de sa main, mais « par lui même ».

Mais il y a une règle de forme -> art 1174 al2 Code civil : « Lorsqu’il est exigé une mention particulière de la
part d’une partie, elle peut être réalisée par voie électronique, à condition que l’on puisse prouver que la
mention n’a pu être écrite que par l’intéressée ». Cette exigence d’un lien nécessaire entre l’auteur de la
mention et la mention elle même n’est pas facile a satisfaire dans l’univers électronique, il ne garantie pas
l’imputabilité d’un écrit aussi facilement que l’écrit manuscrit. Cette simpli cation apparente du formalisme
par ouverture à la forme électronique est sans doute un trompe-l’oeil. La manière la plus simple de
sécuriser la formalité reste l’écrit manuscrit.

Si pas de mention, ou mention insatisfaisante, comme il ne s’agit que d’un formalisme probatoire, nous
somme face à un acte irrégulier sur le plan probatoire, ce n’est pas un acte littéral (mais ce n’est pas rien
non plus). L’acte vaut comme commencement de preuve par écrit, et pourra être complété, et la
jurisprudence se montre très laxiste dans l’accueil de cette preuve complémentaire.

La question s’est posée pour le formalisme dans le cadre de caution PP dirigeant :

-> la chambre commerciale a estimé que la seule qualité de dirigeant social validait complètement le
commencement de preuve constitué par l’acte de cautionnement incomplet. La chambre commerciale
vide de sa porté le formalise probatoire du Code civil.

-> A l’inverse, la première chambre civile de la Cour de cassation avait joué sur ce texte pendant longtemps
pour en faire un texte à garantir le caractère éclairé du consentement de la caution, en tournant le sens
de l’art 1376 d’une formalité de preuve. Une mention irrégulière permettait d’annuler le cautionnement. La
première chambre civile a dénaturé la nalité de l’art 1376. Le législateur a ultérieurement consacré un
formalise de validité pour protéger le caractère éclairé de la caution.

L’art 1376 Code civil exige que celui qui s’engage écrive par lui même la somme qu’il s’oblige à payer en
chi re et en lettre. Pour le cautionnement d’une dette déterminé, pas de problème, mais pour un dette d’un
montant indéterminé, ou d’un montant variable, ou un cautionnement omnibus, c’est inadapté.

La jurisprudence s’est adaptée, et exige que la mention exprime la conscience qu’avait la caution de
l’étendue de son engagement. Ce raccourci montre que la frontière entre formalisme éclairé et formalisme
probatoire était oue. Quand il s’agit de véri er le consentement de la caution qui s’engage, on est dans la
validité de l’engagement -> formalisme solennel

§2 - Le formalisme solennel ad validitatem

Ce formalisme n’existait pas en 1804, et a été introduit à la n du 20ème siècle, par la jurisprudence de la
première chambre civile, puis par la loi en 1993. La réforme de 2021 a consacré et généralisé ces exigences
de forme en distinguant un formalisme pour l’engagement des cautions PP. Mais des règles de forme
subsistent non pas en raison de la personne de la caution mais en raison de la nature de son engagement

I. Le formalise ratione personae

A) Le formalise général pour toutes les PP

Art 2297 Code civil : « A peine de nullité de son engagement, la caution PP appose elle-même la mention
qu'elle s'engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance
de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chi res »

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Ce formalise a remplacé l’exigence d’une mention manuscrite de la caution, respectant un texte standard
énoncé par la loi. Cette formule type exprimée par la loi (code de la consommation) a donné lieu à un
contentieux considérable : la jurisprudence pensait que la moindre erreur dans la reproduction du texte
standard entrainait la nullité. Elle appliquait un formalisme aveugle, sans se demander si la caution avait ou
non eu conscience de la réalité de son engagement. Ce formalisme aveugle a été critiqué. La lucidité du
consentement s’apprécie au cas par cas.

Ce formalisme permettait une simplicité qui évitait les contentieux. On pouvait facilement anticiper la
solution : soit le texte légal est exactement reproduit (pas de problème) soit il ne l’était pas (nullité). Cette
automaticité obligeait les créanciers à standardiser leur pratique, et à discipliner leur processus de prise de
cautionnement. Devant les critiques, on est passé d’une conception disciplinaire du formalisme (sanction
du créancier pour ne pas s’être conformé au texte standard légal) à une conception plus classique du
formalisme (la sanction nécessite de montrer en quoi l’irrespect de la forme fait grief, débat au cas par cas).

Le législateur, en supprimant tout modèle légal, a consacré cette conception intellectuelle classique de
l’exigence de forme. Aujourd’hui, plus de mention type, il su t que l’acte révèle que la caution a apposé
elle même une mention exprimant le montant auquel elle s’engage en chi re et en lettre. Cette
assouplissement de l’exigence de forme n’allège pas vraiment le contentieux : le + probable, pour être sur
de satisfaire aux exigence de l’art 2297 Code civil, est de reprendre l’ancien modèle standard proposé par
la loi. On pourra l’aménager sans di culté.

Ce formalise solennel est source d’une nullité relative pour la jurisprudence : seule la caution peut se
prévaloir de l’irrespect du formalisme. On imagine mal le créancier invoquer la nullité du cautionnement.

Les autres critères de la nullité relative :

-> caractère relatif : seule la caution peut se prévaloir de la nullité relative

-> délai : 5 ans, à compter du jour où la personne a su ou aurait dû savoir les faits ayant conduit à son
action, son cautionnement. Ce point de départ est assez subjectif

-> les nullités relatives sont con rmables : l’irrespect de la forme légale peut-il être guéri par un acte
ultérieur ? Oui, le créancier qui se rend compte d’une irrégularité peut demander à la caution de la rattraper.

La mention doit être apportée par la caution elle même, pas de problème en cas de mention manuscrite,
mais pour une mention électronique, il faudra rapporter l’imputabilité. Contentieux quand la caution trouve
qu’il est fastidieux d’écrire le texte légal, et le fait écrire par une secrétaire, un conjoint… le caractère relatif
de la nullité permettrait une con rmation utile. Mais la jurisprudence trouve d’autre moyen -> principe de
« la fraude corrompt tout »

Pour le cautionnement par acte authentique, ce formalisme solennel n’est pas requis -> art 1369 Code civil
: « le caractère authentique de l’acte dispense d’apposer une mention manuscrite, quand bien même la loi le
requiert ». Le cautionnement donné devant notaire échappe à l’exigence de mention manuscrite,
aujourd'hui la loi parle de la mention faite par la caution elle même (englobe la mention électronique)

B) Le formalisme propre au caractère solidaire du cautionnement

Art 2297 al2 Code civil : « Si la caution est privée des béné ces de discussion ou de division, elle reconnaît
dans cette mention ne pouvoir exiger du créancier qu'il poursuive d'abord le débiteur ou qu'il divise ses
poursuites entre les cautions. A défaut, elle conserve le droit de se prévaloir de ces béné ces. »

Il existait avant 2021 des exigences similaires dans le code de la consommation, au béné ce des cautions
PP. La loi exposait une mention type à recopier, désormais on a seulement une exigence : la caution doit
reconnaitre ne pouvoir exiger du créancier qu'il poursuive d'abord le débiteur ou qu'il divise ses poursuites
entre les cautions. Pour être sur de satisfaire à ces exigences, on peut reprendre le modèle légal antérieur.

La sanction de l’irrespect de cette forme conduit à l’absence de solidarité du cautionnement, pas de nullité
du cautionnement.

En résumé : les cautions PP doivent apposer une mention ad validitatem. Elles satisfont ainsi aux exigences
probatoires. Les cautions PM ne sont soumises à aucun formalise ad validitatem. Mais si la PM se porte
caution est une personne civile (SCI), le formalise probatoire de l’art 1376 Code civil jouera tout de même.
Les PM soumises à aucun formalisme sont les PM commerçantes, mais attention texte spécial pour les SA

II. Le formalise ratione materiae

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Il y a un formalisme propre au cautionnement d’un crédit à la consommation. Le crédit à la
consommation est régit par le code de la consommation, beaucoup d’exigence formelles lourdes,
processus de formation du crédit nécessite des documents particuliers… ce même formalise s’applique à
la formation du cautionnement d’un tel crédit. Elle béné cie d’un droit de rétractation, comme l’emprunteur.

Il y a aussi un formalisme propre au cautionnement d’un loyer d’habitation -> art 22-1 de la loi de 1989 :
«  La PP qui se porte caution signe l'acte de cautionnement faisant apparaître le montant du loyer et les
conditions de sa révision tels qu'ils gurent au contrat de location, ainsi que la reproduction de l'avant-
dernier alinéa du présent article. La caution doit apposer la mention prévue par l'article 2297 du code civil ».
On a gardé l’exigence d’un recopiage du texte légal. Ce formalise est considéré par la jurisprudence
comme aveugle. Elle a jugé qu’il n’était pas nécessaire pour que la sanction s’applique, de démontrer que
son respect cause un quelconque grief à la caution. On oblige la caution à respecter des formes
prédéterminées et on dispense le créancier de s’interroger sur le degré d’information de l’interlocuteur, on
automatise le processus de souscription, sanctionné à chaque fois de la même manière

Chapitre 3 : Les e ets du cautionnement

Le cautionnement, contrat unilatéral, ne devrait pas faire naitre d’obligation à la charge du créancier, et
pourtant si. Mais cela n’enlève rien au caractère unilatéral : les obligations qui pèsent sur le créancier ne
forment pas la contrepartie de l’obligation de payer qu’assume la caution

Section 1 : Les obligations annexes du créancier

Le créancier est partie au contrat de cautionnement, il est tenu par l’exigence générale de bonne foi qui
s’impose à tout cocontractant -> art 1104 Code civil : « Le contrat s’exécute de bonne foi »

§1 - L’exigence générale de bonne foi

La bonne foi nécessite une cohérence dans le comportement : rompre sans motif l’octroi du crédit en vue
duquel la caution avait accepté de se porter garante pouvait caractérisait un manquement à la bonne foi.

Ex : débiteur en di culté, il a besoin d’une augmentation de crédit. Une banque laisse entendre qu’elle
maintiendra les concours, mais veut un cautionnement. Le dirigeant social se porte caution. Puis la banque
rompt le concours, et réclame paiement à la caution -> la caution pourrait soulever le manquement à
l’obligation de bonne foi du créancier banquier.

Ex : quand le créancier laisse s’accumuler les impayés car il se sait garanti alors qu’il devrait réagir et
résilier le contrat. Notamment en matière de bail : le bailleur voit un locataire ne plus payer les loyers, mais
se sachant garanti, il ne résilie pas le bail et laisse les impayés s’accumuler pour les réclamer ensuite à la
caution. L’inertie du bailleur est considérée comme une faute = manquement à l’obligation de bonne foi, la
caution a réclamé des DI (qui jouent comme une sorte de décharge partielle).

Sur le fondement de l’exigence de bonne foi s’est développé le devoir de mise en garde de la caution ->
art 2299 Code civil : «  Le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution PP lorsque
l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités nancières de ce dernier ».

On s’était demandé si le créancier pouvait faire s’engager une caution lorsque la dette garantie était
irremboursable. La loi précise aujourd'hui que ce devoir de mise en garde donne lieu à une sanction =
déchéance partielle. Avant le manquement n’était sanctionné que par les règles de responsabilité civile ->
pas adapté car cela donnait à la caution une créance de DI contre celui qui avait été l’auteur du
cautionnement. Mais si la créance garantie avait été cédée, le cautionnement passait avec, mais pas la
faute initiale. Pour simpli er la sanction, la loi prévoit une déchéance/réduction, à hauteur du préjudice subi,
qui consiste en une perte de chance de ne pas avoir contracté, ou d’avoir contracté à d’autres conditions.

Critique :

-> Quand le sort du débiteur dépend de l’engagement de la caution, les chances de la caution de ne pas
s’être engagée sont faibles. De même pour le cautionnement d’un dirigeant social, quel besoin a-t-il d’être
mis en garde, alors qu’il est dirigeant de la société débitrice et qu’il connait sa situation ?

-> Cette obligation de mise en garde peut cependant servir, et la souplesse de la jurisprudence dans
l’appréciation du préjudice peut jouer pour sanctionner les créanciers qui manqueraient à cette obligation.

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 -> Cette obligation ne joue qu’au béné ce des PP, et n’est qu’à la charge des créanciers professionnels

Le créancier professionnel n’est pas vraiment dé ni par les textes, on comprend de la jurisprudence que
cela vise la personne titulaire d’une créance née à raison de l’activité professionnelle de cette personne : ce
sont tous les titulaires de créances professionnelles. Sont dispensées de l’obligation de mise en garde les
créancier dont la créance n’est pas née de l’activité professionnel (ex : bailleur retraité, non professionnel)

Les PP : cela peut donner lieu à des contournements comme exiger que la caution soit une PM, cela revient
à se compliquer la vie pour peu de chose

§2 - Les obligations d’information à la charge du créancier professionnel

Le droit positif était un millefeuille avant 2021. Dualité d’obligation d’information : l’obligation d’information
de l’art 2302 Code civil et l’obligation d’information sur le premier incident de paiement

I. L’obligation d’information de l’art 2302 Code civil

L’art 2302 Code civil est une obligation d’information quant à l’encourt de la dette : «  Le créancier
professionnel est tenu, avant le 31 mars de chaque année et à ses frais, de faire connaître à toute caution
PP le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de
l'année précédente au titre de l'obligation garantie, sous peine de déchéance de la garantie des intérêts et
pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu'à celle de la communication de la
nouvelle information ».

L’article prévoit aussi un rappel de la faculté de résiliation : « Le créancier professionnel est tenu, à ses frais
et sous la même sanction, de rappeler à la caution PP le terme de son engagement ou, si le cautionnement
est à durée indéterminée, sa faculté de résiliation »

-> Information quant à l’encourt de la dette : encourt total = capital + intérêts + autres accessoires
restants. Le créancier doit rappeler l’encourt total au 1er trimestre de N+1.

Le cautionnement est un engagement d’autant plus dangereux car indolore puis devient létal. La caution ne
paye rien dans l’immédiat, elle s’engage. Elle payera quand elle sera appelée. Pour jouer le rôle d’une
piqure de rappel l’article prévoit que le créancier rappelle à la caution son engagement, et l’ampleur actuelle
de la situation.

-> Rappel de la faculté de résiliation :

Si le cautionnement est à durée indéterminée, la caution peut résilier unilatéralement son engagement et
étendre on obligation de couverture

Si la cautionnement est à durée déterminée : rappel du terme

Cette double obligation pèse sur les créanciers professionnels, et béné cie aux PP. Il incombe au créancier
professionnel de prouver son exécution : comment prouver l’exécution d’une obligation d’information ? Elle
oblige à documenter la transmission d’information. La documentation peut être papier ou électronique.
Mais il est di cile de rapporter la preuve de la réception de l’information (accusé réception…). La preuve de
la bonne compréhension de l’information est impossible à rapporter (or c’est l’essence de l’obligation
d’information). On a donc estimé que la preuve de l’envoi de l’information su t à caractériser
l’accomplissement de l’obligation d’information

Si on ne peut pas prouver l’exécution de cette obligation annuelle, le texte prévoit une sanction = perte de
la garantie des intérêts et pénalités échus entre la dernière information (dont on aura pu prouver
l’accomplissement) et la suivante. On sort de l’engagement de la caution les intérêts et pénalités. On
peut penser que c’est peu sévère, mais si on se met dans la peau du professionnel du crédit, c’est sa
rémunération. Le capital reste garanti.

Le texte ajoute une mention : « Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements e ectués
par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette ». Pourquoi ?
Cette règle résulte de la pratique : normalement les règles d’imputation des paiements font que le paiement
partiel s’impute d’abord sur les intérêts. Si on imagine que le créancier professionnel a omis de réaliser
l’information pendant une certaine durée, mais que le débiteur a continué de payer des sommes. La caution
soulève qu’elle n’a pas été prévenue de l’encourt -> sanction = déchéance des intérêts.

La sanction légale de la déchéance des intérêts intercalaires tombent dans le vide, car comme les
paiements du débiteur principal s’impute d’abord sur les intérêts, le créancier peut dire que tout ce qu’il a
reçu du débiteur en paiement partiel a couvert les intérêts, il demande le paiement du principal à la caution.

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Pour éviter cet e et pervers, le texte prévoit que les paiements e ectués sont imputés prioritairement
sur le principal de la dette, de façon à laisser intact le quantum de la dette d’intérêts, la sanction de la
déchéance des intérêts aura une assiette sur laquelle s’appliquer. Cette sanction spéciale est la seule
sanction qui peut s’appliquer au manquement à l’obligation d’information : la caution ne peut pas réclamer
la déchéance et invoquer les règles de responsabilité civile.

II. l’obligation d’information sur le premier incident de paiement

Art 2303 Code civil : « Le créancier professionnel est tenu d'informer toute caution PP de la défaillance du
débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l'exigibilité de ce
paiement, à peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de cet incident
et celle à laquelle elle en a été informée ».

Ce texte veut permettre à la caution de réagir (envers le débiteur principal) quand le risque qu’elle garantie
est en train de se réaliser. Elle peut résilier sont engagement lorsque celui-ci est à durée indéterminée.

Le premier incident de paiement est le premier impayé, même partiel. Il ne résulte pas d’une faute
d’inattention du débiteur, car il n’est pas régularisé.

Cette obligation d’information pèse sur les créanciers professionnels, et pro te aux cautions PP. Dans
les rapports de droit civil, cette obligation ne joue pas.

En cas de manquement, la sanction est la déchéance des intérêts. Ils sortent du périmètre de la garantie,
même problème que précédemment : si le débiteur n’a payé qu’une partie de ce qu’il devait, c’est un
incident de paiement, si la caution n’en a pas été informée, déchéance d’intérêts, le paiement partiel
s’impute selon le droit civil sur les intérêts. Le texte précise donc : « Dans les rapports entre le créancier et
la caution, les paiements e ectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le
principal de la dette ».

Section 2 : Les moyens de défense à l’action en paiement dont béné cie la caution à l’égard du créancier

§1 - Les exceptions fondées sur le principe de l’accessoire

Elles permettent à la caution de retarder l’exécution de sa propre obligation -> exceptions dilatoires

D’autres permettent à la caution de réduire la substance de son engagement -> exceptions substantielles

I. Les exceptions dilatoires

En principe, la dette de la caution envers le créancier est exigible au moment où cela à été prévu : c’est le
moment où la caution pourrait penser que le débiteur verrait sa dette devenir exigible. La dette de la
caution est exigible au moment ou celle du débiteur principal le devient. Cette date est évalué selon les
termes du contrat

On pourrait prévoir une échéance + tardive, mais le contrat de cautionnement ne pourrait pas prévoir une
exigibilité anticipé du cautionnement par rapport à l’exigibilité de la dette principale : la caution ne peut pas
être engagée + gravement que le débiteur principal. Le jour où la dette de la caution devient exigible, la
caution peut demander des délais de grâce en vertu du droit commun des obligations -> délai de grâce
dans la limite de 2 ans, accordés de manière équitable au regard des facultés des parties.

En dehors de ces principes (retard d’exigibilité et délais de grâce), on a d’autres mécanismes qui retardent
le paiement de la caution. Ces exceptions peuvent résulter d’un report volontaire de l’obligation principale.
D’autres résultent d’un report fondé sur autre chose qu’un accord de volonté -> une procédure collective

A) Le report volontaire du terme de l’obligation principale

S’il y a un avenant prévoyant que là ou le débiteur principal devait régler au 30 janvier, il doit nalement
régler au 30 juin, cette prorogation pro te naturellement à la caution par simple e et de l’accessoire. Si la
caution peut pro ter de la prorogation du terme convenu par avenant, cette prorogation ne peut pas lui
nuire : si le créancier accepte un report d’exigibilité, c’est à la demande du débiteur. Si le débiteur demande
un délai, c’est parce qu’il a des di cultés pour payer au terme convenu. La demande de report est
potentiellement un signe de dégradation de sa situation nancière. La caution peut estimer que ce n’est pas

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 seulement la manifestation ponctuelle d’une gène passagère, elle peut ne pas vouloir courir le risque d’une
aggravation dé nitive de la situation du débiteur, car cette aggravation compromet l’e ectivité de ses
recours. La caution peut donc préférer se libérer immédiatement au terme échu, avant qu’il ne soit trop
tard, tant que le débiteur principal est encore in bonis

Ainsi, l’art 2320 Code civil : «  La simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur
principal, ne décharge pas la caution.

Lorsque le terme initial est échu, la caution peut soit payer le créancier et se retourner contre le débiteur,
soit […] solliciter la constitution d'une sûreté judiciaire sur tout bien du débiteur à hauteur des sommes
garanties. Elle est alors présumée justi er de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa
créance, sauf preuve contraire apportée par le débiteur ». La caution a droit à une sureté judiciaire par le
seul fait qu’il y a eu un report du terme, pas besoin de rapporter la preuve d’une menace.

La caution peut aussi se retrouver face à un report de terme qui ne résulte pas d’un accord entre créancier
et débiteur principal, mais de la loi ou d’une décision judiciaire => procédure collective du débiteur

B) Le report du terme restant d’une procédure collective

Toute procédure collective emporte une suspension provisoire des poursuites à l’encontre du débiteur, et
donc une suspension de l’exigibilité de ses dettes. Cette suspension est provisoire et vise à faire le point
sur les actifs/passifs, préparer un plan, une liquidation… quelle répercussion la suspension provisoire et les
échelonnements de dettes ont-ils sur la caution ?

1. La suspension provisoire des poursuite

Traditionnellement, les cautions n’en béné ciaient pas, car il s’agit de la réalisation du risque que la caution
s’était engagée à couvrir. Toutefois, la pratique des cautionnements des dettes d’une société par son
dirigeant social a montré les di cultés que cette rigueur logique produisait : une procédure collective n’a
jamais autant de chance de réussir que lorsqu’elle est enclenchée à temps, alors que la situation n’est pas
encore irrémédiablement dégradée -> intérêt à agir vite. Mais la suspension provisoire des poursuites,
inhérente aux procédures collectives, conduit à rechercher immédiatement le dirigeant, cela ne l’incite pas à
enclencher l’alerte. Lorsque le dirigeant social est caution, cela le désinvite à ouvrir une procédure
collective au pro t de l’entreprise, il veut se protéger avant de protéger l’entreprise. Pour réaligner les
intérêts du dirigeant avec ceux l’entreprise, on a décidé de faire béné cier la caution de la suspension
provisoire des poursuite -> Art L622-28 al2 code de commerce : «  Le jugement d'ouverture suspend
jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques
coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant a ecté ou cédé un bien en garantie. Le
tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un di éré de paiement dans la limite de 2 ans ».

Cette solution propre aux procédures collectives est fondée sur l’hypothèse du cautionnement des
dirigeants sociaux. Mais cela pro te plus largement à toutes les cautions/garants PP. Les PM ne
béné cient pas de cette suspension provisoire, cette règle ne joue pas non plus dans les procédure de
surendettement des particuliers => l’e et pervers n’a pas lieu en l’espèce

2. Les reports résultant d’un plan de sauvegarde ou de redressement

La procédure collective se solde par un accord avec les créanciers = rééchelonnement de leurs dettes, ou
par la liquidation du débiteur. Si l’allègement de la dette du débiteur principal résulte d’un accord avec les
créanciers, on pourrait y voir une prorogation conventionnelle du terme dont pourrait pro ter la caution.
Mais le contexte de la procédure collective est particulier, on avait des solutions disparates :

-> pour les procédures du livre 6 :

- Dans le plan de conciliation, il pro te à la caution PP et PM, car accord de tous.

- Dans le plan de sauvegarde, l’accord des créanciers est - net, il peut être adopté contre l’avis de
certains. La caution PP pro te des délais et remises, pas la caution PM -> art L626-11 code de
commerce

- Le plan de redressement, la solution était di érente jusqu’en 2021. Avant les cautions ne pouvaient pas
se prévaloir des disposition du plan de redressement. Désormais, les cautions PP béné cient des
dispositions du plan de redressement.

-> pour les procédures du livre 7 : ni le règlement amiable, ni le plan proposé par le juge, ne peuvent
béné cier à la caution.

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=> Dans le cas où le débiteur principal fait l’objet d’une liquidation, le risque se réalise pleinement et la
caution est engagée

C) La possibilité de délais de grâce, indépendamment de toute procédure collective

Art 1343-5 Code civil : «  Le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des
besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes
dues  ». Cette mesure de grâce est prise pour des motifs d’équité, en considération de la situation du
débiteur. Cela ne joue que pour le débiteur, il ne s’agit que d’un report d’exigibilité. Si la caution est
appelée, elle peut aussi solliciter ces délais de grâce, qui lui seront accordés ou non au regard de sa
situation. Cela est valable aussi pour les remises de dettes partielles

II. Les exceptions substantielles

La caution peut opposer l’extinction de la dette principale dans tous les cas, même si elle a déjà été
condamnée. Traditionnellement, ces exceptions était séparées en « inhérentes à la dette », « personnelles »,
«  purement personnelles  » -> distinction supprimées en 2021, aujourd'hui toutes les exceptions sont
opposables par la caution.

A) Le paiement de l’obligation principale

Si le débiteur principal a payé, la caution ne doit rien. Souvent, le débiteur principal n'a payé que
partiellement -> problème de l’imputation des paiements partiels : ils ne s’imputent que sur le capital

Le paiement peut aussi avoir été fait par un tiers (≠ débiteur principal) :

- Hypothèse de la délégation d’un tiers, si le tiers paye, l’obligation principale s’éteint

- Si le débiteur principal paye par dation en paiement, l’obligation principale est éteinte aussi.

- Hypothèse de la compensation : elle est opposable, même si le débiteur principal avait renoncé à
opposer l’exception de compensation. La caution pourra l’opposer, cette renonciation unilatérale altère
sa prise de risque. Cette renonciation ne peut lui nuire.

B) L’extinction de l’obligation principale par novation

Toutes les formes de novation éteignent l’obligation principale pour la remplacer par une autre. La caution
n’est tenue que pour l’obligation à laquelle elle s’est engagée.

En jurisprudence : nullité du contrat principal, la caution doit garantir les restitutions. Mais ce sont les suites
de l’engagement principal cautionné. Or dans la novation, on remplace une obligation par une autre. Pour
que la caution garantisse l’obligation nouvelle, il faut son consentement.

C) La remise de dette

Il existe la remise de dette par convention de remise de dette, mais aussi par un contrat de transaction

D) La renonciation imposées dans le cas d’une procédure collective

Hypothèse où le plan arrêté ne fait pas qu’échelonner les dettes, mais prévoit aussi des réductions. La
caution peut en pro ter

E) La confusion

Cf RGO

F) La prescription

C’est une exception à laquelle on peut renoncer (comme renonciation à la compensation). Il faut soulever
cette exception pour qu’elle opère. Un débiteur peut renoncer à la prescription. Mais cette renonciation à la
prescription ne peut nuire à la caution. Cela modi e le risque de la caution

Le débiteur principal, s’il est consommateur, peut béné cier de délais de prescription particuliers :
prescription biennale pour le professionnel. Une caution professionnelle (banque) peut-elle opposer
l’exception de prescription propre au débiteur principal, qui n’existe qu’en raison de la personne du débiteur

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 principal (car consommateur) ? Aujourd’hui, faute de distinction, la réponse est oui, quand bien même
l’exception est due au caractère personnel du débiteur

G) Nullité ou résolution rétroactive du contrat

En cas d’extinction par suite de l’anéantissement rétroactif du rapport dont l’obligation principale résulte, la
caution reste tenue des restitutions seulement

§2 - Les exceptions fondées sur l’idée de faute reprochable au créancier

I. L’exception de disproportion

Aujourd'hui elle est xée par les textes. Le créancier a fait souscrire à la caution un engagement
disproportionnée, peut-elle lui opposer pour échapper à son obligation ?

Cela a d’abord été envisagé sous l’angle du devoir de bonne foi : manquement à son obligation de bonne
foi du créancier -> art 1104 Code civil

Mais cette argumentation s’est révélée peu opérante, la loi s’est donc saisie du problème en créant des
textes consacrant une possibilité d’exciper de la disproportion de l’engagement -> code de la
consommation pour les PP, puis la réforme de 2021 a simpli é la question dans le Code civil.

A) L’exception propre aux PP : l’art 2300 Code civil

Art 2300 Code civil : « Si le cautionnement souscrit par une PP envers un créancier professionnel était, lors
de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au
montant à hauteur duquel elle pouvait s'engager à cette date ».

Domaine : PP et créancier professionnel (titulaire d’une créance née de son activité professionnelle)

Condition matérielle d’application : la disproportion manifeste s’apprécie ab initio, on se place à la date de

la conclusion du cautionnement. On observe à cette date :

- quels sont les biens (mobiliers, immobiliers) et les revenus de la caution (appréciation « à la louche »,
malgré une apparence mathématique). Question : ce texte s’applique aux PP, parfois elles sont mariées :
que doit on regarder : bien propres, bien communs, les 2… ? Il faut tout regarder selon la jurisprudence,
sous réserve que le créancier ait accès aux biens communs pour se payer, il faut que le cautionnement
ait été approuvé par le conjoint -> art 1415 Code civil (TD : Cass. com, 6 juin 2018)

- Si le cautionnement était manifestement disproportionné. On regarde le montant maximum pour

lequel la caution s’est engagée. L’engagement de la caution PP n’est valable que si elle a mentionné en
chi re et lettre un plafond d’engagement. En cas de co déjussion, on ne divise pas, on prend l’ensemble.
On regarde l’engagement nominal pris par la PP (on regarde les déclaration de revenu, la fortune…)

Cette manière de procéder aboutie a des conclusions logiques :

-> Une caution qui avait au moment de son engagement une fortune proportionnée, mais qui l’a perdu au
moment où elle est appelée, ne peut pas opposer l’exception de disproportion. Le droit positif trouve
des solutions pour a ronter cette di culté (surendettement, procédures collectives…)

-> Cette exigence de proportionnalité est bien intentionnée, mais quel est son e et concret ? E et pervers
de l’article 2300 : il faut être riche pour être caution. Avant la réforme on avait un tempérament : la caution
pauvre au moment où elle s’engage avait trouvé nalement de l’argent, plus de disproportion quand on
l’appelle. Le créancier pouvait être payé, peu importe l’état de la caution au moment de la conclusion.
Aujourd'hui on ne l’admet plus, une caution qui lorsqu’elle s’est engagée avait peu de biens, et lorsqu’elle
est appelée, en a beaucoup, peut opposer l’exception de disproportion.

La sanction prévue est une réduction de l’engagement à hauteur du montant auquel la caution pouvait
s’engager lors de la conclusion du contrat. Sanction originale, posée par la loi. En droit commun, on
appliquait la responsabilité, mais cela ne produisait pas les même e ets

B) L’exception des PM

On s’est posé la question de l’existence d’une telle exception au regard de la responsabilité civile et de
l’obligation de contracter de bonne foi. Cette idée est consacré par l’arrêt Macron 17 juin 1997 (TD) : cet
arrêt ne valait qu’au pro t des PP. Mais il était rendu sur le fondement de la bonne foi du créancier, on
pourrait supposer que cela pro te aussi aux PM. 2 raisons qui expliquent pourquoi on ne peut pas
réemployer cet arrêt :

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- Un texte a consacré l’exception de disproportion, exclusivement au béné ce des PP (dans l’intention du
législateur, les PM n’ont pas vocation à en béné cier)

- Il y a un autre dispositif prétorien prévu pour les PM au stade de la formation du cautionnement, quand
on apprécie dans quelle mesure il peut être contraire à l’intérêt social de la PM (même si on ne sais pas
vraiment dans quel type de société il est employable)

=> l’exigence de proportionnalité n’est donc pas applicable aux PM

II. L’exception tirée de la responsabilité civile

La responsabilité civile ne sera pas applicable pour l’engagement manifestement disproportionné. Le

créancier agit en paiement et la caution lui oppose qu’il aurait commis des faute à son encontre qui lui
aurait causé un préjudice, elle veut être indemnisée => demande reconventionnelle en responsabilité
(appréciation souveraine des juges du fonds). Le créancier est titulaire d’une dette, la caution voit naitre une
dette de DI à l’encontre du créancier -> mécanisme de compensation de dette. Cela se rencontre dans
certaines hypothèses :

- Aggravation de la situation du débiteur principal (rupture abusive de crédit…)

- Faute directement à l’encontre de ses intérêts (le créancier laisse ler les impayés pour mieux les
réclamer à la caution au lieu de résilier le contrat principal…)

Cette question de la compensation soulève des problèmes :

-> Pour obtenir une diminution de son engagement, la caution doit exercer une demande
reconventionnelle. Si procéduralement elle ne dépose pas une telle demande, l’argument selon lequel le
créancier est un méchant ne produit pas de conséquences juridiques. La Cour de cassation s’est divisée
sur ce point, puis Cass. Mixte 2003 : les demandes reconventionnelles et les moyens de défense sont
formés de la même manière à l’encontre des parties, la CA doit répondre aux arguments de la caution
qu’elle qu’en soit la quali cation procédurale. Sur quel fondement l’engagement de la caution peut-il être
réduit ?

-> Problème aussi lié à l’emploi de la responsabilité civile : si la caution est titulaire d’une créance de DI,
qui vient se compenser exactement avec la créance du créancier : le créancier est censé être payé, il ne
peut plus se retourner contre le débiteur. Et la caution a payé, elle peut exercer son recours contre le
débiteur principal (TD : Cass. com., 13 mars 2012). La jurisprudence s’est prononcée : quand bien même la
créance du créancier contre la caution est payée par compensation, il demeure créancier du débiteur
principal (pas logique). Beaucoup de bricolage, jusqu’au recours en déchéance, et à la réduction posé par
le législateur. Avant ces réformes, un texte prévoyait la déchéance -> art 2314 Code civil depuis la réforme

III. L’exception tirée de l’article 2314 Code civil : le béné ce de subrogation

Art 2314 Code civil : « Lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci,
s'opérer en sa faveur, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu'elle subit 
Toute clause contraire est réputée non écrite.

La caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d'une sûreté »

A) Condition du jeu de l’art 2314 Code civil

Le texte joue lorsque l’intérêt du recours subrogatoire de la caution a été fautivement compromis par le
créancier. Ce dernier a laissé se perdre un droit préférentiel (qui aurait placé la caution par voie subrogatoire
dans une position meilleure que les créanciers chirographaires) à la caution sur lequel elle pouvait compter
lors de son engagement, quand elle a calculé les risques. L’idée générale est qu’elle ne béné ciera pas
utilement du recours subrogatoire

1. La perte d’un droit préférentiel escompté ab initio

Droit préférentiel peut viser les droits de préférence. Art 2314 Code civil se limiterait à la perte d’une sureté
réelle par la faute du créancier. Mais en réalité, c’est + large, entre dans le champ du droit préférentiel tout
droit susceptible de favoriser le paiement du créancier. S’il béné ciait d’un autre engagement personnel et
qu’il l’a perdu, la caution peut s’en prévaloir. Mais pour que la caution puisse se prévaloir de la perte d’un
tel droit, il faut qu’elle ait pu compter sur se béné ce quand elle s’est engagée, quand elle a calculé son
risque. Elle ne peut pas reprocher au créancier d’avoir omis de prendre une sureté complémentaire
postérieurement à l’engagement de la caution (ex : hypothèque constituée après le cautionnement, puis
abandon, la caution ne peut pas s’en prévaloir)

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 2. Un droit fautivement perdu

C’est quand le créancier laisse périmer une sureté, car certaines ont une durée de vie limitée, il faut les
renouveler. Le droit périme et disparait, par la faute du créancier.

On a aussi l’hypothèse où au moment du cautionnement, le créancier béné ciait d’une sureté réelle à titre
provisoire, parce que c’était une sureté inscrite en vertu d’une mesure conservatoire qu’il a obtenu en
justice : le CPCE permet, lorsque le recouvrement d’une créance est menacé, de s’adresser au juge pour
demander des suretés judiciaires conservatoires, prises sans l’accord du constituant. Il faut accomplir une
formalité pour rendre la sureté conservatoire dé nitive. La caution peut-elle s’en prévaloir ? Oui, car en
s’engageant, elle espérait que le créancier allait accomplir la formalité pour rendre la sureté dé nitive. Il y a
eu faute du créancier.

La jurisprudence a considéré que le créancier était en faute s’il ne prenait pas les solutions les +
opportunes pour la caution. Quand le créancier béné cie de sureté réelle sur l’actif du débiteur principal, et
se fait consentir une sureté personnelle en complément. Puis le débiteur ne rembourse pas, au lieu de
mettre en oeuvre ses suretés réelles, le créancier s’adresse directement à la caution. Entre temps, le
débiteur fait faillite (paralysie des suretés réelles, sauf quand on demande l’attribution en pleine propriété du
bien sur lequel portait la sureté réelle). La caution pouvait s’en prévaloir, ce n’est plus le cas -> art 2314 al3
Code civil : « La caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d'une sûreté ». La
caution ne peut pas reprocher au créancier disposant de plusieurs suretés l’ordre dans lequel il les exerce,
et le type de sureté qu’il réalise.

Pour que la faute soit prise en compte, il faut qu’elle ait déterminé la perte de la sureté réelle -> exigence
de causalité entre le fait reproché au créancier et la perte du droit préférentiel de la caution.  

B) E ets du jeu de l’article 2314 Code civil

Le texte prévoit la décharge (partielle ou totale) : la caution est déchargée à hauteur du préjudice qu’elle
subie. On n’est pas sur le terrain de la responsabilité civile.

La décharge opère à concurrence du préjudice que la caution subi. Qui a la charge de la preuve de l’étendu
du préjudice et donc de la décharge ? La jurisprudence a hésité avant la réforme on estimait que si la
caution prouvait qu’elle avait perdu un droit préférentiel par la faute du créancier, elle était déchargé de
latéralité de son engagement. Mais le créancier peut démontrer que la subrogation dont a été privé la
caution ne lui aurait pas permis de recouvrer de la part du débiteur principal plus que telle somme, la
décharge devait donc être limité au montant que la caution a manqué de recouvrer (vous avez perdu une
sureté réelle, mais elle n’avait aucune valeur)

Section 3 : Les recours de la caution après l’exécution de son engagement

Le cautionnement n’est pas un contrat à titre gratuit, il est unilatéral mais la caution ne se dépouille pas
(sauf cautionnement libéralité, elle renonce aux recours). La caution a une créance de recours, contre le
débiteur principal, et contre les co déjusseurs

§1 - Les recours contre le débiteur principal

Traditionnellement, le Code civil prévoyait 2 recours : le recours en remboursement après paiement et le

recours avant paiement (pourtant on n’a rien déboursé ?). La réforme a supprimé le recours avant paiement.
Mais la caution peut toujours faire certains actes

I. Le recours après paiement

A) Le recours subrogatoire

La caution a payé la dette du débiteur principal (tout ou partie), elle l’a libéré et a désintéressé le créancier à
l’égard du débiteur principal. En vertu du droit commun des obligations, elle béné cie de la subrogation ->
art 1346 Code civil : « La subrogation a lieu par le seul e et de la loi au pro t de celui qui, y ayant un intérêt
légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge
dé nitive de tout ou partie de la dette ». Ce principe est repris en droit du cautionnement -> art 2309 Code

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civil : «  La caution qui a payé tout ou partie de la dette est subrogée dans les droits qu'avait le créancier
contre le débiteur »

La subrogation opère un transfert de la créance contre le débiteur principal, il emporte aussi le transfert des
accessoires de la créance, notamment des suretés qui garantissent son paiement. La subrogation n’opère
qu’à hauteur du paiement fait par le solvens, elle ne permet pas au subrogé de s’enrichir. Le quantum versé
est le plafond de ses droits.

Quid du transfert des intérêts (conventionnels), qui sont des fruits/accessoires de la créance ? La caution
n’y a pas droit, elle n’est pas substitué dans les droit du préteur, ce n’est pas une cession de contrat. Mais
à partir du moment où la caution est subrogée, elle a une créance LEC, si elle met en demeure le débiteur
principal de la rembourser, cette MED fait courir les intérêts légaux sur la créance de recours. Aujourd'hui
les intérêts légaux tout le monde s’en che car très faibles. Avec le retour de l’in ation, la question risque
de redevenir sensible.

La caution ne peut pas recourir pour plus que ce qu’elle a payé. L’intérêt est de récupérer le béné ce des
suretés qui assortissaient la créance.

B) Le recours personnel

Art 2308 Code civil : «  La caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours personnel contre le
débiteur tant pour les sommes qu'elle a payées que pour les intérêts et les frais.
Les intérêts courent de plein droit du jour du paiement.

Ne sont restituables que les frais postérieurs à la dénonciation, faite par la caution au débiteur, des
poursuites dirigées contre elle.

Si la caution a subi un préjudice indépendant du retard dans le paiement des sommes mentionnées à
l'alinéa premier, elle peut aussi en obtenir réparation »


Contrairement au recours subrogatoire, le recours personnel inclus le montant payé par la caution + les IL
calculés à compter du jour du paiement fait par la caution + les frais engagés par la caution

La loi a énoncé ce recours, il ne se déduisait pas du droit commun (≠ recours subrogatoire). La doctrine
estime que l’art 2308 Code civil est un texte essentiel du droit du cautionnement mais qui a vocation à
s’appliquer au delà, à toutes les garanties souscrites au pro t de tiers.

La porté est + large : principal + IL de plein droit à compter du moment du paiement + frais (+ éventuel
préjudice subi par la caution du fait d’avoir du exécuter son engagement)

II. Le recours avant paiement

Il existait dans le code Napoléon (art 2032) : la caution, même avant d’avoir payé, peut agir contre le
débiteur pour être indemnisée. Mais indemnisée de quoi, quand elle n’a pas payé ? La caution peut prendre
des mesures de précaution, pour garantir son recours une fois qu’elle aurait payé.

Ce texte a été supprimé, mais il y a un écho -> art 2320 al2 Code civil :  la caution peut, avant d’avoir
payer, prendre des mesures conservatoires destinée à garantir son recours après paiement.

En droit commun, il faut prouver que son recouvrement est menacé. L’art 2320 dispense la caution de
cette preuve. A partir du moment où le terme est échu, même si la caution n’a pas payé, elle peut prendre
des suretés judiciaires, sans avoir à prouver autre chose que l’échéance du terme.

En droit des professionnels, la caution a intérêt à déclarer sa créance de recours alors même qu’elle n’a pas
payé -> art L622-34 code de commerce. Si elle ne déclare pas, on peut lui opposer ce silence

III. Les incidents dans l’exercice des recours

A) La perte du recours après paiement

La caution qui a payé sans avertir le débiteur principal, alors que ce dernier a payé à son tour le créancier,
la caution ne peut pas se retourner contre lui. Elle peu agir en répétition de l’indu contre le créancier ->
art 2311 Code civil : « La caution n'a pas de recours si elle a payé la dette sans en avertir le débiteur et si
celui-ci l'a acquittée ultérieurement ou disposait, au moment du paiement, des moyens de la faire déclarer
éteinte. Toutefois, elle peut agir en restitution contre le créancier ». Cela parait évident en équité. Mais elle
n’est pas source de droit, il fallait un texte, sinon le recours personnel aurait pu être employé.

B) La procédure collective du débiteur principal

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 1. Les procédures du livre 6 du code de commerce

Avant la réforme de 2005, démarcation entre les créances nées avant et après le jugement d’ouverture. Les
créances nées avant ne sont pas recouvrables, celles nées après sont privilégiées.

Où se situe la créance de recours de la caution ? Elle résulte du paiement, si le paiement a lieu après le
jugement d’ouverture, la créances de recouvrement est une créance privilégiée, postérieure au jugement
d’ouverture. Le privilège découle de l’idée que les créanciers contribuent au maintien de l’activité. Mais ce
n’est pas le cas de la caution, elle ne fourni aucun service et n’enrichit en rien le débiteur principal. La
mécanique du privilège est faussé ici. Donc réforme. Aujourd’hui, le privilège de l’art L621-32 code de
commerce ne concerne plus que les créances nées pour le déroulement de la procédure, ou en
contrepartie d’une richesse fourni au débiteur principal postérieurement au jugement d’ouverture. La
créance de recouvrement n’est plus privilégiée.

=> Tout cela ne concerne que les PM, car les PP béné cient de la suspension provisoire des
poursuites

La caution qui a payé après le jugement d’ouverture béné cie d’un recours. Elle peut déclarer sa créance
de recours avant même d’avoir payé. Si la caution a payé, elle déclare sa créance, mais ce n’est pas pour
ca qu’elle sera payée, elle sera traité comme tout créancier non privilégié, et prendra rang avec les autres
chirographaires. La créance de recours sera aussi compromise. D’où l’intérêt pour les cautions PM d’avoir
anticipé ce risque et d’avoir pris une contre garantie contre le débiteur = sureté garantissant la créance
future et éventuelle de recours, notamment une sureté réelle. Elle béné ciera alors des avantages du
titulaire de sureté réelle

Si la procédure collective débouche sur une liquidation, et que la liquidation se clôt par le constat d’une
insu sance d’actif -> perte totale pour les créanciers qui n’ont pas été désintéressés en cours de
procédure. Normalement tous les créanciers du débiteur perdent leurs droits contre ce débiteur par la
clôture de la procédure collective. Sauf en matière de cautionnement : les cautions retrouvent leur droit
d’agir après le jugement de clôture de la liquidation. Mais cela ne change pas grand chose à leur situation
car si le débiteur principal est une PM, elle est dissoute (droit d’agir contre personne). L’intérêt de la
solution s’applique pour le débiteur PP (ne disparait pas, droit au rebond), la caution pourra le poursuivre à
nouveau s’il fait fortune dans sa nouvelle vie.

2. Les procédures du livre 7 du code de la consommation

En cas de surendettement contre le débiteur principal, la caution ne peut pas exercer son recours comme
tous les créanciers du surendetté, en raison de la règle de suspension des poursuite.

S’il y a un plan, la caution sera remboursée au même titre que les chirographaires, elle a donc intérêt a
prendre des contre-garanties en amont. Mais par rapport aux autres créanciers, là où le plan peut imposer
des réductions de dette aux créanciers, la créance de recouvrement de la caution ne peut pas faire
l’objet d’une réduction forcée. La caution pourra ici aussi réclamer le paiement au débiteur principal PP
dans sa nouvelle vie, la dette de la caution subsiste, son droit d’agit aussi.

§2 - Les recours contre les tiers

I. Le recours contre les co déjusseurs

A) Le recours personnel du solvens contre les co déjusseurs

Art 2312 Code civil : « En cas de pluralité de cautions, celle qui a payé a un recours personnel et un recours
subrogatoire contre les autres, chacune pour sa part  ». La caution doit diviser ses recours contre les
co déjusseurs, sauf s’ils sont solidaires entre eux (stipulation expresse de solidarité ou dette commerciale).

Si la caution a payé + que sa part, elle peut recourir pour l’excédent contre les con déjusseurs solvables,
en divisant ses poursuite. Si un des co déjusseurs est insolvable, on fait comme s’il n’existait pas et on
réparti le poids de sa dette entre les autres co déjusseurs.

Sur quelle base diviser ? Si les engagement des con déjusseurs sont égaux, pas de problème. Mais s’il
garantissent chacun la même dette, à des niveaux ≠, il y a problème. Méthode proportionnelle pour
résoudre la di culté :

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 Ex : dette de 3 millions d’€ avec 3 co déjusseurs. A s’est engagé sans limite (PM ou PP qui a fait pété le
plafond). B s’est engagé pour 1 million d’€, C s’est engagé pour 500 000 €. A paye le tout. Combien peut-il
réclamer à B et à C ? On va additionner tous les plafonds de garantie. On fait en suite un ratio entre
l’engament de chaud et le total additionné.

3 + 1 + 0,5 = 4,5 millions de plafond. La part de A est de 3 millions sur 4,5, c'est-à-dire 66,67% ; B = 1 sur
4,5 millions = 22,22% ; C = 11,11

Les conventions passées entre les parties peuvent prévoir une répartition de la dette. Ces conventions
peuvent prévoir que l’un des co déjusseurs ne devra rien supporter au stade de la contribution à la dette.

B) Le recours subrogatoire du solvens contre les co déjusseurs

Ce recours n’aura pour intérêt que le béné ce des suretés qui assortissaient la créance à l’encontre des
co déjusseurs = quand on a plusieurs cautions et que le créancier a pris le soin de faire garantir par une
sureté réelle son action contre l’un des con déjusseurs.

Le recours subrogatoire va se diviser entre les co déjusseurs, quand bien même ces derniers seraient
engagés solidairement envers le créancier. Le co déjusseur solvens est titulaire d’une créance normalement
solidaire. Il pourrait réclamer le tout à l’égard de l’un d’entre eux. Cela est écarté par la règle de l’art 1317
Code civil. Il y a aussi une raison de bon sens : si le recours subrogatoire maintient le béné cie de la
solidarité, il n’y a plus d’intérêt, c’est in ni.

Précision : ces recours contre les co déjusseurs ne doivent pas se confondre avec l’hypothèse de la
certi cation de caution : le créancier peut douter de la solvabilité du débiteur + de la caution, et demander
à un tiers de garantir le cautionnement -> caution de la caution

La certi cation de caution ne doit pas non plus être confondue avec le sous-cautionnement qui o re un
recours à la caution solvens contre un tiers (≠ co déjusseurs)

II. Le recours contre une sous-caution

La caution peut être inquiétée du recouvrement de sa créance de recouvrement et souhaiter qu’un tiers
garantisse sa créance de recouvrement. Un tiers se porte caution du débiteur principal pour garantir
l’obligation du débiteur principal envers la caution = accord entre la caution et la sous caution. La sous
caution garantie la créance de recours contre le débiteur principal. Si elle est engagée, elle dispose elle
même d’un recours personnel de recouvrement contre le débiteur principal, le risque d’impayé supporté par
la caution passe à la sous caution.

Art 2291-1 Code civil : « Le sous-cautionnement est le contrat par lequel une personne s'oblige envers la
caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement ».

C’est une pratique fréquente pour les cautions institutionnelles. 


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 Titre 2 : Les garanties indépendantes

Cautionnement = sureté personnelle et accessoire.

Garantie autonome = opération par laquelle une personne souscrit envers un créancier l’engagement de lui
verser une somme en garantie de sa créance indépendamment de toute appréciation de la valeur de celle-
ci -> art 2321 Code civil

Les garanties indépendantes sont nées dans le commerce international, notamment en matière d’appel
d’o re pour les grands travaux. Les clients qui veulent se garantir contre le manque de sérieux de ceux qui
répondront à l’appel. Le contexte international fait que chacun est mal à l’aise avec la garantie, car en cas
de di culté, il faut aller chercher le débiteur dans un pays étrangers. Même en cas de recours à l’arbitrage
international, anxiété du créancier qui peut redouter de nombreuses di cultés. Pour se garantir, il cherche
un moyen d’une e cacité absolue. Ce moyen a été créé par la pratique.

Il était banal que le client, pour s’assurer du sérieux des o res qui lui seraient remises, demande à tous les
soumissionnaires de constituer/geler/transférer une somme d’argent en garantie de son sérieux. Et
inversement. A partir du moment où les fonds sont mis sous le contrôle du créancier, il a une sureté très
e cace. Encore + si les fonds sont mis à sa disposition, il est propriétaire de la somme.

Si cette sureté est très e cace, elle est aussi anti-économique : le constituant perd une somme dont il
pourrait avoir besoin en trésorerie. Pour éviter cela, des banque ont accepté de se porter garant, en o rant
une sécurité analogue à celle dont aurait béné cier le créancier. Le banque accepte de virer la somme
prévue si le béné ciaire le demande, sans condition ou véri cation. C’est à ce moment là qu’on est passé
d'une sureté réelle portant sur la maitrise d’une somme d’argent, à une sureté personnelle dont la
substance porte dans la promesse de payer d’un tiers.

Ex : un créancier français redoute que son client rencontre des di cultés de paiement. Il ne veut pas aller
chercher les fonds dans une banque argentine, il va demander à une banque française. Cette dernière non
plus ne veux pas aller chercher les fonds chez le client argentin. Elle demandera à la banque argentine de la
contre-garantir. Si la banque française paye, la banque argentine s’engage à payer également (si c’est une
grosse banque, honte de ne pas payer pour sa réputation). Ensuite, elle pourra recourir contre le client
argentin (même état) avec plus de facilité que la banque française ou le client français

- Garant de 1er rang = banque française

- Garant de 2nd rang ou contre-garant = banque argentine

- Béné ciaire = créancier français

- Donneur d’ordre (de constituer les garanties au pro t du béné ciaire) = client argentin

=> en toute hypothèse, c’est le client argentin qui supporte les frais.

Les garanties indépendantes sont donc nées dans un contexte international, où elles ont remplacé les
sureté réelle de dépôt de garantie. L’e cacité du système et son caractère lucratif pour le garant fait qu’à
l’époque où le cautionnement à été fragilisé par la jurisprudence française, dans des relations pourtant
internes tripartites, on a utilisé cette technique comme substitut au cautionnement. Ces garanties
reposaient uniquement sur la force obligatoire des contrats, et la jurisprudence a du prendre positon sur
leur validité comme alternative au cautionnement. Elle a validé ce montage, car la pratique en a fait un
usage modéré, réservant sa sévérité aux relations d’a aires à grands enjeux => années 1980/1990 Durant
une période, on s’est demandé comment distinguer le cautionnement et la garantie autonome. En 2006, la
réforme a consacré ce système, qui est devenu une des 3 suretés nommées. Cette sureté est très attractive
pour les créanciers car elle est très simple à constituer, et très e cace.

Art 2321 Code civil :  «  La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en
considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit
suivant des modalités convenues.
Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du béné ciaire ou de collusion de celui-ci
avec le donneur d’ordre.
Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie.
Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l'obligation garantie »

Chapitre 1 : La constitution de la garantie autonome

La garantie autonome tire sa force de la liberté contractuelle. Inquiétude, car son régime est si rigoureux
qu’elle peut être source d’abus, voire de déconvenue pour ceux qui se sont engagés sans distinguer

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 clairement avec l’engagement de caution. La jurisprudence a réagit en énonçant des critères de
quali cation étroits, en l’absence desquels l’engagement était requali é en caution.

Section 1 : La simplicité des conditions de formation

§1 - Les conditions de fond

Cette sureté résulte du droit commun des contrats, il s’agit des conditions de fond du droit des contrats.
Mais on peut se demander si certaines conditions propre au cautionnement n’ont pas vocation à
s’appliquer.

I. Les conditions résultant du droit commun

A) La cause contrepartie

Il faut un engagement qui ait une contrepartie, même problème qu’en matière de cautionnement : la cause
d’obligation du garant, où peut-on la trouver ? Dans l’obligation garantie comme en cautionnement ? Si on
opte pour cette analyse, elle conduit à des conséquences inconciliable avec le principe d’inopposabilité
des exceptions : si l’obligation de garantie est nulle, celle du garant devrait tomber, faute de cause
contrepartie. La loi a rme l’inopposabilité des exceptions : l’engagement du garant est souscrit «  en
considération » des obligations du donneur d’ordre.

Avant cet art 2321 Code civil, la jurisprudence avait considéré que l’obligation d’un garant à première
demande avait une cause dès lors que le donneur d’ordre avait un intérêt économique à la conclusion
du contrat de base. Le donneur d’ordre pouvait ne pas être partie à la conclusion du contrat de base, mais
pouvait avoir un intérêt à favoriser le crédit qu’il s’agissait de sécuriser.

B) L’objet de l’obligation du garant

L’objet de l’obligation du garant est de payer une somme, dont le mode de calcule est déterminé par
l’engagement. Ce mode de détermination ne doit pas employer des critères supposant un examen du bien
fondé ou du quantum ou de l’exigibilité de l’obligation garantie (on peut dire je m’engage à verser 100 000€,
mais on ne peux pas dire je m’engage à vous verser 10% de ce que le débiteur vous devra). Car on serait
forcé d’examiné ce qui est dû par le donneur d’ordre. L’objet du garant n’est pas de payer ce que doit le
débiteur de base (≠ caution)

Certains auteurs se demandent si une garantie autonome pourrait être prise pour un montant supérieur ou
égal à ce qui peut être dû par le débiteur de base. Il s’agit de s’engager pour un montant, pourquoi ne pas
faire plus ? En théorie possible, mais dans la pratique, le quantum auquel s’engage le garant n’est jamais
supérieur à l’engagement du débiteur de base (on évite pour ne pas abuser de la liberté contractuelle).

Ex : garantie autonome de 100 souscrite pour garantir une obligation de 30 -> possible en droit des
obligations seulement, pas en droit des suretés : axiome = le béné ciaire ne peut pas tirer un pro t de la
sureté (cet axiome n’a pas été consacré en 2021)

II. Les conditions résultant du droit commun des garanties

La garantie autonome est un engagement dans l’intérêt d’un tiers = donneur d’ordre. C’est un acte aussi
dangereux qu’un cautionnement, voire davantage en raison de l’inopposabilité des exceptions. Les règles
qui protègent la caution devraient en principe s’étendre par analogie au garant autonome. Mais ce n’est pas
nécessairement le cas dans les textes

A) Les extension de la protection qui ne posent pas problème

Ce sont les règles de pouvoir :

- PP se porte garante autonome : capacité à disposer

- PM se porte garante autonome : principe de spécialité, l’engagement autonome doit rentrer, même
indirectement, dans l’objet social. La plupart des garant autonome sont des professionnel du crédit,
banques, ou des sociétés liées au débiteur de base. Si le garant est une société à risque illimité,
l’engagement ne doit pas être contraire à l’intérêt social (comme caution). L’art L225-35 code de
commerce relatif aux conditions d’engagement d’une SA joue pleinement pour les garanties autonomes,
le texte le permet clairement.

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 L’art 1415 Code civil (époux) ne vise que le cautionnement, mais on peut l’étendre à une garantie
autonome. De même pour les articles du code de commerce qui interdisent aux sociétés de cautionner les
engagement de leur dirigeant/proches, même s’il ne visent que le cautionnement ou l’aval, on estime qu’on
peut l’étendre à la garantie autonome

B) Les extensions qui posent problème

-> cf §2

§2 - Les conditions de forme

L’art 1376 Code civil selon lequel il faut mentionner en chi re est en lettre le montant de l’engagement ne
pose pas problème. On a même - de problème qu’en matière de cautionnement car le montant est
déterminé. En pratique, cet article joue pour la preuve d’une obligation civile. Or souvent, la garantie
autonome est commerciale. Si la dette garantie est commerciale, l’obligation de la caution est une
obligation commerciale. Est ce le cas pour la garantie autonome, étant donné qu’elle est indépendante ? Si
l’obligation est commerciale et que l’engagement est pris dans l’intérêt de l’activité commerciale -> garantie
commerciale, sinon civile

Le formalisme propre au cautionnement peut-il s’étendre à la garantie autonome ? Avant, non. Quand on
exigeait une mention manuscrite, il fallait dire qu’on s’engageait en qualité de caution -> cantonnement au
cautionnement. Aujourd'hui puisque la mention est libre, peut-on imaginer une application du formalisme à
la garantie indépendante ? Non, toujours pas. L’art 2297 Code civil prévoit quand même que celui qui
rédige la mention s’engage à payer pour la défaillance du débiteur principal, ce qui n’est absolument pas
le cas du garant autonome, qui paye dans tous les cas, sans questionnement de l’engagement du
débiteur de base. Quand celui qui s’engage est une PP (même si rare), il y aurait une incompatibilité entre
les exigence de l’art 2297 et la nature de la garantie autonome

La jurisprudence pourrait s’en inspirer pour protéger les PP et exiger une mention. Cela ne concernerait que
la PP. Les formules employées en matière de garantie indépendante tendent à insister sur le caractère
indépendant, sur la renonciation à l’opposabilité des exceptions. L’extension du formalisme de l’éclairage
du consentement est problématique. Si un garant autonome n’exprime pas clairement l’engagement qu’il
souscrit, possible requali cation en cautionnement.

Section 2 : L’étroitesse des critères de quali cation

§1 - Le critère tiré de l’objet de l’engagement

La garantie autonome a été consacrée par une décision de jurisprudence dans les années 1980, beaucoup
s’en sont emparé pour substituer au cautionnement, même en dehors d’une relation commerciale.

Ex : directeur d’agence bancaire, pour garantir un crédit, fait souscrire une garantie autonome. Certains ont
tenté d’adapter les formules types du cautionnement. Il fallait être clair, sinon le garant pouvait se voir
engagé selon les modes habituels du cautionnement, à titre accessoire.

Dans les faits, rien n’a été clair, on reprenait les formules habituelles. Beaucoup de jurisprudence pour
clari er la manière de distinguer garantie autonome et cautionnement. Ont été requali és tous les
engagement, toutes les stipulations qui évoquait le régime d’une garantie accessoire

La multiplication des règles de protection des cautions font que la requali cation pouvait avoir des e ets
considérables, surtout si le garant est une PP : nouveau formalisme depuis 1993, obligations
d’information,… -> sanction comme la déchéance des intérêts (= perte de rémunération pour le créancier)

Cass. 13 décembre 1994 «  Magnetti  » : xe un critère de distinction en retenant le critère de l’objet de

l’engagement. En l’espèce l’acte stipulait que le garant s’engageait au remboursement de la créance du
béné ciaire envers le débiteur garanti, il s’engageait à régler toutes les sommes dues par le débiteur. La
Cour de cassation estime que l’engagement avait pour objet la propre dette du débiteur principal, et n’était
pas autonome

Ce qui importe est l’indépendance entre l’obligation du garant est celle du débiteur de base. Le calcul
entre ce que doit le garant et la date à laquelle il le doit (= exigibilité) doit être complètement détaché de
l’appréciation de ce sur doit le débiteur de base. Si un lien apparait entre les 2 obligations, le contrat est

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 requali é en cautionnement, avec des conséquences radicales. Si le créancier, pensant être titulaire d’une
garantie autonome, n’a pas respecté les obligation de protection de la caution -> sanction

Ex : la clause désignant le débiteur comme «  débiteur principal  » -> suggère un rapport principal/
accessoire. La jurisprudence est encline à la sévérité (car engagement de garantie autonome = sévère)

Attention : toute référence au contrat de base n’est pas interdite, car l’engagement de garantie est pris « en
considération » de l’engagement du débiteur de base. Ces références sont inévitables et ne nuisent pas si
elle n’impliquent pas une appréciation des modalités d’exécution, un examen du contrat de base pour
l’évaluation du montant de la garantie et l’appréciation de son exigibilité

Ce critère de distinction a été mis de coté pour les garanties nancières professionnelles.

§2 - Le cas particulier des garanties nancières professionnelles

Les obligations de certains professionnels sont garanties par certains organismes (ex : huissier, notaire,…).
Ces caisses de garanties professionnelles, légales ou organisées par la profession, se présentent comme
des cautionnements. La caisse de garantie indemnise le client à raison de la défaillance du professionnel.

Di culté : souvent si le professionnel ne paye pas, c’est qu’il est en procédure collective. Si le client est un
profane, il peut ignorer la procédure collective du professionnel qui ne lui restitue pas les fonds. Quand bien
même il apprend que le professionnel est en procédure collective, il ne sait pas forcement qu’il faut déclarer
sa créance au passif de la procédure.

Cass. AP 18 mai 1999 : la garantie professionnelle des agents immobiliers est une garantie autonome. Cela
évite que la caisse de garantie oppose au client le défaut de déclaration de créance dans la procédure
collective. Décision d’opportunité, car la garantie professionnelle est une caution. Mais en raison du
particularisme de l’engagement, on estime que c’est une caution qui ne béné cie pas des opposabilité des
exceptions, qui résulte pourtant du principe de l’accessoire. C’est un cautionnement autonome

Chapitre 2 : La mise en oeuvre des garanties autonomes

Déséquilibre radical entre les droits du créancier et les moyens de défense du débiteur.

Section 1 : La force des droits o erts au créancier

Fondés sur la liberté contractuelle, les droits du créancier n’ont pour limite que ce que les conditions de
l’engagement prévu.

§1 - Les conditions éventuelles prévues par la garantie

I. Identité du béné ciaire

La première condition tient à l’identité du béné ciaire et de l’appelant = celui qui appelle en garantie, car
puisque la garantie est autonome, elle ne suit pas en principe la garantie de l’obligation autonome. La
garantie n’est pas accessoire, si l’obligation garantie est cédée, la garantie en elle même ne transite pas
« sauf clause contraire ». Cette clause contraire ne permettra pas au garant de disquali er la garantie, elle
permettra simplement d’attacher la garantie à l’obligation garantie en cas de transmission de celle-ci, pas
de conséquences sur le fond, uniquement sur la personne du béné ciaire.

II. Garantie autonome dans le temps

La garantie autonome pose une question dans le temps : pas d’obligation de couverture en garantie
autonome, on s’engage à payer une somme indépendamment de ce que doit le débiteur de base, on ne
couvre pas un risque d’impayé.

- Soit la garantie autonome ne comporte pas de terme : la responsabilité du garant peut être engagée en
cas de résiliation abusive, possibilité de résiliation unilatérale moyennant préavis (le béné ciaire
réclamera le paiement immédiatement, dans le préavis).

- Soit la garantie autonome comporte un terme (majorité des cas) : date ou terme certain, mais il ne faut
pas que le terme crée un lien avec l’obligation garantie. Si on se rapproche du terme de l’engagement,
alors que le risque du béné ciaire n’a pas encore disparu, la logique invite le béné ciaire a appeler la
garantie, plutôt que de la voir s’éteindre alors que le risque cours toujours. Le béné ciaire demandera
une prorogation du terme, ou réclamera le paiement.

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 => si le béné ciaire est attentif, la question de la garantie autonome dans le temps n’est pas un problème
pour lui.

III. Conditions de forme

Dans un engagement autonome, on a souvent un formulaire en annexe, qui devra être envoyé par le
béné ciaire pour appeler la garantie = condition de forme.

Le contrat peut prévoir que le garant doit accompagner l’appel de la fourniture de certains documents
(droit du commerce international : crédit documentaire où une banque s’engage à payer si le vendeur
fournit les documents attestant de l’exportation des produits par ex). Ces documents peuvent provenir/être
justi és par le rapport de base = garanties justi ées (TD : garanties documentaires). Il faut faire attention
cependant à ce qu’il n’y ait pas de lien entre le rapport de base et l’engagement de garantie. Les liens
doivent être uniquement formels entre l’obligation et la garantie, sous peine de requali cation -> 12 juillet
2005 : non respect des conditions d’appel en garantie, appréciation sévère du formalisme procédural à
respecter. En l’espèce on avait aussi un grief de fond, la garantie prévoyant une demande justi ée, le
débiteur de base restait débiteur, il fallait que le débiteur n’ait pas satisfait à ses obligations.

Cette mention est-elle de pure forme ? Si oui, aucun lien entre l’obligation de base et la garantie. Mais si
cette mention est une condition de fond de la garantie, lien entre les 2 et requali cation. La Cour de
cassation dit que si l’exactitude de la mention ne peut pas servir pour refuser de payer la garantie, aucun
lien de fond n’est établit entre la garantie autonome et l’obligation du débiteur.

À quoi sert donc cette mention si le garant ne peut s’en prévaloir ? Les garanties justi ées exigent certaines
a rmations, expliquant pourquoi la garantie est appelée. Cette clause dissuade d’un appel abusif. Si
l’a rmation est fausse, l’exigence de pure forme permet de révéler le caractère abusif de l’appel. Le
formalisme reste utile, même si l’exactitude des a rmations exigés du béné ciaire ne peuvent pas être
controlée par le garant.

Ex : une garantie prévoit que le béné ciaire, pour appeler en garantie, devra indiquer que le débiteur de
base a manqué à ses obligations et n’a pas fait quelque chose (indiquer les faits reprochés). Elle ajoute que
le garant ne pourra tirer aucune conséquences de l’exactitude ou de l’inexactitude des a rmations qu’il
sera requis d’exprimer. Ces obligations sont purement formelles, la garantie reste autonome.

§2 - L’inopposabilité des exceptions

I. La signi cation du principe

Le garant peut opposer des exceptions qu’il peut tirer de son propre contrat, notamment de son éventuel
extinction par échéance du terme de la garantie. En revanche, le garant ne peut tirer aucune exception du
rapport fondamental. Il ne peut pas refuser de payer au motif que le débiteur de base ne doit rien, qu’il a
bien exécuter… pourtant le béné ciaire d’une garantie ne peut pas s’en servir pour s’enrichir. Le
béné ciaire ne pourra donc pas être payé 2 fois, par le débiteur de base et par le garant -> tempérament.

Malgré tout, la garantie à pour cause l’obligation du débiteur de base, il faudra bien regarder si quelque
chose était dû au titre du rapport de base, pour éviter un double paiement au béné ciaire.

Ex : si le débiteur de base ne devait rien car le rapport de base est nul, alors que la garantie a été appelée,
alors si le rapport de base est la cause de l’obligation du garant, cette dernière se retrouve aussi sans
cause, car cela devient une exception de son propre contrat.

Pour que les exception tirées du rapport de base produisent des conséquences, il faut qu’elles soient
certaines, judiciairement constatées, pas simplement alléguées.

Pour tirer une conséquences de l’extinction du rapport de base, il faut qu’elle soit passée en force de chose
jugée. Ceci ne peut pas être contemporain de l’appel de la garantie. L’extinction de la créance de base ne
peut jamais se répercuter sur la mise en oeuvre de la garantie alors pourtant que l’une est malgré tout prise
en considération de l’autre.

La règle de l’inopposabilité des exception est une règle de portée procédurale : le garant doit payer, et on
pourra ensuite discuter de savoir s’il y avait véritablement quelque chose à payer en examinant le rapport
de base. La garantie autonome fournie au créancier la maitrise du temps, il n’a pas a subir le temps et les
aléa du procès pour obtenir le paiement de la garantie, il lui su t d’appeler, même à tort. Il peut être de
mauvaise foi et disparaitre. Le risque pèse sur les débiteurs (garant et débiteur de base)

Conseil : il ne faut jamais accorder de garantie autonome à un béné ciaire fragile, précaire, arti ciel mais
plutôt à des créanciers solidement établis. La garantie autonome est une prise de risque temporaire.

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 II. Entorse au principe de l’inopposabilité des exceptions en cas de procédure collective du donneur
d’ordre

Dans le cautionnement : la caution pro te de la procédure collective du débiteur pour refuser de payer ?
Oui quand la caution est une PP

Dans la garantie autonome : volonté d’alignement avec la caution en cas de procédure collective du
débiteur PP -> art L622-28 code de commerce : la caution, les co-obligés et plus généralement tous
ceux qui ont souscrit une sureté personnelle peuvent exciper des mesures dont béné cie le débiteur
principal en vertu de sa procédure collective. Cela joue aussi pour les garants autonomes.

En cas de liquidation judiciaire du débiteur garanti, la caution retrouve son droit d’action quand bien même
la procédure de liquidation était clôturée pour insu sance d’actif -> art L643-11 code de commerce

Cela joue aussi pour les garants autonomes, et plus généralement tous ceux qui ont souscrit une sureté
personnelle.

III. L’exception au principe de l’inopposabilité des exceptions en cas d’appel abusif

Appel manifestement abusif (rare) = quand la garantie a été appelée pour un motif manifestement autre
que ceux ayant justi é sa constitution. Manifestement = ce qui est manifeste = ce qui crève les yeux, qui
n’a besoin d’aucune mesure d’instruction pour apparaitre comme certain.

L’appel manifestement abusif est caractérisé :

-> Lorsqu’il est certain qu’il n’y a rien a garantir

-> Lorsque la garantie est appelé pour un motif autre/étranger au rapport de base en considération duquel
elle a été constituée.

Ex : le béné ciaire de la garantie a 2 contrats le liant au débiteur de base. Au titre de 2ème, une garantie
autonome a été constituée. Le béné ciaire appelle la garantie car le débiteur de base n’avait pas rempli ses
obligations dans le contrat du premier

L’appel manifestement abusif est di cile à caractériser, sauf si on a eu recours aux garanties justi ées,
obligeant le béné ciaire à mentir pour appeler la garantie (même si l’inexactitude de la déclaration
n’emporte en principe pas de conséquences, sauf en cas d’appel manifestement abusif).

Section 2 : La faiblesse des recours o erts aux débiteurs

§1 - Les recours du garant solvens

A titre préventif, son seul échappatoire est l’appel manifestement abusif, ou la non satisfaction des
conditions de l’acte de garantie. Quels sont les recours ?

I. Les recours du garant solvens après paiement contre le donneur d’ordre

A) Le recours subrogatoire

Est-il envisageable ? Il suppose que le paiement ait libéré le débiteur -> subrogation légale de la caution
dans les droits du créancier si on a libéré de débiteur principal (art 1346 Code civil). Mais le garant ne
libère pas le débiteur de base, en vertu de l’autonomie de la garantie. Comment concilier l’idée que
c’est une sureté et que sa mise en oeuvre ne peut donner lieu à un enrichissement, avec l’idée selon
laquelle le paiement fait par le garant n’a pas d’e et à l’égard du débiteur de base ? Car le paiement du
garant désintéresse le créancier, à hauteur du paiement. Si on fait résider le critère de la subrogation
dans la libération du débiteur -> pas de problème.

On peut aussi convenir d’une subrogation conventionnelle.

B) Le recours personnel

Les textes ne le prévoient pas -> art 2308 Code civil pose l’hypothèse du recours personnel, mais on ne
fait pas si c’est possible pour toutes les suretés personnelles (quand on paye à la place d’autrui). Certains
estiment que l’article exprime l’idée générale, pour ceux qui payent la dette d’autrui, qu’il devrait y avoir un

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 recours personnel. A part ce texte, rien en droit commun des obligations -> pas d’enrichissement injusti é
(car appauvrissement pas injusti é, il résulte de l’exécution d’une obligation, pas de répétition de l’indu car
une obligation justi e le paiement)

Les banques se sont fait octroyer un texte -> art L313-22-1 CMF : « Les EC ou les sociétés de nancement
ayant fourni un cautionnement, un aval ou une garantie, que ces derniers soient d'origine légale,
réglementaire ou conventionnelle, disposent de plein droit et dans tous les cas d'un recours contre le client
donneur d'ordre de l'engagement, ses coobligés et les personnes qui se sont portées caution et, pour les
paiements e ectués au titre de leur engagement, de la subrogation dans les droits du créancier  prévue à
l’art 1346 Code civil » => pose un recours personnel + un recours subrogatoire pour trancher les hésitations
du droit commun.

Dans le doute, la pratique s’est instauré d’un recours conventionnel contre le donneur d’ordre. Le garant
autonome est rémunéré et donc convention entre le donneur d’ordre et lui, même si le contrat est entre le
garant et le béné ciaire. Le garant pourra recourir contre le donneur d’ordre dès qu’il doit payer. Ouverture
d’un compte au nom du donneur d’ordre dans les livres du garant et dès que le garant aura payé, il va
débiter le compte du donneur d’ordre à hauteur des paiements qu’il aura e ectué.

II. Les recours du garant solvens contre le créancier

On le pourrait a condition de considérer que le rapport de base forme la cause de l’engament du garant.
Et s’il est éteint, la garantie est nulle pour défaut de cause. Soit l’engament du garant est caduque si le
rapport de base s’était dénoué sans rétroactivité. Dans ce cas là, on pourrait revenir sur la répétition de
l’indu. C’était dû, mais l’engament tombe pour nullité, caducité ou absence de cause, rien n’est dû. Le
garant se réserve un recours contre le donneur d’ordre.

§2 - Le recours du donneur d’ordre contre-débité à tort

Recours contre le béné ciaire qui aurait été payé 2 fois, la jurisprudence admet ce recours sans en préciser
le fondement. Le donneur d’ordre doit démontrer que rien n’était du au titre du rapport de base et que la
garantie a été sollicité à tort.

Selon PSM, c’est un recours subrogatoire dans les droits du solvens. On peut imaginer un recours contre le
garant, si le béné ciaire a été liquidé ? C’est une hypothèse qui ne se conçoit que dans l’hypothèse où il y a
un appel abusif que le garant aurait honoré. Il a payé a tort et a contre-débité à tort le solvens.

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 Titre 3 : Les garanties indemnitaires

Ce sont des alternatives au cautionnement. Ce terme n’est pas unanimement admis. Il désigne des
techniques contractuelles fondées sur le droit commun des obligations, par lesquelles un garant s’engage a
faciliter l’exécution de ses obligations par un débiteur. Si ce dernier ne s’exécute pas, celui qui s’est engagé
peut voir sa responsabilité engagée. Le garant ne s’engage pas au paiement du débiteur principal, mais a
adopter un comportement pour faciliter ce paiement -> diligence, sinon responsabilité contractuelle

Cette alternative a connu un succès dans la pratique. Elle n’était pas réglementée, car fondée sur la liberté
contractuelle. Cela permettait une souplesse que la règlement du cautionnement ne permettait plus. Ces
techniques de garanties indemnitaires conservent une part de mystère.

- l’une d’entre elle a été consacrée comme une sureté personnelles particulière dans le Code civil (qui se
borne à la nommer) = lettre d’intention

- l’autre technique utilisée à n de garantie = promesse de porte fort

Chapitre 1 : La lettre d’intention

On l’appelle aussi « lettre de confort » (« comfort letter »), « lettre de parrainage », « lettre de patronage ».
L’expression « lettre d’intention » est la + employée, mais à ne pas confondre avec les letter of intent (lettre
d’intérêt = manifestement d’intérêt formalisé au moment de l’acquisition d’un actif)

Art 2322 Code civil : « La lettre d'intention est l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le
soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son créancier  » (texte de 2006,
survivance des obligations de faire/ne pas faire). C’est une déclaration du confortant qui s’adresse à un
béné ciaire. Elle exprime la volonté du confortant de faire en sorte que le débiteur soit à même de payer.

Ex : on con rme que notre société veillera au remboursement de ses dettes

C’est très court, une simple expression d’un engagement. On s’engage à faire quelque chose pour favoriser
l’exécution de ses obligations par le débiteur. Parfois ca peut aller plus loin (engagement à faire le
nécessaire pour que la lle règle sa dette) => ≠ formules, pour exprimer des intensités d’engagement
variable. Cette technique est très pratiquée pour favoriser le crédit d’une liale (ex : une société mère prend
un engagement d’intention pour sa liale).

Succès de la lettre d’intention :

-> engagement assez ou, cela arrange tout le monde. Le préteur qui croit dans le succès de l’opération
qu’il nance a quand même besoin d’une garantie. Mais la mère ne veut pas cautionner. Elle s’engage, par
cette forme, c’est mieux que rien. Sorte de compromis entre les contraintes de chacun

-> il n’était pas certain que la lettre d’intention doive être mentionnée comptablement (car ce n’était pas
un cautionnement, c’était -). On devait mentionner les cautions, avals et garanties, mais pas lettre
d’intention. Pour les SA, la LI entre-t-elle dans l’art L225-35 et autorisation du CA ? Aujourd’hui oui.

=> aujourd'hui ces avantages sont perdus : la lettre d’intention est consacrée dans le Code civil comme une
sureté personnelle. Si ces avantages ont disparus aujourd’hui, la lettre d’intention s’est bâtie sur
l’habitude, pratique devenue usuelle et très employée.

Section 1 : Les caractères de la lettre d’intention

§1 - Le caractère contraignant de l’engagement

On apprécie ce caractère contraignant comme on apprécie le caractère contraignant de tout engagement

juridique. On apprécie le langage employé par le confortant, en se plaçant dans la peau d’une personne
raisonnable, on observe si le confortant se considèrerait comme juridiquement tenu.

Ex : déclaration factuelle (vous pouvez contracter avec X, c’est quelqu'un de con ance) -> aucun
engagement du confortant

Ex : engagement d’honneur -> n’est pas un engagement juridiquement contraignant

Cela relève de la casuistique. La lettre d’intention doit être assez contraignante. D’où vient sa force ?

§2 - Le caractère contractuel de l’engagement

La lettre d’intention peut-elle manifester de l’existence d’engagements unilatéraux ? La doctrine et la

jurisprudence tranchent pour un engagement de nature contractuelle -> Cass. 21 décembre 1987
« Tolrins » : « malgré son caractère unilatéral, une lettre d’intention peut selon ses termes, lorsqu’elle a été

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 acceptée par son destinataire, et eu égard à la commune intention des parties, constituer un engagement
contractuel de faire ou de ne pas faire… »

Cela n’était pas évident : la formalité de l’acceptation n’a aucun rôle à jouer. Le destinataire ne s’engage à
rien, l’engagement est pris à son béné ce, pas besoin de signer la lettre d’intention.

Parfois les terme de l’engagement du confortant font l’objet d’une discussion, en fonction du contexte : un
préteur veut garantir un crédit, et ne peut pas obtenir un cautionnement. Les termes employés par le
confortant font parfois l’objet d’une discussion préalable, il y a bien une intention commune, un concours
de volonté qui préside à l’émission de la lettre d’intention. L’approche de la jurisprudence n’est pas tout à
fait intuitive, mais n’a rien d’absurde.

Il résulte de la nature contractuelle que des déclaration unilatérales n’ayant été précédées par rien ne valent
pas lettre d’intention : Ex du communiqué de presse : parfois, pour rassurer le marché/un groupe de
personnes (les créanciers d’une société), on s’exprime dans un communiqué, qui peut dire exactement ce
qu’une lettre d’intention pourrait dire. Mais ce communiqué n’est pas précédé d’un échange, c’est un acte
purement unilatéral. Que vaut-il ? Ses engagements ne sont pas sanctionnables. On pourrait se fonder sur
l’o re pour donner de la force à cette quasi lettre (l’o re faite dans le béné ce exclusif de son destinataire
est censée être acceptée par ce dernier, mais il faut que le destinataire soit déterminé, ce qui n’est pas le
cas du communiqué)

L’analyse contractuelle de la lettre d’intention peut s’expliquer, mais n’est pas satisfaisante au regard des
contraintes qui résultent du droit commun des contrats comme les contraintes liées à la détermination
de l’objet de l’obligation : art 1163 Code civil exige que l’objet de l’obligation soit déterminé ou
déterminable. Faute de déterminabilité, n’est pas valable « l’obligation de faire un geste ». Ainsi, quand on
s’engage « à faire le nécessaire », « à faire en sorte », « à veiller à », peut-on dire que l’objet est déterminé ou
déterminable, qu’il y a une prestation promise par le confortant ? Pas vraiment. Un engagement de cette
nature échappe aux sanctions de l’inexécution du contrat. Pas d’exécution forcée d’une lettre d’intention.
Quand l’art 2322 Code civil dit qu’on s’engage certes, mais à faire quoi ? On ne peut pas forcer
l’exécution, sauf quand elle a échouée. La lettre d’intention ne devient exigible que lorsqu’elle ne peut plus
être exigée : seule sanction = DI, responsabilité

§3 - Le caractère obligationnel de l’engagement

La lettre d’intention ne fait naitre qu’une obligation d’indemniser dans la mesure où on peut reprocher une
faute/négligence au confortant.

- Cette négligence est présumée quand la lettre d’intention exprimait véritablement une garantie -> lettre
d’intention = obligation de résultat.

- Il faudra en revanche établir la négligence pour un engagement de faible intensité -> lettre d’intention =
obligation de moyen

=> on réutilise la distinction en matière de responsabilité civile, pour régler les problèmes de preuve

Digression : PSM pas fan de la distinction moyen/résultat -> distinction du droit de la responsabilité, qui
laisse l’impression qu’il y a des obligations de moyen et des obligations de résultat, alors que dans tout
engagement, il y a un résultat à atteindre et des moyens à mettre en oeuvre, cette présentation binaire
donne l’impression que l’un est exclusif de l’autre.

I. La lettre d’intention comme obligation de moyen

Hypothèse où le langage de la lettre d’intention ne laisse pas entendre que le paiement par le débiteur est
promis. Des formules sont considérés comme des obligations de moyens :

Ex : «  nous veillerons à la bonne exécution de ses obligations par X  » ; «  nous ferons tous les e orts
raisonnables en vu de favoriser l’exécution de ses obligations par X »…

II. La lettre d’intention comme obligation de résultat

On a des formule + a rmatives qui conduisent à la quali cation d’obligation de résultat : « on s’engage à
faire le nécessaire pour que X paye » ; « nous ferons en sorte que X paye en temps et en heure »

Le point est de savoir si un résultat déterminé est promis : « on s’engage à ne pas diminuer sa participation
au K » -> engagement déterminé, prestation négative, on est dans le résultat

Attention à ne pas franchir les limites séparant le lettre d’intention et le cautionnement : « je me soumets à
satisfaire l’obligation si le débiteur est défaillant » = cautionnement 

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 Section 2 : Le régime de la lettre d’intention

§1 - Les conditions de formation de la lettre d’intention

Elles sont tirées du droit des contrats : contrat unilatéral, di culté sur la contrepartie… cf arguments pour la
garantie indépendante ou le cautionnement. La contrepartie du confortant réside dans l’intérêt qu’il a à
conforter le débiteur, ou dans l’intérêt qu’il a à ce que le crédit de débiteur lui soit accordé/reconduit.

Di culté spéci que au droit des garanties -> art L225-35 code de commerce pour les SA, interdictions de
faire béné cier aux dirigeants de la société d’engagement de garantie de la société…

§2 - Les e ets de la lettre d’intention

La lettre d’intention permet d’engager la responsabilité contractuelle du confortant (unique sanction).

I. L’e et normal : l’engagement de la responsabilité contractuelle du confortant à titre de sanction

A) Fait générateur

Il faut démontrer un fait générateur de responsabilité. On retrouve la distinction moyen/résultat ou lettre

d’intention d’intensité haute/basse.

- Si intensité basse : il incombe au créancier béné ciaire de la lettre d’intention de démontrer la faute du
confortant dans l’accomplissement de son engagement. Il doit démontrer ce que le confortant aurait dû
faire en tant que personne raisonnable, et ce que le comportant a fait, pour comparer et démontrer la
négligence => ces lettres sont peu prisées par les créanciers

- Si intensité haute : le seul fait que le débiteur n’ait pas réglé ses obligations su t à engager la
responsabilité contractuelle du confortant. Le seul moyen pour le confortant de s’exonérer est la force
majeure, mais di cile de voir à quoi elle pourrait correspondre.

B) Préjudice

La lettre d’intention contraint le confortant à réparer le préjudice subi par le béné ciaire du fait de
l’inexécution de son engagement. Quel préjudice ? Le non paiement.

Mais peut on considérer que l’impayé forme le siège du préjudice du béné ciaire ? Oui, cette solution est
admise, mais elle ne va pas de soit et brouille la frontière avec le cautionnement. Si on considère que le
confortant s’engage à payer le préjudice que l’impayé cause au béné ciaire, on en vient à se demander si le
confortant ne s’engage pas a payer l’impayé -> caution

Analyse alternative : le confortant doit indemniser les conséquences de l’impayé et non l’impayé lui même.

Si une requali cation en cautionnement s’opère, les conséquences peuvent être drastiques pour le
créancier (si confortant PP, mais rare) : obligation d’information,…

La responsabilité contractuelle est la sanction normale d’une lettre d’intention lorsque le débiteur ne règle
pas. C’est la seule sanction possible, les autres ne sont pas adaptées.

II. Inadéquation des autres sanctions de l’inexécution contractuelle

Art 1217 Code civil : «  La partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté, ou l'a été
imparfaitement, peut :
- refuser d'exécuter ou suspendre l'exécution de sa propre obligation ;
- poursuivre l'exécution forcée en nature de l'obligation ;
- obtenir une réduction du prix ;
- provoquer la résolution du contrat ;
- demander réparation des conséquences de l’inexécution => unique possible » 

III. Les recours du confortant solvens

A) Recours subrogatoire

La jurisprudence consacre un recours subrogatoire pour le confortant. Cela n’est pas incompatible avec
l’idée que l’obligation du confortant est distincte de celle du débiteur. On peut payer une dette qui nous est
personnelle et payer un tiers, on est alors subrogé dans ses droits -> art 1346 Code civil « La subrogation a

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 lieu par le seul e et de la loi au pro t de celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement
libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge dé nitive de tout ou partie de la dette »

Si on reconnait que le confortant béné cie d’un recours subrogatoire, on estime qu’il a libéré le débiteur.
Ainsi, on est tenté de dire qu’il a payé ce que le débiteur devait = sa dette. On est tenté de dire qu’il s’est
substitué au débiteur dans le paiement de son obligation -> caution

B) Recours personnel

Comment pourrait-on le fonder ? Pas de texte sur la gestion d’a aires, car le paiement fait par le confortant
n’est pas spontané. On pourrait penser à la responsabilité extra-contractuelle du débiteur : en payant, le
confortant a subi un préjudice. Le paiement d’une obligation à laquelle on s’est engagé est un préjudice ?
Cela ne va pas de soi. Le mieux est de se fonder sur l’art 2305 Code civil (cautionnement)

Cette question des recours n’est pas tranchée car les lettres d’intention sont souvent prises par les
actionnaires du débiteur, les questions du recours ne se posent donc pas vraiment.

La lettre d’intention est très pratiquée, souvent lettre d’intention de résultat. La distinction avec le
cautionnement réside dans la question du préjudice auquel doit répondre le confortant (impayé =
cautionnement ; conséquences de l’impayé = lettre d’intention singulière)

Chapitre 2 : Le porte fort

Section 1 : Typologie des porte-forts

On promet qu’un tiers s’engagera = porte-fort de rati cation.

On promet que le tiers exécutera son engagement = porte-fort d’exécution

=> les 2 peuvent être utilisés en droit des suretés, surtout la 2nd. On peut aussi les cumuler.

§1 - Le porte-fort de rati cation

Le promettant promet que le tiers souscrira un engagement déterminé : contracter une obligation, adopter
un comportement… -> art 1204 Code civil : «  On peut se porter fort en promettant le fait d'un tiers  ».
L’engagement du tiers peut être un engagement nouveau, la reprise d’un engagement préexistant…

Si le tiers rati e, le porte-fort est libéré. Si le tiers ne souscrit pas l’acte, le porte fort voit sa responsabilité
engagée et doit indemniser le béné ciaire. Le pote fort de rati cation peut donc jouer comme garantie.

§2 - Le porte-fort d’exécution

Une personne se porte-fort qu’un tiers exécutera une obligation qui pèse sur lui. Les 2 portes-forts peuvent
se combiner (ex : une société mère signe un contrat de fourniture et se porte fort en disant que ses liales
s’approvisionneront (rati cation) et payeront le prix des fourniture (exécution)

La promesse de porte fort d’exécution prise isolément est très proche de la lettre d’intention de résultat. La
question de la distinction entre les 2, ainsi qu’avec le cautionnement, pose problème. En toute logique, le
porte fort d’exécution ne conduit pas à une substitution du tiers débiteur. Le porte-fort d’exécution promet
seulement qu’il indemnisera le préjudice de l’inexécution causé au créancier. Il n’est pas tenu de la dette.

Distinction utile, lorsque celui dont on se porte fort n’est pas débiteur d’un obligation monétaire, mais d’une
obligation en nature : le régime du cautionnement est dessiné pour les obligations monétaires. La garantie
est analogue à celle o erte par le cautionnement, mais pour une obligation en nature.

Ex : je me porte fort que les travaux seront nis dans les délais

La jurisprudence a eu du mal à distinguer le porte fort d’exécution du cautionnement -> Cass. 13

décembre 2005 «  Sanac  » : consacre le porte fort d’exécution, en des termes curieux, qui reprennent la
dé nition du cautionnement (= s’engage à satisfaire l’obligation si le tiers n’y satisfait pas). Puis en 2013, la
jurisprudence distingue et souligne que le porte fort ne s’engage pas à payer quelque chose mais à faire
quelque chose. Mais ce n’est pas « faire ce que le tiers devait faire », c’est un engagement d’indemniser
les conséquences de l’inexécution par le tiers -> distinction nette avec le cautionnement quand il s’agit
d’une obligation non monétaire

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Section 2 : La formation et le régime du porte fort

§1 - Les conditions tirées du droit commun

La lettre d’intention est souvent souscrite par des PM (mère) dans le cadre des engagements des liales. Le
porte fort d’exécution est souvent souscrit par une PP (associés…) dans le cadre d’une cession
d’entreprise (l’acquéreur se porte fort pour la PM dont il acquiert le contrôle que le dirigeant cédant reste en
poste pour une certaine durée, un certain salaire…)

I. L’objet de l’obligation du porte fort

Il est tenu d’une obligation de faire (comme lettre d’intention). Il n’est pas tenu de faire quoi que ce soit pour
le tiers, sa responsabilité est engagée dès que le tiers manque à ce qu’on a promis qu’il ferait. Le porte
fort est juridiquement tenu de l’indemnisation du béné ciaire pour le préjudice causé par le tiers. Quand il
s’agit de promettre le fait d’un tiers, le porte fort est tenu du résultat -> responsabilité. On peut aussi dire
que le porte fort couvre le risque ne non accomplissement par le tiers du fait promis. Il peut minorer ce
risque en prenant certaines initiatives.

II. La cause de l’obligation du porte fort

Contrat unilatéral, qui engendre les problèmes traditionnels : la contrepartie du porte fort réside dans
l’intérêt économique qu’il a à garantir le béné ciaire -> analogie avec le cautionnement/garantie
autonome et le porte-fort d’exécution : c'est dans le rapport qui existe entre le tiers et le béné ciaire qu'on
trouve la contrepartie de l’engagement

Mais pour le porte-fort de rati cation, cette explication de l’intérêt économique ne tient plus : si on promet
que le tiers va s’engager envers le béné ciaire, c'est qu'on ne s'engage pas en contemplation d'un
engagement déjà conclu donc on ne peut pas trouver la contrepartie de l'engagement dans le rapport entre
le tiers et le béné ciaire

C'est peut-être pour rendre compte de cette distinction de structure entre PFE et PFR que dans l’arrêt
Sanac la Cour de cassation a dit que l'engagement souscrit par le PFR est un engament autonome, pas
souscrit en contemplation de quelque chose de préexistant, tandis que le PFE est un engagement
accessoire car il y a quelque chose de principal = rapport préexistant entre le tiers et le béné ciaire.

III. Conditions de preuve

La formalité de l’art 1376 Code civil (mention de ce que l’on s’engage à payer) s’applique-t-elle ? Dans
l’arrêt Sanac, la Cour de cassation avait jugé que cet article s’appliquait. Bizarre. Cela contribue a identi er
le porte fort d’exécution avec le cautionnement. Les 2 opérations peuvent s’assimiler si l’obligation du tiers
est une obligation monétaire. Mais la singularité du porte fort réside dans la garantie de l’obligation en
nature, où on s’engage à réparer le préjudice de l’inexécution. En 2013, la jurisprudence est revenue sur
l’arrêt Sanac et écarte l’art 1376 : l’engagement du porte fort constitue un engagement de faire, l’art 1376
relatif aux obligations de payer une somme d’argent ne lui est pas applicable.

§2 - Les conditions propres au droit des garanties

Le porte fort n’a pas été visé comme une sureté personnelle. Néanmoins, quand une technique du droit des
obligations est utilisée à des ns de garanties, c’est une garantie -> art L225-35, interdiction de garantir les
dettes des dirigeants et actionnaires, les règles des régimes patrimoniaux… devraient pouvoir s’appliquer.

Section 3 : La mise en oeuvre du porte fort

Seule sanction de l’inexécution de la promesse de porte-fort = DI -> art 1204 Code civil. Pas d’autres
sanctions possibles, elles seraient inadaptées. Pour mettre en oeuvre le porte fort, 2 choses à rapporter :

§1 - La défaillance du tiers

I. Porte-fort d’exécution

On promet la rati cation du tiers. Il su t de constater l’absence de rati cation pour que le porte fort soit
tenu d’indemniser, peu importe la raison pour laquelle le tiers n’a pas rati é. Cette observation va de soit si

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 on analyse le porte fort comme la couverture d’un risque. Si le risque couvert est la non rati cation, si pas
de rati cation, le risque est réalisé. Mais si on l’analyse comme le siège d’une obligation de faire (qui ne
correspond pas à la réalité), cela se complique. On doit béné cier de cause exonératoire -> force majeure

II. Porte-fort de rati cation

C’est un engagement accessoire à l’obligation dont le tiers est saisi. Veut-on dire que le PFE peut opposer
au béné ciaire les exceptions que le tiers a pu lui opposer pour refuser de s’exécuter (comme
cautionnement) ? Si on veut distinguer cautionnement et PFE, il faut que la référence à l’idée d’accessoire
signi e autre chose. Ex : les raisons pour lesquelles le tiers refuse de s’exécuter sont dignes de
considération pour évaluer la réalité du préjudice subi par le béné ciaire. Appréciation au stade de
l’appréciation du préjudice, pas de la mise en oeuvre de la responsabilité.

§2 - L’existence d’un préjudice réparable

Le porte fort est tenu de réparer le préjudice que la défaillance du tiers cause au béné ciaire. Le porte
fort est un contrat, la réparation sera limitée au chef de préjudice prévisible et ne sera pas forcement
intégrale. Pour apprécier le préjudice, distinction entre entre dommage intrinsèque (prestation promise) et
dommage extrinsèque (autres conséquences) -> le non paiement d’une somme d’argent est-il la cause du
préjudice du créancier ? Oui, mais pas seulement, car ce non paiement en temps et en heure peut avoir
d’autres conséquences néfastes pour le créancier.

I. Le dommage intrinsèque à la défaillance du tiers (= avantage qu’aurait procuré au béné ciaire

l’action dont on avait promis l’accomplissement par le tiers)

A) Porte-fort de rati cation

Il faut regarder ce que la rati cation aurait rapporté. Si on promet qu’un tiers va conclure un contrat, on
ne promet pas qu’il l’exécute. On se porte fort de la rati cation (≠ bonne exécution). On pourrait s’en sortir
avec la perte de chance : de percevoir le béné ce escompté du contrat. Mais elle est di cile à apprécier

B) Porte-fort d’exécution

Les raisons pour lesquelles le tiers ne s’est pas exécuté importent :

-> quand le tiers ne s’est pas exécuté alors qu’il aurait dû : l’obligation était due

- Si l’obligation du tiers est monétaire, on a tendance a dire que le dommage intrinsèque correspond à la
somme d’argent. On rapproche alors le porte-fort d’exécution du cautionnement

- Si l’obligation du tiers est en nature, comment évaluer la valeur de la prestation manquée ? Appréciation
souveraine des juges du fonds, on regarde la valeur objective de la prestation. Si le créancier agit en
résolution du contrat pour inexécution, et qu’il récupère son prix, cela à un impact sur l’évaluation du
dommage intrinsèque dont le porte fort doit répondre.

-> quand le tiers a de bonne raison de ne pas s’exécuter : l’obligation n’était pas due

Si l’obligation est monétaire, que le tiers a payé sa dette par compensation, ou que a dette est éteinte par
prescription : on ne peut pas dire qu’il y a défaillance. Mais il faut regarder les raisons de la prescription
(négligence du créancier ? Il ne pourra pas s’en prévaloir contre le porte fort). Si l’objet est illicite, il n’y a
pas non plus de préjudice réparable, l’illicéité rejailli sur le tout

II. Le dommage extrinsèque à la défaillance du tiers

C’est le dommage consécutif de l’inexécution du tiers.

Ex : société se porte fort que le gérant cédant reste à poste, elle ne rati e/n’exécute pas. Le béné ciaire
cédant subi un préjudice. Si le préjudice est prévisible, il doit être réparé. Le porte fort d’exécution ne paiera
pas ce que doit le débiteur au titre du contrat de base.

Section 4 : Les recours envisageables

Si c’est une porte-fort de rati cation : le tiers n’est engagé à rien, pas de recours, pas de subrogation

Si c’est un porte-fort d’exécution : le port fort endosse une responsabilité. Il paye la dette d’indemnisation
née de la défaillance du tiers et qui doit incomber normalement au tiers. La subrogation joue.

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 Seconde partie : Les suretés réelles

Introduction :

Ce sont des suretés qui portent sur une chose. Elles consistent à a ecter une chose en garantie du
paiement d’une dette -> art 2323 Code civil : « La sûreté réelle est l'a ectation d'un bien ou d'un ensemble
de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier »

§1 - Traits généraux des suretés réelles

Une sureté réelle consiste à investir un créancier d’un droit sur un bien réel. Ce droit réel vise à a ecter la
valeur du bien en garantie d’une créance => a ectation de la valeur d’une chose au paiement du
créancier. L’assiette est la valeur. C’est un droit réel a ecté = accessoire (≠ droit réel classique dont le
titulaire peut faire ce qu’il souhaite), il est accordé pour le paiement.

Les droits qu’o rent une suretés réelle ne peuvent être exercés que dans la limite de la créance garantie,
dans la limite de sa valeur juridique et numérique. La valeur du bien ne pourra être absorbée par le
béné ciaire de la sureté qu’à hauteur de ce qui était dû.

Le droit réel accessoire o re une préférence à son titulaire = a ecter/réserver au titulaire la valeur que
pourra produire la réalisation du bien (vente). Le titulaire béné cie d’un droit de regard/contrôle sur les
modes de réalisation du bien. La sureté réelle se dénoue par une réalisation (vente aux enchères du bien).
Le titulaire peut prélever sur le produit de la réalisation le montant de la créance en 1er, par préférence aux
autres créanciers.

La sureté réelle peut o rir un droit de préférence, mais aussi un droit exclusif. Alors seul le créancier pourra
percevoir la valeur de réalisation du bien.

La sureté réelle peut être constituée en garantie de la dette du propriétaire du bien, mais aussi en garantie
de la dette d’un tiers = sureté réelle pour autrui. La pratique parlait aussi de cautionnement réel. Mais la
sureté d’autrui n’est pas un cautionnement, car le constituant ne s’oblige pas, il a ecte seulement la valeur
d’un de ses bien en garantie de la dette d’un tiers (il grève l’un de ses biens d’un droit réel particulier). Il
n’est débiteur de rien. Mais la sureté réelle soulève les questions du cautionnement : c’est tout aussi bizarre
et peu anodin -> prise de risque pour le compte d’autrui, pour rendre service. La réforme clari e ce point ->
art 2325 al2 Code civil : « Lorsqu'elle est constituée par un tiers, le créancier n'a d'action que sur le bien
a ecté en garantie. Les dispositions des articles 2299, 2302 à 2305-1, 2308 à 2312 et 2314 sont alors
applicables ». Il n’est pas créancier du constituant et n’a aucun droit personnel contre lui. On transpose les
dispositions du cautionnement.

Pratique courante :

- la mère a ecte un actif pour garantir la dette de la liale, plutôt que de se porter caution

- le constituant de la sureté est aussi débiteur de la créance garantie : il constitue une sureté sur un de ses
biens, pour donner à son créancier un droit préférentiel sur l’un de ses actifs

L’e ectivité d’une sureté réelle doit faire face à 2 risques :

- La fraude du constituant : si le débiteur reste matériellement maitre du bien sur lequel il a constitué une
sureté, il peut essayer de dissimuler et empêcher la réalisation. S’il reste juridiquement maitre du bien, il
peut essayer de disposer/vendre à un tiers, conférer à un tiers des droits qui vont entraver la réalisation.
Si le constituant reste maitre du bien, il peut faire ce qu’il veut et diminuer la valeur de réalisation.

- L’action des créanciers du constituant : le constituant est titulaire d’un droit réel principal sur sa chose
(souvent droit de propriété). Mais le débiteur peut avoir plusieurs dettes. Cet actif fait aussi partie du droit
de gage général de tous les créanciers. N’importe quel créancier du constituant, pas forcément le
béné ciaire de la sureté, peut saisir le bien en engageant une procédure d’exécution. Un créancier peut
vendre le bien à l’insu du béné ciaire, son droit de préférence perd son assiette.

=> Pour prévenir ces risques, on a des dispositifs

§2 - Diversité des suretés réelles

I. La sureté propriété : la sureté duciaire

La solution la + radicale est de faire sortir le bien a ecté en garantie du patrimoine du constituant -> sureté
propriété. La propriété de l’actif o ert en garantie est transmise au béné ciaire, à charge pour lui de
restituer le bien s’il est payé de sa créance = sureté duciaire

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 Cette gure a longtemps été mise à l’écart, car anti-économique, elle ne fait que transférer les risques du
constituant vers le béné ciaire. Si on transfert la propriété d’un bien, il peut y avoir une disproportion entre
la valeur du bien et la valeur de la créance. Le constituant se prive d’une partie de la valeur du bien pour
garantir autre chose, car le bien en entier est la propriété du béné ciaire, il ne peut plus constituer de bien
réel dessus. Cela lui nuit, et stérilise un réservoir de crédit.

Elle permettent de prémunir le béné ciaire contre les risques qu’il encourt, mais le constituant se trouve
exposé au risque juridique qu’a désormais le béné ciaire sur la chose. Si le bien intègre le patrimoine du
béné ciaire, il peut être saisi par ses créanciers. Cette sureté n’est pas équilibrée, car tournée uniquement
vers le béné ciaire.

Le béné ciaire devient un sous propriétaire : propriétaire duciaire = propriétaire à charge de restitution et à
titre de garantie. Il n’a pas une jouissance de la chose au sens de l’art 544 Code civil.

Cette sureté s’est développé grâce au droit des procédures collectives qui a altéré l’e cacité d’autres
suretés réelles + équilibrées.

II. La sureté avec dépossession matérielle (mais constituant reste propriétaire) -> gage

On lutte contre les risques liés à la fraude possible du constituant. La propriété du bien n’est pas transférée,
mais on retire le bien des mains du constituant. Il n’a plus la possession, la maitrise matérielle de la chose.
Le risque d’une dissimulation du bien par le constituant est donc évacué. Même quand il reste propriétaire,
le risque d’une cession occulte, d’une réalisation et d’une saisie du bien devient très théorique : le
constituant demeure propriétaire de la chose mais n’en a plus la possession, il aura du mal à trouver un
acheteur sans avoir vu la chose et se l’être vu remettre. On décourage les potentiels acquéreurs. De même,
un autre créancier du constituant peut vouloir saisir ce bien, mais il ne pourra pas être mis à sa disposition.
Peu de chance qu’il en veuille.

La possession a pour vertu de rendre l’existence de la sureté manifeste aux yeux des tiers qui
voudraient acquérir le bien ou constituer des droits dessus. Ils vont s’apercevoir que le constituant ne peut
pas présenter le bien, puisqu’il n’est plus en sa possession. La dépossession assure une fonction de
publicité de la sureté : elle la rend visible au yeux des tiers

L’inconvénient est que l’utilité du bien reste en partie stérilisée. Le bien est entre les mains du béné ciaire.
Mais il ne peut pas s’en servir en principe, il l’a à titre de garantie, et doit le conserver. Il n’a pas un droit
de jouissance -> sorte de dépositaire

Les risques de fraude ne sont pas éliminés : le béné ciaire n’est pas propriétaire, il a seulement la maitrise
matérielle de la chose. Le constituant peut vouloir dissimuler la chose (risque pénal : abus de con ance,
pour sanctionner les contrats de restitution/détournement de chose)

On a donc pensé à l’entiercement : dépossession au pro t d’un tiers, qui peut posséder au pro t de
plusieurs béné ciaires. Il conserve la chose, et rien ne lui interdit d’exploiter la chose

Cette sureté réelle avec dépossession correspond à la gure du gage. Pendant longtemps, il a été un
contrat réel : la dépossession est la condition de formation de l’acte. La réforme de 2006 a dé-réalisé le
gage. La dépossession n’est plus qu’une forme de publicité du gage

III. La sureté réelle sans dépossession (mais avec publicité quand même)

Ici, ni la propriété, ni la détention du bien ne sont transférés. On organise la publicité sur des registres
consultables par le public, pour signaler que le bien est grevé d’une sureté. La cession de ce bien, ou la
constitution de suretés réelles sur ce bien, est subordonné à l’inscription sur un registre. Les risques de
cession/constitution au détriment du béné ciaire sont neutralisés. Pour devenir acquéreur, il faut inscrire sur
le registre. Mais le béné ciaire est titulaire d’un droit de suite dans le patrimoine de l’acquéreur qui a acquis
le bien grevé. Il pourra la réaliser dans les mains du tiers acquéreur -> la publicité sur registre dissuade les
acquéreurs d’acquérir les bien grevés de suretés.

C’est la technique la + sophistiqué de constitution de sureté réelle : l’utilité de la chose n’est pas stérilisée,
et grâce à la publicité, les droits du béné ciaire sont protégés. Mais + la technique est parfaite, + elle est
complexe. L’inscription sur registre a un coût (temps + argent), c’est une formalité.

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 Inconvénients : cette technique fonctionne pour les biens que l’ont peut identi er = corporels, notamment
les immeuble -> hypothèque. Mais pour les biens incorporels, comment inscrire ? Pour tout meuble
corporel, on a un registre pour identi er un bien et son propriétaire. La technique s’est généralisée, et
s’applique aussi a certain meubles incorporels. Beaucoup de bien incorporels sont identi ables :

- Brevet, marques (inscrits sur des registres -> publicité)

- Titres sociaux : actions, parts sociales… l’émetteur est titulaire des titres. En s’adressant au teneur de
compte, il peut nous dire combien de titres ont été grévés d’une sureté.

Ce système sans dépossession fonctionne bien, et pour la plupart des biens. Mais les créances de sommes
d’argent échappent à ce système, car pas de registre des créances monétaires -> sureté propriété avec
cession duciaire de créance (cession Dailly ou cession de créance à titre de garantie)

§3 - Classi cation légale des suretés

Cette classi cation fonctionnelle n’est pas celle que la loi a retenue : elle a retenue une classi cation légale
des suretés. On a des suretés conventionnelles, des suretés judiciaire et des suretés légales.

On a aussi une classi cation selon l’objet de la sureté : suretés immobilières et suretés mobilières

Titre 1 : L’étude des suretés immobilières

Art 2375 Code civil :  «  Les sûretés sur les immeubles sont les privilèges, le gage immobilier et les
hypothèques. La propriété de l'immeuble peut également être retenue ou cédée en garantie  » => On a le
gage (avec dépossession) et l’hypothèque (sans dépossession).

L’immeuble a toujours été une source de valeur considérable, et un objet de garantie attractif.
Matériellement, un immeuble c’est stable, pas de risque de dissimulation. On peut le cartographier et faire
un registre (cadastre). L’immeuble a aussi une stabilité temporelle, il ne se détruit pas avec le temps. La
sureté immobilière sur registre = l’hypothèque, permet d’utiliser tout le réservoir de valeur de la chose, sans
gâcher l’utilité économique et d’exploitation de la chose (car pas de dépossession). Grace au système de
publicité et aux caractéristiques physiques de l’immeuble, le système hypothécaire caractérise une sureté
particulièrement intelligente.

Pour comprendre l’esprit des publicités sur registre, il faut parler de la publicité foncière

Chapitre 1 : La publicité foncière

Le territoire est cartographié précisément pour établir un cadastre = document, carte de répartition/division
du territoire par parcelles, avec numéro d’identi cation. Ces parcelles sont rattachées à un propriétaire. Le
cadastre existe depuis longtemps, on a créé un service de publicité foncière -> décrets du 4 janvier 1955 et
du 14 octobre 1955 : le service de la publicité foncière est un ensemble de registres qui enregistrent les
droits réels concernant les immeubles situés dans le périmètre que recoupe le registre.

Section 1 : L’organisation de la publicité foncière

§1 - Le service de la publicité foncière -> service public

On l’appelle traditionnellement le service de « la conservation des hypothèques ». Aujourd'hui on parle de

service de la publicité foncière.

Mission 1 : enregistrement et publication des droits sur les immeubles qui sont dans le périmètre du
services (compétence territoriale délimitée). Le SPF enregistre et rend public :

- Les droits réels principaux sur chacun des immeubles de son ressort territorial : constitution de servitude,
d’usufruit… -> publication au SPF, qui enregistre la constitution du droit, le constituant et le béné ciaire.

- Les droits réels accessoires : constitution d’hypothèques

- Les droits personnels qui se rapportent à l’immeuble et qui en a ectent sensiblement la valeur 

-> clause d’inaliénabilité : ce n’est pas un droit réel. Elle oblige le donataire/cessionnaire à ne pas
revendre/recéder. C’est une obligation personnelle. Cette clause touche à la valeur de l’immeuble, qui
devient illiquide, incessible. Il faut en informer les tiers. 

-> bail : ne fait pas naitre un droit réel sur la chose. Mais si un locataire occupe un immeuble, cela a ecte

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 sa valeur de réalisation, il y a déjà quelqu’un, et quelqu'un de très protégé. Par ailleurs, si bail de longue
durée, et que le loyer est plafonné à un prix très bas. Ce contrat personnel a un impact sur la valeur
d’exploitation de l’immeuble : + le bail est long, + l’impact est important car durable. Si le bailleur cède
les créances de loyer à un tiers, le potentiel acquéreur acquiert un immeuble où il y a quelqu'un qui paye,
mais pas à lui = bail improductif 

=> doivent être enregistrés et publiés : les baux de + de 12 ans, les cessions de loyers de + de 3 ans, les
délégations de loyers, les clauses d’inaliénabilité… car a ectent la valeur économique de l’immeuble

Mission 2 : délivrer les extraits attestant de l’état juridique de l’immeuble, tel qu’il résulte des inscriptions
qui ont été enregistrées sur lui. Il délivre un état : qui est propriétaire, de quel volume/surface, présence
d’hypothèques/servitudes/actes…

Son fonctionnement est entre les mains de fonctionnaires, dont la mission est de recevoir les actes dont la
loi impose la publication. Ils véri ent :

- la régularité formelle, pas la validité de l’acte, le prix, la lésion… on ne regarde que l’acte

- que l’acte émane de la dernière personne enregistrée comme titulaire des droits : on ne publie un acte
que s’il émane du dernier titulaire identi é par le SPF = contrôle de la cohérence entre les inscriptions :
véri cation de l’e et relatif de l’inscription

=> on ne publie au SPF que des actes authentiques : ils ne peuvent être fait que par un o cier ministériel/
titulaire de la puissance publique (c’est pour ca qu’on ne s’intéresse pas au fond, on suppose qu’il est
correct, car réalisé par le notaire)

§2 - Les registres et chiers tenus

Il y a 4 registres tenu par le SPF :

- Le registre des dépôts de demande de publication : la publication prend du temps, on note la date du
dépôt de la demande. L’e et de la publication rétro-agira à la date du dépôt de la demande

- Le registre des transcriptions : recueil des actes constatant la constitution/translation d’un droit réel
principal

- Le registre des inscriptions : c’est le registre qui enregistre la constitution des droit réels accessoires

- Le registre des saisies : constate le dépôt d’un acte de saisie. Il crée une indisponibilité de la chose,
pendant le temps de la procédure de saisie.

On a ensuite un chier immobilier : cadastre perfectionné, il contient la che d’identité de chacun des
immeubles situés dans le ressort territorial du service.

- Fiche des parcelles (zone rurale)

- Fiche d’immeubles/d’édi ces (zone urbaine) : indique la répartition des volumes de l’immeuble (co-
propriété)

- Fiche personnelle : identi e tous les titulaires d’un droit réel

=> quand on sort la che d’un immeuble, tout est apparent (saisie, hypothèque, transcription…)

Section 2 : Les e ets de la publication

La publicité foncière est un système de formalité d’opposabilité de la constitution/translation de droit

§1 - L’opposabilité au titulaire de droits concurrents

Un contrat est opposable erga omnes (parties + tiers). En matière de droit réel, le principe est le même : la
propriété est transférée par la manifestation des consentements. Mais il y a un cas important : quand une
personne a acquis du même auteur sur le même bien un droit réel concurrent = abus de vente

Ex : A vend à B puis à C un même bien, il vend 2 fois à 2 personnes di érentes. Con it de titre entre B et C,
qui ne se règle pas par la chronologie. Le titulaire est celui qui peut le premier opposer son droit aux tiers,
titulaires de droits concurrents. Le primo-titulaire n’est pas forcement le titulaire du droit, il s’agit du premier
qui sera signalé auprès du public -> croyance des tiers, celui qui est titulaire du bien est celui qui en a la
maitrise, qui apparait aux yeux des tiers,

Art 1198 al1 Code civil : « Lorsque 2 acquéreurs successifs d'un même meuble corporel tiennent leur droit
d'une même personne, celui qui a pris possession de ce meuble en premier est préféré, même si son droit
est postérieur, à condition qu'il soit de bonne foi » -> on préfère le primo-possesseur (sauf mauvaise foi)

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 Cette règle vaut aussi pour les biens mobiliers -> art 1198 al1 Code civil : « Lorsque 2 acquéreurs
successifs de droits portant sur un même immeuble tiennent leur droit d'une même personne, celui qui a, le
premier, publié son titre d'acquisition passé en la forme authentique au chier immobilier est préféré, même
si son droit est postérieur, à condition qu'il soit de bonne foi »

En matière mobilière, la possession est un mode de publicité d’un droit réel, qui détermine son opposabilité
aux titulaires de droits concurrents.

Conclusion :

- un acte conclu en 2nd et publié en 1er prime sur l’acte conclu en 1er et publié en 2nd.

- L’acte non publié n’est pas nul, la publication n’est pas une condition solennelle/de validité. Il s’agit d’un
formalisme d’opposabilité. Mais l’opposabilité du droit réel en fait sa valeur.

§2 - Di culté d’application

Dans le système actuel, la vente, même immobilière, opère solo consensu, par principe : accord sur le prix
et la chose. Pour rendre le transfert pleinement opposable, il faut le publier, et donc qu’il soit authentique ->
nécessité de signer un contrat de vente devant notaire. Quid si le vendeur refuse de réitérer l’acte devant
notaire, alors qu’il a donné son consentement ? L’acquéreur peut agir en justice pour que le juge constate la
vente par jugement. Le jugement sera publié à la publicité foncière. Mais ca prend du temps, le cédant peut
vendre à un tiers et réitérer devant notaire, avant le jugement du tribunal.

La loi organise donc un système permettant à un acquéreur de publier son assignation en justice en vu de
faire constater la formation de la vente. L’assignation est enregistrée au registre des dépôts de la publicité
foncière = système de la prénotation. Lorsqu’in ne le jugement est rendu, et constate la vente, la
publication du jugement rétroagit à la date de la demande d’enregistrement de l’assignation

Chapitre 2 : Les hypothèques conventionnelles

Hypothèque = sureté immobilière sans dépossession, quali ée de « reine des suretés » car elle réalise un
équilibre entre les intérêts des parties -> art 2385 Code civil : «  L'hypothèque est l'a ectation d'un
immeuble en garantie d'une obligation sans dépossession de celui qui la constitue »

Section 1 : La formation des hypothèques

§1 - Conditions de fond

I. Subjectives

A) La nécessité d’une capacité entière de disposer

Constitution d’un droit réel qui a vocation à se dénouer dans une réalisation (saisie souvent) qui sera un
acte de disposition de l’immeuble. Il faut une capacité de disposer

Quand l’immeuble appartient à une PP marié sous la communauté -> art 1424 Code civil : les actes de
cession d’immeuble sont en co-gestion, il faut le concours des 2 époux (≠ gestion concurrente)

Quand l’immeuble est en indivision, il faut le consentement de tous les indivisaires. Mais l’indivision n’a pas
vocation à durer, elle se termine par le partage qui a un e et déclaratif. Celui qui le détient in ne est réputé
comme l’ayant détenu seul depuis le début.

- Si l’hypothèque est constituée par l’hypothécaire seul, l’acte est nul, il faut le consentement de tous.

- Si à la suite du partage, l’immeuble est mis dans le lot du constituant, le problème est résolu,
l’hypothèque est réputée constituée par le constituant seul propriétaire depuis l’origine.

- Si l’immeuble va dans le lot d’un autre indivisaire, l’hypothèque est nulle (en n ca se discute).
Aujourd'hui on admet la constitution sur un bien dont on n’est pas propriétaire. On dit que l’hypothèque
est sans e et car impubliable (≠ nulle)

Si l’hypothèque est constituée par une PM : le dirigeant peut constituer une hypothèque sur un bien de la
société, si c’est pour garantir une dette de la société. Mais pas pour garantir la dette d’autrui, l’art L225-35
code de commerce et les dispositions du cautionnement jouent.

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S’il y a un mandat : le mandat de consentir une hypothèque doit-il être notarié ? Car la forme notariée est
une formalité solennelle, nécessaire à la constitution et à la validité d’une hypothèque -> Oui le mandat doit
être notarié -> art 2409 Code civil :  «  L'hypothèque conventionnelle est consentie par acte notarié. Le
mandat d'hypothéquer est donné dans les mêmes formes »

B) L’hypothèque de la chose d’autrui ?

Traditionnellement, on disait que l’hypothèque était nulle. Règle de bon sens issue de l’e et relatif de la
publicité foncière : on ne publie par car on n’est pas le véritable propriétaire. Mais la question de
l’opposabilité et la question de la validité ne sont pas les mêmes. On peut constituer une hypothèque sur
un bien qui ne nous appartient pas, mais elle ne sera pas publiable (≠ nulle).

La réforme a généralisé la possibilité de constituer une hypothèque sur un bien futur : on parle d’un bien
inexistant et qui pourrait exister, ou d’un un bien existant, mais pas encore dans le patrimoine du
constituant (hypothéquer un bien pas encore acquis, pour garantir le crédit qui permettra de l’acquérir)

II. Objectives

Principe de double spécialité : l’acte constitutif et son inscription doivent identi er ce sur quoi porte
l’hypothèque (= assiette) et en garantie de quoi l’hypothèque est constituée (= créance garantie)

A) Principe de spécialité de l’assiette

Sont seuls susceptibles d’hypothèque les immeubles et droits réels qui sont dans le commerce, il faut
pouvoir les identi er -> art 2414 Code civil :  «  L'hypothèque peut être consentie sur des immeubles
présents ou futurs. A peine de nullité, l'acte notarié désigne spécialement la nature et la situation de chacun
de ces immeubles » -> il faut savoir ce qui est hypothéqué, à peine de nullité

On peut hypothéquer autant d’immeubles qu’on veut. Risque d’excès de la liberté contractuelle. Le risque
d’inscription excessive existe aussi dans les hypothèques unilatérales (judiciaire + légales), imposées au
constituant.

B) Principe de spécialité de la créance garantie

On parle de la créance originaire. Mais il y a un ra nement, qui permet de recharger une inscription
hypothécaire, de permettre à une inscription hypothéquée de garantir d’autres créances que celle à l’origine
de l’inscription

a) Spécialité de la créance originaire

On garantie une créance ou un ensemble de créances, qu’il s’agit d’identi er. Re et du caractère
accessoire de la sureté hypothécaire. Cela impose que le principal existe. Il faut l’identi er dans l’acte
constitutif. La spécialité de l’assiette relève du formalise ad validitatem. Art 2415 Code civil exprime la
même idée : «  L'hypothèque peut être consentie pour sûreté d'une ou plusieurs créances, présentes ou
futures. Si elles sont futures, elles doivent être déterminables. La cause en est déterminée dans l’acte ».

La créance doit être déterminée ou déterminable. La cause est l’élément d’identi cation de la créance
garantie. On peut garantir un ensemble de créances futures, mais on doit dé nir la manière objective pour
les déterminer (viser la convention qui fait naitre la créance, la source : bail, crédit…)

A quoi sert le principe de spécialité de la créance garantie ? On a un fondement fonctionnel, l’hypothèque

garantie les créances, et au moment de la réalisation, on veut savoir quelles dettes elle concerne. Ce
principe serait satisfait, même dans une hypothèque très abstraite

Ex : garantie pour toutes les dettes durant ma vie, à l’égard de X. L’hypothèque omnibus serait possible.
Mais l’art 2415 Code civil impose d’identi er le rapport juridique (= la cause) qui donne naissance à la
créance garantie. Cela empêche les hypothèques omnibus.

L’art 2417 Code civil : « L'hypothèque est toujours consentie, pour le capital, à hauteur d'une somme
déterminée que l'acte notarié mentionne à peine de nullité. Le cas échéant, les parties évaluent à cette n
les rentes, prestations et droits indéterminés, éventuels ou conditionnels. Si la créance est assortie d'une
clause de réévaluation, la garantie s'étend à la créance réévaluée, pourvu que l'acte le mentionne » -> l’acte

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 constitutif de l’hypothèque doit mentionner le capital ou, si pas déterminable, une somme qui vient garantir
l’hypothèque. Cette somme n’est pas un plafond, l’hypothèque garantie aussi les accessoires.

On veut faire réaliser au constituant les limites de son engagement. On veut aussi faire connaitre aux tiers
l’ordre de grandeur, l’a ectation de la valeur de l’immeuble à la garantie hypothécaire. On ne mentionne pas
que la cause de l’hypothèque, mais aussi le montant garanti. On a admis l’hypothèque rechargeable

Rappel sur le principe de double spécialité : il faut préciser l’immeuble sur lequel porte l’hypothèque + ce
qui est garanti, à quoi l’immeuble est a ecté (l’inscription grève l’immeuble, amputation d’une partie de la
valeur). Il faut préciser le montant maximum, pour permettre de savoir quelle valeur de l’immeuble sera le
cas échéant a ectée au béné ciaire. Cela informe aussi les tiers

b) L’hypothèque rechargeable

Invention de la pratique, consacrée en 2006 et restreinte à la garantie de dettes professionnelles. Dans ce

mécanisme, une fraction de la valeur de l’immeuble est gelée par l’hypothèque. Mais à l’intérieur de cette
fraction, si la créance est payée en tout ou partie, le delta peut être a ecté à une nouvelle créance, qui
béné ciera du rang de l’inscription initiale -> art 2416 Code civil «  L'hypothèque constituée à des ns
professionnelles par une PP ou PM peut être ultérieurement a ectée à la garantie de créances
professionnelles autres que celles mentionnées dans l'acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie
expressément »

Cela permet au débiteur constituant de réemployer l’hypothèque déjà existante pour la réa ecter à la
garantie de créances nouvelles, du même ou d’un autre béné ciaire. Cela lui permet d’avoir une réserve de
crédit. Cette hypothèque a été pensée en sa faveur, pour lui faciliter l’octroi de nouveaux crédit

Formalisme spéci que :

- Dans la convention hypothécaire, il faut une clause de rechargement. Les tiers qui pourraient être
intéressés par cette inscription doivent pouvoir savoir. Même si la créance garantie est ancienne (et
possiblement réglée), la clause de rechargement prévoit que la garantie peut être réa ectée à d’autres
créances -> consulter la publicité foncière

- Tout rechargement doit lui aussi faire l’objet d’une convention notariée. Cette convention est signalée
en marge de l’inscription originelle, pour informer les tiers. On veut a ranchir le paiement de
rechargement de la taxe foncière.

Dans la convention de rechargement, au fur et à mesure de la libération de l’hypothèque, le constituant

peut réa ecter cette valeur à la garantie d’un nouveau préteur, qui béné ciera de l’inscription initiale de 1er
rang. Alors que dans le même temps, d’autres créanciers postérieurs ont pu être inscrits à des rangs
inférieurs. Quand une convention de rechargement est signalée, une inscription de rang inférieure risque
d’être opprimée par les recharges successives de l’inscription de 1er rang.

Ce mécanisme ne nie pas le principe de spécialité, mais l’hypothèque sera spéciale à l’égard d’un montant
déterminé, + que d’un rapport de droit déterminé. Il est assoupli. Mais le principe de spécialité demeure :

- Il interdit d’hypothéquer tous les immeubles dont une personne serait/deviendrait propriétaire

- Il interdit de garantir toutes les dettes d’une personne envers une autre (hypothèque omnibus)

§2 - Conditions de forme

L’hypothèque est un contrat solennel

I. La solennité de l’acte notarié

Art 2409 Code civil : « L’hypothèque conventionnelle est consentie par acte notarié ». Si pas d’acte notarié,
pas d’hypothèque. C’est un acte grave, qui grève la valeur d’un immeuble, pas de conséquence immédiate.
Il faut donc un tiers pour protéger le constituant. Il faut aussi satisfaire à des exigences de publicité, elles
rendent l’hypothèque sophistiquée.

Pourquoi un tiers ? Les fonctionnaires de la publicité foncière ne su sent pas ? Non c’est un service
administratif. Le notaire vient assez naturellement, en raison de ses compétences, et des obligations
lourdes qui pèsent sur la profession -> responsabilité quant à l’e cacité de l’acte + quant au devoir de
conseil. Le notaire est aussi un professionnel de la rédaction, et peut rédiger en même temps l’acte de prêt

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et l’acte hypothécaire. C’est en n un o cier public, l’acte notarié est un titre exécutoire (pas besoin de
demander au juge de faire reconnaitre la créance pour avoir un titre exécutoire) => e cacité et simplicité

Quid de la portée de l’exigence de la forme notariée ? L’acte notarié est nécessaire pour toute hypothèque
constituée sur un immeuble en France.

Sanction en cas de manquement ? Nullité (absolue ?). On se pose la question du formalisme

(cautionnement = formalisme ad validitatem mais nullité relative). Si une hypothèque est non notariée, elle
est non publiable, et donc pas opposable à ceux qui voudraient constituer des droits concurrents sur
l’immeuble. Par ailleurs, pas elle n’est pas con rmable, la convention d’hypothèque ne sera valable que si
elle passe devant notaire. Mais si elle ne passe pas devant le notaire, ce n’est pas rien non plus : acte sous
seing privé assimilable à une promesse de contrat/promesse d’hypothèque. Mais elle ne pourra jamais être
sanctionnée par l’exécution forcée, seulement par des DI.

Principe : but de la forme notariée = protection du constituant. Le mandat de constituer une hypothèque
est lui même valable que s’il est notarié = procuration constatée par le notaire -> seulement pour PP

Exception pour les société et PM de droit privé : une PM de droit privé peut donner mandat par acte sous
seing privé de donner une hypothèque

=> Seul l’engagement du constituant doit être constaté devant notaire, l’acceptation du béné ciaire ne
nécessite pas de forme particulière.

Sur le contenu de la convention d’hypothèque : à peine de nullité

- désignation de l’immeuble

- Expression du K garanti

II. Le formalisme d’opposabilité : l’inscription

Le terme « inscription » renvoie à l’hypothèque et au droit réel accessoires. Pour l’hypothèque, le régime de
l’inscription et de l’opposabilité est ≠ du régime habituel du décret de 1955.

A) La prise de l’inscription

1. Intérêt de l’inscription

Elle est nécessaire pour pouvoir opposer le droit sur la valeur, à ceux qui se prétendrait titulaires de droits
concurrents. En droit commun (art 1198 Code civil), la publicité d’un droit sur un immeuble est nécessaire
mais les tiers de mauvaise foi ne peuvent se prévaloir du défaut de publicité.

En matière d’hypothèque, l’inscription est nécessaire à l’opposabilité de l’hypothèque à l’égard de tout

le monde, même des tiers de mauvaise foi (e et couperet)

Ex : un notaire chargé de constituer et publier l’hypothèque, tarde. Le constituant voit que ca traine. Une
autre hypothèque (légale/judiciaire) est inscrite par un tiers dans l’intervalle, en sachant qu’il y a une
convention d’hypothèque qui traine. Ce tiers prime et l’emporte, malgré sa mauvaise foi. Cette règle
continue a valoir pour des raisons pratiques, et est assise sur une jurisprudence antérieure à 2016.

Cette hypothèque sert à xer le rang des hypothécaires, le premier qui publie est l’hypothécaire de premier
rang, il a un droit prioritaire sur la valeur de l’immeuble. Ultérieurement, d’autres créanciers peuvent inscrire
des droits sur le même immeuble, ils seront de rangs inférieurs.

2. Procédure de l’inscription

Art 2423 Code civil : le notaire vient au service de la publicité foncière, remplit un bordereau de demande
d’inscription, et fait gurer toutes les informations utiles pour apprécier la portée de l’hypothèque :

- Identités du béné ciaire, du constituant, du notaire

- Désignation de l’immeuble et de la convention d’hypothèque

- Date de l’inscription

- Cause de l’obligation garantie

- K garanti

- Condition de la créance (le cas échéant) + date d’exigibilité + accessoires

- Eventuellement des clauses de rechargement/renouvellement

=> Les tiers doivent être informés.

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 Cette inscription doit-elle intervenir dans un certain délai ? En principe, aucun délai ne contraint
l’inscription. Mais pour des raisons pratiques, on a intérêt à inscrire rapidement, sinon on est exposé au
risque de se faire devancer par un tiers qui primera, peu importe sa mauvaise foi.

Par ailleurs, il y a 4 évènements/causes d’arrêt du cours des inscriptions qui interdisent l’inscription après
leur survenance :

- Publication de la cession de l’immeuble (vente/don)

- Publication d’un commandement de saisie immobilière : ce commandement informe les intéressés que
la valeur de l’immeuble est saisie

- Jugement d’ouverture d’une procédure collective contre le constituant : arrêt des poursuites et arrêt du
cours des inscriptions, que ce soit la procédure collective ou le surendettement

- Acceptation de la succession sous béné ce d’inventaire : pour identi er le passif et l’actif de la

succession (le béné ciaire peut avoir intérêt à renoncer si trop de passif). Les créanciers ne peuvent rien
faire en attendant l’inventaire.

B) L’évolution de l’inscription

L’inscription n’est pas éternelle, elle peut se périmer, et on peut la radier

1. Péremption

La durée de péremption est de 1 an après la dernière échéance de la dette garantie, sans pouvoir excéder
50 ans à compter de l’inscription. Il y a donc une durée maximale, en fonction de l’échéance de la dette
garantie. Il y a un e et couperet, que l’on peut éviter en renouvelant l’inscription. Le renouvellement est
une démarche unilatérale, pas d’intervention du constituant. Le renouvellement est possible en dépit de
l’arrêt du cours des inscriptions (car ce n’est pas une inscription nouvelle)

2. Radiation

Elle résulte de la mainlevée. La mainlevée peut être volontaire (par attestation notariée), ou judiciaire (en
cas d’inertie du créancier, quand la créance garantie est payée/éteinte, mais que le créancier ne veut pas
perdre du temps avec la mainlevée volontaire).

On a aussi la radiation partielle : réduction de l’inscription hypothécaire. La réduction peut être volontaire.
La réforme des suretés de 2022 a limité l’hypothèse de réduction judiciaire. Aujourd’hui, une hypothèque
conventionnelle ne semble plus pouvoir faire l’objet d’une réduction judiciaire (seules les hypothèques
légales le peuvent, car unilatérales. Le constituant demande au juge une réduction l’assiette). Avant c’était
parfois possible pour les hypothèques conventionnelles, cela n’a plus trop l’air d’être le cas

Art L650-1 al1 code de commerce : « Lorsqu'une procédure de sauvegarde, de RJ ou de LJ est ouverte,
les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis,
sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en
contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci ».

La responsabilité des préteurs peut être engagée s’ils ont pris des garanties non proportionnées aux
concours qu’ils octroyaient.

Art L650-1 al2 code de commerce : «  Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les
garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le juge »

On a d’autres évolutions possibles de l’inscription hypothécaire : elles feront l’objet d’une mention en marge
de l’inscription originelle (subrogation…). La mention en marge n’est pas sanctionnée par l’inopposabilité.
Sauf l’indication d’un rechargement -> inopposabilité, car besoin d’un signal net pour les tiers

Section 2 : Les e ets de l’hypothèque

§1 - Les e ets principaux

L’e et de l’hypothèque est l’octroi d’un droit de préférence au béné ciaire sur la valeur de l’immeuble.
Ce droit de préférence peut être prolongé d’un droit de suite

I. Le droit de préférence

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 L’inscription concerne le droit de préférence à hauteur du K garanti, et à hauteur de 3 années d’intérêts,
c'est-à-dire les 3 années précédant la réalisation. Si un créancier béné ciaire d’une hypothèque n’est pas
payé, il attend de voir si on peut trouver un moyen de régler. Mais s’il laisse passer 3 années, la règle a un
e et couperet. Le préteur reste créancier chirographaire pour la partie des intérêts qui n’est plus couverte
par l’hypothèque. Quand il actionne le mécanisme de l’hypothèque, il est créancier privilégié et peut
percevoir le K + les intérêts des 3 années ayant précédées la mise en oeuvre de l’hypothèque.

A) La mise en oeuvre du droit de préférence

1. Principe

La mise en oeuvre de la réalisation de l’hypothèque se fait par l’intermédiaire d’une saisie immobilière, qui
aboutie à une vente aux enchères. Le droit de préférence s’exerce sur le produit de cette vente. Cette
ventes aux enchères est publique, sous autorité de justice. La clause de voie parée n’est pas e cace (=
convention d’une vente de gré à gré). Pourquoi ? La vente aux enchères publiques permet de faire
apparaitre la valeur de la chose, + objective que la valeur résultant de la vente de gré à gré.

Le prix est ensuite partagé dans l’ordre des rangs des créanciers. Chacun prélève sur le produit de la vente
le montant de sa créance, selon son rang.

L’hypothèque produit son e et légal au moment où le jugement d’adjudication est publié. Car c’est un droit
sur la valeur, un droit réel qui a pour objectif nal la valeur de l’immeuble. Au moment ou le jugement
d’adjudication est rendu, la valeur objective de l’immeuble apparait, plus besoin du droit réel sur
l’immeuble, le droit de l’hypothécaire se transporte sur le prix d’adjudication est devient un droit personnel.

Pendant longtemps, cela a été le seul mode de réalisation de l’hypothèque. La réforme de 2006 crée une
alternative à la vente aux enchères

2. Alternative : l’attribution en propriété

Il s’agit de l’attribution en propriété. Cette innovation ne va pas de soi selon PSM, car hypothèque = droit
sur la valeur, et ici elle se réalise par un droit de propriété. Mais le transfert de propriété suppose une
évolution objective de l’immeuble.

Attribution judiciaire : le créancier hypothécaire peut demander au juge que l’immeuble lui soit remis en
paiement (si pas résidence principale du constituant -> art 2451 Code civil). Il faut le faire évaluer à dires
d’experts, a n d’identi er un éventuel excédant. Si le créancier demande à être désintéressé en nature, par
une attribution en propriété, le juge peut autoriser, mais le créancier devra reverser le surplus. Si l’immeuble
vaut moins, le créancier reste créancier à hauteur du di érentiel, la réalisation de la sureté n’emporte pas
extinction de la créance.

Attribution conventionnelle : pacte commissoire -> art 2452 Code civil : «  Il peut être convenu dans la
convention d'hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l'immeuble hypothéqué. Toutefois,
cette clause est sans e et sur l'immeuble qui constitue la résidence principale du débiteur  ». L'immeuble
doit être estimé par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement. Le problème est que le pacte
commissoire est forcement automatique, mais l’opposabilité ne joue qu’en cas de publication (obligation en
matière immobilière). Comment mettre en oeuvre un pacte commissoire ? Cela ne colle pas avec les
exigences en matière mobilière.

B) L’ampleur de la réalisation

L’hypothèque peut être prise sur un ou plusieurs immeubles, pour garantir une ou plusieurs créances. Le
principe d’indivisibilité de l’hypothèque -> art 2391 Code civil : « L'hypothèque est indivisible,
nonobstant la division de la dette : le codébiteur propriétaire de l'immeuble hypothéqué est, sur cet
immeuble, tenu pour le tout ; chacun des créanciers a l'entier immeuble pour sûreté de sa part dans la
créance => division de la dette 

L'hypothèque est encore indivisible, nonobstant la division de l'immeuble ou la pluralité d'immeubles :
chaque partie de l'immeuble divisé, chacun des immeubles est a ecté à la sûreté de la totalité de la dette »

=> division de l’assiette : l’assiette répond de chacune des parties de la dette

C) La procédure collective

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 En cas de procédure collective, le créancier hypothécaire doit déclarer sa créance. Sorte de faveur : les
organes de la procédure sont obligés de le prévenir du jugement d’ouverture, le délai pour déclarer court à
partir de la noti cation de la procédure collective (≠ date du JO). Il déclare sa créance et les accessoires
(suretés, hypothèques…). Pendant la procédure, le droit de saisie du béné ciaire est gelé, mais le droit
préférentiel demeure : en cas de cession de l’immeuble en cours de procédure, il disposera d’un rang fort (il
passe après les salariés, mais avant les créanciers ayant consentis des crédits durant la procédure).

- Si l’immeuble est cédé en période d’observation : le béné ciaire de l’hypothèque ne peut rien prélever, la
quote part du prix de cession qui l’intéresse est versée à la caisse des dépôt et consignation. Si un plan
est adopté, les créanciers seront payés.

- Si l’immeuble est cédé dans le cadre d’un plan de sauvegarde : le créancier hypothécaire se paye sur le
prix de cession de manière prioritaire

- Si l’immeuble est cédé dans le cadre d’un plan de cession : le créancier hypothécaire se paye sur la
quote part du prix correspondant à l’immeuble

=> Hypothèse où l’hypothèque est prise en garantie d’un prêt destiné à nancer l’acquisition de
l’immeuble : le béné ciaire du plan de cession se voit transférer la charge du crédit -> transfert légal de
dette

=> Hypothèse de la liquidation : le liquidateur vend l’immeuble, le paiement du prix qu’il reçoit emporte
purge des hypothèques. Il répartira le produit de la cession de l’immeuble entre les créanciers titulaires de
droits de préférences -> art L643-8 code de commerce

=> S’il n’y a pas purge des hypothèques, que l’immeuble est cédé sans que le droit hypothécaire ne soit
purgé, l’hypothécaire béné ciera d’un droit de suite sur l’immeuble

II. Le droit de suite

Le droit créé par l’hypothèque est un droit réel accessoire, consenti pour garantir une créance = droit sur la
valeur. Il n’a ecte juridiquement en rien le droit de disposer de la chose. Le propriétaire constituant reste
propriétaire. Il a toujours le droit de disposer de la chose hypothéquée

Mais l’hypothèque est publiée, et opposable aux titulaires de droits concurrents : le droit reste attaché à
l’immeuble, peu importent les patrimoines par lesquels l’immeuble transite. L’hypothécaire peut exercer son
droit réel entre les main du cessionnaire de l’immeuble (même si ce n’est pas son débiteur). Il pourra faire
saisir l’immeuble entre les mains du tiers acquéreur -> art 2454 Code civil

Ainsi, l’hypothèque ne fait pas obstacle à la cession, mais le constituant aura du mal à trouver des
acquéreurs. On a beaucoup de règles pour concilier le droit de disposer et les intérêts de l’hypothécaire.

A) L’exercice du droit de suite

Un hypothécaire dont la créance est exigible peut se tourner vers le tiers acquéreur (qui peut découvrir à
cet instant l’existence de l’hypothèque). Le service de la publicité foncière peut ne pas l’avoir prévenu, car
la cession ne change rien au droit hypothécaire. Le créancier réalise, et s’aperçoit que ce n’est plus son
débiteur qui est propriétaire de l’immeuble. Il s’adresse au nouveau propriétaire pour réaliser son droit.

Le tiers acquéreur peut lui opposer un certain nombre de moyens de défense :

- Le tiers acquéreur peut opposer un béné ce de discussion : le tiers exige que le créancier hypothécaire
réalise d’abord les autres immeubles du débiteur qui sont hypothéqués à sa créance, et demande d’être
appelé en dernier, pour la soulte. Cette solution ne marche que s’il y a d’autres immeubles hypothéqués
à la même dette

- Le tiers acquéreur peut opposer toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal -> art
2455 Code civil : c’est la logique d’un droit accessoire (comme cautionnement).

=> si ces moyens de défense sont inopérants, peu d’option pour le tiers acquéreurs :

- Il paye : rare, uniquement dans l’hypothèse où l’acquéreur n’a pas encore payé le prix au vendeur. Car
quand le tiers paye, il est subrogé dans les droit du créancier, il devient créancier de son vendeur

- Il délaisse : il abandonne l’immeuble à l’action des créanciers saisissant pour qu’ils le vendent aux
enchères, si y a un surplus, il lui revient -> peu économique pour lui.

- Il purge les droits du créancier hypothécaire par avance : solution rationnelle du tiers acquéreur prévu par
la loi (B)

B) La prévention du droit de suite : la purge

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 1. La purge amiable

Elle fonctionne bien car tout le monde y a intérêt. Elle est inventée par les notaires et consacrée par la
réforme de 2006 -> art 2403 Code civil : le candidat acquéreur informe les créanciers hypothécaires et
indique le prix d’achat. Un accord est conclu pour que ce prix soit a ecté au paiement des créances (tout
ou partie). On cherche une solution par la liberté contractuelle. Le droit de préférence des hypothécaires se
reporte sur ce prix proposé par le tiers acquéreur. Il est opposable à toute personne. Quand l’acquéreur a
payé le prix, il est distribué entre les créanciers, le droit hypothécaire est purgé.

Précision : le droit hypothécaire est un droit réel. Dans ce système purement contractuel, le droit réel des
créanciers hypothécaires n’avait pas vocation à se reporter automatiquement sur une créance de prix (≠
adjudication, où c’est prévu par la loi). Le droit n’était pas opposable aux autres créanciers du vendeur qui
pouvaient venir réclamer le prix. Et anéantir la purge. Ainsi, le report sur la créance de prix est automatique.
Pour que le report fonctionne, il faut que tous les créanciers l’acceptent. Sinon, le tiers acquéreur peut
exercer la purge judiciaire.

2. La purge judiciaire

Art 2404 Code civil : système sophistiqué -> l’acquéreur a tenté une purge amiable qui a échoué. Si les
créanciers estiment que le prix proposé par le tiers acquéreur est insu sant, ils peuvent s’opposer. Mais ils
doivent requérir la mise en vente de l’immeuble aux enchères.

Attention : le créancier opposant peut bloquer/imposer la mise aux enchères de l’immeuble, mais sera
considéré comme le premier surenchérisseur, à hauteur du prix proposé par le tiers acquéreur + 10%. Si
personne ne surenchérit, il est réputé acquéreur de l’immeuble pour le montant de la surenchère.

§2 - Les e ets annexes

I. Une entrave de fait au droit du constituant

Le constituant reste plein propriétaire de la chose, il peut en disposer, passer des baux,… La publicité
foncière réalise une conciliation des intérêts :

- les baux de longue durée (supérieurs à 12 ans), doivent être publiés pour être opposables au créancier
hypothécaire. Ils sont opposables que s’ils sont inscrits antérieurement à l’inscription hypothécaire. Si
jamais la publication est postérieure, ou pas de publication du tout, l’hypothécaire doit respecter les baux
mais ils seront réduit à 12 ans max.

- Toutes les cessions de loyers supérieures à 3 ans seront inopposables

- Action paulienne toujours à la disposition du créancier pour tous les actes d’appauvrissement

=> Pas de restriction des droits du constituant en droit, mais de fait, il y a des entraves

II. La cessibilité du droit hypothécaire

L’hypothèque est l’accessoire d’une créance -> transmission à titre accessoire si cession de créance,
subrogation ou transmission à titre universel : le nouveau titulaire de la créance devient aussi titulaire de la
sureté accessoire. Ce n’est pas une nouvelle sureté, donc pas de formalisme. Il faut mentionner la
transmission en marge de l’inscription, mais pas d’inopposabilité

Peut-on imaginer une transmission du droit hypothécaire détaché de la créance garantie ? Transmission du
béné ce de l’inscription à titre isolé ? Cela a été admis : cession isolée du béné ce de l’hypothèque.
Bizarre, sorte de cession de droit réel accessoire. On transmet le béné ce du droit réel tel qu’il a été conçu,
pour la garantie d’une créance spéci que. Le titulaire pourra réaliser l’immeuble pour une créance autre que
la créance garantie. En réalité, il s’agit d’une cession de rang, qui se réalise entre créanciers hypothécaires
Ex : un créancier de rang 3 pourra faire saisir l’immeuble et agir comme s’il était créancier de rang 1, par le
biais d’un accord avec le créancier du rang 1. Mais il n’exerce les droits du créancier de rang 1 que dans la
limite des droits du créancier de rang 1 (créance garantie).

Remarque : un créancier de rang 3 peut avoir une créance exigible avant le créancier de rang 1.

Remarque : le rechargement produit un e et analogue à une cession de droit hypothécaire, nouveau

titulaire qui béné ciera de l’hypothèque, même s’il arrive + tard, c’est aussi une cession de rang.

Chapitre 3 : Les hypothèques non conventionnelle : légales et judiciaires

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 Section 1 : Les hypothèques judiciaires

Se sont les hypothèques prises en vue de garantir l’exécution d’une créances qui va ou qui vient d’être
xée par un jugement de condamnation.

§1 - Les hypothèques judiciaires conservatoires

Elles sont préalables au jugement de condamnation. Elles ont un e et conservatoire dans l’attente du
prononcé du jugement de condamnation pour garantir le paiement par une prise de sureté sur certain des
immeubles du défendeur. Le CPCE traite de cette mesure conservatoire -> arts L511-1 et s. et L531-1 et s.

Elle permet au demandeur d’éviter que le défenseur dissimule sont patrimoine pour éviter à la
condamnation. On agit au civil et au pénal.

L’action paulienne permet de réintégrer un bien dans le patrimoine du débiteur. On a aussi l’hypothèque
conservatoire

2 cas :

I. Quand le demandeur ne dispose pas d’un titre exécutoire

Titre exécutoire = titre en vertu duquel des saisies et autres mesures d’exécution peuvent être opérées. Ce
titre ne peut être émis que par une personne qui détient la puissance publique (juge, notaire, titre notarié,
avis à tiers détenteur de l’administration scales, titre émis par l’URSAFF…)

Ex : quand le créancier ne dispose pas d’un titre exécutoire, mais seulement d’un acte de créance fondé
sur un acte sous seing privé ou sur la loi, la créance existe sans doute mais n’a pas été constatée par un
débat judiciaire, le titre de créance est putatif. Le créancier doit s’adresser au juge, pour qu’il reconnaisse le
bien fondé de sa créance, en liquide le montant et constate le titre dans un jugement de condamnation. Ce
temps peut être long et le créancier peut demander une mesure conservatoire -> sureté conservatoire.

On a un processus en 3 étapes :

-> La demande d’autorisation d’inscription : le créancier putatif s’adresse au JEX pour lui demander
l’inscription d’un titre provisoire (procédure sur requête, le débiteur putatif n’est pas informé). Le JEX
accorde l'autorisation d’inscription par ordonnance si 2 conditions sont réunies :

- la créance est fondée dans son principe au regard des éléments de preuve produit par le demandeur

- le recouvrement de la créance est menacé (appréciation souveraine)

Le JEX indique pour quel montant il autorise l’inscription provisoire. Avec l’ordonnance, le demandeur peut
aller au SPF pour demander une inscription provisoire de l’hypothèque. Le créancier a 3 mois pour inscrire
son hypothèque conservatoire sur les immeubles du débiteur. Il dépose une demande d’inscription. Elle
sera instruite, si elle est reçue, elle prend date à la date du dépôt de la demande. Après cette inscription, les
droits du créancier putatif sont conservés pendant le temps de la procédure (qui peut être longue).

-> Jusqu’au dépôt de la demande d’inscription, tout est fait à l’insu du propriétaire, il faut le prévenir. Dans
la semaine qui suit le dépôt du bordereau d’inscription (demande d’inscription à la SPF), le créancier doit
signaler sa démarche au propriétaire de l’immeuble, le débiteur putatif, qui peut réagir, en rétablissant le
contradictoire et en demandant une rétractation au JEX : la créance n’est pas fondée en son principe, ou
pas menacée. Le débiteur peut demander un cantonnement de l’autorisation à un immeuble déterminé, à
une somme moindre… il peut proposer de substituer à l’inscription réclamée une autre sureté, d’un intérêt
équivalent. Le demandeur doit intenter une action au fond dans le mois suivant la demande d’inscription,
sinon elle sera caduque. L’inscription est ensuite valable pour une durée de 3 ans renouvelable.

-> L’inscription dé nitive intervient quand le créancier inscrit obtient un jugement de condamnation : il a 2
mois pour inscrire dé nitivement son hypothèque. Cette hypothèque prend rang à la date de l’inscription
provisoire (les inscriptions supplémentaires prises pendant la procédure ne s’imposent pas au créancier)

II. Quand le demandeur dispose d’un titre exécutoire

Il n’a pas besoin de demander l’autorisation au JEX. Une personne en qui la loi place sa con ance a déjà
constaté la présence (juge, notaire…). Avec ce titre exécutoire, le créancier peut directement inscrire une
hypothèque provisoire au SPF. Il doit en informer le propriétaire de l’immeuble, qui pourra contester
l’inscription -> débat judiciaire. Si le débat tranche en faveur de demandeur, il y a inscription dé nitive. Si
pas de débat (car pas de contestation), l’inscription dé nitive à lieu dans le mois suivant la demande
d’inscription.

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 D’où l’intérêt de faire constater un crédit immobilier sous forme notariée -> on peut aller faire inscrire une
hypothèque conservatoire sur le seul fondement de ce titre

§2 - Les hypothèques judiciaires des jugements de condamnation

Elle résulte des jugements soit contradictoires soit par défaut, en faveur de celui qui les a obtenu (sentence
arbitrale avec exéquatur qui béné cie du même droit). Toutes les condamnations peuvent voir leur
exécution garantie par la mise d’une telle hypothèque. C’est une hypothèque générale : muni de son
jugement, le créancier peut aller inscrire une hypothèque sur n’importe quel immeuble du débiteur. Le
débiteur, si l’inscription est excessive, peut la faire réduire.

Inconvénient : cette hypothèque ne prend rang qu’à sa date, et ne peut être prise qu’avec un jugement de
condamnation. Si il y a eu des inscriptions hypothécaires antérieures, elle seront opposables au créancier.

L’inscription des jugement de condamnation est en faite une hypothèque légale, la loi donne à la créance
résultant de la condamnation la faculté d’une garantie par une initiative unilatérale du créancier.

Section 2 : Les hypothèques légales

La loi donne a une créance, en raison de sa nature, l’avantage de pouvoir fonder une prise unilatérale de
sureté, en fonction de l’éminence qu’elle reconnait à certain type de créances/d’opérations, qu’elle
encourage en donnant au béné ciaire un avantage.

§1 - Diversité des hypothèques légales générales

Art 2393 Code civil : « Outre celles prévues par des lois spéciales, les créances auxquelles une hypothèque
légale générale est attachée sont :
- Celles de l'un des époux contre l’autre
- Celles des mineurs ou des majeurs en tutelle contre l'administrateur légal ou le tuteur
- Celles de l'Etat, des départements, des communes et des établissements publics contre les receveurs et
administrateurs comptables
- Celles du légataire, sur les biens immeubles de la succession, en vertu de l'article 1017
- Celles des frais funéraires
- Celles ayant fait l'objet d'un jugement, contre le débiteur condamné
- Celles du Trésor public, dans les conditions xées par le livre des procédures scales
- Celles des caisses de sécurité sociale, dans les conditions xées par le code de la sécurité sociale. »

Cette liste de 8 catégories de créances est complétée par des lois spéciales.

Cette diversité est naturelle, mais le régime est le même

§2 - Unité de régime

Le béné ciaire de l’hypothèque générale peut inscrire une hypothèque sur n’importe lequel des immeubles
du débiteur -> art 2392 Code civil. L’assiette de l’hypothèque est immense, mais l’inscription hypothécaire
sera spéciale (on inscrit sur un ou plusieurs immeuble).

Cette liberté donnée au béné ciaire peut faire l’objet d’un abus : ex pour l’hypothèque légale générale
reconnu à un époux contre un autre -> inscrire une hypothèque sur un bien du conjoint n’est pas un signe
d’entente au sein du couple. On a donc un garde fou -> art 2439 al1 Code civil : action en réduction d’une
inscription hypothécaire excessive :  «  Lorsque les inscriptions prises en vertu d'une hypothèque légale
générale sont excessives, le débiteur peut demander leur réduction ».

Comment apprécier le seuil de l’excès ? Art 2439 al2 Code civil : «  Sont réputées excessives les
inscriptions qui grèvent plusieurs immeubles lorsque la valeur d'un seul ou de quelques-uns d'entre eux
excède une somme égale au double du montant des créances en capital et accessoires légaux, augmenté
du tiers de ce montant »
L’inscription prendra rang à sa date.

Section 3 : Les privilèges immobiliers généraux

A coté de ces hypothèques légales générales, la loi a retenu des privilèges immobiliers généraux -> art
2377 Code civil : liste -> pour les créanciers des frais de justice, et les créanciers super-privilégié des
salaires (AGS).

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 Pourquoi distinguer avec le privilège des hypothèques légales ? Parce qu’il n’y a pas besoin d’une
publication à la SPF/pas besoin d’inscription. Le titulaire d’un privilège légal général peut se joindre à
une saisie immobilière déclenchée par une créancier hypothécaire -> mauvaise surprise pour l’hypothécaire
saisissant, qui découvre un nouvel intervenant.

Les créanciers qui se voient opposer ce privilège peuvent opposer une béné cie de discussion au
privilégié, pour faire valoir qu’il dispose déjà des actifs mobilier du débiteur (cela marche rarement)

Section 4 : Les hypothèques légales spéciales

Elles ne peuvent jouer que sur un immeuble en lien avec la créance béné ciant de l’hypothèque légale.
Ces hypothèques spéciales sont visées aux art 2402 et s. Code civil : liste de 7 créances béné ciant d’une
hypothèque spéciale, 3 essentiellement :

- Hypothèque légale du vendeur d’immeuble en garantie de sa créance de prix : elle peut être prise sur
l’immeuble vendu (même chose que le privilège du vendeur de meuble en matière immobilière)

- Hypothèque légale du préteur de denier (ancien « privilège du préteur de denier » ou PPD)

- Hypothèque légale du syndicat de co-propriété

Chapitre 4 : Le gage immobilier

Avant on l’appelait l’antichrèse. C’est un gage immobilier avec dépossession (alors que hypothèque =
gage immobilier sans dépossession). Art 2379 Code civil : «  Le gage immobilier est l'a ectation d'un
immeuble en garantie d'une obligation avec dépossession de celui qui la constitue ».

C’est l’a ectation de la valeur d’un immeuble avec dépossession. L’intérêt est la dépossession et le droit de
rétention. Il a la main sur la chose en garantie de la créance

Section 1 : Formation de l’antichrèse

Avant 2006, l’antichrèse sur le modèle du vieux droit du gage supposait une dépossession pour sa
formation -> concision de validé, contrat réel. En 2006, on déréalise le gage (mobilier comme immobilier).
On déréalise l’antichrèse. La dépossession aujourd'hui n’est qu’un e et de l’antichrèse, pas une condition
de formation

Conditions de formation : ce sont les mêmes que l’hypothèque : convention notariée + capacité de
disposer + titularité des droits sur l’immeuble + désignation de la créance garantie -> art 2380 Code civil :
renvoie aux dispositions relatives à l’hypothèque.

Conditions d’opposabilité : le gage immobilier est source d’un droit réel accessoire, qui vise a appréhender
la valeur de l’immeuble, au service du paiement de la créance : il faut une publicité de l’antichrèse pour la
rendre opposable aux titulaires de droits concurrents -> application du régime de la publication foncière.

Section 2 : E et de l’antichrèse

L'antichrésiste détient le capital, mais ne peut pas le gérer comme il veut : il le détient à titre de garantie,
pas dans la situation de l’usufruitier qui possède la chose (droit réel direct sur la chose = animus) pour son
intérêt propre, peut l’user, en consommer les fruit. L’antichrésiste à un droit réel accessoire, pour la
garantie de sa créance.

§1 - Avant l’échéance de la créance garantie

L’antichrésiste détient la chose, elle produit des fruits (frugifère). Il devra la restituer. En tant que détenteur
(≠ possesseur), il a un droit au fruit, mais c’est un droit fonctionnel tourné vers la garantie de sa créance
: il doit imputer les fruits qu’il perçoit sur la créance -> art 2381 Code civil : « Le créancier perçoit les fruits
de l'immeuble a ecté en garantie à charge de les imputer sur les intérêts, s'il en est dû, et subsidiairement
sur le capital de la dette ». Si la chose est louée : ce sont les loyers, si c’est un verger/des champs, il peut
récolter les fruits et en imputer la valeur sur sa créance.

Pour le loyer :

- si la chose est louée au moment où elle est remise à la détention de l’antichrésiste : il peut en percevoir
les loyers, à charge de les imputer

- si la chose n’était pas déjà louée : il peut la louer mais devra imputer les fruits

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L’antichrésiste doit assumer certaines charges issue de la conservation (entretien, conservation…) : si on
baile la chose, on perçoit des loyers qui s’imputent, cela peut être très gênant. Pour le constituant, il est
gênée par la dépossession -> antichrèse = rare

Ainsi la loi consacre la formule de l’antichrèse-bail par laquelle on imagine un débiteur exploitant et
occupant un immeuble, il le donne non pas en hypothèque mais en antichrèse. Il devient en même temps le
locataire de l’antichrésiste (= lease back)

Opération fréquente pour valoriser un siège sociale : l’entreprise l’occupe, elle veut utiliser la valeur de
l’immeuble, le créancier veut + que l’hypothèque, il veut un droit de rétention -> antichrèse avec
dépossession symbolique -> art 2382 Code civil

L’avantage de l’antichrèse est le droit de rétention. Mais la Cour de cassation neutralise le droit de
rétention en cas de procédure collective du constituant, ce qui fait perdre à antichrèse son avantage
majeure

§2 - A l’échéance de la créance garantie

Ce sont les mêmes e ets que ceux de l’hypothèque :

- Attribution en pleine propriété

- Attribution par un pacte commissoire : même problème qu’en matière d’hypothèque

- Saisie immobilière du bien

L’antichrésiste béné cie d’un droit de préférence identique à celui de l’hypothécaire, mais il a en + un droit
de rétention

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Titre 2 : Les suretés mobilières

Elles ont toujours existé, le code Napoléon les connaissait sous une forme archaïque héritée du droit romain
qui supposait la remise d’un objet mobilier entre les mains du créancier. Mais pour les choses incorporelles,
cela était + compliqué. De même, le système constituait en la privation/le transfert de la possession de la
chose au pro t du créancier -> anti-économique pour le débiteur. La réforme de 2006 a tout rénové en
s’inspirant de l’hypothèque, et en adoptant un système mixte : dépossession ou publicité

Chapitre 1 : Les suretés sur meubles corporels

Il s’agit du gage -> art 2333 Code civil : « Le gage est une convention par laquelle le constituant accorde à
un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un
ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs  ». Ce gage de 2006 se distingue du gage de
1804 par la dé-réalisation de la convention :

- Avant 2006 : la constitution d’un gage supposait une formalité = la dépossession. Le gage était un
contrat réel, qui supposait la remise de la chose

- Depuis 2006 : la dépossession est devenue une formalité d’opposabilité du gage. La dépossession
permet de montrer aux tiers que le propriétaire n’a plus la possession de la chose -> forme de publicité.
C’est une formalité d’opposabilité, avec la publication sur registre, pour informer les tiers des droits
existants sur les choses mobilières corporelles. En 2006, le gage n’est plus un contrat réel (mais ne
devient pas pour autant consensuel)

Pendant toute la période entre 1804 et 2006, la pratique multiplie les gages spéciaux, pour s’a ranchir des
contraintes du gage du code Napoléon, et de la nécessité de dépossession comme condition de validité.
En 2006, les gages spéciaux sont maintenus, car la pratique avait coutume de les employer. Pourtant, on
vient de créer un outil + performant et équilibré. La pratique a abandonné les gages spéciaux au fur et à
mesure. La réforme de 2021 a abolit la quasi-totalité des gages spéciaux. Aujourd’hui, le gage du Code civil
est devenu le gage de droit commun.

Section 1 : Le gage de droit commun

§1 - Les conditions de formation

I. Le formalisme de constitution

Art 2336 Code civil : « Le gage est parfait par l'établissement d'un écrit contenant la désignation de la dette
garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature  » => formalisme de
Constitution. Il faut un écrit, exigence ad validitatem. Mais pas nécessaire de mentionner la date. Elle sert à
déterminer l’opposabilité d’un droit, mais il y a un formalisme d’opposabilité spéci que qui la remplace

A) La propriété du bien gagé

Il faut être propriétaire du bien gagé. Le gage de la chose d’autrui n’est pas nul, mais peut être annulé, à la
demande du créancier béné ciaire qui apprend que la chose gagée n’appartient pas au constituant -> art
2335 Code civil (comme pour vente de la chose d’autrui). Cela vise à éviter d’être exposé à une action du
véritable propriétaire. Mais cela reste une faculté pour le béné ciaire. Le véritable propriétaire ne peut pas
agir en nullité du contrat de gage, il peut seulement agir en revendication.

B) La cause de la constitution du gage

Il s’agit de la dette garantie. Le gage peut être constitué en garantie de la dette d’autrui = sureté réelle pour
autrui. On retrouve le principe de spécialité de la créance garantie. Il peut y avoir une ou plusieurs
créances garanties, présentes ou futures… il faut cependant qu’on puisse identi er à quelles créances le
gage s’attache. L’acte doit contenir les mentions permettant d’identi er et individualiser les créances
garanties -> art 2336 Code civil : indication des parties, du rapport juridique qui les lie… trouver des
moyens d’identi cation.

Comme pour l’hypothèque : interdiction d’un gage omnibus -> un bien mobilier ne peut garantir toute les
dettes du constituant envers le béné ciaire

C) Objet du contrat

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 C’est le bien o ert en garantie. Qu’est ce qui a été remis en garantie ? On peut tout remettre en garantie, et
en fonction de ce qu’on remet, on a des régimes propres (hypothèque, gage…). On peut remettre en gage
une chose mobilière corporelle, présente ou future, unique ou un ensemble de choses, un bien singulier ou
une universalité de fait… On dé nit ce qui rentrera dans l’assiette du gage au moment de la réalisation. On
donne les moyens de déterminer la quantité, les choses et espèce de la garantie

II. Le formalisme d’opposabilité

Le gage n’est plus un contrat réel, il se forme par l’échange des consentements. Ils doivent être échangés
selon certaines formes -> formalisme de validité ci-dessus. Pour éviter les risques de l’antidate, la
dissimulation de bien… le créancier saisissant devrait démontrer la manoeuvre frauduleuse = trop di cile.
On a donc créé un formalisme d’opposabilité, qui est double : publicité sur registre ou dépossession

Le gagiste va opposer son droit sur la valeur de la chose aux tiers, surtout ceux qui voudraient être titulaire
de droits concurrent sur la chose, pour en absorber la valeur, au mépris du droit de préférence du gagiste.
Ces tiers sont :

- Les autres créanciers du constituant : l’opposabilité du gage les empêche de saisir la chose pour obtenir
paiement de leurs propres créances

- Les ayant causes à titre particulier du constituant : l’acheteur de la chose par ex. Le constituant reste
plein propriétaire de la chose, il peut la céder, en transmettre la possession.

L’art 2337 Code civil :  «  Le gage est opposable aux tiers par la publicité qui en est faite  ». On a donc la
publicité par dépossession, ou sur un registre dédié.

A) La publicité sur registre

Elle est organisée au tribunal de commerce (du domicile/siège social du constituant). Il tient le registre des
gages, l’inscription sur le registre permet au gage de prendre date. Cette formalité est utile sur le plan
économique, car le constituant peut rester possesseur de la chose et continuer à l’exploiter, lui faire
produire son utilité. Le bien n’est plus stérilisé économiquement (comme dans l’hypothèque). Par ailleurs, la
publicité sur registre permet de prendre des inscriptions successives sur la même chose. On peut utiliser
tout le réservoir de valeur de la chose aux pro ts des créanciers successifs.

On a un chier national électronique des gages, pour savoir si un bien est toujours en la possession de son
propriétaire. On a un registre spécial pour les gages automobiles. Les véhicules terrestres immatriculés ont
toujours fait l’objet d’un gage particulier. Les dispositions de ce gage spécial ont été abrogé en 2021. Il
rentre désormais dans le droit commun du gage. Les immatriculations sont gérées par la préfecture, le
registres des gages automobiles se trouvera surement là-bas -> art 2351 Code civil : « Lorsqu'il porte sur
un véhicule terrestre à moteur ou une remorque immatriculés, le gage est opposable aux tiers par la
déclaration qui en est faite à l'autorité administrative »

L’inscription conserve son e et pendant 5 ans, mais on n’a pas le mécanisme d’arrêt du cours des
inscriptions.

B) La dépossession

Art 2337 al2 Code civil « Il l'est également par la dépossession entre les mains du créancier ou d'un tiers
convenu du bien qui en fait l'objet ou du titre qui, tel un connaissement, le représente ».

Dépossession = remise de la chose à quelqu’un. La remise de la chose peut être faite dans les mains du
gagiste, ou dans celles d’un tiers = entièrcement. Quel intérêt, pour le propriétaire (qui perd la possession)
et pour le gagiste (qui doit conserver la chose) ? L’intérêt est d’investir le gagiste d’un droit de rétention
sur la chose.

Art 2286 4° Code civil : traite du droit de rétention ctif du béné ciaire d’un gage publié sur registre (=
sans dépossession), pour égaliser la situation du gagiste sur registre et du gagiste avec
dépossession. Cette volonté d’alignement est fondée sur la procédure collective du constituant : le droit de
rétention était opposable à la procédure. Mais quelques mois après, le droit des procédures collectives à
réagit -> art L622-7 code de commerce : précise que le JO emporte de plein droit inopposabilité du droit
de rétention ctif de l’art 2286-4 durant la période d’observation + la période d’exécution du plan. Mais cela

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 ne veut pas dire que le droit de rétention ctif perd son intérêt. Il reste opposable à la procédure collective.
L’art 2286 4° Code civil a été relativisé en considération des droits des gagistes antérieurs. Il est possible
que le constituant ait d’abord constitué des gages, qui ont été publiés. Mais le créancier peut vouloir
recevoir la chose en main propre

Art 2340 Code civil précise alors que le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable
au créancier gagiste postérieur, nonobstant le droit de rétention de ce dernier.

§2 - Les e ets du gage

I. Les droits et obligations du constituant

Les droits et obligations du constituant sont à l’ombre du droit pénal -> art L314-5 code pénal : infraction
du détournement de gage : «  Le fait, par un débiteur, un emprunteur ou un tiers donneur de gage, de
détruire ou de détourner l'objet constitué en gage est puni de trois ans d'emprisonnement et de 375 000
euros d’amende ». Le fait que le constituant garde la main sur la chose expose le gagiste à un risque de
détournement, le texte pénal permet de dissuader le constituant. Ainsi, les droits et obligations du
constituant varient en fonction de s’il a ou non gardé la main sur la chose

A) Le constituant reste en possession (publicité sur registre)

1. Le gage porte sur un corps certain

Le propriétaire de la chose peut en disposer, conférer à des tiers des droits sur la chose (ex : baux), la
vendre, la donner,…

Le gage est constitutif d’un droit réel accessoire sur la chose. Comme pour l’hypothèque, on peut imaginer
que le gagiste ayant laissé le constituant en possession béné cie d’un droit de suite ? Cette question était
complexe car le code napoléon précisait qu’il n’y avait pas de droit de suite par hypothèque. Il n’y avait pas
de droit de suite en matière mobilière car les règles applicables aux biens meubles s’y opposaient, au
moins à l’égard des acquéreurs de bonne foi. L’idée de donner un droit de suite au gagiste entrait en
collision avec la règle de l’art 2276 Code civil : « en matière de meuble, possession vaut titre ».

Les choses ont évoluées, un texte spécial a voulu inverser l’équilibre au pro t du béné ciaire. Art 2237 al3
Code civil : « Lorsque le gage a été régulièrement publié, les ayants cause à titre particulier du constituant
ne peuvent se prévaloir de l’article 2276 Code civil ».

Le droit de préférence du béné ciaire sur la valeur de la chose demeure à l’encontre de l’acquéreur, même
de bonne foi. Ce dernier devra donc subir la réalisation du gage.

Le possesseur de bonne foi qui n’a pas acquis la chose du constituant ne perd pas le béné cie de l’art
2276 Code civil. Cela peut concerner des possesseurs qui ont pris possession de la chose, ou le sous-
acquéreur -> question pas tranchée en jurisprudence. L’art 2337 al3 Code civil s’applique-t-il au sous-
acquéreur ? Non. On pourrait reprocher à l’acquéreur de ne pas s’être renseigné sur le statut du bien, mais
pour le sous-acquéreur, c’est di érent. On ne peut pas lui reprocher. On introduit un risque de fraude.

En outre, dans un gage sans dépossession, le droit de l’acquéreur peut être confronté à une autre di culté,
qui résulte du droit de rétention ctif. Pas de jurisprudence sur le sujet. On peut s'interroger sur la manière
dont le droit de rétention ctif peut se manifester. Il se perd par le dessaisissement volontaire de la chose.
Cette règle a été donnée dans le cas où le rétenteur matériel se dessaisissait de la chose. Mais quand la
dépossession est ctive, et que le rétenteur ne détient pas la chose, que se passe-t-il ? 2 manières de
répondre :

- Le droit de rétention ctif disparait : art 2286 4°) Code civil ne sert à rien au gagiste, elle joue pour le
constituant qui a la main sur la chose, le droit de rétention disparaît

- Le droit de rétention ctif survit à la remise volontaire de la chose à un tiers de bonne foi : c'est un droit
de rétention + e cace qu'un droit de rétention naturel (sorte de super droit de rétention), mais ce n’est
pas l’idée qui présidait à l'adoption de ce texte, qui visait à mettre à égalité celui qui n'avait pas la
possession de la chose avec celui qu'il avait.

2. Le gage porte sur une chose de genre

Quand la chose gagée est une chose fongible, il faut concilier la dépossession et la conservation. La chose
fongible va être un stock. Exploiter = vendre. Mais comment conserver ce qu’on peut vendre ? Art 2342
Code civil utilise la fongibilité de la chose et la subrogation réelle « Lorsque le gage sans dépossession a

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 pour objet des choses fongibles, le constituant peut, sauf convention contraire, les aliéner à charge de les
remplacer par la même quantité de choses équivalentes  ». En cas de gage sur une chose fongible, les
choses peuvent rester dans le cycle d’exploitation du constituant, il peut les aliéner, car il devra
reconstituer l’assiette du gage. Si ce sont des choses consomptibles (détruites au premier usage), la
solution est la même

B) Le gage avec dépossession

Le constituant ne peut plus user de la chose par nature, gros inconvénient économique. La pratique a
trouvé des moyens pour combiner la dépossession avec des avantages comme l’insertion de la chose dans
un cycle d’exploitation, en recourant à la technique de l’entièrcement. Le tiers qui reçoit et garde la chose
la reçoit pour le compte du gagiste. Mais il peut utiliser la chose (si tout le monde est d’accord) et recevoir
des instructions du constituant

Ex : gage de matière de produit à transformer, ils doivent être remis à une personne qui procède à la
transformation. Cela permet au gagiste de béné cier des avantages, même avec dépossession.

On a imaginé transposer cette technique en matière immobilière -> antichrèse (= gage immobilier avec
dépossession). Antichrèse-bail par lequel l’immeuble donné en bail est immédiatement donné à bail par le
constituant au gagiste.

En dehors de ces hypothèses, le constituant est-il dépourvu de tout contrôle de la chose ? Pas tout a fait, il
est censé récupérer la chose s’il paye la dette garantie. Il est censé la récupérer en bon état. La loi lui
accorde donc un droit de regard sur la manière dont le gagiste conserve la chose -> art 2344 Code
civil : « Lorsque le gage est constitué avec dépossession, le constituant peut réclamer la restitution du bien
gagé, sans préjudice de dommages-intérêts, si le créancier ou le tiers convenu ne satisfait pas à son
obligation de conservation du gage »

II. Les droits et obligations du gagiste

Art 314-1 code pénal : «  L'abus de con ance est le fait par une personne de détourner, au préjudice
d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge
de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé.
L'abus de con ance est puni de 5 ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d’amende (même peine que
le détournement de gage) ».

L’obligation de conservation du gagiste existe en droit civil mais a aussi une nature pénale. On distingue
selon que l’on se place avant l’échéance de la créance garantie, ou une fois que la créance garantie est
devenue exigible (la garantie devra être mise en oeuvre)

A) Avant l’échéance de la créance garantie

1. Sans dépossession

Le gagiste n’a pas de droits/obligations particuliers. Il attend, il peut prendre des mesures conservatoires,
comme tous créanciers. Il peut se prévaloir de la déchéance du terme de la créance si la sureté est
menacée -> art 2344 al2 Code civil : « Lorsque le gage est constitué sans dépossession, le créancier peut
se prévaloir de la déchéance du terme de la dette garantie ou solliciter un complément de gage si le
constituant ne satisfait pas à son obligation de conservation du gage ». Le gagiste peut aussi demander un
complément de gage, depuis la réforme. En outre, le droit de rétention ctif du créancier gagiste peut être
exercé, mais ce n’est pas évident

Les droits et obligations du gagiste sont ≠ quand il a la main sur la chose

2. Avec dépossession

Le gagiste est tenu de conserver la chose, car il va devoir la restituer (en principe) après le paiement. Il peut
devoir e ectuer certaines dépenses pour la conservation de la chose (inconvénient). Le gagiste peut être
remboursé de ces dépenses de conservation. Mais si le constituant est défaillant, cela contribue à allonger
l’addition impayée.

Le gagiste n’est pas possesseur de la chose (pas d’animus), il est détenteur. La question des fruits de la
chose est indécise. Les textes disent que le gagiste peut faire siens les fruits de la chose (location) à

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 condition de les imputer sur le montant de sa créance. Peut-il user et exploiter la chose ? Traditionnellement
non, mais la modernisation du gage permet la convention contraire. Si le gagiste peut exploiter la chose,
question de la contrepartie de cette jouissance ? On peut raisonner par analogie avec l’imputation sur le
montant de la dette.

Si la chose est fongible, le gagiste doit en principe la séparer des choses siennes, pour conserver/
individualiser les choses qui lui ont été remises. Il préserve le droit de propriété du constituant, en lui
réservant son assiette, les choses ne se confondent pas.

Mais pour favoriser l’utilité de la chose -> art 2341 Code civil admet la convention contraire : «  Si la
convention dispense le créancier de cette obligation, il acquiert la propriété des choses gagées à charge de
restituer la même quantité de choses équivalentes »

Le gagiste peut confondre les choses qui lui ont été remises avec les siennes, et en acquiert la propriété. Le
texte prévoit quand même que si le gagiste n’est pas tenu d’une séparation, il est tenu de reconstituer
l’assiette du droit de propriété du constituant. Il doit restituer la même quantité de chose équivalente.

Si la chose n’est pas fongible, le gagiste peut-il quand même céder la chose ? Avant la réforme, le gagiste
ne pouvait user de la chose, car ses droits et obligations étaient calqués sur ceux du dépositaire. Cela se
con rme, car pour les choses fongible, ok si remplacement. Pour un corps certain, on ne peut pas la
remplacer. Sinon ce serait une sureté duciaire, qui disquali erait la garantie.

B) A l’échéance de la créance garantie : lorsque la créance est devenue exigible

Si le constituant a payé : on rend la chose, mainlevée de l’inscription


Si le constituant n’a pas payé : le droit de préférence du gagiste sur la valeur de la chose peut s’exercer.
Comment appréhender cette valeur ? 3 options :

- Réalisation par voie de vente de la chose : normalement, le gagiste devrait recourir aux procédures
civiles d’exécutions pour faire apparaitre la valeur de la chose (saisie, estimation, vente aux enchères…).
L’art 2346 al1 Code civil :  «  A défaut de paiement de la dette garantie, le créancier peut poursuivre la
vente du bien gagé. Cette vente a lieu selon les modalités prévues par le code des procédures civiles
d'exécution sans que la convention de gage puisse y déroger  ». On exclut la clause de voie parée par
laquelle, en cas de défaillance du constituant, le gagiste peut vendre la chose de gré à gré. 

Exception : lorsque le gage est constitué en garantie d’une dette professionnelle -> art 2346 al2 Code
civil «  Lorsque le gage est constitué en garantie d'une dette professionnelle, le créancier peut faire
procéder à la vente publique des biens gagés par un notaire, un huissier de justice, un commissaire-
priseur judiciaire ou un courtier de marchandises assermenté, 8 jours après une simple signi cation faite
au débiteur et, le cas échéant, au tiers constituant du gage ». Ce n’est plus une vente sous autorité de
justice, procédure simpli ée. Cette procédure était réservée au gage commercial (≠ gage civil). Il a été
abrogé en 2021, mais cette possibilité de réalisation simpli ée a été intégrée dans le Code civil, et élargie
: elle peut jouer pour le gage constitué en garantie d’une dette professionnelle (≠ commerciale)

- Réalisation par voie d’attribution judiciaire (comme hypothèque) : on demande au juge l’attribution en
pleine propriété, un expert évalue objectivement le bien, pour faire apparaitre la valeur de la chose. Si
l’expert judiciaire estime la chose à une valeur supérieure à ce qui reste dû au titre de la créance garantie,
l’attribué devra verser une soulte au constituant, ou la consigner s’il existe des gagistes de rangs
inférieurs.

- Réalisation par voie de pacte commissoire : attribution automatique de propriété au gagiste. Il faut une
évaluation à dires d’expert. L’attribution de propriété est ici immédiate (≠ attribution judiciaire),
l’évaluation vient après. La question de savoir si la dette est entièrement payée, s’il reste un reliquat, ou
s’il faut régler une soulte apparaitra plus tard (pas préalable à la réalisation du transfert de propriété). 

Inconvénients : si l’évaluation est supérieure, le gagiste doit payer une soulte, sortir du cash. Et puis que
faire du bien, le revendre ? Aléa du marché. Le pacte commissoire est neutralisé pendant la procédure
collective (pas seulement période d’observation/exécution du plan). Le JO supprime la clause.

Conclusion : avec la réforme de 2021, le mode de réalisation le + e cace est la vente simpli ée pour les
dettes professionnelles. Le gage de droit commun est optimal, et chasse les autres gages de droit spécial
qui existaient avant 2006.

Section 2 : Les gages de droit spécial

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 Le développement de gages de droit spécial était alimenté par la rigidité du gage de droit civil de 1804
(contrat réel, dépossession, réalisation lourde…). A l’appel de la pratique, le législateur a créé des gages de
droit spécial pour simpli er. C’était l’idée du gage du code de commerce. Ces gages spéciaux c’étaient
développés non en contemplation de la créance garantie, mais de l’actif gagé : automobile, marchandises
consignées, machines-outil, navire, aéronef, brevets, stocks…

Aujourd'hui ces suretés spéciales sont été supprimées. Ont survécu 2 gages spéciaux :

- Pour les meubles incorporels, c’est maintenu : c’est plutôt des nantissements, mais ils ont pour régime
le droit du gage (nantissement = sommes d’argent, brevet, logiciel, marques…)

- Pour les meubles corporels : catégorie des warrants : technique ingénieuse réservée aux professionnels,
ils peuvent constituer sur des marchandises ou une production de leur industrie, une sureté sans
dépossession (ex : produits agricoles -> warrant magasin général)

§1 - Le warrant magasin général

Le gage est représenté par un bout de papier = warrant. Il est attaché à un autre bout de papier =
récépissé. Ces 2 bouts de papier sont établis par un organisme = magasin général (entrepôt). Le magasin
général est une PM de droit privé, agréée par l’administration, et dont l’objet social est de stocker (ports,
aéroports…). Le magasin général joue le rôle de tiers convenu, il détient les marchandises qu’on lui a remis.
Pour représenter ces marchandises, il émet un récépissé qui décrit les marchandises remises. Le warrant
est un morceau détachable du récépissé, il décrit aussi les marchandises. Le récépissé warrant est remis
au déposant propriétaire des marchandises (magasin général = dépositaire). Le déposant va pouvoir vendre
les marchandises en transmettant le récépissé, qui matérialise la propriété (endossement translatif de
propriété).

Si le propriétaire veut mettre en gage la marchandise, il détache le warrant et remet le document au gagiste.
Et le magasin général reconnaîtra comme propriétaire celui qui se présente avec les 2. Si le warrant est
détaché, le magasin général, en sa qualité de tiers convenu, refusera de remettre la marchandise au
constituant tant qu’il n’aura pas réuni les 2 morceaux, et récupéré auprès du béné ciaire le warrant, en
réglant sa dette. Le gagiste pourra venir au magasin général et procéder à la réalisation de son gage.

La réalisation est simple, le code de commerce dit qu’à défaut de paiement à l’échéance, le porteur du
warrant peut, 8 jours après le protêt et sans formalités de justice, procéder à la vente aux enchères des
marchandises -> art L522-24 et s. Code de commerce.

§2 - Les gages d’aéronefs, de navire et de bateau : les hypothèques mobilières

Le code des transports envisage depuis longtemps la possibilité d’une sureté sur ces meubles spéciaux :
navire, bateau, aéronef

Ces véhicules sont immatriculés, ils sont rares et numérotés, on a un registre de ces biens (registre au
douanes, registre aux ponts et chaussés, registre national…). Tous les actes passés sur ces meubles
particuliers doivent être transcrits sur ces registres. Cette inscription est nécessaire pour opposer à toute
personne le droit réel. Cette technique du registre et de la publicité obligatoire fait que ces biens ont pu être
remis en sureté sans dépossession = hypothèque mobilière. La technique du registre permet de mobiliser la
valeur importante de ces actifs.

La quali cation légale d’hypothèque aurait-elle un écho en droit des procédures collectives ? Elles réservent
aux hypothèques un traitement + favorable que celui du gagiste.

Chapitre 2 : Les suretés sur meubles incorporels

Ce sont les nantissements. La réforme de 2006 a été paradoxale, elle simpli e le vocabulaire, mais
développe les règles du nantissement en contemplation du nantissement de créances monétaires -> art
2355 Code civil :  «  Le nantissement est l'a ectation, en garantie d'une obligation, d'un bien meuble
incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs ». L’al 4 et 5 précisent « Le
nantissement conventionnel qui porte sur les créances est régi, à défaut de dispositions spéciales, par le
présent chapitre » ; « Celui qui porte sur d'autres meubles incorporels est soumis, à défaut de dispositions
spéciales, aux règles prévues pour le gage de meubles corporels, à l'exclusion du 4° de l'article 2286 »

Un droit de rétention ctif c’est déjà compliqué, encore + s’il porte sur un bien incorporel.

Pour ce qui est des créances de sommes d’argent -> art 2356 et s. Code civil

Pour un nantissement sur autre chose -> droit spécial, avec en arrière plan le droit du gage.

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 Section 1 : Le nantissement de créances

Réforme de 2006 : le nantissement de créance n’était pas envisagé par le code de Napoléon, il ne parlait
que de gage. L’adaptation du droit du gage à des droits incorporels n’était pas évident. Pour réaliser
l’équivalent de la dépossession/remise de la chose, le créancier se dépossédait de son titre de créance.
Pas d’incorporation comme en matière de warrant. De manière générale, le titre de créance n’est qu’un
instrument de preuve, pas d’incorporation. Les dispositions du gage de 1804 étaient peu pratique pour les
questions incorporelles. Pourtant les créances monétaires sont un réservoir de crédit considérable.

Pour mobiliser les créances monétaires, il y a eu le bordereau Dailly en 1981, mais que pour certains types
de créances. La réforme de 2006 a voulu faire le «  Dailly pour tous  » et o rir cette simplicité à tous les
titulaires de créances (commerciales, civiles, crédit d’un EC…). 4 étapes fondamentales :

- Constitution du nantissement par un écrit spéci que

- Opposabilité du nantissement au débiteur de la créance nantie

- Paiement de la créance

- Destination des fonds

Nantissement de créance = droit sur une valeur logée dans le patrimoine du nanti, qui a vocation a se
concrétiser par le paiement d’une somme d’argent. Quand la valeur apparait, le droit du créancier change
d’assiette (comme hypothèque) : avant il avait un droit sur un droit, maintenant il a un droit sur les fonds

§1 - La constitution

I. Le formalisme de validité

Il faut respecter un formalisme de validité (comme hypothèque et gage). Art 2356 Code civil : « A peine de
nullité, le nantissement de créance doit être conclu par écrit. Les créances garanties et les créances nanties
sont désignées dans l’acte. Si elles sont futures, l'acte doit permettre leur individualisation ou contenir des
éléments permettant celle-ci, tels que l'indication du débiteur, le lieu de paiement, le montant des créances
ou leur évaluation et, s'il y a lieu, leur échéance »

Cette écrit re ette le jeu de la double spécialité : identi er ce qui est donné en nantissement, et en garantie
de quoi c’est donné en nantissement. Pour des meubles incorporels et des créances monétaires, c’est pas
évident. A partir de quand peut-on dire qu’une créance est individualisée ? Quelles sont les éléments
d’information qui identi ent une créance ?

Cet article donne certains caractères d’individualisation d’une créance : l'indication du débiteur, le lieu de
paiement, le montant des créances ou leur évaluation et, s'il y a lieu, leur échéance => pas de
nantissement omnibus.

Problème d’identi cation de la créance : peut on céder un compte en Dailly ? Non, il faut être plus précis

Il faut identi er la créance garantie, la créance donnée en garantie. Le nantissement peut porter sur une
fraction de créance, sauf si elle est indivisible -> art 2358 Code civil. Mais les créances monétaires sont
par nature divisibles, le nantissement peut donc porter sur des créances autres que monétaires

II. Le formalise d’opposabilité

On distingue entre les vrais tiers et les faux tiers : le contrat de nantissement est passé entre un créancier
nanti et un titulaire de la créance nantie (débiteur). Le débiteur de la créance nantie est un tiers, mais a un
lien avec le créancier nanti, c’est un faux tiers. Et puis on a tous les autres tiers, les vrais tiers.

A) Les vrais tiers

Le nantissement est opposable à l’égard de tous les vrais tiers, aucun formalisme d’opposabilité -> art
2361 Code civil

La forme permet de lutter car on a un risque de fraude = l’antidate : c’est au créancier nanti de prouver par
tous moyen la date du nantissement

B) Les faux tiers

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 Art 2362 Code civil : « Pour être opposable au débiteur de la créance nantie, le nantissement de créance
doit lui être noti é ou ce dernier doit intervenir à l’acte. A défaut, seul le constituant reçoit valablement
paiement de la créance » -> cet article prévoit qu’il faut une noti cation au débiteur de la créance nantie.
Pas de formalité particulière pour cette noti cation. La noti cation permet d’éviter que le débiteur ne paye
entre d’autre mains que celles du béné ciaire du nantissement

1. S’il y a noti cation au débiteur

Art 2363 Code civil : « Après noti cation, le créancier nanti béné cie d'un droit de rétention sur la créance
donnée en nantissement et a seul le droit à son paiement tant en capital qu'en intérêts ». Seul le créancier
nanti doit recevoir paiement. Pas pratique si beaucoup de débiteurs sont concernés. Le texte ajoute qu’à
partir de la noti cation, le béné ciaire a un droit de rétention sur la créance donnée. Comment cela se
manifeste-il ? Il reçoit le paiement sur un compte spécial, ouvert à son nom -> réforme de 2021.

- Soit la créance garantie est venue à échéance : les sommes qu’il reçoit sont imputées sur la créance
garantie, sans modalité

- Soit la créance garantie n’est pas encore échue : les fonds reçus du débiteur de la créance nantie
stationnent sur un compte spécial d’un EC. Tant qu’elle n’est pas échue, les fonds demeurent, il faudra
peut être les restituer.

L’intérêt du compte spécial n’est pas évident, car dans tous les cas, le béné ciaire d’un nantissement est
tenue d’une dette de restitution. Mais en droit des biens, on pourrait imaginer qu’une créance de somme
d’argent à un propriétaire. Cela est discutable pour la monnaie scripturale ( duciaire ok). Le teneur de
compte n’est que le débiteur du solde du compte (en cas de solde créditeur) -> idée d’une revendication de
la somme. Le détenteur de la somme n’en acquiert pas la propriété. Mais en principe, on devient
propriétaire des choses fongibles…

Le créancier nanti est le seul à pouvoir recevoir paiement. Il peut nommer un mandataire (constituant), tenu
d’une dette de restitution pour le compte du mandant (créancier nanti). Cela se rencontre pour simpli er la
vie du débiteur nanti, il peut continuer à payer son débiteur habituel (qui a changé de casquette).

2. Absence de noti cation au débiteur

Le constituant est le seul qui peut recevoir paiement -> art 2362 al2 Code civil : « Pour être opposable au
débiteur de la créance nantie, le nantissement de créance doit lui être noti é ou ce dernier doit intervenir à
l’acte. A défaut, seul le constituant reçoit valablement paiement de la créance »

Pourquoi éviter de noti er ?

- Éviter de révéler l’endettement que représente le nantissement

- Si beaucoup de créances nanties, ca peut être compliqué

Quels sont les inconvénients à ne pas noti er ? une fois le constituant payé, le débiteur est libéré, les fonds
sont dans le patrimoine du constituant, et sont la proie des autres créanciers du constituant. Si pas de
noti cation, le débiteur peut payer sans débourser de cash, et par compensation par ex. Il vaut donc
toujours mieux noti er.

Pour surmonter les inconvénients pratiques, on peut toujours recourir à la technique du mandat, le
constituant est mandaté pour recevoir les fonds pour le compte du béné ciaire (créancier nanti). Cela est
pratique quand il y a beaucoup de débiteurs. Pour tous les autres tiers, le nantissement est opposable dès
sa constitution valable.

En l’absence de noti cation, les principaux risques pour le béné ciaire du nantissement sont la
compensation entre une dette du débiteur et du créancier naturel, ou bien si d’autres créanciers du
créancier naturel veulent agir pour saisir la créance. Le béné ciaire du nantissement peut alors exercer une
action en recours contre celui qui a encaissé sa créance à sa place  : un recours en reversement. Ce
recours n’était pas évident à justi er. Aujourd’hui, l’art 2361 Code civil pose un fondement, même si ce
n’est pas tout à fait la même situation. L’article évoque la possibilité de se retourner contre celui qui a mal
fait le paiement. Cela marche donc à priori contre les tiers qui prendraient à tort la créance.

§2 - La réalisation du nantissement de la créance

I. La préservation des droits des créanciers béné ciaires du nantissement

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 Il a un droit exclusif au paiement de la créance tant en capital qu’en intérêt. La jurisprudence a dû prendre
position avant 2021 sur la force de ce droit exclusif au paiement, dans l’hypothèse d’un concours entre
créanciers privilégiés. Un arrêt du 2 juillet 2020 a indiqué que le droit exclusif au paiement primait les droits
de préférence légaux. L’arrêt a rme que seul le béné ciaire du nantissement d’une créance d’assurance
vie peut l’absorber, excluant tout concours avec les autres créanciers du constituant, même privilégiés.

Aujourd'hui cela change en cas de procédure collective du titulaire de la créance -> Cass. Com. 22 janvier
2020 exprime l’hypothèse particulière d’un nantissement de compte bancaire. Il est traité par les textes
comme un nantissement de créance (le solde du compte n’apparaît qu’au moment de la clôture du compte,
en cas de saisie, ou en cas de réalisation d’une sureté sur le compte). Donc en principe, ce solde peut
seulement être absorbé par le béné ciaire du nantissement car droit exclusif. Mais la Cour de cassation a
estimé qu’en cas de procédure collective, les organes pouvaient disposer des sommes sur un compte non
nanti. Cela a jeté un froid sur la valeur de cette sureté, le nantissement de compte bancaire, et a posé la
question de savoir si cette solution allait s’appliquer en cas de nantissement de créance en général ? Cette
jurisprudence a vocation a perdurer.

La réforme de 2021 a assorti le nantissement de créance d’un droit de rétention, c’est une nouveauté ->
art 2363 Code civil : « après noti cation, le créancier nanti béné cie d’un droit de rétention sur la créance
donnée en nantissement ». Quel est l’intérêt de ce doit de rétention ? Il était nécessaire car dans le même
temps la réforme nous dit que le renvoi général que fait l’art 2355 Code civil au droit du gage, ne vaut pas
pour le droit de rétention ctif. Donc si en général les meubles incorporels ne béné cient pas du droit de
rétention ctif prévu en matière de gage a fortiori le nantissement de créance n’en béné ciait pas non plus.

On ne sait pas vraiment ce que cela veut dire, si ce n’est que le titulaire du droit de rétention à un droit de
blocage. Il semble que l’intérêt de ce droit de rétention joue en confrontation d’une procédure collective.



En matière de procédure collective, les organes de la procédure peuvent s’a ranchir largement des suretés
réelles constituées sur des actifs du débiteur. On vise l’hypothèse où l’actif entre les mains du débiteur
appartient en fait au créancier. Le titulaire d’une sûreté sur un de ces actifs béné cie d’un droit de
rétention. Le droit de rétention d’un créancier sur un meuble n’interdît pas en tant que tel aux organes de la
procédure d’inclure ce meuble dans un plan de cession. Mais pratiquement c’est interdit. Personne ne
voudra prendre possession/acheter la chose, car on ne peut pas l'arracher des mains du titulaire. Les
organes de la procédure vont devoir désintéresser le titulaire du droit de rétention. D’ailleurs, on peut
payer un créancier antérieur si c’est pour obtenir la levée du droit de rétention qu’il a sur la chose.

Pour les meubles incorporels, ce n’est pas facile à transposer. Car ici il n’y a pas de remise du meuble. Ex :

- nantissement sur brevet : le béné ciaire du nantissement pourrait interdire d’inscrire sur le registre de
cette propriété incorporelle, une mutation de la titularité du droit.

- nantissement de compte titre : on peut tenir le même raisonnement, car on a un tiers qui tient un registre
mais ne veut pas engager sa responsabilité et va bloquer les opérations sur titre.

Mais si pas de tiers, c’est le cas en cas de nantissement de créance. Comment transposer l’idée de droit
de rétention ? En o rant un recours contre celui qui a appréhendé la valeur en dépit du droit de rétention.

Les organes de la procédure doivent respecter le droit de rétention dont béné cie le titulaire du
nantissement et ne peuvent pas obtenir le paiement de la créance nantie. Cet ajout crée une sécurité
supplémentaire au pro t du béné ciaire du nantissement, et redonne un intérêt particulier à la noti cation.
L’art 2363 Code civil dit que ce droit de rétention béné cie au créancier après la noti cation.

II. La mise en oeuvre du droit du créancier

Le créancier va réclamer paiement s’il n’est pas payé spontanément. Pour cela il faut que la créance nantie
soit exigible. Si la créance nantie est exigible, le débiteur de la créance ne va pas nécessairement devoir
payer. Les exceptions opposables à un cessionnaire sont aussi opposables à un nanti. Le nanti est un peu
moins un cessionnaire. Il ne peut recevoir paiement que s’il y a des raisons de payer la créance. On
applique le même dispositif qu’en matière de cession de créance -> art 1324 al2 Code civil (en matière de
cession de créance) : « Le débiteur peut opposer au cessionnaire les exceptions inhérentes à la dette, telles
que la nullité, l'exception d'inexécution, la résolution ou la compensation des dettes connexes. Il peut
également opposer les exceptions nées de ses rapports avec le cédant avant que la cession lui soit devenue
opposable, telles que l'octroi d'un terme, la remise de dette ou la compensation de dettes non connexes. »

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 Ce qui permet de souligner un des intérêts de la noti cation. A partir de la noti cation, s’il y a des causes
de non paiement qui résultent de faits juridiques (ex : accord avec le titulaire de la créance) cette exception
n’est pas opposable au béné ciaire du nantissement.

Ex : remise de dette, prorogation de terme ou compensation de dettes non connexes qui naissent d’une
manifestation de volonté du titulaire de la créance.

Donc s’il n’oppose pas d’exception, il va devoir payer : soit le béné ciaire du nantissement voit la créance
garantie exigible, et il est impayé. Ainsi le béné ciaire du nantissement reçoit les fonds du débiteur de la
créance nantie et il va les imputer sur la créance garantie. S’il a reçu +, il devra restituer l’excédent au
constituant du nantissement -> art 2366 Code civil

Hypothèse d’une succession de nantissements sur une même créance : il y a un rang 1 et 2.

1ère hypothèse : la hiérarchie des rangs a coïncidé avec la hiérarchie des dates d’exigibilité, le rang 1 a
reçu paiement et même + que ce qu’il devait recevoir. D’après l’art 2366 Code civil, il devrait restituer la
di érence au constituant, mais ce serait oublier la créance de rang 2. On devrait penser logiquement que
l’excédant du rang 1 devrait être conservé au pro t du rang 2. Ou alors que le rang 2 devrait pouvoir lui
demander lui verser les fonds en attendant que sa créance deviennent exigible. Rien n’est dit dans les
textes dans ce sujet.

2e hypothèse : l’ordre des rangs ne coïncide pas avec l’exigibilité successive des créances. La créance de
rang 2 devient exigible avant celle de rang 1. Le rang 2 peut réaliser, il a une créance exigible et un
nantissement, mais il va devoir composer avec le droit de rétention du rang 1. Indépendamment de cette
référence au droit de rétention, les droits du rang 1 lui sont opposables. Ainsi le rang 2 ne peut pas imputer
les fonds qu’il va recevoir sur sa créance. Car il doit respecter les droits du rang 1. Il n’est pas sur que le
rang 2 puisse recevoir le paiement, car le rang 1 a acquis un droit exclusif au paiement avant lui.

Hypothèse où la créance garantie n’est pas exigible alors que la créance nantie le devient :

- S’il n’y a pas noti cation : le débiteur de la créance nanti, doit payer le créancier naturel = celui de la
créance nantie.

- S’il y a noti cation : droit exclusif au béné ciaire du nantissement qui doit être payé quand bien même la
créance garantie n’est pas exigible. Donc le béné ciaire du nantissement va recevoir des fonds alors qu’il
ne sait pas encore si la sûreté doit jouer. Art 2364 Code civil : « le créancier nanti les conserve à titre de
garantie sur un compte spécialement a ecté ouvert à cet e et auprès d'un établissement habilité à les
recevoir  » = ajout de la réforme de 2021 d’avoir un compte spécial qui permet d’identi er où sont les
fonds. S’il n’est pas payé, il va pouvoir imputer les fonds sur ce qui lui est du.

L’art 2365 Code civil réserve aussi l’attribution judiciaire ou par l’e et du pacte commissoire de la créance
donnée en nantissement en cas de défaillance du constituant. Le créancier absorbe la créance, il devient
titulaire véritable de la créance. En cas de procédure collective du constituant, il ne se présente plus en
qualité de quelqu'un qui conserve les fonds mais en véritable qualité de propriétaire.



Conclusion : Le nantissement de créance est une sureté très e cace, qui est d’un intérêt équivalent à une
cession duciaire de créance. La jurisprudence de 2020 avait pu inquiéter et donner l’impression qu’en cas
de procédure collective il valait mieux être cessionnaire que titulaire de nantissement. Il n’y a pas que le
nantissement de créance en matière de sûreté de meuble incorporel.

Le droit de rétention qui a été créé par la réforme de 2021 pour le nantissent de créance, devrait
logiquement être e ectif en cas de procédure collective. L’art L622-7 code de commerce ne paralyse pas
le droit de rétention en prévoyant l’interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement
d’ouverture.

Section 2 : Le nantissement de comptes titres

Il porte sur un compte qui contient des titres, des instruments nanciers ou des valeurs mobilières -> art
L211-1 CMF : « les instruments nanciers sont des titres nanciers et des contrats nanciers » => les titres
nanciers sont les titres de K émis par les société par actions (les parts de SARL et sociétés civiles sont
hors jeu). Autre catégorie : les titres de créances et autre catégorie de titre nanciers, les parts ou actions
d’organismes de placement collectifs.

Ces titres nanciers sont détenus par des opérateurs du droit des a aires, mais ils sont aussi détenus par
l’épargnant qui a un compte titre. Donc le nantissement de compte titres est une sûreté banale dans les
opérations du droit des a aires. C’est aussi une opération banale en droit privé général.

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 Les titres nanciers se formalisent par une inscription dans un registre tenu par l’émetteur du titre. Le
registre identi e tous les souscripteurs de titres en leur ouvrant un compte à leur nom. Il se peut que
l’émetteur soit en rapport avec un intermédiaire et ouvre un compte au nom de cet intermédiaire (ex :
banque) qui va céder des titres à ses clients. Quelque soit la con guration, la société émettrice a toujours
des comptes où seront retranscrit toutes les opérations que le titulaire du compte passe sur les titres
enregistrés sur le compte. Le teneur de compte retranscrira une cession par un jeu d’écriture, il débite le
compte du cédant et créditer le compte du cessionnaire. La cession de titres nanciers n’opère pas solo
consensu. C’est l’inscription au crédit du compte du cessionnaire qui entraine le transfert de propriété. 


Les titres nanciers représentent une valeur très importante. Les banques ont donc voulu nantir simplement
et e cacement ces titres. Les banques ont donc obtenu la création d’un dispositif spécial avec les
avantages du formalisme : sécurité et grande simplicité dans le dénouement de l’opération en permettant le
pacte commissoire. Aujourd'hui l’art L211-20 CMF dé ni ce mécanisme : 7 sous paragraphes qui
contiennent tout le régime spécial des nantissement de comptes titres, avec un renvoie à la partie
réglementaire du CMF.

§1 - La constitution

Le titulaire des titres nanciers va ordonner la création d’un compte spécial sur lequel il va verser les titres
qu’il veut nantir. C’est ce compte spécial qui va être nanti et contiendra la valeur de tous les titres qui se
trouvent inscrits. A coté de ce compte spécial, il va exister un compte espèce qui va être le compte destiné
à recueillir les fruits et produits des instruments nanciers inscrits dans le compte titre.

Art L211-20 CMF : « le nantissent réalisé par une déclaration signé par le titulaire du compte » => c’est la
déclaration qui forme le contrat, et permet d’assurer la sécurité de la déclaration. On indique le montant de
la créance garantie, l’identi cation de cette créance et du compte spécial. On identi e aussi la nature et le
nombre de titres initialement inscrits dans ce compte.

S’ajoute a ces exigences une dose de formalisme qui fait penser au bordereau Dailly, il y a un intitulé
« déclaration de nantissement » et mention que cette déclaration est soumise à l’art L211-20 CMF.

Cette déclaration est remise au teneur du titre qui sera au courant que ces titres sont nantis et devra faire
respecter les droits du créancier nanti. La déclaration et la remise sont des conditions de validité et
d’opposabilité du nantissement. Le teneur de registre est l’organe de publicité du nantissement. Le teneur
de compte a intérêt à respecter les droits du béné ciaire du nantissement car l’art L211-20 CMF préserve
un droit de rétention au béné ciaire du nantissement. Le compte peut évoluer en cours de nantissement.

§2 - L’évolution du compte nanti

Un titre nancier est soumis aux variations du marché, s’il baisse il faut pouvoir le céder pour couper les
pertes. Il peut aussi produire de la valeur par PV ou par accroissement. Il faut que le nantissement de
compte titre prenne en compte ces évolutions en autorisant des actes de gestion sur les titres nanciers et
en réglant l’évolution de l’assiette du nantissement.

I. Les pouvoirs de gestion sur le compte nanti

C’est toujours le constituant qui est titulaire du compte. Si quelqu'un a un pouvoir de gestion, c’est lui mais
il faut composer avec le droit de rétention reconnu au béné ciaire du nantissement.

A) L’octroi d’un pouvoir de gestion au constituant

Cette hypothèse est envisagée par l’art L211-20 IV CMF. A cause du droit de rétention, en l’absence
d’accord particulier entre le titulaire et le béné ciaire du compte nanti, il n’y a pas de pouvoir de gestion.
Cela s’impose à cause du droit de rétention, car comme le pouvoir de gestion se manifeste par un acte que
passe le teneur de compte. Il y a donc des conventions à passer pour pouvoir gérer le compte et éviter
qu’en cas de crise, les titres nanciers voient leur valeur s’e ondrer. Ce pouvoir de gestion peut être
accordé de manière libre par les parties. C’est une autorisation, mais le titulaire du compte a tous les
pouvoirs. La convention va donc dé nir les autorisations de gestion dont béné cie le titulaire du compte.

B) L’octroi d’un pouvoir de gestion au béné ciaire du nantissement

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 On pourrait imaginer cela par l’intermédiaire d’un mandat, mais il y a un cas particulier encore plus radical
prévu par l’art L211-38 CMF. Il y a, en matière nancière pour les opérations internes au marché, lorsque
les parties sont des entités réglementées, des régimes simpli és instituées dans le CMF : régime simpli é
de garantie et un régime simpli é de cession à titre de garantie.

Parmi les garanties simpli ées disponibles, se trouve le nantissement de compte titre. Quand on est dans le
champ de ces opérations simpli ées, il peut être prévu que le créancier nanti aura le droit de disposer
des titres à charges pour de restituer l’équivalent de ce qu’il y avait inscrit. Cette faculté de réutilisation
des titres est étonnante car le béné ciaire d’une sureté est censé conserver ce qui lui a été remis à titre de
garantie. Mais à l’égard d’une chose telle qu’un portefeuille de titres nanciers, la conservation peut
supposer la gestion. L’octroi un pouvoir de gestion au béné ciaire du nantissement n’est pas si étonnant.
Mais que doit-il faire des produits de sa gestion ? Il doit a minima restituer le compte dans l’état où il se
trouvait. En cas de mauvaise gestion, il devra regarnir le compte.

Si la gestion a été béné ciaire, peut-il conserver les produits ? Normalement non, ce n’est pas dit en tant
que tel => un principe traverse le droit des suretés réelles : le béné ciaire de la sureté ne peut pas
exercer ses doits pour tirer un pro t, il ne tient ces droits que pour garantir sa créance.

II. L’évolution de l’assiette du nantissement

A) Cas général

Tout ce qui vient accroitre l’assiette du nantissement, va tomber dans l’assiette du nantissement. Donc les
intérêts ou dividendes tombent dans le compte espèce associé au compte titre. Si par le pouvoir de
gestion, des titres nanciers sont cédés, le produit de la cession est inscrit dans le compte espèce associé
au compte titre. Si on utilise des espèces pour acheter des titres nanciers, ils seront inscrits dans le
compte titre nanti.

B) Cas particulier

En cas d’accroissement particulier avec une clause d’arrosage. Les titres nanciers ont une valeur qui peut
décroitre donc risque que la valeur liquidative du compte titre diminue, alors qu’on a rien touché, en
fonction de l’évolution du cours. Pour pallier à cet inconvénient, les parties peuvent décider d’une
obligation faite au constituant de regarnir le compte pour restituer la valeur liquidative du compte si elle a
baissé. Cette convention se fait sous condition suspensive de la baisse des titres nanciers au-delà d’un
certain seuil. Cette clause a posé des question : est ce que l’arrosage n’est pas constitutif d’un nouveau
nantissement ? Enjeu important si le constituant est en procédure collective -> interdiction de constituer
des sûretés nouvelles en garantie de dettes antérieures au JO.

Les banquiers ont obtenu un ajout avec le §1er de l’art L211-20 CMF qui crée une ction : «  Les titres
nanciers et les sommes en toute monnaie postérieurement inscrits au crédit du compte nanti, en garantie
de la créance initiale du créancier nanti, sont soumis aux mêmes conditions que ceux y gurant initialement
et sont considérés comme ayant été remis à la date de déclaration de nantissement initiale  ». C’est une
rétroactivité légale, si les titres nouveaux sont inscrits postérieurement à la déclaration, on fait comme si ils
avaient toujours été inscrits et donc ce n’est pas une sureté nouvelle.

Mais la réforme de 2021 du DED est venu rejouer un IV à l’art L622-21 code de commerce, qui fait un pied
de nez à l’art L211-20 CMF, car cet article traite des e ets du JO qui « interdit également de plein droit,
tout accroissement de l'assiette d'une sûreté réelle conventionnelle ou d'un droit de rétention
conventionnel, quelle qu'en soit la modalité, par ajout ou complément de biens ou droits, notamment par
inscription de titres ou de fruits et produits venant compléter les titres gurant au compte mentionné à
l'article L211-20 CMF, ou par transfert de biens ou droits du débiteur.  » Donc en matière de procédure
collective, les clauses d’arrosage sont neutralisées. Cela n’interdit pas les mouvements de cession de
titres, car ce ne sont pas des compléments, tant que ça reste la même valeur économique.

III. Le droit de rétention du créancier nanti

Les banquiers se sont ménagés dans l’art L211-20 CMF un droit de rétention sur les instruments nantis.
Le teneur de compte ne va certainement pas engager le compte car il engage sa responsabilité et doit
payer les conséquences d’un mouvement du compte.

Autre intérêt : hypothèse de la procédure collective -> art L622-7 code de commerce reconnait la force
des droits de rétention en général du droit de rétention naturel, c’est-à-dire sur des choses corporelles

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 mobilières ou immobilières, et s’agissant des droits de rétention sur des choses incorporelles c’est-à-dire
sur des droits de rétention ctif, l’art L622-7 code de commerce déclare que pendant la période
d’observation et d’exécution du plan, le droit de rétention ctif est inopposable à la procédure. Les autres
droits de rétention ctifs ne sont pas neutralisés par l’art L622-7 code de commerce, ce denier ne
neutralise que les droits de rétention ctif de l’art 2286 4° Code civil. Les organes de la procédure ne vont
pas pouvoir débiter le compte espèce pour appréhender les fonds, ni mouvementer le compte titre pour en
retirer de la valeur. Le teneur de compte va pouvoir refuser légitimement de dé er à un tel ordre en raison
du droit de rétention du béné ciaire du nantissement de compte titre.

Le droit de rétention du béné ciaire du nantissement de compte titre va aussi jouer pour tous les droits de
rétention en cas de LJ du constituant. Car le liquidateur doit respecter tous les droits de rétention. La
neutralisation du droit de rétention de l’art 2286 4° Code civil est cantonné aux phases d’observations.

§3 - Le dénouement du nantissement de compte titre

Soit les titres sont négociés sur un marché réglementé soit ils ne le sont pas :

- S’ils le sont, le créancier demeuré impayé peut réaliser très simplement son nantissement. Il lui su t de
mettre le débiteur en demeure de payer et 8 jours après il peut obtenir du teneur du compte que celui-ci
vende des titres sur le marché. Le béné ciaire se paiera sur le compte espèce.

- Si les titres nanciers en sont pas négociables sur un marché réglementé, il faut passer par les modes de
réalisation que sont l’attribution judiciaire et le pacte commissoire (renvoi au droit civil -> art 2347 et
2348 Code civil), le béné ciaire du nantissement va pouvoir obtenir une vente aux enchères des titres
non négociables sur le marché réglementé. Cette cession se fera hors autorité de justice et sera une
cession avec un mode de cession simpli ée.

Section 3 : Le nantissement de parts sociales

Réforme de 2021 a fait évoluer cela, il y avait des textes spéciaux qui ont été simpli és. On pouvait se
demander comment l’art 2355 Code civil relatifs aux règles applicables aux suretés de meubles
incorporels, s’appliquait aux parts sociales car ce sont des créances mais il y a aussi des droits politiques
associés. Comme ce ne sont pas que des créances, mais des chèques hybrides, le droit qui est en arrière
plan des dispositions spéciales consacrées aux parts sociales est le droit de gage.

Le nantissement de parts de société civile : Il faudra un acte de gage prévu par l’art 2336 Code civil.
L’art 1866 Code civil a réglé le problème : « Les parts sociales peuvent faire l'objet d'un nantissement dans
les conditions prévues au dernier alinéa de l'article 2355 du code civil ».

S’agissant des formalités d’opposabilité, l’opposabilité aux tiers sera déterminé par l’acte constitutif et
l’opposabilité à la société civile émettrice des parts sera réalisée par inscription sur le registre de publicité
prévue en matière de gage, aujourd’hui organisé par l’art R521-2 code de commerce. Au mois de
décembre 2021 a été publié le décret organisant le registre des gages et la 2e catégorie de choses que ce
registre à vocation à enregistrer, ce sont les parts sociales. L’inscription sur le registre = R521-6 code de
commerce comportera identité du créancier, le nombre de parts sociales nanties, la valeur nominale des
parts sociales et obligera a indiquer l’éventuelle agrément des autres associes de la société.

La mise en oeuvre du nantissement de part de société civile : elle est di érente selon que les autres
associés de la société de personne ont consenti ou non au nantissement des parts de leurs co-associés.
L’art 1867 Code civil règle l’hypothèse où ces associés ont consenti au projet de nantissement : le
consentement donné au projet de nantissement emporte agrément du cessionnaire. On est dans des
sociétés de personnes donc on ne peut pas imposer un nouvel entrant aux associés car ils répondent
indé niment aux dettes sociales, or le nantissement, s’il se réalise, va se faire par la vente des parts
sociales. On donne donc par avance un agrément au futur cessionnaire. Cet agrément va être la
conséquence du consentement des associés donné au projet de nantissement.

Si les associés ont donné leur accord, s’il y a un pacte commissoire, les associés savaient qui allait être le
béné ciaire. Donc on peut admettre le jeu du pacte commissoire et l’agrément du nouvel associés s’il y a
réalisation par vente des parts sociales, le consentement ne vaut pas, nantissement « de droit ». L’art 1867
prévoit qu’en cas de réalisation par vente des parts, chaque associés peut se substituer à l’acquéreur, ils
peuvent se substituer à plusieurs. La société peut elle-même racheter les parts en vue de leur annulation.

Si la vente est publique, alors agrément de l’adjudicataire mais avec une voie de sortie payante pour les
associés, qui peuvent se substituer à l’adjudicataire en payant le prix que ce dernier avait accepté de payer
au béné ciaire du nantissement des parts.

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 Si un associé à nanti les parts sans prévenir les autres associés ou qu’il les a prévenu mais qu’ils n’ont pas
accepté -> art 1868 Code civil. D’abord vente aux enchères, mais avec faculté de substitution o erte aux
associés ou à la société. Si les associés n’exercent pas cette faculté, ils sont réputés agréer l’adjudicataire
mais ils ont une solution de repli : la dissolution de la société.

Le nantissement de part social de SARL (même développement que pour sociétés civiles) : il n’y avait
aucun texte sur le sujet. Donc la pratique se débrouillait par analogie avec les textes du droit commun.
Cette analogie est con rmée. C’est par renvoi aux règles du droit du gage qu’il va falloir raisonner à la fois
pour la formation et la réalisation du nantissement.

- Pour la formation il faut un acte formaliste de l’art 2336 Code civil.

- Pour l’opposabilité il faut une publication sur registre.

- Pour la réalisation du nantissement, l’art L223-15 code de commerce distingue selon que les associes
ont donné ou non leur accord au projet de nantissement.

Section 4 : Le nantissement fonds de commerce

Le fonds de commerce est un bien incorporel, par renvoi de l’art 2355 al5 Code civil, le nantissement de
fonds de commerce est régit en arrière plan par les dispositions propres au gage mais il y a des disposions
spéciales nombreuses -> arts L142-1 à L142-5 Code de commerce. La réforme de 2012 a simpli é le
nantissement de fonds de commerce. Cette sûreté est fragile car un fonds de commerce n’a que la valeur
que l’exploitation commerciale lui permet d’avoir. Or si le débiteur est le propriétaire du fonds de
commerce, et qu’il n’arrive plus a payer ses dettes, c’est que le fonds de commerce fonctionne mal. La
valeur o erte en nantissement aura diminué au moment où on voudra réaliser le fonds de commerce.

Art L142-2 : «  Sont seuls susceptibles d'être compris dans le nantissement soumis aux dispositions du
présent chapitre comme faisant partie d'un fonds de commerce : l'enseigne et le nom commercial, le droit
au bail, la clientèle et l'achalandage, le mobilier commercial, le matériel ou l'outillage servant à l'exploitation
du fonds, les brevets d'invention, les licences, les marques, les dessins et modèles industriels, et
généralement les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés. »

Le matériel et l’outillage dépendent du fonds de commerce mais n’ont pas de valeur considérable. La
clientèle est le chi re d’a aire potentiel qui peut être réalisé par le fonds de commerce en raison de son
dynamisme. Le droit au bail et les éléments incorporels (marque…) font la valeur du nantissement. Le droit
au bail détermine l’emplacement, fraction importante de la valeur du fonds. Lorsque le propriétaire du fonds
de commerce est propriétaire des murs, le fonds ne vaut pas grand chose car il n’y a pas de bail.

Comment il se constitue ? Par un acte de nantissement conforme à l’art 2336 Code civil. L’opposabilité du
nantissement réalisée par inscription sur le registre -> art L521-2 code de commerce. Cette inscription fait
qu’il va y avoir possibilité d’inscrire plusieurs béné ciaires successivement et donc avoir un système de
rang. Elle va permettre aussi d’organiser un droit de suite. Sa réalisation ne va pouvoir se faire que par
vente publique puisque l’art L142-1 code de commerce exclut la réalisation par attribution en pleine
propriété (pas de pacte commissoire et d’attribution judiciaire). Il n’y a pas non plus de droit de rétention
reconnu au béné ciaire du nantissement de fonds de commerce.

Chapitre 3 : Les privilèges mobiliers

Les privilèges mobiliers sont des droits de préférence sur la valeur de certains meubles qui résultent de
l’ordre du commandement de la loi. Il n’y a donc pas de privilèges sans textes car le privilège résulte d’une
disposition législative. Il y a des privilèges spéciaux et généraux.

Section 1 : Les privilèges mobiliers spéciaux (PMS)

Un PMS est une droit de préférence que la loi reconnait au titulaire d’un certain type de créances
nommées par le texte à l’égard d’un certain type de meuble en rapport avec cette créance. C’est une
sûreté légale. Le PMS o re à son titulaire, par le seul e et de la loi, le droit de se payer de manière
prioritaire sur le prix de vente du bien concerné par la créance. Le droit de préférence ne porte que sur un
meuble particulier, c’est donc un privilège spécial. Les privilèges spéciaux sont très divers, certain sont
listés à l’art 2332 Code civil :

- Toutes les sommes dues en exécution d'un bail ou de l'occupation d'un immeuble, sur le mobilier
garnissant les lieux et appartenant au débiteur, y compris, le cas échéant, le mobilier d'exploitation et la
récolte de l'année => privilège du propriétaire d’immeuble.

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- La créance des frais de conservation d'un meuble, sur celui-ci => privilège du conservateur qui s’exerce
à raison de la créance de conservation et qui a pour objet la valeur de la chose conservée.

- Privilège du vendeur du meuble : « Le prix de vente d'un meuble » = si je reste impayé je peux saisir le
meuble vendu et je avancer mon privilège de vendeur de meuble si je suis en concurrence.

Ces privilèges sont fondés sur l’idée que la créance est née en contrepartie d’un service rendu relativement
à la chose. Idée de gage tacite, le créancier a mis à disposition un espace/lieu, ce qui est déposé dans ce
lieu par le débiteur et qui lui appartient est comme tacitement mis en gage au pro t du créancier. Donc une
même chose peut être objet de plusieurs privilèges spéciaux. 

Ex : véhicule vendu qui est a ecté à l’exploitation d’une ferme, il fait l’objet de réparation. Le débiteur ne
paye pas le vendeur, ni le bailleur du fonds rural et ne paye pas le réparateur. Le réparateur va saisir le
véhicule pour le vendre aux enchères mais le bailleur et le vendeur ont chacun un droit de préférence légal.
Les privilèges sont numérotés, l’art 2332 Code civil prévoit un ordre de numérotation. Dans l’ex c’est le
bailleur qui prélèvera en 1er sur la valeur de réalisation du bien. Peuvent se joindre d’autres privilégiés à titre
général sur l’ensemble de l’actif mobilier du débiteur.

Section 2 : Le privilège mobilier général

Ces privilèges ne sont pas limités à un bien particulier. La loi a voulu favoriser le crédit pour ce genre de
créance et a investi des titulaires de créance de cette nature, d’un privilège général sur tous les meubles du
débiteur. Cela résulte du seul e et de la loi, pas besoin de convention/de saisir un juge. Ce privilège a pour
assiette l’ensemble du patrimoine du débiteur, on peut saisir n’importe quel actif et le vendre aux enchères.
Si d’autres créanciers se présentent, le privilégié peut opposer son droit de préférence. Le titulaire d’un
privilège général, doit saisir un bien et pourra alors exercer son droit de préférence. Restent en dehors du
radar les titulaires de privilège de tous les biens faisant objet d’un droit de rétention, car comme vu
précédemment, personne ne voudra l’acheter.

Le titulaire d’un PG peut, comme n’importe quel créancier, saisir n’importe quel élément d’actif mobilier.
Mais son droit de préférence légal permet de passer en 1er sur le produit de réalisation du meuble, même
s’il n’a pas été le premier à saisir. Si un chirographaire saisit un bien mobilier, et qu’un des créanciers du
propriétaire titulaire d’un privilège général, ne se joint pas à la saisie, il ne pourra pas être payé sur le
produit de réalisation

Il a plusieurs sorte de privilège : PG général extra-ordinaire >PG spécial > PG général ordinaire

§1 - Les PG ordinaires

En cas de concourt avec un PG spécial, ils passent sont primés. Ex : un meuble est vendu, le prix n’est pas
payé, le vendeur ne demande pas la résolution de la vente mais réclame le prix. Il saisit un actif du
patrimoine du débiteur et vend aux enchères le bien qu’il lui a vendu, il se paye sur le prix de réalisation de
la saisie. Un titulaire d’un PG général se joint à la saisie, le spécial prime sur le général.

Quels sont les PG ? Il y en a 4. On les accorde soit en raison de modicité de la créance, soit en raison de la
nécessité de la créance, soit en raison de l’éminence du créancier -> art 2331 Code civil

Ex : privilège du titulaire d’une créance en raison d’une avance de frais funéraire (pompe funèbres). On
leur reconnait un privilège. Si l’intéressé est décédé, on est dans une période trouble, on ne sait pas trop
qui peut faire quoi, où est l’argent et qui peut le dépenser… On donne au croc-mort un privilège, une
garantie : il peut agir et enterrer la personne sans prendre le risque de ne pas être payé -> on lui accorde
une avance, un privilège. La liste des créanciers privilégiés est la hiérarchie établie par l’état en raison du
besoin de la créance, ou de l’éminence du créancier (Trésor public = éminent)

§2 - Les PG extra-ordinaires

Ils priment les privilèges spéciaux et sur tout le monde.

I. Les privilèges généraux de la procédure collective

A) Notion

L’ouverture d’une procédure collective interdit de payer les créances nées antérieurement au JO (paiement
= nul), pour préserver la trésorerie du débiteur et les actifs nécessaires à la poursuite de l’activité, au moins
durant la période d’observation, le tant d’établir un plan. Pour que cet avenir optimiste se réalise, il faut

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 rassurer ceux qui serraient amenés à contracter avec l’entreprise dans le cadre de la poursuite d’activité.
On peut rassurer ceux qui seraient près à faire des concession à l’entreprise, pour alléger son passif et
permettre le maintient de l’activité. Ces créanciers continuent à commercer malgré la di culté, ils
béné cient d’un privilège. On en a 3 :

1. Le privilège de « new money » ou privilège de la conciliation

Art L611-11 code de commerce : on vise les créances de ceux qui ont, dans le cadre de la conciliation,
bien voulu consentir une avance en trésorerie au débiteur.

2. Le privilège de « post money » ou privilège du plan de sauvegarde

Art L626-10 code de commerce : après l’adoption d’un plan de sauvegarde, qui mentionne les créanciers
ayant consentis des apports en trésorerie pour la mise en place du plan. Ces créances sont privilégiées

3. Le privilège des créances postérieures

Art L622-17 code de commerce : il vise certains créanciers dont la créance est nées après le JO. Il
béné cie aux créanciers qui ont continué à faire crédit à l’entreprise, et qui ont été nécessaires pour le
déroulement de la procédure ou la période d’observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au
débiteur pendant cette période. Ces créances sont payées à échéances, ou sinon selon les modalités de
l’article L622-17.

B) Problème de hiérarchie

1. Hors LJ

Le titulaire de la créance privilégiée n’a pas été payé à échéance. Il est privilégié et peut donc saisir un bien.
Art L622-17 code de commerce : lorsqu’elles ne sont pas payées à échéance, les 3 catégorie de créances
sont payées par privilège avant toutes les autres créances, assorties ou non de privilèges ou sûretés, à
l'exception de celles garanties par le privilège de new money et les créances super privilégiées des salaires
=> ces créances sont donc privilégiées, mais passent après 2 autres types de créance.

Si un meuble est vendu dans la procédure collective, le titulaire privilégié peut demander que le prix lui soit
versé. Tout bien faisant l’objet d’un droit de rétention n’est pas concerné (personne n’a intérêt à acheter un
bien grévé d’un droit de rétention). Le produit de la vente de ce bien est a ecté, sous certaines réserves, au
paiement des créances béné ciant du privilège de l’art L622-17 ou du privilège de new money.

Les créanciers privilégiés disposent d’un privilège général et peuvent exercer leur droit de préférence sur
n’importe quel actif qui aurait été réalisé pendant la procédure collective. Quand le bien est vendu, ces
créanciers peuvent exercer leur droit de préférence sur le prix du bien.

Les biens qui vont être cédés par les organes de la procédures sont soit les biens qui ne sont pas grevés
d’une sureté réelle, ou bien des bien grevés d’une sureté réelle, mais sans droit de rétention, sinon les
organes ne pourront pas vendre ce bien (car personne intéressé).

2. En LJ

Art L643-8 code de commerce : règle l’ordre dans lequel sont distribués les produits de la réalisation des
actifs du débiteur en LJ (cf DED : liste de 15§ qui donne l’ordre de paiement des créanciers)

Les gages sans dépossession, les nantissements de comptes titres, les nantissement à titre général, les
nantissement de créances, sont 3 droits de rétention pleinement opposable à la procédure collective.
Le gage sans dépossession était neutralisé, mais il retrouve son opposabilité en liquidation. Un gage publié
peut s’opposer à la cession d’un actif en faisant valoir son droit de rétention. Cela oblige le liquidateur, pour
lever le droit de rétention du gagiste, à le désintéresser -> art L622-7 code de commerce

Ex : gage sur une otte automobile. Le propriétaire, une entreprise de location (Avis…) est en procédure
collective. Un créancier du loueur a pris un gage sans dépossession sur la otte. Pendant la phase
d’observation et la phase d’exécution du plan, les organes de la procédure ne sont pas gênés par ce droit
de rétention du gagiste car ce droit de rétention ctif est inopposable à la procédure collective. Mais si on
bascule en LJ, le liquidateur pourra céder des véhicules compris dans l’assiette du gage, le gagiste peut s’y

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 opposer en raison de son droit de rétention. Il faudra désintéresser le gagiste pour réaliser ces biens. Les
droits de rétention sont un obstacle de fait à l’exercice des privilèges en cas de LJ.

Art L643-8 code de commerce donne aussi comme réserve les dispositions de l’art L622-17 relatif au
privilège de postériorité. On a ensuite la liste des 15§ qui donne l’ordre de paiement des créanciers.

Ex : hypothèque (sans droit de rétention). En LJ, le liquidateur veut céder l’immeuble. Sur le prix de
réalisation de l’immeuble, il doit payer tous les créanciers qui apparaissent avant le créancier hypothécaire
dans la liste. Or il arrive en 6ème position. Il est donc menacé. Cela explique pourquoi en matière de crédit
immobilier, on incite à la lialisation et à la création de société dont le seul objet et de détenir un immeuble à
titre de garantie (pas d’autres créanciers pour gêner l’hypothécaire).

II. Le privilège des titulaires de créances salariales (ou privilège des salariés)

- le super-privilèges = qui couvre les 60 derniers jours de salaire impayés avant le JO. Si ces sommes ne
sont pas payées, elles sont réglées par l’association de garantie des salaires (AGS), qui est subrogée
dans les droits des salariés, et qui devient titulaire des créances super-privilégiées. Elle passe avant tout
le monde. En sauvegarde, en redressement et même en LJ, elle n’est primée que par les créances
alimentaire du dirigeant d’entreprise (subsides pour vivre décemment). Le privilège de l’AGS s’exerce sur
le prix de vente d’un bien et prime toutes les suretés réelles et tout les autres privilèges. Encore faut-il
que le bien puisse être vendu (donc pas grévé d’un droit de rétention qui rend le bien invendable).

- Le privilège normal des salariés = qui couvre les 6 derniers mois de salaires impayés. Il est - e cace
que le super-privilège de l’AGS

III. Le privilège des frais de justice

Ce sont les créances nées à l’occasion d’une procédures mise en oeuvre pour le paiement des créanciers
-> procédure au sens large (extra-judiciaire, devant une juridiction, procédure collective du livre 6…). Cela
concerne les honoraires de l’huissier, du MJ, de l’AJ…

Quelle est la vigueur de ce privilège ? En dehors de la procédure collective, il est numéro 1 des privilèges
généraux de l’art 2331 Code civil. En sauvegarde et en redressement, il est en 2ème position après le
super-privilège des salariés. Il dépasse les privilèges résultant d’une sureté mobilière spéciale et prime aussi
les privilèges de la procédure collective, y compris le privilège de postériorité. En LJ, il arrive tout de suite
après le super-privilège (et celui de subside).

Ce privilège est très fort, mais son opposabilité est limitée : il n’est opposable qu’aux créanciers saisissant
a qui ces frais de poursuites ont été directement ou indirectement utiles. Parfois son e cacité est
systématique : dans la procédure collective, le LJ et le MJ n’intervient pas gratuitement. Par ailleurs, leur
intervention est censée pro ter à tous les créanciers. Les honoraires des organes de la procédures sont
particulièrement bien protégés

IV. Les privilèges scaux et sociaux

Le Trésor et la Sécu béné cient d’un privilège mobilier général, + ou - fort en fonction de la contribution en
cause. Souvent, ce privilège doit faire l’objet d’une publicité pour être opposable dès que la créance
dépasse un certain montant. Ce privilège est fort, mais n’est pas occulte, alors que les privilèges accordés
par la loi en raison de la nature de la créances sont occultes. Dès que les créances concernées dépassent
un certains montant, ces privilèges ne sont plus occultes.

A) Hors procédure collective

Certains privilèges scaux viennent tout de suite après les frais de justice (pas de super-privilège des
salariés car pas de JO). Il arrive juste après les frais de justice, et prime le droit de préférence du gagiste, du
titulaire d’un nantissement.. sous réserve des obstacle à la réalisation et le droit de rétention. Mais cela vaut
pour certains privilèges sociaux/ scaux, pas pour tous, certains arrivent un peu après, pas en 2.

B) En procédure collective

L’e cacité du privilège scal est subordonnée à la publication. En sauvegarde et en RJ, le privilège scal/
social arrive loin, en 5ème. En LJ, il arrive en 12ème position dans la liste de l’art L643-8 code de
commerce. La force de ces privilèges peut être amoindrie : la réserve du droit de rétention vient les
entraver, car elle entrave la réalisation du bien, préalable à l’exercice d’un privilège.

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