L’établissement légal de la filiation (GPA)

L’arrêt à commenter en l’espèce, rendu par la première chambre civile de la Cour de

cassation le 18 décembre 2019, a trait à l’établissement légal de la filiation lors de cas liés à la
GPA et la difficulté de transcription des actes civils étranger en France. En notant que ce
dernier fut publié au Bulletin civil, il est sûr d’affirmer qu’il fait office de jurisprudence.

En l’espèce, deux hommes de nationalité belge et français ont eu recours à une

convention de gestion pour autrui en Californie. Ils demandent la transcription consulaire de
l’acte civil américain de l’enfant en France, les nommant respectivement comme père
biologique et parent d’intention, mais se font bouter de leur demande. Se voyant refuser leur
demande par le procureur de la République, les deux hommes interjettent le pourvoi en appel.
Ils sollicitèrent le procureur de Rennes qui accepta la retranscription partielle de l’acte de
naissance en droit français sur la qualité des membres du couple en tant que parents par un
arrêt rendu le 20 mars 2019. En raison de cette initiative, le Procureur de la République forme
un pourvoi en cassation contre l’arrêt de transcription partielle.

A l’appui de son pourvoi, ce dernier a soutenu le refus de retranscrire l’acte civil de

l’enfant, même partiel, pour l’admettre dans le droit français. En effet, alors que les
demandeurs font valoir la retranscription de l’acte selon le droit à la vie privée et la primauté
de l’intérêt de l’enfant, la cour d’appel ne considère porter atteinte à aucun de ces principes
fondamentaux.

Dès lors, la Cour de cassation devait répondre à la question de savoir s’il est possible
de reconnaitre la transcription totale d’un acte civil étranger pour un enfant issu de
GPA, quand bien même cette pratique est équivalant d’une faute et n’est pas établie en France
en raison du droit interne.

La Cour de cassation répond très nettement par l’affirmative, de ce fait casse et annule
le pourvoi. Même si le principe de la GPA est prohibé en France, interdire la retranscription
parait pour la Cour contraire aux thermes de la Convention de New York en 1989, à la
Convention de la sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ainsi qu’à
l’article 47 du Code civil en ce qui concerne le lien biologique et la filiation du parent
d’intention, en retenant « qu'en présence d'une action aux fins de transcription de l'acte de
naissance étranger de l'enfant, qui n'est pas une action en reconnaissance ou en
établissement de la filiation, ni la circonstance que l'enfant soit né à l'issue d'une convention
de gestation pour autrui ni celle que cet acte désigne le père biologique de l'enfant et un
deuxième homme comme père ne constituent des obstacles à la transcription de l'acte sur les
registres de l'état civil ».

En somme, l’arrêt offre l’occasion de réaffirmer le principe de la GPA (I) ainsi qu’en
l’espèce démontrer l’impossibilité d’adopter l’enfant pour le droit français avec une
transcription partielle de son acte de naissance (II).

I§ Le principe de la GPA

Le principe de la GPA invite à en préciser d’abord son caractère légal de prohibition

dans le système juridique français (A), puis il conviendra de rappeler l’exception toléré par le
principe de transcription sur l’état civil français à l’étranger (B).

A/ Principe légale de la prohibition de la GPA

L’ordre public inspire au respect des règles imposées à tous pour l’organisation de la
Nation et au maintien de la paix publique, qui garantis la continuité des libertés essentiels à
chaque individu. Ainsi le procureur de la République, représentant les intérêts de la société, a
répondu en conséquence pour sauvegarder celui-ci : en l’espèce la transcription sur le registre
d’état civil français d’enfants issu d’un couple, dont l’un est de nationalité française et ayant
eu recours à un mode de filiation prohibé sur le territoire français, pose de vraie question
juridictionnelle qu’en a la circulation sur l’espace international d’acte de naissance étranger
aux principes contraire au droit française. La polygamie et la GPA sont dans ce cas-ci.
Effectivement, l’article 16-7 du Code civil mentionné par la cour d’appel stipule bien que
« toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est
nulle ». Accouplé à cela l’article 16-9 de ce même Code qui vient préciser que « les
dispositions du présent chapitre sont d'ordre public », la prohibition de la GPA est garantie.
Le concept même de ce dispositif, une commercialisation du corps de la femme pour
accoucher de l’enfant d’un autre couple, va à l’encontre des droits fondamentaux de l’homme
de « l’indisponibilité du corps humain » imposé comme norme suprême par la Constitution en
France. Le service du corps peut amener à une marchandisation du corps de la femme, mais
également celle du bébé « vendu » au couple commanditaire, un risque que les institutions
juridiques française n’acceptent pas de prendre. Même si en l’espèce il ne s’agissait pas de
trafic frauduleux, la cour n’exerce qu’une transcription partielle toujours dans « le refus de
transcrire les actes de naissance de F... et P... en ce qu'ils désignaient M. O... comme parent
sans qu'il y ait eu adoption, ne portait pas atteinte au droit au respect de la vie privée et
familiale des enfants ». Celle-ci ne souhaitait pas admettre ces actes qui aurait pu admettre
une filiation de GPA au sein du droit. Elle se base sur les décisions d’arrêt antérieur en
n’excluant pas la filiation du second père en lui accordant la possibilité d’adoption.
Cependant, ce principe bien que toléré n’est pas automatiquement appliqué dans les
différents droits étrangers. Dans ce cas de figure, la justice reste ouverte sur la possibilité de
transcription d’acte de naissance pour la GPA à l’étranger.

B/ Exception, possibilité de transcription des actes de naissances

établis à l’étranger

L’acte de naissance étranger ne peut être remplacé par un établissement de filiation

« équivalant » en France qui n’accepte pas la gestation pour autrui. L’application de l’ordre
public n’a pas de valeur pouvant justifier un refus du droit étranger ni l’autorité de modifier la
filiation établit à l’étranger. Sa jurisprudence doit s’adapter aux normes supérieures et dans ce
cas-ci, le droit international. La Cour de cassation affirme qu’elle accepte la transcription
totale de l’acte en pays étranger aux termes de l’article 47 du Code civil si ce dernier est
« rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus
[…] établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier,
falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ». Elle insiste que
l’inscription partielle ne puisse être maintenu et doit être reprise pour une retranscription
totale de l’acte conformément aux règles internationales qui font échos jusqu’au sein du droit
français. Il n’y a donc pas l’intervention de circonstance in concreto ou d’égard dans cette
branche à l’intérêt de l’enfant, mais un simple constat de régularité de l’acte. Ainsi, en
l’espèce l’état de Californie reconnait par leur législation un second père d’intention, l’acte de
naissance est régulier au regard du droit local et doit faire foi en France. L’acte de la cour
d’appel parait d’autant plus illogique alors qu’elle avait reconnu la justesse des documents
« réguliers, exempts de fraude et avaient été établis conformément au droit de l'Etat de
Californie » et la filiation du père biologique des enfants, mais n’avait admis que l’inscription
partielle en raison de la filiation frauduleuse du parent d’intention. Il est évident qu’elle ne tire
pas de conséquence de ses propres constatations. Une transcription de l’acte de naissance
étranger d’un enfant n’admettait pas une filiation par la GPA, simplement une conformité de
son identité sur le territoire français. Cette solution ne pouvant aboutir, la cour d’appel aurait
néanmoins eu l’option d’invoquer le trouble à l’ordre public ou les faits de fraude évidente,
les deux hommes ayant opté pour une convention de gestion dans un pays tolérant le
processus telle que les Etats-Unis, en outre, faire état du contour à l’interdiction française du
mode de conception. La Cour de cassation a cependant encore une fois coupé cette possibilité,
jugeant qu’il ne fallait pas confondre l’intérêt de l’ordre public interne à celui internationale,
le recours à la GPA ne peut à lui seul faire obstacle à la transcription, cela soulignant pour fin
la nécessité « d’unifier le traitement des situations ».
En l’espèce, l’acte de naissance répond aux critères réguliers de sa justice pour unifier
les situations, toujours dans l’intérêt d’offrir un socle pour le cadre de vie de l’enfant.

II – L’impossibilité d’adopter : un empêchement à la transcription

sur le registre de l’état civil

La question de l’adoption par la cour d’appel fut proposée dans le cas d’une alternative
à la reconnaissance de la filiation du parent d’intention est également au cœur de la décision
de la Cour de cassation : elle reste une dérogation publique mais est justifié par l’intérêt
supérieur de l’enfant (A) et consolider le rejet de la transcription partielle dans l’état civil (B).

A – Une exception à l’ordre publique au regard de l’intérêt supérieur de

l’enfant

Fondé sur la décision rendue lors de l’assemblé plénière du 4 octobre 2019, la Cour de
cassation ne conçoit pas d’obstacle à la reconnaissance du lien entre l’enfant et le parent
d’intention si celui-ci est maintenu dans l’intérêt de l’enfant. En effet, la transcription de
l’acte de naissance en droit français n’est pas à refuser ou entreprendre partiellement tant que
celle-ci « ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée des
enfants dès et si elle est conforme à l'intérêt des enfants » au regard des impératifs de l’article
3 de la Convention de New-York du 20 novembre 1989 et de l’article 8 de la Convention
Européenne des droits de l’Hommes. La CEDH confirme dans un arrêt du 26 juin 2014 qu’un
enfant né de GPA voit son acte transcrit en France au nom des droits au respects de la vie
privé du couple ainsi que de l’enfant et de leur droit fondamentaux, classant le recours à la
procréation assister de l’ordre de l’intimité de la famille et en l’espèce, mais également pour
la mère porteuse qu’en a ses activités sexuelles. Outre la dimension privée, qui n'aurait
surement pas suffit pour justifier le caractère secret de l’affaire, la Convention de New York a
cependant force de droit car impose le caractère universel de l’intérêt de l’enfant, un principe
lui-même mentionné à plusieurs reprises au sein du droit français au visa de l’article 375 et
autre. Dans l’arrêt attaqué, l’enfant serait privé d’un lien de filiation capitale qui ne va pas
dans son intérêt, sachant que le parent d’intérêt incarnera « l’un de ses pères dans le futur ».
Une telle décision reconnait alors une hiérarchie qui n’est pas nouvelle. La volonté de primé
le droit de l’Union européenne existe depuis l’initiation de la Constitution de 1958 dans son
article 55, qui reconnait leurs textes supérieurs au Code civil relayant au minima les interdits à
l’ordre public interne, dans ce cas ci la GPA, dans la hiérarchie des normes ainsi que l’ordre
public international. Ceci est caractériser souvent d’automaticité du simple fait que le droit
international par son addition de cultures et juridictions restreint la marge de manœuvre des
actions juridiques. Le couple franco-belge se voit garantit un statut de père biologique et de
celui de parent d’intention dès lors que celui-ci est probant et souhaite participer à l’éducation
et à l’entretient de l’enfant autant que sont conjoint. Ceci facilitera son exercice de l’autorité
parentale dans les actes quotidiens et offrira un cadre solide d’identité pour l’enfant à leur
charge.
Il convient de faire évoluer la jurisprudence en fonction du droit international et des
coutumes attachés au droit commun, comme ce fut le cas pour l’insertion de la loi du
« mariage pour tous » en 2013. Afin de s’aligner dans la continuité de cette idée, la Cour de
cassation admet transcrire l’acte dans l’état civil au bénéfice des parents d’intentions, et que le
raisonnement appliqué « n'a pas lieu d'être différent lorsque c'est un homme qui est désigné
dans l'acte de naissance », évitant toute discrimination. Cette précision a tout de même son
importance pour souligner que le concept est valable autant pour la PMA que la GPA, que
pour un couple de femme telle que dans l’arrêt rendu le 4 octobre 2006, ou un couple
d’homme.
Partant de ce principe, la Cour de cassation ne peut accepter les fondements du
jugement prononcés par la cour d’appel. Le rejet de la transcription partiel doit être remplacer
par une transcription stricte de l’acte de naissance au sein du droit français. Dans certain cas,
l’adoption est un moyen accepter, dans certains autres il ne l’est pas.
 B – Le rejet de la transcription partiel de la Cour de cassation

Le caractère déterminent de la transcription est la reconnaissance non traditionnelle

d’un parent d’intention au coté du parent biologique sans lequel l’acte de naissance ne peut
être prononcé pleinement. Cette exigence est ce qui a poussé à la multiplication de
jurisprudence, ne pouvant marquer deux parents de même sexe comme étant les parents
biologiques de l’enfant sous peine d’un acte admis irrégulier pour des raisons évidentes. La
Cour de cassation a déjà admis antérieurement que l’adoption pouvait être un moyen adapté à
la reconnaissance du lien de filiation d’un autre parent telle qu’il est mentionné dans l’arrêt du
31 mai 1991, cependant la décision était motivée plutôt par « un vide juridique et dans une
recherche d'équilibre entre l'interdit d'ordre public de la gestation pour autrui et l'intérêt
supérieur de l'enfant » qu’une réelle union des situations. La cour d’appel a fait le choix de
satisfaire l’intérêt de l’ordre public au détriment de « comblé » le vide juridique en accordant
une exception à ce cas particulier, ne laissant que l’acte transcrit partiellement et refusant par
conséquence le lien de filiation avec le second parent. Elle se base sur les décisions
jurisprudentiels rendu dans l’affaire Mennesson qui n’a pas accordé la transcription,
également puisque l’option d’adoption restait ouverte. En revanche, la Cour de cassation
semble avoir entreprit un revirement de jurisprudence suite aux décisions de la Cour
Européenne et rejette l’hypothèse de l’adoption en admettant la reconnaissance du parent
d’intention car cette solution « ne peut trouver application lorsque l'introduction d'une
procédure d'adoption s'avère impossible ou inadaptée à la situation des intéressés ». Ici, la
Cour ne précise pas les raisons à l’impossibilité à la situation des intéressés aussi il n’est pas
surprenant de se demander si les juges appliquent bien la logique de « principe/exception » de
ses arrêts antérieurs, toute fois elle fait état de sa volonté à encore une fois s’aligner sur la
décision de la Cour Européenne et comblé le vide juridique en affirmant cette situation
comme l’exception accepté. La cour d’appel ne peut être celle qui impose au couple le moyen
de reconnaitre sa filiation par une adoption, qui peut tout de même avoir une impacte quant à
l’autorité parentale de l’un et l’autre des hommes et s’opposerait aux conventions
internationales une fois encore. Ainsi, elle ne renvoie pas à la cour d’appel l’arrêt mais lui
demande d’accepter pleinement la transcription.
Cet arrêt est loin d’être le seul en son genre, le principe ayant été a de nombreuse
reprise repris par la Cour de cassation comme dans les arrêts jurisprudentiels du 4 octobre
2019 dans le cas d’une réexaminassions de l’affaire Mennesson et du 18 novembre 2020, tous
en relation avec la retranscription de l’acte de naissance d’un enfant issu de GPA. Aussi, il est
utile de remarquer peut-être une résistance de la cour d’appel qui persiste à refuser le
dispositif d’assistance à la procréation, indirectement admis par le droit français sous
l’insistance de la Cour européenne.