Conseil d'Etat , 6 Avril 2007, Commune D'Aix En Provence

Duguit avais défini le service publique comme «toute activité dont l’accomplissement doit être
assuré, réglé et contrôlé par les gouvernants, parce que cette activité est de telle nature qu’elle ne
peut être réalisée complètement que par l’intervention de la force gouvernante». Le présente arrêt
s’inscrit dans la continuité de l’arrêt APREI qui décrit les conditions selon lesquels une personne
publique peut confier la gestion d’un service public à une personne privée.

En l’espèce, une association a été créée par la Commune d’Aix-e,-Provence et par d’autres
personnes publiques ayant pour but l’organisation d’un festival international d’art lyrique en
partenariat avec l’académie européenne de musique. Le Conseil municipal à alloué des subventions
par deux délibérations.

En invoquant l’absence d’un contrat de délégation de service public, deux personnes privées ont
contesté ces délibérations pour excès de pouvoir. Les requérants à l’instance se sont vu débouter de
leurs demande par la juridiction de première instance. Cependant, la Cour d’appel de Marseille a
accueilli leurs demandes au motif qu’une association ne peut gérer et bénéficier de subvention au
titre de la gestion d’un service public qu’après qu’un contrat de délégation de service public avais
été passé, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. C’est alors que la Commune d’Aix-en-Provence à
former un pourvoi devant le Conseil d’État sollicitant la cassation de l’arrêt de la Cour d’appel de
Marseille.

Il convient, alors, de se demander : Une personne publique peut-elle confier la gestion d’un service
public à une personne privée sans qu’aucun contrat de délégation de service public soit passé ?
Autrement dit, la conclusion d’un contrat de délégation de service public peut être considérée
comme la condition indispensable qui permet à une collectivité publique de confier à une association
la gestion d’un service public ?

Le Conseil d’État répond par la positive et sanctionne la décision de la Cour d’appel de Marseille. La
Haute Juridiction estime que l’association créée pour gérer le festival était bien en charge d’une
mission de Service Public, mais que les règles de publicité et de mise en concurrence ne
s’appliquaient pas dans la mesure où le Service Public était géré en régie directe. Dans un
considérant de principe, le Conseil d’Etat rappelle, tout d’abord, les différentes façons d’identifier un
Service Public et vient également compléter sa jurisprudence APREI de 2007 relative à l’identification
des Services Publics gérés par des personnes privées ne possédant pas de Prérogatives de Puissance
Publique. Ensuite, le le juge suprême vient systématiser les différents modes de gestions des Services
Publics gérés par des collectivités publics en précisant que le fait de confier la gestion d’un Service
Public à une association sur laquelle les collectivités publiques exercent un contrôle étroit ne
constitue pas une Délégation de Service Public.

Dans un premier temps, il convient d’examiner les critères de définition jurisprudentiel classique
d’une délégation de service public repris par le Conseil d’État (I) afin d’étudier, à la fin, l’extension du
rôle de l’initiative privée dans la gestion du service public (II).

I Des critères de définition jurisprudentiel classique d’une délégation de service public repris par le
Conseil d’État

A La gestion d’un service public par un tiers : une procédure autorisée, mais encadrée

Tout d’abord, dans son arrêt du 30 Mai 1930 le Conseil d’État a jugé que les entreprises qui
disposent un caractère commerciale restent, en générale, réservées à l’initiative privée et que les
conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en services publics
communaux que si, en raison de circonstances particulières de temps ou de lieu, un intérêt public
justifie leur intervention dans cette matière.

En ce sens, l’arrêt du Conseil d’État du 1938, Caisse primaire : Aide et protection soulogne que les
établissement et agents ayant pour but l’exécution d’un service public, même s’il ont un caractère
d’établissement privé sont soumis aux droit public dans leur rapport hiérarchique avec l’état. Cela
signifie que ces établissement peuvent être des établissement de droit privé mais poursuivant un
but d’intérêt général et donc de service public, prérogative qui revient à l’Administration.

Enfin, l’arrêt du Conseil d’État du 31 Mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris prévoit
qu’une entreprise publique peut intervenir dans un domaine privée s’il y a un intérêt public et une
carence de l’initiative privée.

En l’espèce, le Conseil d’État rappel que «lorsqu'une personne privée exerce, sous sa responsabilité
et sans qu'une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l'initiative,
elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d'une personne
publique de la dévolution d'une mission de service public».

Ainsi, une personne privée ne peut être considéré par nature comme poursuivant un but d’intérêt
général. Néanmoins dans le cas d’espèce, la Haute Juridiction estime que «  lorsque les collectivités
publiques sont responsables d’un service public, elles peuvent, dès lors que la nature de ce service
n’fait pas par elle-même obstacle, décider de confier sa gestion à un tiers  ». Par conséquent, une
telle délégation ne trouve pas en soi d’obstacles sauf si elle affecte les compétences régaliennes de la
collectivité.

B La délégation contractuelle : un principe fondamental dans la gestion d’un service public par une
personne privée 

En principe, il existe deux sortes de délégation contractuelle : Les contrats de délégation du service
public. Ces contrats permettent la délégation d’une gestion du service public à une personne privée.
Les contrats de concession, les contrats d’affermage, la régie intéressée et les contrats des marchés
publics.

Dans le cas d’espèce, il y a un contrat conclu entre une personne publique et une personne privée. Il
s’agit d’un contrat administratif qui obéit, par conséquent, aux règles spécifiques et au juge
administratif. Il s’agit alors d’un contrat qui permet de faire participer la personne privée à
l’exécution du service public.

Le Conseil d’Etat rappelle que «que son activité peut se voir reconnaître un caractère de service
public, alors même qu'elle n'a fait l'objet d'aucun contrat de délégation de service public procédant à
sa dévolution, si une personne publique, en raison de l'intérêt général qui s'y attache et de
l'importance qu'elle revêt à ses yeux».

L’arrêt Narcy du Conseil d’État du 28 Juin 1963 admet le reconnaissance d’une délégation d’un
service public dans le silence de la loi et la volonté du législateur. Ce qui signifie qu’il faut que le
législateur n’ai pas montrer son opposition à une telle délégation comme ce fut le cas dans l’arrêt

APREI. En l’espèce, conformément à l’arrêt Narcy, la Commune d’Aix-en-Provence avait confier à

l’association une mission de service public culturelle mais pouvait également exercer un contrôler
sur l’association l’ayant créé. L’arrêt du Conseil d’État du 20 juillet 1990, Ville Melun et association
Melun Culture Loisirs, qui est assez similaire, avais admis une délégation d’un service public en
l’absence du critère de remise de prérogatives de puissance publique à la personne privée
conformément à la jurisprudence Narcy. C’est ainsi qu’il a été admis qu’une association municipale
dénuée de prérogative de puissance publique peut gérer un service public.

II L’extension du rôle de l’initiative privée dans la gestion du service public

A Le exceptions au principe de la délégation contractuelle  : La sanction de la pratique de la

personne privée transparente

Il existe trois exceptions au principe de la délégation contractuelle : L’habilitation unilatérale,

généralisée par l’arrêt du CE, 1938, Caisses Primaires aide et protection. Néanmoins, dans le présent
arrêt, la Haute Juridiction permet d’associer de manière unilatérale une personne privée à la gestion
d’un service public. Une autre exception est lorsque le service public qui est confié à une personne
privée n’exerce pas son activité dans la sphère économique. Il n’y a pas lieu de déléguer une activité
en organisant une mise à concurrence selon la loi Sapin. Enfin, lorsque le juge administratif consacre
le fait accompli, il n’y a pas de délégation contractuelle.

De surcroît, dans le cas d’espèce, le Juge Suprême sanctionne la pratique de certaines personnes
publiques qui consistent à déléguer la gestion d’un service public à des personnes privées créées de
toutes pièces pour échapper aux règles du droit public. Il s’agit de la pratique de la personne privée
transparente au regard de leur condition de création et de fonctionnement.

B La reconnaissance d’une mission de service public à l’initiative d’une personne privée par
l’application des critères cumulatifs : La suppression des prérogatives des puissance publique

Dans son arrêt du 22 Février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour
inadaptés (APREI), le Conseil d’Etat liste deux hypothèses ou le juge considère qu’une personne
privée peut gérer un service public. Dans un premier temps , dans le cadre d’une habilitation
unilatérale. En d’autres termes, dans le cas où le législateur décide de confier la gestion d’un service
public à une personne privée.

Pour faire cela, il faut que les conditions d’identification d’une activité de service publique, prévues
par l’arrêt NANCY du 1963, soient réunies ( mission d’intérêt général, contrôle par une personne
publique et prérogatives de puissance publique).

Cependant, l’arrêt APREI et l’arrêt Commune d’Aix-en-Provence prévoient une autre possibilité qui
consacre la solution apparut en 1978 dans l’arrêt BERNADI. Dans cet arrêt, le Tribunal des Conflits
avait admis l’existence d’un service publique sans prérogatives de puissance publique. Dans notre
arrêt, la Haute Juridiction, en généralisant cette solution, énonce qu’ «  une personne privée qui
assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration et qui est dotée à cette fin
des prérogatives de puissance publique est chargée de l’exécution d’un service public   ; que, même en
l’absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée comme assurant
une mission de service public  » .