1

Plan :

INTRODUCTION

Chapitre 1 : Les méthodes de qualification en droit international privé

Section 1 : La notion de qualification en droit international privé

Section 2 : L’origine des théories de qualification

Section 3 : Les théories de qualification

Chapitre 2 : La détermination de la loi applicable au Contrat en droit

international privé

Section 1 : la notion du contrat en DIP

Section 2 : principe de la liberté de choix

Section 3 : l’absence de choix de la loi applicable

CONCLUSION

2
 Introduction
Notre société actuelle est en perpétuel évolution, elle est
façonnée au fil des années par plusieurs évènements parmi lesquels
on cite : l’apparition de la notion de l’Etat moderne et le principe de
la souveraineté des Etats qui en a résulté l’émergence des
populations distinctes soumises à des régimes juridiques distincts.

Ainsi un développement de masse des relations commerciales à

l’échelle internationale suite à l’évolution industrielle et
technologique ont mené à l’apparition des nouveaux rapports
juridiques, et par conséquent des contrats caractérisés par
l’existence d’un élément d’extranéité, qui peuvent être liés à plus
d’un système juridique. ce contact peut être fait en fonction de la
nationalité des parties ; le domicile ; le lieu d’exécution … cette
appartenance probable à plusieurs systèmes juridique entraine dans
une telle situation des conflits de lois entre ces régimes juridiques .

Pour résoudre cette situation du conflit de lois et faire face à ce

problème, les différents ordres juridiques ont procédé à l’élaboration
d’une règle de conflit de lois national visant la détermination de la loi
applicable, dont la qualification et la première étape d’application de
cette règle.

A cet égard, des questions de grande importance s’imposent,

celles de savoir: selon quel ordre juridique faut-il qualifier un contrat
en Droit International Privé ? et comment déterminer la loi applicable
à un contrat faisant appel à plus d’un système juridique ?

On va traiter dans ce travail les modes de qualification du contrat

en droit international privé (chapitre 1) et comment déterminer la
loi applicable à un contrat international (chapitre 2) .

3
Chapitre 1 : Les méthodes de qualification en droit international
privé

Section 1 : La notion de qualification en droit international privé

Etymologiquement le terme qualification signifie l’attribution d'une

qualité, d'un titre, Marquer de quelle qualité est une chose, une
proposition. La Sorbonne a condamné cette proposition, et l'a qualifiée
d'erronée, d’impie1. Qualifier c’est ranger une question de droit dans une
catégorie (condition de forme, de fond, effet, bien meuble,…).

En DIP la qualification consiste à rechercher à quelle catégorie juridique

se rattache les faits l’origine d’une situation international2, qui suscite un
conflit de lois. Il peut s’agir de savoir si les faits concernent le statut
personnel, le statut réel ou encore la forme des actes. La qualification est
une opération essentielle puisqu’elle permet de déterminer, parmi les
règles de conflit du for (règles de conflit du tribunal saisi de l’affaire),
celles qui désigneront la loi applicable.

De ce fait le juge qui doit déterminer la loi applicable à une institution

déterminé est nécessairement conduit à classer l’institution en question
dans l’un ou l’autre de ces catégories. La loi susceptible de régir le rapport
de droit en question dépend aussi de l’étiquette qui l’on oppose à ce
rapport de droit.

Quand le juge qualifie un fait du statut personnel il le soumet

automatiquement à la loi nationale. Quand il s’agit d’un contrat il le
rattache au lieu de l’établissement du contrat (pour ce qui concerne
notamment les conditions de forme, tout en respectant l’autonomie de la
volonté des parties au niveau de la loi applicable en cas de litige sur le
fond du contrat).

1
Dictionnaire de L'Académie francaise − 5ème édition
2
l Revue de droit de McGill Volume 62, numéro 2, december 2016, LES CATEGORIES JURIDIQUES
ET LA QUALIFICATION : UNE APPROCHE COGNITIVE

4
Section 2 : L’origine des théories de qualification

En fait, ce qui caractérise la qualification en droit international privé ce

n’est pas la qualification, mais plutôt les conflits de qualification3 .

Ce conflit de qualification est représenté par la divergence constatée

entre la qualification par référence aux catégories du juge du for et celles
qui se réfère aux catégories de systèmes juridiques avec lesquels on a un
rapport de Droit ou du point de contact4. Saisi du litige, le juge doit
qualifier juridiquement les faits pour déterminer la catégorie de
rattachement à laquelle ils appartiennent. Cependant, eu égard au
particularisme juridique de chaque Etat cette étape est délicate puisque
certaines institutions étrangères sont inconnues par le droit du for (le
Droit du tribunal saisi de l’affaire).

Ici on doit citer trois affaires " arrêts de principes" ayant marqué
l’histoire de qualification, et ont mené à l’élaboration des théories de
qualification :

a / Le Mariage du Grec Orthodoxe 1955

Un Grec orthodoxe épouse civilement une femme de nationalité

française en France sans célébration religieuse. La femme française ayant
présenté une demande en divorce devant les tribunaux français,
Caraslanis (l’époux) avait reconventionnellement sollicité l’annulation du
mariage pour défaut de la célébration religieuse. L’union matrimoniale
échoue et se pose le problème de la validité de ce mariage. La validité du
mariage dépend de la loi applicable et celle-ci dépend de la qualification
de la célébration religieuse, on constate que :

3
La Qualification en Droit International Privé ( https://www.ladissertation.com/Divers/Fiche-de-Cours/La-
qualification-en-droit-international-priv%C3%A9-312634.html)
4
ibid

5
 La cour de cassation5 dans son arrêt du 22 juin 1955 rejette le pourvoi
formé par Caraslanis contre l’arrêt d’appel l’ayant débouté de sa
prétention.

« La question de savoir si un élément de célébration du mariage

appartient à la catégorie des règles de forme ou à celle des règles de fond
devait être tranchée par les juges français suivant les conceptions de droit
français, selon lesquelles le caractère religieux ou laïc du mariage est une
question de forme ».

b/ Le Testament du Hollandais 1859

Un Hollandais fait, en France, un testament olographe en faveur d’un

français, il décède Ses héritiers hollandais contestent la validité de cette
disposition testamentaire car la législation en vigueur en Pays-Bas interdit
le testament en cette forme. Le code civile hollandais interdit aux
hollandais de tester en la forme olographe. cette prohibition vaut même
en dehors des frontières des pays bas. Par contre la loi française qui
admet la validité d’un tel testament ne manifeste aucune hostilité à
l’encontre du testament olographe. Qui constitue pour ces pays la variété
la plus utilisée du testament.

Selon la problématique qui se pose, le hollandais qui rédige (teste) en

France un testament sous la forme olographe. Est-ce qu’il est valable en

5
Cass. Civ. 22 JUIN 1955, Caraslanis

6
hollande ? Et la deuxième problématique qui se pose, est ce que ce
testament relève de la loi française qui le valide ou la hollandaise qui
l’annule. Là encore la réponse est dictée par la qualification :

La loi applicable dépend de la qualification de que l’on donne à la

possibilité de tester en la forme olographe :

- Si l’on considère le caractère olographe de testament comme une

question de forme, dans ce cas le juge doit appliquer la loi française en
vertu de la règle locus regit actum6 c'est- à-dire la loi du lieu de la
rédaction de l`acte.

- Si au contraire on analyse l’interdiction ou l’admission de la forme

olographe en une règle de capacité (règle de fond), la loi hollandaise est
compétente à titre de la loi nationale de testateur.

En résume le droit français considère qu’il s’agit d’une question de

forme. Et le droit hollandais considère que c’est une question de capacité.
La qualification étrangère conduisait ainsi à déclarer le testament nul, et
la qualification française à le tenir pour valable, d’où la nécessite de
déterminer suivant quelle loi la qualification doit être donnée.

6
Terme latin signifiant littéralement "l'autorité régit l'acte" selon laquelle une autorité publique n'agit
que selon sa propre loi.

7
 C- Succession du Maltais Alger 24 décembre 1889

Parfois, Parfois le juge doit qualifier une institution étrangère sans

équivalent en droit français. Comme l’affaire : Quarte du conjoint pauvre7
puisqu’il n’y a pas d’équivalent en droit français.

Deux conjoints anglo‒maltais se marient à malte où ils établissent leur

premier domicile conjugal, ils immigrent ultérieurement en Algérie où le
mari devait décéder par la suite. La femme prétend exercer sur les
immeubles situés en Algérie un droit reconnu à l’époux survivant, par la
loi maltaise. La quarte du conjoint pauvre, le problème consistait des lors
à déterminer si la quarte du témoin pauvre était un avantage matrimonial
et dans ce cas, elle devait être classer dans la catégorie de rattachement «
régimes matrimoniaux » ou si elle ne constituait pas plutôt un droit de
succession proprement dit ce qui conduisait à l’intégrer dans la catégorie
de rattachement «successions».

La loi applicable est donc les prétentions de la veuve dépendaient de la

qualification:

- Si on classait la question de la quarte du conjoint pauvre dans la

catégorie des régimes matrimoniaux, c’est la loi maltaise en tant que loi
du premier domicile conjugal qui s’applique. Ce qui assure à la veuve le
bénéfice de la quarte du conjoint pauvre.

- Si au contraire, on classe la question dans la catégorie des successions

c’est la loi française qui s’applique surtout que loi de situation de
l’immeuble, ce qui conduit à débouter la veuve de sa demande.

Section 3 : Les théories de qualification en DIP

Trois théories qui s’opposent ont été dégagées à partir les arrêts de
principe évoqués au-dessus :

7
La Cour d’appel d’Alger le 24 décembre 1889

8
A- La qualification lege fori ( la Loi Du For) :

Selon cette théorie, chaque juge doit qualifier la question de droit

posée en référant à sa propre loi .c’est à dire la LOI du FOR8. don le juge
marocain se réfèrera aux concepts de droit marocain pour effectuer la
classification. La qualification LEGE FORI est la conséquences de caractère
national de chaque système de conflit des lois et puisque chaque pays à
sons système de DIP, il est naturel qu’il mettra en œuvre sa règle de
conflit de loi en fonction des conceptions de son propre droit . En effet on
insiste sur le fait que la règle de conflit qui va être appliquée est une règle
de conflit marocaine et donc elle ne peut être interprétée que par des
références marocaines ( car qualifier c’est interpréter la règle de conflit) .

La qualification est nécessairement préalable à la solution de conflit de

lois, est la conséquence est qu’à ce moment-là du raisonnement
conflictuel, la loi étrangère n’a aucune raison de s’appliquer et elle ne le
pourra éventuellement que lorsque la règle étrangère aura été
expressément désignée .Donc C’est une raison supplémentaire pour
qualifier LEGE FORE.

Cette théorie de qualification « lege fori » retenue par Kahn trouve sa

justification dans des considérations de souveraineté, L’auteur estime
que l’application de la loi étrangère désignée par la règle de conflit du for
est une atteinte à la souveraineté du for.

Avec la diversification des sources qui marque le droit international

privé et l'ambition d'unifier ses règles, comme le cas par exemple de
l'union européenne qui est compétente pour édicter des normes en droit
international privé, la qualification lege fori semble incapable de
surmonter cette diversification des sources en proposant un modèle de
qualification adapté.

De plus . Si la qualification lege fori a occupé depuis longtemps le

premier rôle sur la scène internationale. Elle présente aujourd'hui des

8
La qualification lege causae et lege fori en droit international – Fiches / Cours (cours-de-droit.net)

9
faiblesses apparentes et des défaillances qui révèlent un défaut
d’efficacité interne de cette qualification qui s’est concrètement
matérialisé par des critiques et la proposition de modèles alternatifs de
qualification. La qualification lege causae et les qualifications universelles
sont les principales.

B-La qualification lege causae :

Une théorie qui consiste à se référer à un droit étranger

éventuellement applicable à l'affaire objet de litige pour demander sa
qualification9. Sur le plan pratique, la qualification lege causae est difficile
à mettre en œuvre, en effet, comment on peut se référer à une
qualification proposée par une loi étrangère sans appliquer tout d'abord
les règles de conflit internes, cela implique une qualification préalable
pour désigner ces règles. C’est la raison pour laquelle la qualification lege
causae fait l'objet de critiques par les auteurs en raison de son fondement
illogique.

C- La qualification par références à des concepts autonomes et universels :

Dans le but de l'unification des règles de conflits en DIP, et de diminuer

les conflits de qualification, cette théorie proposée par Rabel10 favorise le
recours à des concepts autonomes qui ont un caractère universel, le juge
doit dépasser la qualification simple purement liée à une loi déterminée,
par l'utilisation d’une étude comparative, pour arriver à la création d'un
droit matériel unifié. L’exemple le plus significatif de cette qualification
c'est l'interprétation supra étatique fournie par les institutions de l'Union
européenne, la Cour de justice de l’Union européenne peut délivrer une
interprétation autonome qui s’imposera d’une manière unitaire sur
l’ensemble des États membres comme un modèle alternatif de
qualification .

9
IBID
10
Ernst Rabel (28 Janvier 1874 - 7 Septembre 1955) érudit américain de droit romain, droit privé allemand et
de droit comparé ;

10
Chapitre 2 : La détermination de la loi applicable au Contrat en
droit international privé

Section 1 : la notion du contrat en DIP

Il s'agit d'un accord des volontés, qui crée des obligations, une
convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une
ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. Il se
forme donc par la simple acceptation de l'offre11, c'est la définition
admissible dans presque tous les systèmes juridiques. et la notion du
contrat en DIP nous renvoie à l’existence d’un élément d’extranéité ,c à d,
un élément( le domicile – le lieu d’exécution – le lieu de formation…)qui le
rattache à plus d’un système juridique.

Il est un acte juridique constatant la volonté concordant de deux ou

plusieurs personnes en vue de produire des effets juridiques.

Section 2 : principe de la liberté de choix

En matière de contrat international Le critère de détermination de

la loi applicable a longtemps été celui du lieu de conclusion du
contrat. C’est un critère qui garde une certaine importance lorsque
les parties n’expriment pas leur volonté de voir s’appliquer une autre
loi et ne font donc pas appel au principe de la loi d’autonomie de la
volonté.

En terme de la convention de Rome, En matière des obligations

contractuelles, il existe une règle particulière induite par le caractère
volontaire de la relation juridique privée (le principe d’autonomie de
la volonté).: « Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix
doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou
des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi
applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat 12».

11
Dahir formant Code des obligations et des contrats (B.O. 12 septembre 1913)
12
Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles ; article 3

11
 Ainsi, le Dahir de 1913 sur la condition civile des français et des
étrangers prévoit que :« Les conditions de fond et les effets des contrats sont
déterminés par la loi à laquelle les parties ont eu l'intention expresse ou tacite
de se référer13 » .

On peut déduire, que les parties, ayant décidé de nouer des relations
contractuelles et par là d’être liées entre elles par un certain nombre
d’obligations, pourront, au même titre qu’elles ont défini la nature des
obligations auxquelles elles souscrivent, déterminer la loi qui régira leur
convention.

Ce choix de la loi applicable au contrat peut être exprès et résulter d’une

clause de choix de la loi, ou encore tacite et être révélé par les faits, les
circonstances et les termes du contrat.

Section 3 : l’absence de choix de la loi applicable

A- La loi applicable selon la convention de Rome 1

En terme de la convention de Rome 1 ( l’article 4) , Dans la mesure où la

loi applicable n'a pas été choisie conformément aux dispositions de
l'article 3, selon son type, Le contrat est régi avec la loi du pays avec
lequel il présente les liens les plus étroit:

 le contrat de vente de biens, de prestation de services, de

franchise ou de distribution est régi par la loi du pays de résidence
du vendeur, prestataire de services ou franchisé.
 le contrat de bail d’un bien immeuble est régi par la loi du pays où
le bien se situe, sauf dans les cas d’usage personnel temporaire
pour une période maximale de six mois consécutifs. Le cas
échéant, la loi applicable est celle du pays de résidence du
propriétaire.
 la vente de biens aux enchères est régie par la loi du pays où
l’enchère a lieu.
 si aucune ou plusieurs des règles précitées s’appliquent à un
contrat, la loi applicable est déterminée sur la base du pays de
résidence du principal exécutant du contrat.

13
Dahir de 1913 sur la condition civile des Français et des étrangers au Maroc, article 13

12
 Toutefois, si le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays
que celui visé par ces règles, il est régi par la loi de ce pays. Il en va de
même lorsqu’aucune loi applicable ne peut être déterminée.

B – Les présomptions de Dahir sur la condition civile des étrangers

En cas d’absence de choix de la loi applicable dans un contrat

international le juge se réfère à la règle de conflit de lois national pour
déterminer la loi applicable par le biais de l’élément de rattachement.

Il faut préciser qu’à chaque catégorie une règle de rattachement qui se

diffère d’un système juridique à l’autre. Nous citons quelques-unes à la
lumière de Dahir de 1913 sur la condition civile des étrangers au Maroc :

La catégorie L’élément de rattachement

statut personnel La loi nationale (la loi du pays dont l’individu porte la
nationalité)
Contrats internationaux La loi choisi par( expressément ou tacitement) les
parties .( principe de l’autonomie de la volonté)
Bien meuble et immeuble Localisation par l’objet : l’application de loi du pays
(statut réel) (lieu) où le bien est situé.
les faits générateurs de Le droit du lieu où ces faits se sont produits
responsabilité civile

Pour la catégorie du contrat international, en l’absence de choix, à

travers l’article 13 de Dahir du 12 août 1913 sur la condition civile des
français et des étrangers, le legislateur a édicté14 un certain nombre de
présomptions, suivant l’ordre suivant:
 La nature du contrat

 La condition relative des contractants

 La situation des biens

 Le domicile commun

14
Dahir de 1913 sur la condition civile des Français et des étrangers au Maroc, article 13

13
  La loi nationale commune

 La loi du lieu du contrat

Ces présomptions sont impératives, dans l’ordre de préférence légal.

14
 CONCLUSION

La qualification occupe une position centrale dans le raisonnement

Juridique pour régler les litiges à caractère international elle permet de
Rapprocher les faits juridiquement qualifiés des règles du droit applicable.

En droit international privé , la qualification suscite d'autres difficultés

liées à la pluralité des régimes juridiques en question. Le choix de la loi
apte à qualifier donc fait l'objet d'une controverse entre plusieurs
courants et théories.

On a essayé dans ce travail d’énumérer les différentes théories et

conceptions à partir desquelles l’opération de qualification peut se faire,
ainsi, d’analyser et de montrer le raisonnement à suivre pour la
détermination de la loi applicable en matière contractuelle dans les
différentes situations (en présence et en l’absence de choix la loi
applicable par les parties contractantes).

15
 Bibliographie

Codes :

- Règlement (CE) no 593/2008 – la loi applicable aux obligations

contractuelles

- Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations

contractuelles

- Dahir de 1913 sur la condition civile des Français et des étrangers au

Maroc

Les ouvrages de référence :

- Introduction au sciences juridiques, ABDELLAH OUNNIR

- Introduction au droit international privé, ABDELLAH OUNNIR.

Sites web :

- www.cours-de-droit.net/la-qualification-en-droit-international

- www.ladissertation.com/Divers/Fiche-de-Cours/La-qualification-en-droit-
international

16
Plan ………………………………………………………………….…….2

INTRODUCTION………………………………………………………….. .3

Chapitre 1 : La qualification du contrat en droit international privé……4

Section 1 : La notion de qualification en droit international privé……...4

Section 2 : L’origine des théories de qualification……………………... 5

a - Le Mariage du Grec Orthodoxe 1955 …………………………. 5

b- Le Testament du Hollandais 1859..………………………………..6

c- Succession du Maltais Alger 24 décembre 1889…………………..8

Section 3 : Les théories de qualification…..……………………………..8

a- La qualification lege fori (la Loi Du For) ……………………………. 9

b- La qualification lege causae .……………………………………. 10

c- La qualification par références à des concepts autonomes et

universels …………………………………………………….… 10

Chapitre 2 : La détermination de la loi applicable au Contrat en droit

international privé…………………………………………………….…11

Section 1 : la notion du contrat en DIP…………………………………11

Section 2 : principe de la liberté de choix ………………………………11

Section 3 : l’absence de choix de la loi applicable ……………………. 12

a - La loi applicable selon la convention de Rome 1 ……………… 12

b - Les présomptions de Dahir sur la condition civile des étrangers… 13

Conclusion………………………………………………………………...15

Bibliographie………………………………………………………….…..16

17