Fasc. 506 : CRÉDITS SYNDIQUÉS.

– Sous-participation
JurisClasseur Droit bancaire et financier

Date du fascicule : 30 Septembre 2003

Date de la dernière mise à jour : 27 Novembre 2016

Fasc. 506 : Crédits syndiqués

. – Sous-participation

Emmanuelle Bouretz - Docteur en droit - Avocat à la cour – Cabinet Herbert Smith

Mises à jour

Mise à jour du 27/11/2016 - §24. - Pool bancaire – rôle du chef de file – absence des éléments caractéristiques

Points-clés

Le transfert du risque d'un crédit s'opère principalement selon deux techniques. Tout d'abord, dans les limites des clauses contractuelles, par le biais
de la cession (V. Fasc. 505, n° 121 à 144), ensuite, de manière occulte, par le biais de la sous-participation en risque et en trésorerie ou en risque
seul (V. n° 1 à 38 ).

La sous-participation n'est pas translative, mais constitutive de droits et d'obligations soumis au principe de la relativité des conventions. Aucun lien de
droit n'est crée entre la banque sous-participante et les tiers, dont les emprunteurs, à qui la convention est inopposable. En sus d'un premier risque
encouru en l'absence de tout droit de créance sur l'emprunteur, le sous-participant sera considéré comme un créancier chirographaire du chef de
file si ce dernier fait l'objet d'une procédure collective (V. n° 16 à 31 ).

Les sous-participants n'ont de droits et obligations que vis-à-vis du chef de file qui gère seul le prêt. Ils ont essentiellement l'obligation de contribuer aux
risques de l'opération au prorata de leur participation dans le prêt (V. n° 32 à 38 ).

Le chef de file ne sort pas du contrat de prêt ni ne se dégage des obligations en résultant. Le recours à la sous-participation ne constitue jamais pour lui
un abandon du contrat originaire. Ses obligations vis-à-vis de l'emprunteur restent donc celles de tout prêteur, à savoir la mise à disposition des
fonds dans les conditions du contrat de prêt. Vis-à-vis du sous-participant, le chef de file est débiteur d'obligations résultant de la gestion du crédit
. Il est également débiteur, en amont d'une obligation précontractuelle d'information (V. n° 39 à 71 ).

L'hétérogénéité des qualifications proposées par la doctrine et la jurisprudence illustre la difficulté d'insérer la sous-participation dans une catégorie
juridique unique. Bien que la sous-participation se rapproche de catégories bien connues du droit français, elle ne peut être rattachée systématiquement
à une seule d'entre elles. La sous-participation bancaire apparaît fondamentalement comme une convention "sui generis" (V. n° 72 à 118 ).

Introduction

1. – On rappellera simplement ici, que les banques qui ont accordé un crédit peuvent transférer, concomitamment ou ultérieurement, tout ou partie du risque de
leur crédit à une ou plusieurs autres banques par le biais de la sous-participation (sur l'historique, l'évolution de cette pratique bancaire et les motivations des
banques V. Fasc. n° 505, n° 1 à 36).

2. – La banque qui transfert le risque peut être :

une banque signataire d'une convention de crédit syndiquée – agent ou simple participant (V. Fasc. n° 505) – ce que nous appelons la sous-
syndication au premier degré (ou syndication au deuxième degré) ;

une banque signataire d'une convention de crédit bilatéral, qui agit alors, en dehors de toute syndication préexistante, ce que nous appelons, la
syndication indirecte ;

une banque qui a déjà pris en charge tout ou partie du risque d'un crédit bilatéral ou syndiqué et qui décide, à son tour, de transférer ce risque à
une ou plusieurs autres banques, ce que nous appelons la sous-syndication au deuxième degré.

I. - Modalités et effets

3. – La sous-participation se réalise sans formalité légale spécifique (V. CA Paris, 15e ch. B, 5 juill. 2002, M. Da Costa Antonio c/ SA Banque La Henin : Juris-
Data n° 2002-194848. – Confirmation partielle, T. com. Paris, 24 juin 1999, RG n° 1997/04156 : inédit). Elle peut se conclure par simple échange de lettre, par la
remise d'un certificat de participation ou par un protocole interbancaire plus détaillé. Il s'agit là de titres purement probatoires n'ayant aucune valeur cambiaire.
Dans tous les cas de figure, le contrat de prêt et l'accord de sous-participation sont deux conventions distinctes.

4. – La sous-participation est en principe occulte. Elle ne produit, en toute hypothèse, que des effets relatifs. L'emprunteur n'a pas à en être informé et quand bien
même le serait-il, la sous-participation n'affecte ni ne modifie les droits et obligations entre les parties signataires du contrat de prêt.

A. - Formes d'engagements du sous-participant

5. – L'accord de sous-participation précise les modalités d'intervention du sous-participant. Celle-ci peut être en risque seul, en risque et en trésorerie et, plus
rarement, en trésorerie seule.
1° Sous-participation en risque seul

6. – Lorsque la sous-participation est en risque seul ("unfunded sub-participation"), l'engagement du sous-participant peut se rapporter à n'importe quelle variante
de crédit bancaire, crédit par signature ou crédit par caisse. Dans ce dernier cas, le chef de file assure seul la trésorerie. Le sous-participant devient quant à lui et
dans tous les cas de figure un débiteur conditionnel du chef de file.

7. – En pratique, le sous-participant s'engage à prendre un certain pourcentage de risque dans l'opération contre rémunération sous forme de commissions
versées par le chef de file. Il s'engage, parfois, à contribuer aux risques à première demande.

8. – D'un point de vue comptable, le règlement CRBF n° 91-01 du 16 janvier 1991 dispose en son article 5-2, alinéa 3 que “lorsque plusieurs établissements de
crédit s'associent pour accorder à un tiers une caution ou tout autre engagement de garantie, chacun d'eux, qu'il ait la position de chef de file, de participant ou de
sous-participant, enregistre au hors bilan sa quote-part de risque final” (JO 22 févr. 1991, p. 2660. – Textes usuels : profession bancaire, t. 1, AFB diffusion, III,
Dispositions comptables, n° 150003, mise à jour 12/2000).

2° Sous-participation en risque et en trésorerie

9. – Lorsque la sous-participation est en risque et en trésorerie ("funded sub-participation"), l'engagement du sous-participant ne peut se rapporter qu'à des
crédits par caisse. Le sous-participant s'engage, contre rémunération sous forme de commissions versées par le chef de file, à décaisser en totalité, lorsque le
crédit est utilisable en une seule fois, ou au fur et à mesure des mises à dispositions à l'emprunteur, les fonds correspondant à son pourcentage de participation
en prenant en charge le risque de non-remboursement. Le sous-participant devient ici titulaire d'une créance conditionnelle de restitution.

10. – Les modalités précises d'intervention d'un sous-participant sont très variées. Les banques peuvent prévoir ainsi que la quote-part en risque et la quote-part
en trésorerie de l'engagement pris par le sous-participant sera différente. Le règlement CRBF précité du 16 janvier 1991 dispose que dans le cas où la quote-part
en risque d'un établissement est supérieure à celle de son financement, il y a lieu, alors, d'inscrire l'excédent constaté au hors bilan parmi les engagements et
garanties donnés. Lorsque la quote-part en risque est inférieure à celle du financement, l'établissement doit également inscrire l'engagement de garantie reçu
hors bilan.

11. – Les banques concluent, le plus souvent, des sous-participations dites "prorata". Dans cette hypothèse, le sous-participant fournit un pourcentage fixe lors de
chaque avance à l'emprunteur et obtient un pourcentage équivalent sur le remboursement du principal et des intérêts. Si le taux d'intérêt et la marge versés au
sous-participant sont, en principe, identiques à ceux fixés dans le contrat de prêt, l'intervention d'un sous-participant peut revêtir d'autres formes sans que le
contrat de prêt ne lui transmette sa formule génétique.

12. – Les banques peuvent ainsi décider de conclure des sous-participations dites "variable payment" aux termes desquelles le sous-participant bénéficiera d'un
taux d'intérêt différent de celui qui est versé par l'emprunteur à la banque chef de file (V. K.-A. Rogers, Intercreditor provisions and related syndication and
participation : J.J. Norton, Matthew Bender, 1991 § 14-02). La rémunération du chef de file est constituée dans ce cas par le différentiel entre le taux d'intérêt
payé par l'emprunteur et le taux d'intérêt perçu par le sous-participant.

13. – À cet égard, le Conseil d'État a été saisi de la question de l'étendue de l'exonération de la TVA “des opérations de gestion de crédits par celui qui les a
octroyés”. Dans l'espèce soumise au Conseil, une banque avait négocié et octroyé divers crédits immobiliers en obtenant de plusieurs autres banques qu'elles
participent en risque et en trésorerie à l'opération. En sa qualité de chef de file, cette banque assurait le versement de la quote-part de remboursement à chacune
des banques sous-participantes qui percevaient un intérêt légèrement inférieur à celui versé par l'emprunteur. L'administration fiscale a considéré que ce
différentiel d'intérêt – conservé par le chef de file – était assujetti à la TVA dans la mesure où il rémunérait une prestation de gestion par le chef de file de la sous-
participation en risque et en trésorerie consentie par les banques. Statuant en formation plénière, la Cour administrative d'appel de Lyon a confirmé la position
adoptée par l'administration fiscale (CAA Lyon, ass. plén., 19 nov. 1991, n° 1968 : RJF 2/1992, n° 196, concl. D. Richer). Cette solution était tout particulièrement
dommageable pour le chef de file qui, n'ayant pas comptabilisé distinctement les recettes correspondant à ce qui devait lui revenir au titre des opérations de
négociation du crédit – exonérées de la TVA – et celles relatives aux prestations de gestion du crédit d'autrui, a été redevable de la TVA pour l'ensemble des
recettes.

Bien que cette position fût en tout point conforme à la jurisprudence antérieure et à l'instruction fiscale alors en vigueur (V. CE, ass., 27 juin 1975, n° 86291 : RJF
9/1975, n° 405. – CE, 14 janv. 1981, n° 7632 : RJF 3/1981, n° 198. – CE, 14 oct. 1988, n° 61978 : RJF 12/1988, n° 1316 ; BODGI 3-L-1-79), l'Assemblée plénière
du Conseil d'État l'a fermement condamnée dans son arrêt du 18 juin 1997 (CE, 8e et 9e ss-sect., 18 juin 1997, n° 133230, SOFICIM : Juris-Data n° 1997-048063
; RJF 8-9/1997, n° 778 ; BGFE 4/1997, p. 9).

14. – Les banques concluent, parfois, des sous-participations dites "last in – first out" (dernier entré, premier sorti) aux termes desquelles le premier
remboursement effectué par l'emprunteur sera affecté en priorité à la part versée par le sous-participant. Elles peuvent aussi conclure des sous-participations
dites "last out". Dans cette hypothèse, le sous-participant ne reçoit sa part qu'après remboursement de la banque chef de file et, le cas échéant, des autres
prêteurs seniors (V. K.-A. Rogers, op. cit., § 14-02).

15. – Quel que soit le cas de figure, les versements effectués au chef de file ne constituent pas des avances de fonds à l'emprunteur mais des avances au seul
chef de file. Cela se traduit en comptabilité par l'enregistrement de la créance sur les livres du chef de file dans les "comptes créditeurs" au nom de chaque sous-
participant.

B. - Effet relatif du contrat de sous-participation

16. – Comme le résume très bien la Cour d'appel de Paris, “il est usuel pour un établissement financier de proposer une prise de participation à un ou plusieurs
autres établissements sur des opérations économiques importantes, sans que les emprunteurs n'en sachent rien ; que ceux-ci restent débiteurs du seul
établissement avec lequel ils ont contracté” (CA Paris, 5e ch. C, 26 mars 1999, SA SOCRELOG c/ Sté Financière et de Crédit : Juris-Data n° 1999-022778. –
Confirmation, T. com. Paris, 17e ch., 15 oct. 1996, RG n° 1995/18688 : inédit).
17. – La sous-participation n'est pas translative, mais constitutive de droits et d'obligations soumis au principe de la relativité des conventions (C. civ., art. 1165).

18. – En sus d'un premier risque encouru en l'absence de tout droit de créance sur l'emprunteur, le sous-participant sera considéré comme un créancier
chirographaire si la banque chef de file fait l'objet d'une procédure collective.

1° Inopposabilité à l'emprunteur et aux débiteurs accessoires

19. – Comme l'a également et récemment rappelé la Cour d'appel de Paris, “le caractère occulte d'un contrat de sous-participation a pour effet direct qu'aucun
lien de droit n'est crée entre la banque sous-participante et les tiers, dont les emprunteurs, à qui la convention est inopposable” (CA Paris, 15e ch. B, 5 juill. 2002,
préc n° 3).

20. – Cela a pour premier effet que l'emprunteur ne saurait se prévaloir du contrat de sous-participation pour se soustraire à ses obligations vis-à-vis du chef de
file. Le sort des cautions n'est pas différent. À cet égard, la Cour de cassation a censuré une cour d'appel qui avait jugé que des cautions pouvaient se prétendre
désintéressées par le versement effectué par le sous-participant entre les mains du chef de file au motif que :

après avoir relevé que la banque s'était engagée à garantir le "risque de l'opération subi" par le prêteur en cas de non-paiement du crédit, calculé après
revente du matériel et recours contre le défaillant et ses garants, ce dont il résulte que l'engagement de la banque n'avait pas pour objet la propre dette du
débiteur principal, la cour d'appel a violé le texte susvisé (C. civ., art. 1134) (Cass. com., 11 juin 2002, Sté Cecico c/ Vergottiny et Aostri Y. Ruiz : Juris-Data
n° 2002-014777 ; Bull. civ. IV, n° 101 ; JCP E 2003, chron. 396, p. 467, obs. J. Stoufflet ; JCP E 2002, 1209 ; D. 2003, somm. p. 343, obs. D. Martin ;
D. 2002, somm. p. 3332, obs. L. Aynès. – Cassation, CA Pau, 2e ch. 1, 22 févr. 2000 : inédit).

21. – Symétriquement, la sous-participation “ne confère aucun droit de créance sur l'emprunteur à la banque sous-participante qui ne peut donc exercer aucune
des prérogatives attachées à la qualité de prêteur” (CA Paris, 15e ch. B, 5 juill. 2002, préc. n° 3 et 19. – V. également aux États Unis, la décision In re Okura &
Co., 249 B.R. 596 [Bankr S.D.N.Y. 2000] et en Angleterre, la décision Lloyds TSB Bank Plc. V. Paul Frederick Clarke [liquidator of Socimer International Bank
Limited] et Chase Manhattan Bank Luxembourg S.A. : 2002 WL 1039540 (Privy Council) [2002] 2 All E.R. (Comm) 992, [2002] UKPC 27). La connaissance que
l'emprunteur a pu avoir de l'arrangement conclu entre les deux banques pour diviser les risques du financement ne change rien à cette situation ainsi qu'en a jugé
la Cour d'appel de Paris en 1975 (CA Paris, 3e ch., 7 juill. 1975, Bellat c/ BNP : Gaz. Pal. 1975, 2, p. 727 ; RTD com. 1975, p. 886, obs. Cabrillac et Rives-Lange.
– Infirmation, T. com. Paris, 17 sept. 1973 : inédit). Une action en paiement qui serait exercée par un sous-participant à l'encontre de l'emprunteur sera ainsi
déclarée purement et simplement irrecevable (V. TGI Paris, 9e ch. 1, 17 avr. 1991, Banque de l'Union Occidentale c/ SCI, 25 bd Alexandre III, Cannes : Juris-
Data n° 1991-047274). Pour cette raison, il nous semble que le simple fait de nommer la sous-participation de "pool occulte" par opposition à "pool révélé" (V.
Y. Zein, Les pools bancaires – Aspects juridiques : Economica, 1998) est à elle seule critiquable.

22. – En application de la règle selon laquelle les sûretés sont l'accessoire d'une créance, le sous-participant ne pourra pas plus bénéficier des sûretés
garantissant le prêt octroyé par le seul chef de file. Qu'il s'agisse des sûretés réelles ou personnelles, il est constant en jurisprudence que les sous-participants ne
peuvent réclamer le bénéfice de sûretés consenties au seul chef de file. Un sous-participant ne pourra pas plus réclamer le bénéfice des sûretés qui lui ont été
consenties dans le cadre de ses relations bilatérales avec l'emprunteur en dehors du syndicat. La motivation des juridictions françaises est sur ce point invariable.

23. – La Cour d'appel de Paris a posé ce principe dès 1975, en ces termes :

La seconde banque, ne pouvant se prévaloir à l'égard de l'entreprise d'un droit de créance qui serait né directement, comme lui ayant versé une partie des
prêts de financement, ou qui serait né à la suite d'un paiement qu'elle aurait fait à la place de la première banque (...) ne peut faire jouer à l'égard d'un tiers
l'engagement qu'il avait pris de cautionner les dettes de l'entreprise.

En l'espèce cette banque avait pris une sous-participation de 50 % en risque et en escompte dans une opération de financement. Le prêt n'ayant pas été
remboursé à échéance, elle versa au chef de file, en application du contrat de sous-participation, sa quote-part puis se retourna contre le dirigeant de la société
emprunteuse qui s'était porté caution au profit du chef de file dans le cadre d'un crédit bilatéral que ce dernier avait octroyé à l'emprunteur (CA Paris, 3e ch.,
7 juill. 1975, préc. n° 21).

24. – La Cour de cassation a entériné cette solution dans le cadre d'un contentieux initié par un sous-participant qui recherchait à obtenir, cette fois, le bénéfice
d'un cautionnement qui lui avait été consenti en garantie de toutes sommes qui pouvaient lui être dues aux motifs qu'une “banque ne peut obtenir des cautions
d'un débiteur en règlement judiciaire le paiement des dettes qui ont été contractées envers une autre banque chef de file d'un pool bancaire dont elle était
membre” (Cass. com., 17 juin 1986, Société Générale c/ Consorts Billaud : Bull. civ. IV, n° 125 ; D. 1987, somm. p. 190 ; Banque mai 1987, p. 521 ; RD bancaire
et bourse 1987, p. 59 ; JCP E 1986, I, 15714. – Rejet, CA Grenoble, 21 déc. 1983 : inédit). En l'espèce, deux personnes physiques s'étaient portées cautions
solidaires du remboursement de toutes les sommes dues par leurs sociétés à la Société Générale. L'emprunteur ayant été mis en règlement judiciaire, la Société
Générale – également sous-participant à un syndicat bancaire ayant octroyé un prêt à l'emprunteur défaillant – a réclamé aux deux cautions le paiement de la
créance pour laquelle elle avait produit et en paiement de sa part dans la créance produite par le chef de file du syndicat bancaire (pour une solution inverse en
matière de syndication directe, V. Fasc. n° 505, n° 118).

Note de la rédaction – Mise à jour du 27/11/2016

24 . - Pool bancaire – rôle du chef de file – absence des éléments caractéristiques

La banque dite « chef de file » n’a reçu mandat exprès des autres établissements signataires de l’acte authentique que de recevoir sur un compte centralisateur
ouvert en ses livres le produit de la vente des actifs versé par l’emprunteur et de le distribuer ensuite entre les différents établissements pour remboursement
anticipé du prêt consenti par chacun d’eux au prorata de chaque prêt. C’est en vain, au vu de ce qui a été précédemment relevé, que les emprunteurs prétendent
que la mission de « chef de file » de cette banque s’étendrait au-delà de cette définition, pour faire naître à sa charge l’obligation de veiller à la mise à disposition
de l’emprunteur de la totalité des fonds avancés par les différents prêteurs alors que ceux-ci devaient débloquer leur quote-part du prêt directement sur le compte
de l’emprunteur ouvert dans leurs livres respectifs et selon des dates de mise à disposition des fonds particulières à chacun d’eux (CA Dijon, 2e ch., 11 août
2016, n° 14/00484, A et B. ès qual. liq. SAS B. Invest et a. c/ Banque populaire Bourgogne Franche Comté : Gaz. Pal. 27 sept. 2016, n° 33, note A. Arsac ; RD
bancaire et fin. 2016, comm. 226, , obs. Francis-J. Crédot et Th. Samin).

25. – Quelques années après, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que le fait que le compte d'une société ouvert dans les livres d'une banque
– chef de file de crédits-acheteurs dont cette société était le bénéficiaire – soit créditeur n'autorise pas un sous-participant à demander l'affectation du solde de ce
compte au paiement de sa créance à l'encontre de ladite société au titre d'une facilité de caisse pour laquelle ce second établissement était le prêteur unique, et
ce alors même que la facilité de caisse en question avait été consentie sur l'invitation de la banque chef de file (Cass. com., 2 nov. 1994, Société de banque
occidentale c/ Banque Indosuez : Bull. civ. IV, n° 318 ; JCP E 1995, II, 657, obs. J. Bertran de Balanda ; RD bancaire et bourse 1995, p. 12, obs. F. Crédot et
Y. Gérard. – Rejet, CA Paris, 3e ch. A, 21 avr. 1992, RG n° 91.0055461 : inédit).

26. – Plus récemment, la Cour d'appel de Paris a rappelé – sous le visa de l'article 1165 du Code civil – que le sous-participant ne peut se prévaloir des
stipulations du contrat de prêt souscrit par acte distinct entre le seul chef de file et l'emprunteur, cette banque “prenant expressément les garanties en son nom et
l'emprunteur n'étant tenu des obligations souscrites dans le cadre du contrat de crédit qu'à son égard” (CA Paris, 15e ch. B, 7 mai 1999, SA Crédit d'équipement
des petites et moyennes entreprises c/ SA Crédit Lyonnais :Juris-Data n° 1999-023134. – Infirmation, T. com. Paris, 6e ch., 7 oct. 1996, RG n° 1996/49264 : inédit
).

2° Incidence de la procédure collective du chef de file

27. – Si cette hypothèse apparaît à l'heure actuelle comme un risque résiduel, elle n'en constitue pas moins une réalité tangible (V. Ch. de Boissieu, Les causes
des défaillances bancaires : RD bancaire et bourse 1996, p. 182).

28. – Les banques qui prennent une sous-participation dans un prêt doivent ainsi garder à l'esprit qu'elles seront considérées, dans l'hypothèse d'un
redressement judiciaire du chef de file, comme de simples créanciers chirographaires. Si la jurisprudence française n'a pas encore eu à connaître de cette
hypothèse, il reste que la solution qui serait adoptée serait probablement similaire à celle suivie par les juridictions anglaises et américaines (V. en Angleterre, la
décision Lloyds TSB Bank Plc. V. Paul Frederick Clarke (liquidator of Socimer International Bank Limited) et Chase Manhattan Bank Luxembourg SA, préc.
n° 21 ; et aux États Unis les décisions Chase Manhattan Bank, N. A. v. FDIC : 554 F. Supp. 251, (W.D. Okl. 1983) et FDIC v. Mademoiselle of California : 379 F.
2d 660 (9th Cir. 1967). – V. également, la doctrine anglaise, T.W. Albrecht & S.J. Smith, Corporate loan securitization : selected legal and regulatory issues, 8
Duke J. of Comp. & Int'l L 411 [1998, p. 30]).

29. – La loi du 8 août 1994, prise à la suite de la directive européenne du 30 mai 1994, a permis de sauvegarder pour partie les droits des créanciers et des
déposants d'un établissement de crédit en difficulté (V. L. Chevallard, Banques : le débat sur la solidarité de place relancé : Option Finance, n° 484, 26 janv.
1998, p. 12). L'article 52-1 ajouté à la loi bancaire du 24 janvier 1984 dispose ainsi que : “tout établissement de crédit agrée en France adhère à un système de
garantie destiné à indemniser les déposants en cas d'indisponibilité de leur dépôt ou autres fonds remboursables”. Cette loi semble exclure, toutefois, de son
champ d'application les fonds versés dans le cadre d'une opération syndiquée dès lors qu'un certain nombre de dépôts, dont ceux effectués par d'autres
établissements de crédit en leur nom et pour leur compte, ne sont pas garantis (V. E. Alfandari, Les droits des créanciers et des déposants d'un établissement de
crédit en difficulté : D. 1996, chron. p. 277).

30. – Seul le recours au trust constitue, à ce jour, un moyen de parer ce risque dès lors que les biens détenus "in trust" constitueront une masse distincte qui
n'entre pas dans le patrimoine du chef de file. Un sous-participant bénéficiaire d'un trust évitera, ainsi, tout risque de concours avec les créanciers du chef de file
"trustee" (V. Stratford Financial Corp. v. Finex Corporation : 367 F. 2d 569 (1966). – R. H. Ryan, Jr, Participations in loans under New York law : IFLR oct. 1984,
p. 43).

31. – Pour bénéficier des avantages procurés par le trust encore faut-il, toutefois, qu'une comptabilité distincte spécialement destinée aux sommes reçues en
exécution du contrat de sous-participation soit tenue par les banques. “Autrement dit, le bénéficiaire n'est pas dans une situation comparable à celle d'un
créancier privilégié. Sa position est plutôt celle d'un propriétaire qui revendique son bien” (V. M. Elland-Goldsmith, The trust and its use in commercial and
financial transaction, Part. II, RD aff. int. 8/1985, p. 957). Si les sommes faisant l'objet du trust ne sont pas identifiables, un sous-participant sera ainsi déclaré
purement et simplement irrecevable à exercer les droits résultant du trust (V. Alda Commercial Corp. : 327. Supp. 315 [S.D.N.Y. 1971]).

II. - Rapport entre banques

32. – Les banques sous-participantes n'ont de droits et obligations que vis-à-vis du chef de file qui gère seul le prêt. Ce dernier est débiteur, à ce titre, des
obligations résultant de la gestion du crédit.

A. - Droits et obligations du sous-participant

1° Droit à restitution du principal et au paiement des intérêts

33. – Les sous-participants qui ont fait des avances de fonds au chef de file ont en principe droit à restitution du principal et au paiement des intérêts au prorata
(V. cependant, supra n° 12 ) des sommes effectivement payées par l'emprunteur (V. Cass. com., 21 mars 2000, Banque San Paolo c/ CDE, arrêt n° 730, pourvoi
n° 97-13.966. – Rejet, CA Paris, 25e ch. B, 28 févr. 1997 : inédit). Ce droit ne peut être affecté comme en a jugé la Cour d'appel de Paris par la mise en place de
crédits supplémentaires octroyés par le chef de file sans l'accord des sous-participants (V. notamment, CA Paris, 3e ch. C, 10 mai 1996, Banque Indosuez c/ Sté
Barclays Bank Plc. :Juris-Data n° 1996-021448 ; Dr. Sociétés 1996, comm. 205, obs. T. Bonneau ; RD bancaire et bourse 1996, p. 192, obs. Y. Crédot et
Y. Gérard. – Confirmation, T. com. Paris, 2e ch., 27 sept. 1994 : inédit).

2° Obligations de refinancement et/ou de contribution aux pertes

34. – Les sous-participants ont essentiellement l'obligation de contribuer aux risques de l'opération au prorata de leur participation (V. CA Versailles,12e ch. 2,
18 sept. 1997, Abbey National France SA c/ Banque Franco-Portugaise SA : Juris-Data n° 1997-047503 ; D. affaires 1998, p. 69 ; JCP E 1998, pan 777. –
Infirmation, T. com. Nanterre, 3e ch., 11 avr. 1995, RG n° 94F02285 : inédit. – CA Paris, 15e ch. B, 7 mai 1999 préc. n° 26).

35. – Dans la mesure où ils sont engagés dans les mêmes termes que le chef de file et aussi longtemps que lui, les sous-participants ne peuvent être dégagés
avant la date d'échéance initialement prévue. Un chef de file sera ainsi recevable à exercer l'action en répétition de l'indu sur le fondement de l'article 1376 du
Code civil s'il a, par erreur et avant enregistrement de la perte effectivement subie, remboursé au sous-participant sa quote-part (V. T. com. Paris, 13e ch., 4 avr.
2001, SA Compagnie Financière de Crédit c/ SA Banque San Paolo : Juris-Data n° 2001-170855).

3° Incidence du redressement judiciaire du sous-participant

36. – Un chef de file sera également recevable, comme en a jugé la Cour d'appel de Paris, à déclarer sa créance dans une procédure collective ouverte à
l'encontre d'un sous-participant. Infirmant une ordonnance rendue par un juge-commissaire qui avait rejeté la production du chef de file au motif que “les sommes
présentées correspondent toutes à des garanties et non des créances nées à la date d'ouverture de la procédure collective ; qu'une déclaration à titre
provisionnel n'est pas recevable”, la cour d'appel a rappelé que chaque membre est obligé de respecter ses engagements durant la période de fonctionnement
du syndicat et, le cas échéant, d'apporter les moyens financiers convenus, faute de quoi le syndicat n'aurait aucune raison d'être. S'agissant de la participation en
trésorerie du sous-participant, il résulte, selon la cour, de l'accord de sous-participation que “la notion même de trésorerie implique la participation et l'engagement
(du sous-participant) dans ces limites en fonction des encours accordés en compte en application de la convention de crédit (passée avec l'emprunteur) ; qu'il
s'en suit que le sous-participant est tenu des sommes prévues sans qu'une réclamation préalable, d'ailleurs non prévue dans l'accord (...) soit nécessaire”. La
cour ajoute que “le retrait d'agrément, s'il peut ouvrir des incidences quant aux conditions des paiements, est sans effet sur la détermination de la créance” (CA
Paris, 3e ch. C, 2 avr. 1996, Sté Unicrédit c/ Sté Kuwaiti French Bank : Juris-Data n° 1996-020770. – Infirmation, Ord. Juge-commissaire, T. com. Paris, 9 mai
1994 : inédit).

4° Cession de la sous-participation

37. – Comme on l'a dit plus haut (V. supra n° 9 ), lorsque la sous-participation est en risque et en trésorerie, les sous-participants sont titulaires d'une créance
conditionnelle de restitution sur le chef de file. Lorsqu'elle est en risque seul, ils deviennent, en revanche, des débiteurs conditionnels du chef de file (V. supra
n° 6 ). Sous réserve du respect de la réglementation bancaire, du monopole des établissements de crédit et en l'absence de clause prohibant les "cessions", un
sous-participant en risque et en trésorerie pourra ainsi normalement céder sa créance de restitution tandis qu'un sous-participant en risque seul ne pourra céder
son engagement que sous la condition de l'accord exprès du chef de file (V. sur la cession de dette, Fasc. n° 505, n° 123).

38. – Si l'on se place du côté du chef de file, à défaut de stipulation contraire, sa créance "ne revêt pas le caractère d'une créance intuitu personae" (CA Paris,
15e ch. A, 17 déc. 2002, Crédit Lyonnais SA c/ SA Entenial :Juris-Data n° 2002-199482. – Confirmation, T. com. Paris, 6e ch., 2 avr. 2001, RG n° 1998/54097 :
inédit). Seul et unique titulaire d'une créance sur l'emprunteur, le chef de file peut donc, en principe, céder librement cette créance à une autre banque (CA Paris,
15e ch. B, 5 juill. 2002 préc. n° 3, 19 et 21). On indiquera, toutefois, que lorsque la sous-participation est en risque et en trésorerie, le chef de file devient un
débiteur conditionnel du sous-participant (V. supra n° 9 et 37 ). Une partie de la doctrine considère que la cession de créance requiert, alors, le consentement du
sous-participant. “Il vaudrait d'ailleurs mieux parler de cession de contrat qui n'est elle-même possible, selon le droit positif, qu'avec le consentement actuel ou
anticipé du débiteur cédé” (V. J.-M. Daunizeau, op. cit., p. 8. – V. supra, Fasc. 505, n° 122).

B. - Obligations et responsabilités du chef de file

39. – Le chef de file “ne sort pas du contrat ni ne se dégage des obligations en résultant” (V. P. Bloch, La sous-participation bancaire : Les euro-crédits, op. cit.,
p. 245). En d'autres termes, le recours à la sous-participation ne constitue jamais pour lui un abandon du contrat originaire. Ses obligations vis-à-vis de
l'emprunteur restent donc celles de tout prêteur, à savoir la mise à disposition des fonds dans les conditions du contrat de prêt.

40. – Vis-à-vis du sous-participant, le chef de file est débiteur d'obligations résultant de la gestion du crédit. On ajoutera qu'il est également débiteur, en amont,
soit au stade des offres de participation, d'une obligation précontractuelle d'information (Pour un contentieux récent aux États-Unis, V. P.T. Bank Central Asia v.
ABN AMRO Bank N.V. : 301 A.D. 2d 373, 754 N.Y.S. 2d 245 ; 2003 N.Y. Slip. Op. 1011).

1° Au stade des offres de participation

a) Obligation précontractuelle d'information

41. – Bien que les cocontractants soient, ici, deux professionnels appartenant à la même spécialité et ayant a priori les mêmes compétences, le chef de file reste
débiteur envers le sous-participant d'une obligation précontractuelle d'information au titre de son devoir de loyauté. Comme tout contractant, le chef de file a
l'obligation de renseigner son interlocuteur sur les données essentielles du contrat et, plus généralement, sur celles que ce dernier a intérêt à connaître. En cas
de contentieux, il appartiendra au chef de file, à l'instar de tout débiteur d'une obligation précontractuelle d'information, de rapporter la preuve de l'exécution de
son obligation.

42. – L'information fournie par le chef de file doit être exacte en ce sens que les renseignements qu'il fournit ne doivent pas être erronés, périmés ou sommaires.
Dans la mesure où il a accepté de renseigner, il a également “l'obligation de s'informer pour informer en connaissance de cause” (Cass. 2e civ., 19 oct. 1994 :
D. 1995, jurispr. p. 499, note A.-M. Gavard-Gille).

43. – Le chef de file doit exécuter son obligation avec sincérité et de façon non mensongère, à défaut de quoi le sous-participant pourra demander la nullité du
contrat de sous-participation pour dol, outre l'octroi de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi. Il doit également exécuter son obligation avec
sérieux, c'est à dire de manière ni légère ni désinvolte, sauf à répondre de dommages et intérêts envers le sous-participant.
44. – Manœuvres et réticences dolosive –
Lorsque le défaut d'information a vicié le consentement du contractant, il peut être considéré comme une cause de nullité du contrat. La Cour d'appel de Paris a
ainsi annulé un contrat de sous-participation en risque et en trésorerie pour communication par le chef de file d'informations erronées, considérant qu'en l'espèce
la banque sous-participante était fondée à soutenir qu'elle n'aurait pas participé aux deux financements litigieux “si elle avait su que les renseignements
éminemment favorables qui lui avaient été communiqués étaient faux”. En l'espèce, l'emprunteur était fortement endetté et les biens immobiliers étaient tous
grevés de sûretés rendant inopérantes les mesures complémentaires de garantie.

On ajoutera que, selon la cour, le chef de file avait, non seulement l'obligation de fournir des informations qu'il estime exactes sur l'entreprise financée, mais
encore, celle de vérifier l'exactitude de ces informations. En l'espèce, le chef de file soutenait que la fiche de renseignement qu'il avait remise au sous-participant
et au vu de laquelle ce dernier s'était engagé se bornait à reprendre des informations qu'il avait recueillies auprès de l'emprunteur, renseignements qu'il n'avait
pas eu le temps de contrôler. La cour n'en a pas moins jugé que le chef de file “signataire avait dû vérifier la sincérité des informations (...) ou les avait tenues
imprudemment pour véridiques sans les contrôler en raison de l'urgence d'un contexte concurrentiel (...) l'absence de contrôle est une faute que ne peut excuser
une urgence qui existait peut-être lors du premier financement mais assurément pas lors des deux derniers qui sont litigieux” (CA Paris, 5e ch. B, 17 sept. 1998,
SA Banque pour l'Industrie Française c/ SA Sté Omnibanque : Juris-Data n° 1998-022349 ; RD bancaire et bourse 1999, p. 26, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard. –
Confirmation, T. com. Paris, 7e ch., 3 janv. 1996, RG n° 94/32364 : inédit).

45. – Rejetant le moyen du pourvoi formé contre cet arrêt selon lequel le sous-participant savait aussi bien que le chef de file “quelle valeur ou crédibilité accorder
à la déclaration des clients”, la Cour de cassation a jugé que le chef de file avait fourni au sous-participant des renseignements erronés “en lui présentant comme
s'il les avait vérifiés”, alors que cette obligation lui incombait, pour conclure que la cour d'appel “a pu en déduire qu'en agissant ainsi, le chef de file avait commis
un dol, sans avoir à rechercher si le sous-participant avait les moyens de contrôler les informations reçues” (Cass. com., 22 mai 2001, SA Banque pour l'Industrie
Française c/ SA Sté Omnibanque, arrêt n° 1030, pourvoi n° 98-22.430 : RJDA 10/2001, n° 1013. – Rejet, CA Paris, 5e ch. B, 17 sept. 1998 préc. n° 44).

46. – Bien évidemment, si le sous-participant n'établit pas que sans les manœuvres pratiquées par le chef de file, il n'aurait pas contracté, le dol ne sera pas
caractérisé. La Cour d'appel de Paris a d'ailleurs rappelé “qu'il est un principe, en application de l'article 1116 du Code civil, que le dol est une cause de nullité de
la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que sans ces manœuvres l'autre partie n'aurait pas contracté” (
CA Paris, 15e ch. B, 19 janv. 1995, Banque Parisienne Internationale c/ Sté de Banque et d'Investissements :Juris-Data n° 1995-021217 ; Banque mars 1995,
p. 90. – Infirmation, T. com. Paris, 3e ch. B, 9 déc. 1992, RG n° 041816/0119798/92 : Banque et droit, mai-juin 1994, p. 34).

Dans cette même veine, la Cour d'appel de Paris a jugé que si le sous-participant ne démontre pas qu'il a contracté en considération de la personne de
l'emprunteur, il ne pourra alors se prévaloir, ultérieurement, d'agissements du chef de file pouvant être qualifiés de manœuvres dolosives. Dans l'espèce soumise
à la cour, la proposition de sous-participation énumérait les seules caractéristiques du prêt et de l'ouverture des crédits, à savoir le montant global, la durée, la
rémunération et les garanties. À réception des statuts de la société emprunteuse, le sous-participant n'a pas justifié s'être informé plus avant sur les associés de
cette société. Dans sa lettre d'accord, le sous-participant n'avait, par ailleurs, repris que les renseignements relatifs aux caractéristiques du prêt. Selon la cour, si
le chef de file ne justifiait pas avoir informé le sous-participant du changement d'emprunteur lors de la conclusion du contrat de sous-participation, ce dernier
n'avait pas, en tout état de cause, accordé son concours en considération de la personne des emprunteurs (CA Paris, 5e ch. A, 27 nov. 1996, SA La Bayerische
Vereinsbank c/ la SCAM : Juris-Data n° 1996-023952. – Confirmation, T. com. Paris, 30 mai 1994 : inédit).

47. – Légèreté blâmable et abstention fautive –

Dès lors que la garantie attachée à la créance a concouru à la conclusion du contrat de sous-participation, le chef de file doit veiller à ce que celle-ci soit
correctement constituée. Il doit également informer le sous-participant sur les conséquences de la prise de telle ou telle sûreté. À cet égard, les juges du fond ont
déjà eu l'occasion de retenir la faute d'un chef de file qui :

a invité une banque à payer sa quote-part sans que les garanties promises aient été accordées, faute d'autant plus grave, qu'en l'espèce, seul en tant
que chef de file il connaissait le défaut de diligence du notaire (CA Colmar, 2e civ., 15 mai 1992, Ohnet c/ Crédit Industrielle d'Alsace et de Lorraine :
Juris-Data n° 1992-046644) ;

a manqué à son obligation d'information en n'indiquant pas expressément au sous-participant les conséquences de la prise de sûretés individuelles sur
l'étendue d'une contre-garantie, alors qu'il avait été dit que cette contre-garantie à hauteur de 30 % de la garantie accordée par les banques était une
condition déterminante de l'engagement du sous-participant (CA Paris, 3e ch. B., 7 juill. 1995, SA Banque Worms c/ SA Banque Leumi France :Juris-
Data n° 1995-022648. – Confirmation, T. com. Paris, 17e ch., 5 oct. 1993, RG n° 92.41866/19813 : inédit).

b) Limite tenant à la qualité du créancier de l'obligation

48. – On rappellera cependant qu'il est bien établi à présent, en jurisprudence, qu'une “décision de crédit dans une opération consortiale reste une décision
individuelle propre à chaque banque participante qui doit procéder à toute étude et vérification des éléments sur lesquels elle fonde sa décision” (T. com. Paris,
2e ch. A, 17 sept. 1996, Sté Banque Dupuy de Parseval c/ Sté UCB : Juris-Data n° 1996-049444). La Cour d'appel de Paris a ainsi jugé que s'il appartient au chef
de file d'informer les sous-participants de la situation financière de l'emprunteur, il appartient aussi à ces derniers de tirer parti des informations qui sont en leur
possession et d'utiliser les sources d'informations auxquels ils ont eux-mêmes accès (CA Paris, 3e ch. A, 5 mai 1987, Al Bahrein Arab African Bank et a. c/
BFCE : D. 1989, somm. p. 303, obs. M. Vasseur. – Confirmation partielle, T. com. Paris, 8e ch., 12 oct. 1984 : D. 1985, inf. rap. p. 331, obs. Vasseur).

49. – La Cour d'appel de Versailles a été, par la suite, plus explicite en jugeant qu'il y a lieu de :

tenir compte de la qualité de professionnels des membres du pool pour évaluer la responsabilité du chef de file sur la base du dol, eu égard, notamment, à
l'obligation de vérification de chacun des membres du pool, des éléments sur les fondements desquels ils accordent leur concours ; que l'existence d'un chef
de file n'est pas de nature à faire disparaître l'obligation de prudence qui pèse sur chacun d'eux en tant qu'organisme dispensateur de crédit.
On précisera, qu'en l'espèce, les banques sous-participantes n'avaient sollicité du chef de file aucune information sur l'état de la société emprunteuse avant le
mois de septembre 1986, soit 9 mois après la conclusion du contrat de sous-participation (CA Versailles, 12e ch., 1er oct. 1992, Banque Worms c/ Banque
Sudameris France : D. 1992, inf. rap. p. 261 ; RD bancaire et bourse 1993, p. 95. – Infirmation, T. com. Nanterre, 6e ch., 6 avr. 1990 : inédit).

Rejetant le moyen du pourvoi selon lequel :

en statuant de la sorte et en déchargeant la Banque Worms, pourtant seule à même, en sa qualité de chef de file du pool, de connaître la situation de la
Société Feal France sur laquelle elle exerçait, en outre, une influence directe par l'intermédiaire de l'une des ses filiales, de son devoir d'information
spontanée envers ses cocontractantes, fussent-elles des banques, la cour d'appel a violé les articles 1116 et 1134, alinéa 3 du Code civil.

La Cour de cassation a jugé que :

Cass. com., 24 janv. 1995, arrêt n° 156, pourvoi n° 92-21.300

Ayant relevé que la Banque Sudameris et l'American Express Bank n'avaient sollicité de la Banque Worms aucune information sur l état de la Société Feal
France avant le mois de septembre 1986 et que la réalité des difficultés rencontrées par cette société n'était apparue qu'en juin 1986, la cour d'appel (...) a
légalement justifié sa décision en retenant que les banques intéressées ne sauraient soutenir que la Banque Worms était, lors de la passation de
l'engagement du 14 janvier 1986, au courant des pertes financières de la Société Feal France ; qu'elle a pu en déduire que n'étaient établis ni le dol ni une
faute lourde de cette banque qui justifierait la résolution judiciaire de l'engagement litigieux.

50. – Depuis lors, les juges du fond prennent constamment en compte la qualité de professionnel du sous-participant pour apprécier la responsabilité du chef de
file. Il a ainsi été jugé successivement que :

“il convient d'apprécier les allégations mensongères selon la qualité de celui de qui elles émanent et de celui à qui elles s'adressent ; que la réticence
n'est illicite que si elle porte sur les faits qui ne peuvent être normalement connus du co-contractant”. En l'espèce, le sous-participant était “un organisme
de crédit ancien, fortement structuré et qualifié qui ne pouvait se méprendre quant à la date d'échéance réelle du prêt”. Selon la cour, “une élémentaire
prudence imposait à la banque SOBI d'exiger la production de l'acte avant de s'engager (...) que pas davantage, en raison de sa qualité, la banque SOBI
ne pouvait ignorer la situation financière du groupe (...) disposant nécessairement d'éléments d'information privilégiés” (CA Paris, 15e ch. B, 19 janv.
1995 préc. n° 46) ;

il n'est pas crédible de la part d'une banque sous-participante “sauf à cette dernière à avoir manqué à la prudence la plus élémentaire, d'affirmer s'être
engagée sur des bases erronées (...) cela est d'autant plus acquis que ladite banque a attendu deux mois pour donner son accord, ce qui laisse
supposer qu'en professionnelle avisée et eu égard au montant de l'engagement sollicité, elle a mis à profit ce délai pour procéder à une étude
approfondie du dossier, prendre tous renseignements complémentaires utiles et peser les risques encourus” (CA Versailles, 12e ch. 2, 18 sept. 1997
préc. n° 34) ;

la liberté du sous-participant de prendre tout ou partie de la participation proposée “a pour corollaire une parfaite et honnête information de la part du
chef de file, mais s'accompagne aussi d'une obligation pour le second établissement de vérifier préalablement les risques qu'il prend et l'identité des
vendeurs et emprunteurs, notamment par une réclamation des documents et informations qu'il juge utiles à l'appréciation des opérations”. En l'espèce, le
sous-participant était une filiale du Crédit Foncier et un spécialiste des opérations de crédit immobilier. Il possédait un réseau d'informations qu'il avait
d'ailleurs parfaitement exploité avant de s'engager dans les diverses opérations (CA Paris, 5e ch. C, 26 mars 1999 préc. n° 16. – V. également, CA Aix-
en-Provence, 10 févr. 1994, Caixabank Monaco c/ CRCAM Alpes de Haute-Provence : inédit).

il appartient au sous-participant “en tant que professionnel rompu aux opérations financières de ce type, de vérifier avant de donner sa signature que les
exigences qu'il avait avancées étaient bien satisfaites” (CA Paris, 15e ch. B, 7 mai 1999 préc. n° 26 et 34).

51. – Il est également bien établi, aujourd'hui, qu'en plus de sa qualité de professionnel rompu aux opérations financières, le secteur spécifique dans lequel opère
traditionnellement le sous-participant renforcera, le cas échéant, son obligation de prudence. À cet égard, le Tribunal de commerce de Paris a jugé que “la
banque (sous-participante), ayant un secteur de son activité spécialisé dans l'immobilier, ne pouvait ignorer l'ampleur de la crise touchant ce secteur dès 1991 et
aurait dû, en conséquence, être plus active dans ses demandes d'information” (T. com. Paris, 18e ch., 10 mai 2000, Sté Financière de gestion et d'investissement
c/ Sté Miromesnil Gestion : Juris-Data n° 2000-128377. – Confirmation par, CA Paris, 15e ch. A, 25 juin 2002, White SAS c/ FGI : Juris-Data n° 2002-191001).

52. – Bien plus, lorsque l'emprunteur est, par ailleurs, un client du sous-participant, ce dernier pourra être présumé s'être engagé en toute connaissance de cause
(V. CA Paris, 5e ch. C, 26 mars 1999 préc. n° 16 et 50. – CA Paris, 15e ch. A, 16 févr. 1999, SA Banque Dupuy de Parseval c/ SA Union de Crédit pour le
Bâtiment : Juris-Data n° 1999-020513. – Confirmation, T. com. Paris, 2e ch., 17 sept. 1996 préc. n° 48. – CA Paris, 15e ch. A, 25 juin 2002 préc. n° 51).

53. – Reste pour la banque sous-participante le moyen tiré de ce que – nonobstant sa qualité de professionnel averti – elle a été dans l'impossibilité de vérifier
concrètement si les conditions de l'opération étaient satisfaites. Pour ce faire, la banque devra justifier, toutefois, “de la nature des circonstances l'ayant placée
dans l'impossibilité de le faire” (CA Paris, 15e ch. B, 7 mai 1999 préc. n° 26, 34 et 50).

54. – Pour conclure, on indiquera que le code de bonne conduite de la Loan Market Association (V. Fasc. 505, n° 17) est aussi strict si ce n'est plus que les juges
français en ce qu'il préconise que le sous-participant doit apprécier seul les risques juridiques, y compris l'aspect fiscal et le risque crédit proprement dit :

Due Diligence and Independent Investigation – A market participant should obtain such information and undertake such diligence as it deems appropriate to
make an informed decision regarding a transaction in the secondary market. It is recommended that a market participant does this before the date upon
which the terms of a transaction are agreed and the transaction becomes binding (...) Each market participant should independently make its own analysis
(including, without limitation, as to the legal, tax and credit matters) in connection with a transaction and its own decisions to enter into any trade based on
such information as it deemed appropriate under the circumstances and without reliance on the other party to the trade (...)(Code of Practice For Par Trade
Transactions, Article 2-2 (g) : version janv. 2003).

2° Au titre de la gestion du crédit

a) Mandat exprès. Mandat tacite

55. – Généralités –
“La fonction de chef de file n'est pas uniforme et prédéterminée par un cadre juridique (...) la mission est contractuellement convenue entre les divers participants
et la banque principale” (CA Versailles, 13e ch., 9 oct. 1997, Crédit Industriel & Commercial c/ Banque pour l'industrie Française : Juris-Data n° 1997-056138 ;
JCP E 1998, II, p. 10 ; RTD com. 1999, p. 171, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard ; RD bancaire et bourse 1999, p. 26. – Confirmation, T. com. Nanterre, 8 sept. 1995
: inédit). Les contrats de sous-participation peuvent laisser au chef de file une marge de manœuvre très réduite – le cantonnant dans un rôle de simple
administrateur du prêt – ou lui octroyer les pouvoirs les plus étendus, sans l'accord préalable du ou des sous-participants.

56. – Lorsque la convention donne expressément un mandat au chef de file mais que ses pouvoirs ne sont pas précisés, le mandat pourra, alors, être considéré
comme conçu en des termes généraux. En d'autres termes, le chef de file sera habilité à prendre tout acte conservatoire et pourra, notamment, transiger au nom
de ses mandants. La Cour de cassation a ainsi jugé qu'une banque sous-participante, en risque et en trésorerie, ne peut reprocher au chef de file d'avoir
entrepris – sans la consulter au préalable – une procédure de saisie immobilière de l'immeuble donné en garantie, dès lors que “il ne résulte ni des pièces
produites, ni des prétentions soutenues par les parties devant les juges du fond, que, conventionnellement, des restrictions aient été prévues au droit pour le
Crédit Agricole (chef de file) d'exercer contre les débiteurs les voies de droit en vue du remboursement des crédits consentis” (Cass. com., 24 oct. 2000, SA
Monte Paschi Banque c/ CRCAM Sud Alliance : Juris-Data n° 2000-006360 ; Bull. civ. IV, n° 159 ; Petites affiches 19 déc. 2000, p. 13 ; D. 2000, jurispr. p. 423,
obs. Avena-Robardet ; RD bancaire et financier 2001, n° 1, p. 9 ; RD bancaire et bourse 2000, p. 355, obs. J.-P. Mattout ; RTD com. 2001, p. 202 et 203 ; RJDA
02/2001, n° 217. – Rejet, CA Paris, 3e ch. A, 5 mai 1998 : inédit).

57. – En cas de contentieux, le chef de file pourra être amené, toutefois, à apporter la preuve qu'il a géré le prêt dans l'intérêt commun des membres du syndicat
et qu'il a adopté les solutions qui préservent au mieux leurs intérêts. La Cour d'appel de Bordeaux a, ainsi, jugé que si dans le cadre de son mandat un chef de
file a le pouvoir de transiger au nom de son mandant ce n'est qu'à la condition de démontrer qu'il “a opté non pour la moins mauvaise des solutions mais pour la
solution qui préservait au mieux les intérêts des membres du pool” (CA Bordeaux, 2e ch., 5 sept. 2000, SA Bordelaise de crédit industriel et commercial c/ Sté
Auxiliaire de crédit foncier de France et a. : Juris-Data n° 2000-157535 ; Les Échos, 13 oct. 2000. – Confirmation, T. com. Bordeaux, 7 mai 1999 : inédit).

58. – En l'absence de mandat écrit, le chef de file pourra très bien être réputé avoir reçu un mandat tacite. Dans cette hypothèse, le mandat trouve, alors,
"nécessairement" ses limites dans "l'étendue de la proposition" faite par le chef de file au sous-participant (CA Paris, 15e ch. B, 19 févr. 1999, SA Bureau de
Mobilisation de créance immobilière c/ SA SOFAL :Juris-Data n° 1999-020512. – Infirmation, T. com. Paris, 3e ch., 16 oct. 1996, RG n° 1995/37153 : inédit. – V.
également l'arrêt de rejet, Cass. com., 17 déc. 2002, arrêt n° 2123, pourvoi n° 99-14.259). On ajoutera que pour l'appréciation de l'étendue d'un mandat tacite, les
juges du fond pourront également se référer à la pratique usuelle bancaire. Le Tribunal de commerce de Paris a ainsi jugé que “pour fixer le rôle qui revenait à la
banque défenderesse en matière de gestion du contentieux du pool bancaire, le tribunal ne peut que se référer à l'article 7 de la Convention cadre, susvisée, qui
confie à cet établissement, détenteur des factures escomptées, le recouvrement des créances cédées, ainsi qu'à la pratique bancaire usuelle qui met à la charge
du chef de file le soin du recouvrement amiable ou contentieux du crédit consenti, dont il est le plus généralement l'initiateur et le négociateur, en même temps
que le gestionnaire” (T. com. Paris, 7e ch., 16 sept. 1997, SA Banque internationale de commerce c/ SA Banque nationale de Paris : inédit).

b) Négligence. Faute lourde et manquement à l'obligation générale de bonne foi

59. – La banque chef de file engage sa responsabilité contractuelle envers les sous-participants, non seulement pour négligence (sauf hypothèse, fréquente,
d'une clause exonératoire de responsabilité) et faute lourde, mais également pour manquement à son obligation générale de bonne foi sur le fondement de l'
article 1134, alinéa 3 du Code civil. À cet égard, on citera un arrêt de la Cour d'appel de Paris en ce qu'elle a jugé que :

si l'appel des cautions n'était pas une obligation contractuelle, il appert des pièces versées aux débats que la Banque Monod (chef de file) a manqué à une
obligation de loyauté envers (le sous-participant) dans l'exécution du contrat (...) la Banque Monod avait l'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi et donc
de veiller aux intérêts des membres du pool (...).

En l'espèce, si l'un des sous-participants avait obtenu avec difficulté du chef de file qu'il mette en demeure les cautions, ce dernier n'avait engagé aucune
procédure judiciaire contre elles alors qu'elles n'assumaient pas leurs obligations. Le chef de file avait fait preuve d'une double attitude, d'un côté en agissant de
telle sorte que le sous-participant puisse raisonnablement penser que les cautions allaient être poursuivies, de l'autre, en tentant toujours de réaliser l'opération,
puis en prenant beaucoup de temps pour négocier la vente du terrain à un prix ne permettant pas aux sous-participants de retrouver la totalité de leur mise. On
précisera, ici, que le fait que d'autres participants aient approuvé ou n'aient pas désapprouvé la conduite du chef de file ne faisait pas obstacle, selon la cour, au
bien fondé des argument du sous-participant (CA Paris, 15e ch. B, 26 nov. 1999, SOFIC c/ White SAS : Juris-Data n° 1999-105109 ; Bull. Joly 2000, p. 432, § 89,
obs. Y. Zein. – Infirmation, T. com. Paris, 3e ch., RG n° 1995/24263 : inédit).

Bien que cette jurisprudence puisse apparaître, de prime abord, par trop sévère, il reste que le chef de file n'est soumis qu'à une obligation de moyens. À cet
égard, on citera un arrêt de la Cour d'appel de Paris en ce qu'elle a jugé que “l'article 1134 du Code civil relatif à l'exécution de bonne foi des conventions
librement formées imposait à la SOFIC de se conduire en chef de file diligent dans le recouvrement des sommes prêtées, étant précisé que cette dernière n'est
soumise qu'à une obligation de moyens” (CA Paris, 5e ch. C, 26 mars 1999 préc. n° 16, 50 et 52. – V. également, CA Paris, 5e ch. B, 19 mars 1999, SA Banque
Monod c/ SA SOFIC :Juris-Data n° 1999-113025. – Décision dont appel, T. com. Paris, 6e ch., 27 févr. 1995, RG n° 1993/51989 : inédit. – En complément de
l'arrêt, CA Paris, 5e ch., 6 juin 1996 : Juris-Data n° 1996-600561).

60. – On ajoutera que contrairement à ce qu'ont tenté de soutenir des banques sous-participantes – l'absence d'information du chef de file n'est sanctionnable
que dans la limite du préjudice prouvé en résultant (CA Paris, 15e ch. A, 25 juin 2002 préc. n° 51. – V. cependant, T. com. Paris, 2e ch., 1er oct. 1996, SA
Banque La Henin c/ SA Banca Commerciale Italiana : Juris-Data n° 1996-049443, qui a jugé qu'il n'est pas nécessaire pour que la résolution soit retenue que le
sous-participant ait subi un préjudice, il faut et il suffit qu'il y ait inexécution d'une condition altérant gravement le lien contractuel).

61. – Les fautes commises par le chef de file ne pourront ainsi justifier systématiquement une remise en cause de l'engagement du sous-participant. Dans une
espèce où le chef de file n'avait pas procédé aux inscriptions hypothécaires prévues dans l'accord de sous-participation, le Tribunal de commerce de Paris a ainsi
jugé que le sous-participant ne pouvait être, pour autant, exonéré de tout risque, “les garanties ayant seulement pour objet de compenser une éventuelle
défaillance du bénéficiaire des concours” (T. com. Paris, 7e ch., 6 juin 1995, Sté Barclays Bank c/ Sté Banque La Henin : Juris-Data n° 1995-044129).

62. – Par ailleurs, contrairement à ce qu'ont également tenté de soutenir des sous-participants, les différentes fautes que peut commettre le chef de file en cours
d'exécution du contrat ne peuvent fonder une demande en annulation du contrat de sous-participation sur le fondement de l'article 1116 du Code civil. La Cour
d'appel de Paris a rappelé ce principe dans son arrêt du 26 novembre 1999 et écarté l'erreur et le dol allégué par le sous-participant dont les griefs visaient la
seule exécution du contrat et non un vice du consentement (CA Paris, 15e ch. B, 26 nov. 1999 préc. n° 59).

63. – Résolution du contrat –

Une faute lourde du chef de file pourra fonder, en revanche, une demande en résolution du contrat de sous-participation, outre l'octroi de dommages et intérêts,
sur le fondement de l'article 1184 dudit Code (V. CA Paris, 15e ch. B, 6 sept. 2002, Bureau de mobilisation de créances et d'investissement c/ SA Lyonnaise de
Banque et BRED Banque Populaire : Juris-Data n° 2002-194263. – Infirmation partielle, T. com. Paris, 3 janv. 2001, RG n° 1998/94584 : inédit. – V. également,
CA Paris, 3e ch. A, 7 déc. 1993, Caisse Foncière de Crédit c/ Sté Caixabank : RD bancaire et bourse 1994, p. 11). Commentant cet arrêt, la doctrine rappelle :

qu'en s'affranchissant de ses obligations élémentaires d'information et de consultation pour excéder totalement ses attributions de gestion, sans pouvoir
justifier d'une pression dont elle dit avoir été l'objet, la banque a commis une faute lourde vis-à-vis de ses partenaires qui justifie la résolution du pool
bancaire sur le fondement de l'article 1184 du Code civil, vis-à-vis des demandeurs, à compter de la date de conclusion du protocole, sans qu'il soit
nécessaire d'examiner la question de son opposabilité (obs., JCP E 2003, pan. rap., n° 77, p. 105).

64. – En conclusion, on peut dire que si le chef de file se doit de prendre les initiatives nécessaires à la sauvegarde des droits des sous-participants et qu'il a une
faculté d'appréciation sur ce qu'il y a lieu de faire et de ne pas faire (CA Paris, 3e ch. A, 5 mai 1987 préc. n° 48), il n'en résulte pas qu'il doit faire preuve d'un
activisme aveugle ni de "diligences intempestives et unilatérales" (CA Paris, 15e ch. B, 19 févr. 1999 préc. n° 58).

65. – On rappellera, ici, que la responsabilité du chef de file au titre de la gestion du crédit est très clairement tempérée en jurisprudence par l'obligation de
prudence à laquelle est lui-même tenu le sous-participant en tant qu'organisme de crédit. Il n'est pas rare, d'ailleurs, de trouver dans les conventions de sous-
participation des clauses stipulant que “chaque banque a fait et continuera de faire sa propre analyse du risque et renonce par avance à tout recours contre le
chef de file à ce titre”.

66. – La Cour d'appel de Versailles a ainsi jugé que “le devoir d'information du chef de file doit être contrebalancé par le devoir de suivi de l'autre participant, ce
qui implique une attention permanente de celui-ci quant au devenir de l'opération et, en tant que de besoin, une quête d'informations, s'agissant de relations entre
professionnels de même spécialité” (CA Versailles, 12e ch. 2, 18 sept. 1997 préc. n° 34 et 50).

67. – Sous-syndication au deuxième degré –

L'obligation de prudence qui pèse sur la banque sous-participante s'imposera d'autant plus dans l'hypothèse où elle a elle-même sous-participé en tout ou partie
sa créance. Bien que cette banque n'ait pas le pouvoir de contrôler l'ouverture de crédit consenti par le seul chef de file, celle-ci restera tenue, en effet, en sa
qualité de chef de file de second rang de contraindre le chef de file de premier rang à respecter ses engagements à son égard, au besoin, par voie judiciaire (CA
Paris, 5e ch. A, 29 janv. 1997, Banque industrielle et immobilière privée c/ Banque Mansart : Juris-Data n° 1997-020072).

68. – Le moyen tiré du pouvoir exclusif d'appréciation du chef de file de premier rang, en sa qualité d'unique contractant de l'emprunteur, ne saurait permettre, en
effet, au sous-participant (chef de file de second rang) de s'exonérer vis-à-vis de son propre sous-participant (Cass. com, 16 janv. 2001, Banque industrielle et
immobilière privée c/ Banque Mansart : Juris-Data n° 2001-007773 ; Bull. civ. IV, n° 10 ; D. 2001, act. jurispr. p. 775, obs. V. Avena-Robardet ; RJDA 5/2001,
n° 621 ; Petites affiches 15 mars 2001 ; Banque Magazine, mai 2001, p. 74, obs. J.-L. Guillot. – Rejet, CA Paris, 5e ch. A, 29 janv. 1997 : Juris-Data n° 1997-
020072. – Rejet, CA Paris, 5e ch. A, 29 janv. 1997 préc. n° 67).

c) Sort des actes de disposition pris sans l'autorisation préalable du sous-participant

69. – La jurisprudence est, à présent, bien établie en ce sens que le chef de file ne peut engager les banques sous-participantes que sur leur autorisation
préalable et expresse, sauf pour acte de gestion courante et pour l'application pure et simple des stipulations contractuelles.

70. – Tout acte de disposition pris par le chef de file sans l'autorisation préalable et écrite du sous-participant sera déclaré purement et simplement inopposable à
ce dernier. Il a ainsi été jugé successivement qu'un chef de file ne peut décider unilatéralement de :

consentir un abandon de créance (Cass. com., 27 mars 2001, Sté financière et immobilière SA c/ Crédit industriel et commercial de Paris : Bull. civ. IV,
n° 66 ; D. 2001, jurispr. p. 1534, obs. V. Avena-Robardet ; Petites affiches 28 juin 2001, p. 4 ; RD bancaire et financier 2001, n° 19, p. 1534 ; RJDA 8-9
/2001, n° 891. – Cassation, CA Paris, 15e ch. A, 8 sept. 1998 : inédit) ;

signer un protocole de règlement amiable comportant un abandon partiel de créance à la faveur d'une procédure de règlement amiable des difficultés du
promoteur (Cass. com., 27 mars 2001, CIC c/ BIF, arrêt n° 794, pourvoi n° 98-111.556 : Lamyline. – Rejet, CA Versailles, 13e ch., 9 oct. 1997 : prec. cit.,
n° 55. – V. également, Cass. com., 27 mars 2001, CIC c/ BIF, arrêt n° 795, pourvoi n° 99-11.931, Lamyline. – Rejet, CA Versailles, 13e ch., 17 déc. 1998
: inédit) ;

signer une transaction sur la base de paiement échelonné (CA Paris, 15e ch. B, 30 nov. 2001, SA Actival c/ Compagnie foncière Fideimur, SA Natexis
Bail :Juris-Data n° 2001-165189. – Infirmation, T. com. Paris, 5e ch., 26 mars 1999, RG n° 1997/24549 : inédit) ;

conclure un protocole renonçant à exercer tout recours contre l'emprunteur en contrepartie de l'abandon par ce dernier des soldes créditeurs dans les
livres du chef de file (CA Paris, 15e ch. B, 6 sept. 2002 préc. n° 63) ;

modifier les modalités, le montant du crédit accordé, son échéance ainsi que le montant de l'hypothèque (Cass. com., 17 déc. 2002 : op. cit., n° 58. –
Rejet, CA Paris, 15e ch. B, 19 févr. 1999 préc. n° 58).
On citera, pour conclure, un arrêt de cassation qui permet de mettre en lumière les maladresses rédactionnelles que peuvent contenir certaines conventions de
sous-participation. Selon la cour :

pour décider que la Banque Worms était contractuellement habilitée à consentir des reports d'échéances aux emprunteurs, l'arrêt se réfère à l'article 7 de la
Convention, aux termes duquel la Banque Worms s'est engagée à "ne prendre aucune mesures suivantes sans l'accord préalable du sous-participant :
renonciation à tout ou partie d'un paiement en principal ou d'intérêts devant être effectué par l'emprunteur au titre du contrat de prêt ; report d'échéance d'un
paiement de principal ou d'intérêts ; étant entendu que, sous réserve de ce qui précède, dès lors qu'il s'agira d'exercer ou de renoncer à l'exercice des droits
de la banque au titre du contrat de prêt, la banque se rapprochera du sous-participant afin de définir de bonne foi une position commune, faute de quoi la
banque aura toute liberté pour prendre les mesures qui lui semblent appropriées" ; qu'il en déduit que dès lors qu'elle avait consulté la SBCIC, la Banque
Worms pouvait passer outre à son opposition pour reporter l'échéance du prêt (Cass. com., 23 févr. 1999, Sté Bordelaise de crédit industriel et commercial c/
Banque Worms, arrêt n° 467, pourvoi n° 96-14.566 : RJDA 07/1999, n° 587. – Cassation, CA Paris, 15e ch. B, 2 févr. 1996 : Juris-Data n° 1996-021061. –
Confirmation, T. com. Paris, 1re ch., 22 mars 1993 : inédit).

Cette cassation pour dénaturation était inévitable. Si le texte de l'article 7 associait, dans un seul et même paragraphe, une interdiction d'un report d'échéance à
la seule initiative de la banque chef de file et une autorisation pour cette même banque de prendre toute mesure qui lui semblent appropriées “dès lors qu'il
s'agira d'exercer ou de renoncer à l'exercice de ses droits”, il reste que la réserve "de ce qui précède" conférait à l'ensemble un caractère clair et précis, excluant
tout report d'échéance sans l'accord préalable du sous-participant.

71. – On ajoutera que pour justifier un dépassement de pouvoir, il est admis, cependant, qu'un chef de file puisse établir le cas échéant :

l'accord implicite du sous-participant. Tel sera le cas si à réception d'une télécopie annonçant des modifications concernant l'octroi des garanties
(nouveau budget d'investissement et nouveau plan d'investissement, délivrance de cautions, changement de modalités de perception de la commission,
changement relatif aux sûretés), un sous-participant :

ne formule aucune observation critique sur les modifications (...) sollicitant au contraire quelques informations supplémentaires afin de pouvoir se prononcer
sur une éventuelle augmentation de sa participation (...) allant même jusqu'à communiquer son compte bancaire pour percevoir les commissions (Cass.
com., 26 mars 1996, Sté Le Crédit Martiniquais c/ Banque Paribas, arrêt n° 664, pourvoi n° 94-12.941. – Rejet, CA Basse-Terre, 29 nov. 1993 : inédit).

le caractère abusif du refus de certains membres du syndicat de consentir aux sacrifices (Cass. com., 27 mars 2001, Sté financière et
immobilière SA c/ Crédit industriel et commercial de Paris préc. n° 70), ce qui implique en l'état de la jurisprudence et de la doctrine de prouver
l'intention de nuire ou l'absence de motif raisonnable justifiant le refus ;

le caractère raisonnable de ses décisions. La Cour d'appel de Paris a jugé, à plusieurs reprises, que le chef de file n'engage pas sa
responsabilité lorsque la solution qu'il a prise préservait au mieux les intérêts des membres du syndicat. Tel sera le cas si :

le défaut d'exercice des sûretés était motivé pour éviter la suspension des privilèges (CA Paris 3e ch. A, 5 mai 1987 préc. n° 48 et 64) ;

« les décisions prises pour surmonter les difficultés réelles de l'emprunteur (modifications des conditions du prêt) ont été raisonnables et
n'ont pas avantagé le chef de file au détriment des autres banques » (CA Paris, 5e ch. A, 16 févr. 1999 préc. n° 52) ;

« le chef de file n'avait d'autre choix, s'il voulait éviter la mise en jeu de la contre garantie dans l'intérêt bien compris de toutes les parties
à la convention de participation, que d'accepter la cession du contrat de base, moyennant le transfert de celle-ci à l'égard de la société
nouvelle » (CA Paris, 15e ch. B, 15 sept. 2000, SA American Express Bank c/ SA Banque Worms : Juris-Data n° 2000-126271. –
Confirmation, T. com. Paris, 18e ch., 17 sept. 1997, RG n° 1994/89748 : inédit) ;

eu égard aux circonstances de la crise immobilière de l'époque, “l'ensemble des créanciers avaient intérêt à signer un protocole en
faisant des concessions en rapport avec la situation de la société emprunteuse et la conjoncture économique du marché plutôt que de
subir une procédure collective” (CA Paris, 15e ch. A, 17 déc. 2002 préc. n° 58 et 70).

Le chef de file engagera, en revanche, sa responsabilité lorsque ayant accepté de transiger avec un établissement bancaire caution à hauteur d'une fraction
de la dette, il ne démontre pas que la banque caution pouvait faire face et que la procédure collective ouverte à l'encontre de l'emprunteur était en mesure
de produire une réalisation d'actifs suffisants pour couvrir la différence entre le montant de la somme transigée et le montant de la dette globale (CA
Bordeaux, 2e ch., 5 sept. 2000 préc. n° 57). On l'aura compris, la jurisprudence n'est pas encore, à ce jour, très bien fixée.

III. - Essai de qualification

72. – L'hétérogénéité des qualifications proposées par la doctrine et la jurisprudence illustre la difficulté d'insérer la sous-participation dans une catégorie juridique
unique.

A. - Rapprochement avec des formes juridiques préexistantes

73. – Bien que la sous-participation se rapproche de catégories bien connues du droit français, elle ne peut être pour autant rattachée, en tout cas
systématiquement, à celles-ci. La sous-participation bancaire apparaît fondamentalement comme une convention sui generis.

1° Opération de réassurance

74. – La réassurance est un :

contrat sur lequel un réassureur (dit cessionnaire) vis-à-vis d'un assureur professionnel (dit cédant) qui répond seul et intégralement vis-à-vis des assurés
des risques par lui assumés, prend en charge moyennant rémunération, tout ou partie des risques, s'engageant à lui rembourser, dans des conditions
déterminées, tout ou partie des sommes dues ou versées aux assurés à titre de sinistre (V. M. Hagopian et M. Laparra, Aspects théoriques et pratiques de la
réassurance : l'Argus, p. 41).
75. – Au même titre que la réassurance, dans laquelle il n'y a pas de lien de droit entre l'assuré et le réassureur, la sous-participation ne crée aucun lien de droit
entre l'emprunteur et le sous-participant (V. supra n° 16 ). “Si, pour un motif quelconque, le réassureur ne veut ou ne peut supporter la quote-part de sinistre qui
lui incombe par le jeu de l'opération de réassurance, cette circonstance ne peut être opposée à l'assuré” (V. M. Hagopian et M. Laparra, ibid., p. 41). Comme le
réassureur, c'est moyennant rémunération que le sous-participant s'engage. Il s'agit dans les deux cas d'un contrat à titre onéreux (V. Ph. Smiler, Cautionnement
et garanties autonomes : Litec, 2e éd. 1991, n° 40).

76. – S'agissant de la sous-participation en risque seul, l'assimilation à la réassurance ne peut être ignorée (V. supra n° 6 ). Toutefois, outre que cette
qualification devient inopérante dans l'hypothèse d'une sous-participation en risque et en trésorerie (V. supra n° 9 ), il reste que la nature juridique de la
réassurance prête elle-même à discussion. Certains auteurs ont ainsi soutenu que la convention de réassurance doit s'analyser en un mandat donné par le
réassureur, en tant que mandant, à la cédante, son mandataire, tandis que d'autres y voient plutôt une cession. La plupart des auteurs conviennent, cependant,
que “la réassurance est, en fait, une opération d'assurance” (V. M. Hagopian et M. Laparra, op. cit., p. 68). En d'autres termes, la réassurance serait l'assurance
de l'assurance.

2° Opération de crédit au sens de l'article 3 de la loi bancaire

77. – Si la réassurance est une opération d'assurance, ne doit-on pas également voir dans la sous-participation une opération de crédit au sens de l'article 3 de la
loi bancaire n° 84-46 du 24 janvier 1984 (C. monét. fin., art. L. 311-1) ?.

78. – Une partie de la doctrine s'est ralliée à cette qualification aux motifs que :

“les droits et obligations sont fondamentalement ceux qu'on trouve entre prêteurs et emprunteurs, à savoir pour l'essentiel : mise à disposition de fonds,
remboursements du principal, paiement des intérêts” (V. J. Bertrand de Balanda, À la recherche de la nature juridique des conventions de sous-
participation bancaires, op. cit., p. 307, § 29) ;

“le sous-participant prend non seulement un risque sur l'emprunteur (à concurrence du montant ou du pourcentage de sa participation) mais également
sur le chef de file, lorsque la participation est effectuée en trésorerie” (V. J.-M. Daunizeau, op. cit., p. 6).

79. – On ajoutera que c'est l'avance de fonds qui caractérise l'opération de crédit au sens de la loi bancaire, peu importe, ainsi, la forme juridique et financière
qu'elle emprunte (prêt d'argent, découvert en compte, opération de mobilisation de créances, ouverture de crédit, voire crédit par signature).

80. – Le règlement CRBF n° 91-01 du 16 janvier 1991 semble avoir fait sienne cette qualification en son article 5-2 qui dispose que :

Lorsque plusieurs établissements assujettis décident de s'associer pour accorder un concours en partageant la trésorerie, le risque et les intérêts, chacun
d'eux qu'il ait la position de chef de file, de participant ou de sous-participant, enregistre la quote-part de financement qu'il a réalisée, soit parmi les créances
sur la clientèle, soit parmi les créances sur les établissements de crédit, selon la qualité de l'emprunteur.

Cette réglementation n'apparaît pas, toutefois, déterminante sauf à considérer que les principes comptables l'emportent tout à la fois sur une pratique et sur une
analyse jurisprudentielle plus approfondie.

81. – La jurisprudence a été tentée, dans un premier temps, de qualifier la sous-participation en risque et en trésorerie de prêt :

cette qualification semble, tout d'abord, avoir été adoptée par la Cour d'appel de Paris en ce qu'elle a accueilli la demande en résolution du contrat de
sous-participation et en restitution des sommes "avancées" par le sous-participant (CA Paris, 3e ch. A, 7 déc. 1993 préc. n° 63) ;

cette qualification a, ensuite, été expressément adoptée par le Tribunal de commerce de Nanterre qui a jugé que “l'opération litigieuse devait s'analyser
en un prêt consenti par le sous-participant au chef de file à échéance du 30 novembre 1992. L'échéance n'ayant pas été respectée, ce dernier se devait
de restituer les fonds prêtés” (T. com. Nanterre, 3e ch., 11 avr. 1995 préc. n° 34).

82. – Toute assimilation d'une sous-participation à un prêt semble, cependant, aujourd'hui condamnée par les juges du fond, sauf intention contraire clairement
exprimée par les banques. Le jugement précité du 11 avril 1995 a ainsi été infirmé par la Cour d'appel de Versailles (CA Versailles, 12e ch. 2, 18 sept. 1997 préc.
n° 34 et 50) qui a pris clairement position, à cette occasion, en faveur d'une convention sui generis.

83. – Si la sous-participation peut être qualifiée de prêt au sens de la loi bancaire, il s'agirait alors d'un prêt sans recours contre le chef de file en cas de non
paiement par l'emprunteur, soit d'une technique particulière ne permettant pas une application pure et simple des règles régissant les opérations de crédit au
sens traditionnel du terme.

3° Opération de refinancement

84. – Les conventions de sous-participation échappent aux règles d'un crédit classique de refinancement exclusif de toute prise de risque. On rappellera, ici, que
le refinancement est une opération par laquelle les banques se procurent des ressources en liquidités auprès d'un organisme central ou sur le marché monétaire
afin de financer leurs crédits. Dans ce cadre, les banques mobilisent leurs créances en les cédant à l'organisme de refinancement par des moyens qui ne
prévoient nullement un partage du risque. “L'organisme de refinancement se borne en réalité à prêter à la banque sur la base des crédits consentis par celle-ci et
qui lui sont ou non selon les cas transférés en garanties. Mais son remboursement viendra à titre principal de la banque et – accessoirement si cette dernière est
défaillante – des débiteurs cédés en garantie” (V. J.-M. Daunizeau, op. cit., p. 6).

85. – Dès lors que dans une sous-participation en risque et en trésorerie et en risque seul, le droit à restitution du sous-participant est entièrement subordonné au
remboursement par l'emprunteur au chef de file, ce n'est, en définitive, que dans l'hypothèse d'une sous-participation en trésorerie seule que le sous-participant
exclut tout risque. Dès lors que la sous-participation en trésorerie seule constitue une exception dans la pratique, la qualification de sous-participation bancaire en
opération de refinancement doit être écartée (sur le rejet de cette qualification, V. CA Versailles, 12e ch. 2, 18 sept. 1997 préc. n° 34, 50 et 82).
4° Indivision

86. – Une créance dont une partie est sous-participée par le chef de file reste pour l'emprunteur indivisible. Il n'est donc pas possible a priori d'identifier
séparément la fraction sous-participée pas plus, d'ailleurs, que les droits de créance s'y rapportant. La sous-participation se rapproche à cet égard de l'indivision.
On notera, toutefois, qu'en cas de sortie de l'indivision, chaque co-indivisaire a la faculté de demander à tout moment le partage. Une telle situation est à
l'évidence en tout point contraire à la pratique puisque aussi bien cela nécessiterait, alors, le concours de l'emprunteur (V. J. Terray, op. cit., p. 514).

5° Cession de créance occulte

87. – La doctrine a été tentée de voir dans la sous-participation une cession de créance occulte, soit une cession réalisée sans l'accord de l'emprunteur et
inopposable à ce dernier, à défaut de l'accomplissement des formalités nécessaires pour rendre le transfert de créance opposable au débiteur cédé, d'une part,
et aux créanciers du cédant, d'autre part, (V. P. Bloch, op. cit., p. 250).

88. – Séduisante, de prime abord, cette qualification devient, toutefois, totalement inopérante dans l'hypothèse, fréquente, d'une sous-participation en risque seul
et dans celle, également fréquente, où la sous-participation en risque et en trésorerie est consentie après la signature du contrat de crédit mais avant le tirage par
l'emprunteur. En ce cas, il ne peut y avoir, en effet, cession de créance mais une cession de dette, laquelle ne peut être réalisée que par novation et, par-là
même, sous condition de l'accord préalable de l'emprunteur (V. Fasc. 505, n° 122, sur la cession de dette).

6° Cautionnement

89. – Le contrat de sous-participation ne constitue-t-il pas, en définitive, un cautionnement (occulte) des engagements de l'emprunteur par les banques sous-
participantes au profit du banquier chef de file ?

90. – C'est ce qu'ont tenté, en tout cas, de soutenir :

des banques sous-participantes aux fins d'exercer un recours direct contre l'emprunteur sur le fondement de l'article 2028 du Code civil (V. CA Paris,
3e ch., 7 juill. 1975 préc. n° 21 et 23) et aux fins de bénéficier des dispositions de l'article 2037 dudit Code (V. CA Paris, 3e ch. A, 5 mai 1987 préc. n° 48
et 64) ;

des co-débiteurs solidaires afin de s'exonérer de leurs obligations contractuelles vis-à-vis du chef de file sur le fondement de l'article 2033 du Code civil
(V. CA Paris, 31 mai 1989, Union méditerranéenne de banque c/ Compagnie des signaux et d'entreprises électriques : RD bancaire et bourse 1989,
p. 210, obs. Crédot et Gérard. – Confirmation, T. com. Paris, 16e ch., 17 déc. 1987 : D. 1989, somm. p. 324, obs. M. Vasseur. – V. également, Cass.
com., 11 juin 2002 préc. n° 20).

91. – Le règlement CRBF n° 91-01 du 16 janvier 1991 semble également avoir fait sienne cette qualification en son article 5-3, alinéa 3 qui dispose que : “lorsque
plusieurs établissements de crédit s'associent pour accorder à un tiers une caution ou tout autre engagement de garantie, chacun d'eux, qu'il ait la position de
chef de file, de participant ou de sous-participant, enregistre au hors bilan sa quote-part de risque final”. Cette réglementation n'apparaît pas, toutefois, comme on
l'a dit plus haut, déterminante sauf à considérer que les principes comptables l'emportent tout à la fois sur une pratique et sur une analyse jurisprudentielle plus
approfondie (V. supra n° 80 ).

92. – La doctrine et la jurisprudence constante écartent, d'ailleurs, systématiquement cette qualification puisque aussi bien le contrat de sous-participation –
contrairement au cautionnement – ne constitue en aucun cas un engagement accessoire de la banque sous-participante (V. B. de Balanda, À la recherche de la
nature juridique des conventions de sous-participation bancaires, op. cit., p. 304 et 305. – J.-M. Daunizeau, op. cit., p. 6. – F. Porté, op. cit., p. 15. – Ph. Simler,
Cautionnement et garanties autonomes : Litec, 2e éd. 1991, n° 40 (c). – CA Paris, 3e ch., 7 juill. 1975 préc. n° 21, 23 et 90. – CA Paris, 3e ch. A, 5 mai 1987
préc. n° 48, 64 et 90. – CA Paris, 31 mai 1989 préc. n° 90).

93. – En complément de ces premières décisions qui ont fermement rejeté cette qualification – parfois au profit de celle plus discutable de société en participation
– il faut se référer également à un arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence en ce qu'il a opté, au cas d'une sous-participation en risque pour la qualification de
"garantie interbancaire autonome rémunérée", soit un engagement totalement autonome (CA Aix-en-Provence, 10 févr. 1994, Caixabank Monaco c/ CRCAP
Alpes de Haute-Provence : inédit).

94. – Pour conclure, on indiquera que la Cour de cassation a écarté, récemment, la qualification de cautionnement dans le cadre d'une sous-participation en
risque seul aux termes d'une motivation des plus éclairantes :

Cass. com., 11 juin 2002, Compagnie européenne de crédit c/ M. Vergotiny et a.

Ne donne pas de base légale à sa décision de qualifier cautionnement une convention dite de "participation aux risques d'une opération de crédit" une cour
d'appel qui a relevé que la banque s'était engagée à garantir "le risque de l'opération" subi par le prêteur en cas de non-paiement du crédit, calculé après
revente du matériel et recours contre le défaillant et ses garants, ce dont il résulte que l'engagement de la banque n'avait pas pour objet la propre dette du
débiteur principal (préc. n° 20 et 90).

La Cour de cassation rejoint ici ce qui avait été relevé dès les années soixante-dix par Messieurs les Professeurs Gavalda et Stoufflet, à savoir : “ce contrat de
partage de risque de crédit contient certes une garantie mais ne s'analyse ni en un ducroire, ni en une caution, convention accessoire par essence à une autre
convention”.

7° Société en participation. Société créée de fait

95. – Depuis 1975, les juges du fond et, plus récemment, la Cour de cassation ont qualifié plus ou moins expressément la sous-participation bancaire de société
en participation dans des espèces où cette qualification n'était pas, du reste, directement pertinente pour la résolution du litige (V. CA Paris, 3e ch., 7 juill. 1975
préc. n° 21, 23, 90 et 92. – CA Paris, 3e ch. A, 5 mai 1987 préc. n° 48, 64, 90 et 92. – CA Paris, 5e ch. A, 31 mai 1989 préc. n° 90 et 92. – CA Paris, 2e ch. C,
10 mai 1996 préc. n° 33. – CA Paris, 5e ch. B, 6 juin 1996, Banque Monod c/ Sté SOFIC : Juris-Data n° 1996-021447. – Infirmation, T. com. Paris, 6e ch., 27 févr.
1995, RG n° 93-51989 : inédit. – CA Versailles, 13e ch., 9 oct. 1997 préc. n° 55. – CA Paris, 5e ch. C, 26 mars 1999 préc. n° 16, 50 et 52. – CA Paris, 15e ch. B,
26 nov. 1999 préc. n° 59 et 62. – T. com. Paris, 13e ch., 4 avr. 2001 préc. n° 35. – Cass. com., 27 mars 2001 préc. n° 70. – CA Paris, 15e ch. B, 30 nov. 2001
préc. n° 70. – CA Paris, 15e ch. B, 6 sept. 2002 préc. n° 63 et 70).

96. – Cependant, plus récemment encore, la Cour de cassation a rejeté cette qualification au profit de celle de mandat d'intérêt commun (Cass. com., 17 déc.
2002 préc. n° 58 et 70), qualification plus juste, nous semble-t-il, mais qui n'est pas satisfaisante, pour autant, dans tous les cas de figure (V. infra n° 103 et 106 ).

97. – Une partie de la doctrine, à laquelle on se ralliera, s'accorde aujourd'hui sur les artifices inhérents à toute tentative d'assimilation de la sous-participation
bancaire à une société en participation (V. notamment, J. Terray, L'octroi conjoint de crédit : syndicat et sous-participation : JCP E 26 mars 2002, p. 510). Il faut
dire que cette qualification ne saurait prospérer, à tout le moins comme une qualification unitaire, deux éléments du contrat de société (C. civ., art. 1832) faisant le
plus souvent défaut.

98. – "Affectio societatis". – Si l'égalité entre les banques ressort très clairement de bon nombre de contrats de sous-participation, la volonté de collaborer
comme associé – deuxième composante essentielle de l'affectio societatis – est beaucoup plus délicate à caractériser. Il n'existe pas à proprement parler et dans
tous les cas de figure entre le chef de file et le sous-participant la volonté d'un travail en commun à la réalisation d'un quelconque objet social pas plus que
“l'intention de mettre sur pied un organisme animé d'un mouvement propre” (V. A. Schwing, La nature juridique du droit de croupier : Rev. sociétés 1935, p. 155).
Le Tribunal de commerce de Paris n'en a pas décidément autrement en jugeant que "le présent litige concerne un contrat de pool bancaire et non une société. À
défaut d'affectio societatis aucune société ne peut exister". Dans l'espèce soumise au Tribunal – comme dans la plupart des conventions de sous-participation –
aucun élément du dossier ne justifiait d'une "volonté commune des contractants en cause de s'associer" (T. com. Paris, 2e ch., 1er oct. 1996, SA La Banque La
Henin c/ SA Banca Commericale Italiana : Juris-Data n° 1996-049443).

99. – Crédit acheteurs –

Cette absence d'affectio societatis est tout particulièrement caractéristique des conventions de sous-participation conclues dans le cadre des crédits acheteurs
sous l'égide de la Charte de l'AFB de 1983 (Circ. AFB n° 83/336, préc.). L'article 1-4 de la Charte dispose, en effet, que dans la gestion du crédit le “chef de file
reste seul juge des mesures à prendre”. Il s'en suit que les sous-participants jouent essentiellement un rôle passif.

100. – En règle générale, si le sous-participant est certainement plus qu'un simple bailleur de fonds puisqu'il profite des bénéfices et pâtit des pertes, il n'est
certainement pas à tous les coups un associé. On ajoutera que dans le cadre d'une société en participation, toute décision entraînant une augmentation des
engagements des associés doit nécessairement être prise à l'unanimité (C. civ., art. 1836). Or, que constate-t-on dans la pratique ? Il n'est pas inhabituel que les
contrats de sous-participation stipulent que le chef de file sera seul habilité à prendre toutes mesures dans l'intérêt des membres du syndicat, soit des mesures
qui pourront, le cas échéant, avoir pour effet de diminuer les droits des banques sous-participantes. Ceci pourrait être considéré comme équivalant à une
augmentation de leurs engagements.

101. – Mise en commun d'apports –

S'il est possible dans certaines situations d'envisager une "mise en commun d'apports", dans l'hypothèse où une banque sous-participe l'intégralité de sa
créance, il n'y a assurément plus aucun apport mis en commun. A supposer que la qualification de société en participation soit retenue, la société aurait alors
pour objet l'exonération de l'un des associés de toute contribution aux pertes. Partant de là, il y aurait une clause léonine pouvant entraîner la nullité de la société
ainsi constituée. Pour cette seule et unique raison, c'est donc “toute une catégorie d'accords de sous-participation qui ne peut être expliquée par la société en
participation. Il en résulte que cette assimilation à une société en participation ne peut être considérée comme une explication unitaire” (V. J. Bertrand de
Balanda, À la recherche de la nature juridique des conventions de sous-participation bancaires, op. cit., p. 306, § 25).

102. – Article 1872-1, alinéa 2 du Code civil –

En marge de ces premières critiques qui excluent, à elles seules, toute une catégorie de conventions de sous-participation, on ajoutera que la qualification de
société en participation doit être écartée au regard également de l'article 1872-1 alinéa 2 du Code civil qui dispose que “si les participants agissent en qualité
d'associés au vu et au su des tiers, chacun d'eux est tenu à l'égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l'un des autres, avec
solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas”. La jurisprudence n'a, en effet, jamais accordé à l'emprunteur et aux tiers le moindre
droit d'action à l'encontre des banques sous-participantes, et ce quand bien même la convention de sous-participation leur aurait été révélée (V. supra n° 21 ).

Ainsi, c'est à juste titre, nous semble-t-il, que la Cour d'appel de Paris a rejeté cette qualification aux motifs que :

CA Paris, 15e ch. B, 7 mai 1999 préc. n° 26

Le (sous-participant), en application des dispositions de l'article 1165 du Code civil ne pourrait se prévaloir des dispositions du contrat de prêt souscrit par
acte distinct (...) en conséquence, il ne peut être soutenu que les relations existant entre les deux établissements financiers pourraient les faire considérer vis-
à-vis des tiers, et du débiteur en particulier, comme associés d'une société en participation (...) Le sous-participant n'avait pris d'engagement, exclusif d'un
apport de fonds dans le cadre de l'opération de crédit, qu'au titre d'une prise de risque pris par le (chef de file) et ne pouvait lui laisser croire (à l'emprunteur)
qu'il entendait s'engager à son égard, au sens des dispositions de l'articles 1872-1 du Code civil (...) Les relations contractuelles entre les établissements
financiers ne peuvent donc s'analyser que dans le cadre d'un mandat d'intérêt commun souscrit dans le cadre de la convention dite de partage de risque, et
par conséquent des dispositions des articles 1984 et suivants du Code civil.

8° Mandat d'intérêt commun

103. – Puisque le mandat d'intérêt commun est un mandat dans lequel est présente une volonté de collaboration qui impose au mandataire d'agir aussi bien dans
son propre intérêt que dans celui du mandant (V. J. Gesthin, Le mandat d'intérêt commun, Mélange Déruppé : Litec 1991, p. 105), les relations entre le chef de
file et les sous-participants ne doivent-elles pas s'analyser dans le cadre de ce mandat ?
104. – La Cour d'appel de Paris – non contredite par la Cour de cassation – a par deux fois répondu par l'affirmative, rejetant à cette occasion la qualification de
société en participation : tout d'abord, dans son arrêt précité du 7 mai 1999 (CA Paris, 15e ch. B, 7 mai 1999 préc. n° 26 et 102), ensuite, dans son arrêt du
19 février 1999 :

Faute d'un mandat général ou d'un mandat spécifique lui permettant d'accomplir certaines des diligences litigieuses de la présente affaire, la SOFAL devait
pour les actes qui n'étaient pas de gestion courante et qui modifiaient profondément la durée, le montant, la nature, les sûretés du crédit aviser avant de faire
diligence la BMCI et soit obtenir son accord soit en cas de refus en tirer toutes les conséquences juridiques en cas de divergences profondes entre les
parties liées par un mandat d'intérêt commun en engageant par exemple une action pour obtenir la révocation judiciaire du mandat liant les deux parties (CA
Paris, 15e ch. B, 19 févr. 1999 préc. n° 58 et 64).

On notera, dans cette dernière affaire, qu'en réponse au moyen du pourvoi qui faisait valoir que :

La participation en risques et en trésorerie à un pool bancaire dont le chef de file agit exclusivement en son nom propre caractérise non pas un contrat de
mandat, mais une société en participation dont le gérant peut faire, dans l'intérêt de la société, des actes de gestion excédant la délimitation stricte des
pouvoirs d'un mandataire civil par les articles 1988 et 1989 du Code civil ;

qu'en retenant que la Société Sofal aurait été titulaire d'un simple mandat tacite lui interdisant d'accomplir des actes qui n'étaient pas de gestion courante et
en appréciant sa responsabilité dans ce cadre strict sans rechercher si comme l'avaient retenu les premiers juges les initiatives de la Société Sofal,
considérée comme gérant d'une société en participation chargé "de prendre toutes dispositions dans la gestion du crédit pour sauvegarder les intérêts des
associés" ne constituait pas des "mesures nécessaires à la sauvegarde des intérêts du pool ayant contribué à l'achèvement de l'immeuble" et profité aux
membres du pool par une délégation de loyers, la cour d'appel a violé les articles 1871 et suivants du Code civil par refus d'application et les articles 1984 et
suivants par fausse application.

La Cour de Cassation a jugé :

Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel, en retenant que la Société Sofal devait, pour les actes qui n'étaient pas de gestion courante et qui modifiaient
profondément la durée, le montant, la nature, les sûretés du prêt accordé, aviser, avant de faire diligence, le BMCI, et soit obtenir son accord soit, en cas de
refus, en tirer les conséquences juridiques en cas de divergences profondes entre les parties liées par un mandat d'intérêt commun, a apprécié
souverainement le sens et la portée de l'accord liant les parties et justifié légalement sa décision (Cass. com., 17 déc. 2002 préc. n° 58 et 70).

105. – L'argument était, certes, séduisant dans ce cas d'espèce. Toutefois, outre que la cour d'appel aurait pu arriver, nous semble-t-il, à la même solution sans
recourir à la qualification de mandat d'intérêt commun en faisant une pure et simple application des dispositions contractuelles, il reste que les conventions de
sous-participation ne prévoient pas systématiquement une volonté de collaboration qui imposerait au chef de file (mandataire) d'agir aussi bien dans son propre
intérêt que dans celui du sous-participant (mandant). Certains contrats excluent même d'ailleurs tout mandat.

On ajoutera qu'il ne suffit pas, en tout état de cause, que chacun trouve son compte dans l'exécution du mandat pour que celui-ci présente un intérêt commun.
"La mise en œuvre de la protection jurisprudentielle, spéciale, n'est pas liée à la simple poursuite conjointe d'un intérêt de la part de l'une ou l'autre des parties
(...) il faut plus typiquement prouver l'existence d'un intérêt véritablement “commun” qui unisse les parties" (J. Ghestin, Les principaux contrats spéciaux : LGDJ
1996, p. 1076, § 21277).

106. – Pour conclure, on précisera que l'intérêt de la qualification de mandat d'intérêt commun réside, en réalité, dans le caractère irrévocable du mandat,
caractère qui n'apparaît pas, du reste, absolu, la protection qui en découle étant susceptible d'être écartée par la convention des parties (V. Cass. civ., 13 mai
1885, Frédéric Fiat : DP 1885, 1, p. 350 ; S. 1887, 1, p. 220).

9° Convention de croupier

107. – Certains auteurs considèrent que la convention de croupier fournit, en définitive, le seul cadre juridique approprié en droit français pour qualifier la sous-
participation (V. J.-P. Mattout, op. cit., p. 142. – P. Bloch, op. cit., p. 258 et 259 et Y. Zein, op. cit., p. 563 et 575).

108. – Dissociation entre prérogatives financières et prérogatives de gouvernement –

Pour reprendre les termes de la doctrine, il s'agit “d'une clause curieuse, entourée de mystère, par laquelle un associé s'entend avec un tiers afin de partager
avec lui les bénéfices et les pertes résultant de sa qualité d'associé” (V. M. Cozian, Droit de société : Litec, 15e éd., p. 611).

109. – À l'instar de la sous-participation, la clause parfois appelée la croupe est en principe occulte. Elle ne produit, en toute hypothèse, aucun effet vis-à-vis des
tiers. Pour la "galerie", l'associé officiel continue de parader ; dans le secret, on règle les comptes selon les termes de la Convention (V. M. Cozian, ibid.).

110. – La sous-participation serait “une cession occulte des droits pécuniaires – plus ou moins étendue selon que la sous-participation sera en risque ou en
risque et en trésorerie – avec conservation du droit de décision par le cédant” (V. J.-P. Mattout, op. cit., p. 132, citant A. Schwing, op. cit., p. 153 et Le croupier
d'associé : Bull. Joly 1984, p. 367). Les prérogatives de gouvernement restent entre les mains du cédant, seules les prérogatives pécuniaires faisant l'objet d'un
transfert. “Le sous-participant comme le croupier n'a aucun droit ni rapport avec les autres membres du syndicat ni avec l'emprunteur et ne peut exercer aucune
des prérogatives attachées à la qualité de prêteur. Il ne peut donc pas prendre part aux décisions d'administration du prêt, ni fixer le taux d'intérêt, ni demander le
remboursement du crédit ou son exigibilité immédiate. En revanche, le sous-participant partage les bénéfices et les pertes de l'opération avec le prêteur initial.
Celui-ci peut donc répercuter sur le sous-participant la défaillance de l'emprunteur” (V. P. Bloch, op. cit., p. 259).

111. – Bien que séduisante à de nombreux égards, cette qualification ne sera pas retenue, ici, et ce pour deux raisons principales. Outre que la nature juridique
de la convention de croupier prête elle-même à controverse (V. notamment, A. Schwing, op. cit., p. 152. – Sarradin, L'associé et son croupier : Thèse, Paris 1970
), cette qualification doit être écartée pour bon nombre d'opérations.

112. – Non seulement le chef de file ne peut, dans ce cadre, sous-participer qu'une partie (et non la totalité) de sa créance (V. supra n° 101 , sur la clause
léonine), mais, surtout, pour qu'il y ait transfert occulte d'une faction de part sociale encore faut-il, en amont, qu'il y ait une part sociale et donc que le chef de file
fasse lui-même partie d'un syndicat ou d'un sous-syndicat (ce qui exclut d'emblée la syndication indirecte) qui puisse être qualifié de société en participation ou de
société créée de fait. Or, comme nous l'avons vu plus haut, de nombreux éléments militent en faveur du rejet de cette qualification (V. Fasc. 505, n° 199 et 212,
pour la syndication directe. – Et, supra n° 95 et 102 , pour la sous-syndication au premier et deuxième degré).

B. - Contrat "sui generis"

113. – Il est incontestablement des situations de fait qui ne peuvent s'ajuster en toutes circonstances à une qualification juridique préétablie. À l'instar de la
convention de réassurance – contrat synallagmatique, aléatoire, à titre onéreux, sui generis, présentant des particularités spécifiques – la sous-participation
bancaire apparaît fondamentalement comme un contrat sui generis régi par les articles 1134 et suivants du Code civil et, de façon supplétive, par les usages
bancaires.

114. – Les modalités particulières fixées dans chaque accord de sous-participation – qui peuvent, le cas échéant, inclure un mandat, voire un mandat d'intérêt
commun – règlent au cas par cas les droits et obligations des acteurs de la syndication indirecte ou de la sous-syndication (V. J.-M. Daunizeau, op. cit., p. 6).

115. – La jurisprudence ne s'y est d'ailleurs pas trompée :

La convention ne peut s'analyser qu'en une participation à un pool bancaire (...) Convention sui generis utilisée par les banques permettant, à deux ou
plusieurs d'entre elles, le plus souvent à l'insu du client, de s'associer au profit et au risque d'une même opération, étant observé que la mise à disposition
des fonds entre les mains de l'emprunteur avant l'offre de prise de participation faite (...) n'est pas de nature à modifier la qualification de pool bancaire
envisagée par les parties, mais qu'elle traduit seulement la souplesse de cette pratique qui peut revêtir, selon l'intensité de la relation recherchée, diverses
formes, telle que un accord de concertation entre banques, une sous-participation comme en l'espèce sur un crédit déjà octroyé ou sur un crédit à mettre en
place ou encore la constitution d'un syndicat de banque (CA Versailles, 12e ch., 18 sept. 1997 préc. n° 34 et 50).

Si “la réunion des banques (...) peut être assimilée à une société en participation, la mission du chef de file est cependant de nature contractuelle et résulte
des courriers échangés” entre les banques (CA Versailles, 13e ch., 9 oct. 1997 préc. n° 55). "Le pool bancaire constitue une association d'intérêt sui generis,
dépourvue de la personnalité morale" (T. com. Paris, 1re ch., 18 oct. 1999, Dijon Finance c/ Crédit du Nord et a. : Juris-Data n° 1999-111119).

116. – La jurisprudence a, par ailleurs, suffisamment fourni d'exemples d'application des articles 1134 et suivants du Code civil pour se convaincre de l'efficacité
de ces textes pour régler à eux seuls les différends entre banques.

117. – L'analyse élaborée dès 1975 par Messieurs les Professeurs Gavalda et Stoufflet doit être ainsi certainement retenue en ce qu'ils définissaient la sous-
participation bancaire comme "une convention principale et “sui generis”".

118. – Doit-on aller plus loin, comme une partie de la doctrine, et voir dans la sous-participation “un fractionnement occulte d'une créance jusque là unique” (V.
J. Terray, op. cit., p. 513), en bref, une pratique qui se rapproche de la fiducie ? La question reste ouverte (V. C. Reymond, Aspects fiduciaires de quelques
opérations bancaires, principalement dans l'euromarché ; C. Witz, B. Oppetit, Les opérations fiduciaires : Colloque de Luxembourg des 20 et 21 sept. 1984,
Feduci : LGDJ 1985, p. 23).

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