ARBITRAGE D’INVESTISSEMENT

INTRODUCTION
Diff avec l’arbitrage commercial : c’est la source de la convention d’arbitrage, et de la
compétence du tribunal arbitral.
Arbitrage d’investissement n’est pas confidentiel. Certains Etats ont un principe de
transparence totale (exemple : le Canada) : on a accès à tous les échanges de mémoire, à
toutes les étapes et aussi à la sentence. Alors que pour les autres arbitrages, on a pas accès
aux sentences ou alors elles sont anonymisées.
Si on veut échapper à la justice étatique, aux droits d’un Etat on passe par cet arbitrage et la
partie à laquelle on va s’opposer c’est à un Etat. On veut éviter que l’Etat interfère
négativement dans l'opération. Il y a un risque que l’Etat utilise ses prérogatives
régaliennes pour mettre fin à notre activité, ou à changer les conditions d’exercice de telle
sorte que cela porterait atteinte à notre investissement.
Comment les entreprises pouvaient se prévenir contre les tentatives d’Etat étrangers de
mettre fin ou de saisir une activité lucrative au 18 ème-19ème siècle ? avant si cela se passait on
partait en guerre, on envoyait les canonniers et après on signait un traité (exemple : Chine
avec l’opium).
Quand des investissements d’importance sont dvpt dans des pays étrangers et qu’il veut
utiliser ses prérogatives pr y mettre fin ou modifier le régime applicable, si on était
ressortissant d’un pays puissant on était protégé par lui mais l’inconvénient c’est qu’on
recourait à la force armée. Cela n’est plus acceptable au 20ème siècle après la 2nd guerre
mondiale puisque des pays colonisés accèdent à l’indépendance.
On a aussi la protection diplomatique : en droit international c’est le fait qu’un Etat assure la
protection diplomatique à son ressortissant qui fait l’objet de pression d’un Etat étranger. Ici
encore, on met un Etat face à un autre Etat pour résoudre un différend qui n’est
qu’économique et impliquant des personnes privées.
Donc ce sont des mécanismes pas simples et dont les résultats ne sont pas toujours
efficaces. Une société qui souhaite investir dans un Etat étranger va chercher à disposer des
moyens efficaces de mettre fin au litige sans être dans la dépendance de l’Etat hôte. Cette
dépendance prend deux visages :
- Juridictionnelle
- Substantielle
On veut éviter les juridictions de l’Etat hôte et le droit de l’Etat hôte. On doit s’assurer que
le droit qui va permettre à ce juge de trancher notre litige ne dépende pas lui-même de
l’Etat. On veut se prémunir du risque réglementaire d’un changement du droit applicable.
Mesures qui pouvaient être dangereuse pour un investissement :
- Expropriation : mesure par laquelle le Parlement décide qu’à telle date, les actifs de
la société étrangère, seront transférées à telle entité de l’Etat lui-même.
- Le standard du traitement juste et équitable : l’investisseur étranger pourra se
plaindre d’un traitement injuste et inéquitable
Exemple 1 : concernant l’énergie, crise énergétique et transition vers les énergies
renouvelables. L’Espagne, sous l’influence du droit de l’UE et en raison de la volonté de
l’Espagne d’opérer une transition énergique rapide, elle s’est lancé dans une vaste étendue
d’appels d’offres. Le gouvernement espagnol a adopté des mesures incitatives
(subventionnement du tarif de l'énergie renouvelable et l’absence de limitation capacitaire).
Pr que l’installation soit rentable il fallait une prime, une subvention et c’est ce que le
Parlement espagnol a accepté de faire pour attirer l’investissement en matière éolienne et
solaire.
Mais la crise financière est arrivée en 2007-2008 et l’Espagne a été très endettée. Elle a
donc revu la formule de calcul du prix subventionné et de substituer à la formule de calcul
une autre qui aboutit à un taux de rentabilité raisonnable. Elle l’a fait aussi pr les
investissements en cours et elle a décidé de récupérer le trop perçu par rapport au passé.
Une mécanique complexe mais qui fait que des dizaines d’entreprises des Etats européens
ou extra-européen ce sont avisées du fait que les nouvelles lois-décrets portaient atteinte à
leur investissement. L’Espagne fait l’objet de plus de 40 procédures d’arbitrage
d’investissement.
Exemple 2 : par le passé des entreprises françaises ont répondu à des appels d’offre pour
l’eau potable en Argentine avec des contrats conclus par telle ou telle provinces en
argentine. Il y avait un principe de parité entre le pesos et le dollars. Mais crise financière et
l’Argentine a décidé la fin de la parité, mais qui dit cela dit que la monnaie Argentine va
s’effondrer. Les investisseurs vont souligner que c’est l’Etat qui a porté atteinte à
l’investissement.
Exemple 3 : l’affaire Yukos c/ Russie : entreprise dont les actionnaires ont fait l’objet de
mesures russes. Ils ont demandé des réparations et ils ont obtenu 50 milliards de dollars.
En prenant l’exemple de l’Espagne, avant de chercher une solution par l’arbitrage, certaines
sociétés étrangères ont cherché à avoir gain de cause devant les juridictions espagnoles.
Elles ont conclu que les modifications légales étaient conformes au droit de l’Union et ont
débouté les sociétés.
L’objectif pour les investisseurs est de parvenir à la compétence d’un tribunal arbitral
pouvant trancher le litige en application du droit international y compris le droit
international des investissements. Mais c’est difficile pr un investisseur seul d’y parvenir
mais il peut le faire en présence d’un contrat d’Etat, il peut négocier une clause
compromissoire. Quant au droit applicable, le droit français de l’arbitrage international est
très libéral quant au contenu des règles : une partie peut choisir le droit international. Cela
suppose d’être directement en relation avec l’Etat et d’avoir le pouvoir de négocier avec
l’Etat ce type de clause.
Pour protéger les investisseurs, ont eu besoin du soutien de leur Etat. Ce soutien a pris la
forme de traité de protection d’investissement : la Convention de Washington, Convention
CIRDI du 18 mars 1965.
Les états s’accordent pour élaborer un régime de droit international portant sur un organe
de règlement des différends entre investisseurs d’un Etat contractant et un autre Etat
contractant.
L’objectif est pour les Etats dvpt d’assurer à leurs investisseurs un fort neutre en cas de litige
avec les Etats en développement dans lesquels sont réalisés ces investissements. Pour les
Etats en dvpt l’objectif est de montrer qu’en cas d’opération importante et de litige, cet Etat
d’accueil est tout à fait disposer à se soumettre à un tribunal arbitral pour assurer un
règlement impartial du litige.
Mais en 1965, la Convention de Washington a été conçu avec l’esprit d’un contrat d’Etat.
Cette convention va être le lieu de réflexion sur la problématique des contrats d’Etat
notamment pcq l'article 42 permet l’application du droit international au litige entre
investisseur et Etat hôte.
Mais l’article 25 précise bien qu’il faut un consentement écrit à l’arbitrage. Ce
consentement écrit va résulter de la convention d’arbitrage stipulée dans le contrat
d’investissement.
Donc en 1965, en France l’innovation majeure c’est par le biais d’un traité international offrir
au contractant un for arbitral international qui est le CIRDI. Elle a des avantages :
- Offrir l’accès au droit international
- Également concernant le régime de la sentence : une sentence arbitrale est une
décision de justice, que le tribunal arbitrale est une juridiction mais qui est non-
étatique. Pr que la sentence ait la force d’exécution il faut l’exequatur et dans cette
procédure on va faire un contrôle. Et la Convention prévoit que pr les
condamnations pécuniaires, la sentence s’impose comme s’il s’agissait un jugement
définitif. Donc une sentence CIRDI a dans tous les Etats contractants la même valeur
qu’un jugement de cet Etat contractant. S’il y a nécessité de passer par l’exequatur,
c’est sans aucun contrôle, c’est une pure formalité. Cela est présent à l’article 54 de
la Conv. Et l’article 52 prévoit un mécanisme d’annulation interne au CIRDI devant
un comité ad hoc d’annulation. Il y a 5 griefs qui sont listés. Si la demande
d’annulation est rejetée, la sentence ne pourra plus être annulée et pr la partie
pécuniaire elle ne pourra faire l’objet d’aucun contrôle au titre de l’exéquatur.
Parmi les immunités dont bénéficie les Etats il y a l’immunité de juridiction et l’immunité
d’exécution : mais en acceptant l’arbitrage, ils renoncent à l’immunité de juridiction mais ils
ne renoncent pas à l’immunité d’exécution et la Conv de Washington aux articles 54 et 55
prévoit que l’exécution reste régie par le droit local et l’article 54 ne peut pas être
interprété comme faisant exception à l’immunité d’exécution.
Pendant 30 ans, cette conv a eu un succès limité mais cela va changer avec la sentence du 14
avril 1988, SPP c/ Egypte, CIRDI + AAPL c/ Sri Lanka du 27 juin 1990.
Dans la première affaire, SPP c/ Égypte : deux sociétés conclues avec l’Etat dans les années
70 un contrat avec le Ministre du tourisme pr la construction d’un complexe touristique
près des pyramides. Mais ensuite, le plateau des pyramides est classé dans le domaine
publique des antiquités ce qui met fin au projet de construction. SPP se plaint du traitement
qui lui ait infligé, l’Egypte conteste son consentement à l’arbitrage. Dans le contrat il y a
bien une convention d’arbitrage mais une convention d’arbitrage CII et pas CIRDI. Hors c’est
un arbitrage CIRDI qui a été décidé mais il va écarter l’objection pcq l’Egypte a adopté une
loi de protection des investissements qui autorise l’investisseur à recourir à l’arbitrage
CIRDI. Donc c’est la loi qui va être invoqué comme fondement à la convention d’arbitrage.
La seconde étape c’est AAPL c/ Sri Lanka : l’investissement est une société de Hong Kong qui
a investi dans une société locale d’élevage de crevettes. La ferme d’élevage de crevette a
été détruite par l’armée srilankaise. AAPL estime que le Sri Lanka a porté atteinte à son
investissement et saisi le tribunal arbitral CIRDI. Ok elle a investi mais il y a aucun acte
juridique entre la société et l’Etat, il n’a donc jamais accepté l’arbitrage dans une clause.
Pr le CIRDI, il faut un consentement par écrit des deux parties mais ici il ne l’a pas fait. Mais
le Sri Lanka a accepté le recours à l’arbitrage CIRDI dans un traité conclu entre le Sri Lanka
et le RU et donc dépendait Hong Kong. Dans ce traité l’article 8 dispose « chaque Etat
contractant consent à soumettre au CIRDI, les différends nés entre un Etat et les
ressortissants de l’autre Etat, relatif à un investissement sur le territoire de l’Etat d’accueil ».
Le Sri Lanka a été condamné.
On a pas de contrat entre les parties à l’arbitrage mais on a un traité entre deux Etats. Dans
ce traité, l’investisseur ne figure mais il est simplement prévu que le Sri Lanka donne par
avance son accord définitif tant que le traité est en vigueur à ce qu’en cas de demande
formé par un investisseur de l’autre Etat celui-ci est accès à l’arbitrage CIRDI. C’est ce qu’on
appelle le consentement dissocié à l’arbitrage pcq le consentement de l’Etat défendeur
s’exprime dans le traité : Offre unilatérale permanente d’arbitrage et cette offre est acceptée
par l’investisseur au moment où il forme l’arbitrage.
Cette sentence c’est le pas de géant de l’arbitrage d’investissement. On s’aperçoit que les
investisseurs sont protégés par des centaines de traités et dont les Etats n’avaient pas
conscience de ce qu’ils signifiaient. Ces traités de promotion des investissements ce sont
souvent des traités types qui sont conclus quand on a pas grand-chose à tirer d’une
rencontre présidentielle. Avec la sentence AAPL ces traités deviennent essentiels.
 CHAPITRE 1 : LA NATIONALITE DE L’INVESTISSEUR ETRANGER
Section 1 : L’article 25 de la Convention CIRDI
On va partir de l’article 25 de la Conv de Washington : « (1) La compétence du Centre
s’étend aux différends d’ordre juridique entre un Etat contractant (ou telle collectivité
publique ou tel organisme dépendant de lui qu’il désigne au Centre) et le ressortissant d’un
autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un investissement et que les parties
ont consenti par écrit à soumettre au Centre.
Lorsque les parties ont donné leur consentement, aucune d’elles ne peut le retirer
unilatéralement.
« Ressortissant d’un autre Etat contractant » signifie :
(a) toute personne physique qui possède la nationalité d’un Etat contractant autre que
l’Etat partie au différend à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le
différend à la conciliation ou à l’arbitrage ainsi qu’à la date à laquelle la requête a été
enregistrée conformément à l’article 28, alinéa (3), ou à l’article 36, alinéa (3), à
l’exclusion de toute personne qui, à l’une ou à l’autre de ces dates, possède
également la nationalité de l’Etat contractant partie au différend ».
Ce qui ressort de ce textes c’est en réalité il n’y a pas de définition de la nationalité des
personnes physiques. De plus, le plus importante dans cet article c’est à quelle date pour
apprécier la nationalité et enfin l’exclusion des doubles nationaux.
(b) toute personne morale qui possède la nationalité d’un Etat contractant autre que
l’Etat partie au différend à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le
différend à la conciliation ou à l’arbitrage et toute personne morale qui possède la
nationalité de l’Etat contractant partie au différend à la même date et que les parties
sont convenues, aux fins de la présente Convention, de considérer comme
ressortissant d’un autre Etat contractant en raison du contrôle exercé sur elle par des
intérêts étrangers ».
Pour les personnes morales, on accepte en réalité une internationalisation de la personne
locale par le biais du contrôle exercé sur cette société par une société d’un autre Etat
contractant. On admet de considérer la société locale comme un investisseur étranger mais
à condition qu’elle soit contrôlée par une société d’un autre Etat contractant.
Mais il ne renseigne pas sur l’existence, la teneur de cette nationalité. L’idée c’est que
l’attribution de la nationalité doit dépendre exclusivement du droit de cet état. Cela
n’aurait donc pas de sens de définir le concept de nationalité ou les critères d’attribution.
L’article 25 ne se réfère qu’à la possession de la nationalité, à charge ensuite pr le tribunal
arbitral de vérifier si le demandeur dispose bien de la nationalité de l’Etat contractant.
Section 2 : La nationalité des personnes morales
S’agissant de la nationalité des personnes morales, on va voir que les tribunaux arbitraux
ont une large marge d’appréciation quant à la signification et à la preuve des critères
d’établissement de la nationalité des personnes morales.
Ils dvpt des outils de contrôle de la nationalité des personnes morales pour lutter contre la
fictivité ou l’abus.
Ou trouve-t-on ces critères ? la nationalité des personnes morales est attribuée en fonction
du siège social ou l’immatriculation. Opposition entre le siège réel et le siège statutaire. Les
Etats sur ce point trouvent assez facilement un terrain d’entente pour identifier les cas dans
lesquels ils veulent bien qu’on considère qu’une société est leur ressortissant.
Le traité détaillera et parfois il ne le fera pas. Par exemple, dans le traité bilatéral entre la
France et la Russie, l’article 1er §2 définit le terme investisseur étranger comme « toute PM
constitué sur le territoire de l’une des parties contractante conformément à la législation de
celle-ci et y possédant son siège social ».
I) La liberté d’appréciation des tribunaux arbitraux
L’article 25 joue un rôle mineur, les tribunaux arbitraux statuent directement sur les notions
localisatrice (le lieu de constitution, du siège social, ou enregistrement).
Les tribunaux vont prendre position sur la preuve de ces différents éléments.
A) Le rôle mineur de la convention CIRDI
Comme on repose dans la plupart du temps sur le consentement dissocié, la difficulté c’est
d’associer la référence au ressortissant étranger de la Conv CIRDI et la def du ressortissant
prévu dans le TBI invoqué par l’investisseur.
Il faut donc vérifier que cela correspond aux critères posés par le TBI.
L’article 25 prévoit qu’il s’applique aux différends en relation direct avec un investissement.
Cet article ne définit pas cette notion pcq les contractants ne se sont pas mis d’accord sur la
notion d’investissement.
Lorsqu’un investisseur invoque un TBI pour fonder la compétence du tribunal A et qu’il
s’agit d’un tribunal CIRDI, il va devoir procéder en deux étapes :
- Article 25 de la Conv de Washington : ce qui suppose de prouver un différend en
matière d’investissement
- Il va falloir démontrer que le TBI qu’on utilise est bien applicable hors les TBI dans
leur article premier en général définisse eux même l’investissement.
Sans TBI il n’y a pas de consentement à l’arbitrage de l’Etat et ce n’est que si on vérifie les
conditions du TBI qu’on peut dire que l’Etat a consenti à l’arbitrage.
Bref il donne une définition de la notion d’investissement. Mais la notion d’investissement
est aussi à l’article 25 du CIRDI donc on se demande si le mot investissement à une
signification ou s’il faut uniquement renvoyer au TBI.
Les tribunaux CIRDI dans la sentence Salini a estimé qu’il y avait une notion
d’investissement au sens de l’article 25, les trois éléments et 1 qui est débattu :
- Un apport
- Pendant une certaine durée
- Un risque pour l’investisseur
- Le 4ème est débattu : la contribution au dvpt économique de l’Etat
Donc il a une signification propre. Donc la définition du TBI doit correspondre à la déf de
l’investissement défini dans le CIRDI.
Le mot investissement a été chargé d’une signification par les tribunaux CIRDI alors que le
mot investisseur étranger personne morale n’a jamais été défini par les tribunaux CIRDI. Ils
se refusent à donner une signification spécifique pr définir la nationalité. Il appartient donc à
chaque état de définir la nationalité pr les personnes physiques et pour les PM on va se
référer à la def des ressortissants PM dans le TBI.
Exemple 1 : affaire Tenaris SA c. Venezuela du 12 novembre 2016 : société holding qui avait
son siège statutaire au Luxembourg et sa filiale était établie au Portugal. Les sociétés
étaient opposées au Venezuela devant un tribunal CIRDI. Les sociétés s’appuyaient sur deux
TBI.
L’Etat invoquait l’absence de siège des sociétés dans l’Etat dont elle se prétendait
ressortissante. Mais comment faut-il comprendre la notion de siège dans le traité ? et elles
s’opposaient aussi sur la source dans laquelle puisait la notion de siège ?
Dans cette sentence, le TA a refusé l’idée d’importer dans la définition du TBI des
conditions supplémentaires à la définition de notion d’investisseur étranger. Quand le TBI
pose lui-même des conditions pr être investisseurs étrangers ce sont ces conditions qui
doivent être appliquées.
Exemple 2 : Quand la question est posée au T CIRDI elles peuvent l’être aussi sur le
fondement d’une loi locale : affaire SCI de Gaeta c/ République de Guinée, 21 décembre
2015. La société Gaeta invoquait la violation du code d’investissement de Guinée. Demande
d’arbitrage CIRDI et cela a porté sur la nationalité française de la société au regard de la
conv CIRDI et du code d’investissement.
L’Etat guinéen prétendait qu’il fallait définir investisseur étranger au sens du droit guinéen
puis au sens du droit international et l’investisseur critiquait le détour par le droit guinéen.
Le TA a appliqué le droit français de la nationalité invoquée par l’investisseur.
Cette sentence indique que même dans l’arbitrage CIRDI l’article 25 est neutre pour la
nationalité des investisseurs. Il ne permet pas par lui-même de donner une définition de la
notion d’investisseur étranger.
B) Les notions localisatrices dans chaque TBI
La notion de siège, quand elle se trouve dans un TBI, est ce qu’il faut l’interpréter
nécessairement au regard de l’Etat dans lequel la société prétend avoir son siège ? comment
définir la notion de siège ?
Il est normal, logique d’examiner dans le droit français si la société est une société
française. C’est un point de départ mais cela étant, les TA pourront trouver une marge de
manœuvre dans la notion de siège car c’est une notion sur laquelle deux Etats s’accordent.
Donc il ne faut pas qu’un Etat soit surpris par une définition que le TA va donner du siège.
C’est une notion autonome qui n’est pas nécessairement celle du droit de l’un ou l’autre
Etat.
Dans l’affaire Tenaris sur ce point, les deux TBI concernés utilisaient la notion de siège pr
l’un et de siège social pr l’autre. Le TA dans cette affaire constate une lacune du droit
international quant à la signification du siège, il se réfère ensuite aux règles généralement
accepté par le droit national et il en résulte une distinction entre siège statutaire et siège
réel.
En l’espèce, la notion de siège dans le TBI n’est accompagné d’aucun renvoi au droit
national à la diff de certain TBI qui prévoit la constitution conforme au droit local. Donc le TA
comme il n’y a pas de renvoi recherche la signification du siège en droit international. En
réalité le tribunal va se lancer dans une interprétation du TBI pcq il prévoit la constitution
conforme au droit local et le siège dans le même Etat.
Le TA va retenir que pour donner un effet utile à l’exigence du siège il faut qu’il s’agisse du
siège réel. Il y a 3 types de critères :
- L’incorporation : le - exigeant
- La constitution légale associée à la localisation du siège et à des activités
économiques réelles : le + exigeant
- La constitution et le siège réel

II) La preuve apportée par les Etats

Il faut prouver la consistance du siège et le TA va apprécier les preuves et il aura plus de
liberté pour apprécier la force probante. Il pourra écarter l’existence du siège si ce n’est pas
convainquant.
Exemple : CEAC c/ Monténégro du 26 juillet 2016 : une société se prétendait ressortissante
chypriote et à ce titre évoquait le TBI entre chypre et le Monténégro. La société invoquait
une atteinte à son investissement ; il contestait la qualité d’investisseur chypriote au motif
qu’elle ne serait pas une société chypriote.
Le TA n’a pas eu à trancher quant à la notion pertinente, pcq à l’examen des éléments, il a
estimé que la société ne disposait pas d’une nationalité chypre. Il a considéré que ct une
pure et simple boite aux lettres.
La difficulté que soulève cette sentence c’est la question de la légitimité pr un TA
d’apprécier la qualité de ressortissant d’un Etat. Est-ce qu’il peut légitimement affirmer
qu’une société immatriculée à chypre n’est pas chyprienne ? il n’affirme pas de manière
générale qu’elle n’est pas chyprienne, c’est une réponse fonctionnelle dans le domaine
limité du TBI.
La question peut se poser d’une possible désactivation du siège de la société par le TA :
deux signification :
- Hypothèse du renversement de la présomption de siège au lieu du siège statutaire
- La fictivité et l’abus
Lorsque le TA retient que la notion posée par le TBI est celle du siège réel, le TA va être libre
d’apprécier la réalité. Dans l’affaire Gaeta l’investisseur se prévalait de son immatriculation
au RCS français pr affirmer qu’il était une société française, le TA va accepter une
présomption du siège réel au lieu du siège statutaire mais il va ensuite considérer qu’au
regard des faits de l’espèce, il faut renverser la présomption. La société n’a pas son siège
réel en France.
Le TA examine les conditions posées par le droit français pr la qualification du siège réel et il
estime que ces faits se localisent hors de France. Donc la société n’est pas française.
Cela est très important pcq les investisseurs peuvent être tentés d’utiliser les TBI pour
opérer des manœuvres d’ingénierie statutaire pr rendre applicable un TBI via une simple
immatriculation.
Le deuxième cas c’est l’invocation de la fictivité et de l’abus, c’est ce qui a été mis en avant
dans l’affaire Venezuela c/ Gold Reserve, 7 février 2017 : le Venezuela contestait la
nationalité canadienne de l'investisseur. Il s’agissait de droit miniers attribués à des sociétés
locales vénézuélienne détenues par des sociétés américaines laquelle avait ensuite crée une
filiale au Canada. La filiale est devenue la société mère du groupe et donc P indirecte des
droits miniers. La société avait été constituée au Canada peut après l’entrée en vigueur du
traité Canada-Venezuela.
Le Venezuela va tenter de contester une situation abusive, fictive. Il conteste la qualité de
ressortissant canadien. Selon le TBI applicable, l’investisseur personne morale tt entreprise
incorporée ou constituée légalement au Canada qui est investie au Canada sans avoir la
nationalité vénézuélienne.
Ici, le TA a refusé d’examiner les liens réels entre l’investisseur et le Canada. Il n’y avait
aucun raison de faire des recherches supp pcq elle dit que l’entreprise doit être incorporée
ou légalement constituée et cela est suffisant au regard du TBI.
L’abus aurait été de constitué au Canada après la naissance du litige. Les TA
traditionnellement, exigent que la réunion des conditions d’application d‘un TBI soient
démontrées avant la naissance du litige. C’est une limite normal car défaut d’une condition
d’application.
Pr tenter de convaincre du bienfondé de sa position, il admet une limite mais elle n’a aucun
sens pcq elle n’est pas liée à l’abus, elle est normale. La CA de Paris a été saisie du
raisonnement du TA sur la compétence et elle est d’accord avec le TA, elle estime que le TBI
est clair, il requiert seulement la constitution, l’incorporation au Canada.
Deux limites : la fictivité de l’incorporation (exemple : ne pas avoir de bureau) ou l’existence
d’un abus de droit.
Ce qui a été retenu comme un abus de droit c’est l’idée qu’on va créer une société dans
l’Etat ou le TBI est en vigueur à un moment ou le litige était prévisible.
Quand une PM est un investisseur, els TA sont vigilants pcq il est facile de créer une société
pr bénéficier d’un TBI.
Section 3 : La nationalité d’une personne physique
A priori, il y a moins de risque de fictivité ou d’abus. Pour la nationalité des personnes
physiques, les chosent sont différentes.
I) Les pouvoirs des TA
On revient au traité entre la France et la Russie, art 1§2 : « est un investisseur tt personnes
physique qui possède la nationalité de l’une des parties contractantes et qui peut investir
conformément à la législation de cette partie contractante ». Pour être considéré comme un
investisseur française, il faut posséder la nationalité française.
Une personne physique se prévaut de la nationalité française, est ce qu’elle en dispose
véritablement ? on a l’affaire Pugachev c/ Russie du 18 juin 2020 : investisseur se prévalant
de sa nationalité pr agir contre l’Etat russe. Ct un oligarque russe qui avait une nationalité
française et la Russie disait que cette personne nt pas vrmt française, c’était un russe
agissant contre la Russie. Le TA estime que à priori c’est un investisseur française. Il invoque
l’acquisition de la nationalité française. La France a le pouv souverain de déterminer sa
nationalité et le TA a donc un pouv limité. Il ne peut examiner la question que sous l’angle
de la preuve d’une erreur matérielle évidente ou d’une fraude.
Le TA a donc le pouv de décider si le demandeur est bien français pr les besoins de
l’arbitrage. Il doit appliquer le droit français. Mais une fois qu’il a établi la consistance de sa
nationalité, le TA a le pouv d’apprécier la réalité de cette nationalité.
En l’espèce, il a démontré qu’il disposait des documents nécessaires délivrés par l’adm
française, il a expliqué le contexte dans lequel il a eu la nationalité. Et le TA note que les
tribunaux russes eux-mêmes dans certaines affaires ont admis la nationalité française de
l’investisseur.
Donc il y a un pallier extrêmement élevé pour remettre en cause l’attribution de la
nationalité par un Etat. Ici, la Russie n’a pas démontré qu’il y avait une erreur matérielle ou
fraude.
En réalité, les difficultés à l’heure actuelle se cristallise sur un point particulier qui est la
double nationalité.
II) La double nationalité
Il y a deux difficultés :
- Peut-on admettre qu’un double national agisse contre un Etat dont il est aussi le
ressortissant ? si la réponse est oui c’est possible la seconde question est :
- A quelle date apprécier l’acquisition de la nationalité et la réalisation de
l’investissement ?
Si on est russe, on est P d’un certain nb d’activités économiques qui sont des
investissements et par la suite on a la nationalité française, un litige né et on agit contre la
Russie.
La double nationalité des personnes physiques met en cause directement la raison d’être de
la protection internationale des investissements étrangers.
A) La possibilité d’agir contre l’un des Etat où on est ressortissant
L’Etat est confronté à une demande formée par l’un de ses nationaux. Cela met en cause la
logique de protection des investissements qui est liée à la condition des étrangers : on veut
protéger les étrangers. Elle est remise en cause quand l’Etat hôte fait face à son nationaux
même si c’est aussi le national d’un autre Etat.
Donc un national qui agit contre l’Etat en se prévalant d’un traité bilatéral de protection
des étrangers.
On va écarter la Convention de Washington pcq dans son art 25 elle écarte elle-même les
personnes physiques qui possèdent la nationalité de l’Etat contractant partie au différend.
Cela empêche la compétence du centre et du tribunal arbitral. Dans les traités de protection
des investissements, un investisseur personne physique qui agit contre l’Etat dont il a la
nationalité se prévaudra de l’arbitrage non CIRDI.
Affaire Serafin Garcia Armas c/ Venezuela : TBI entre l’Espagne et le Venezuela et on va
constater que les solutions sont diff avec un autre arrêt.
Les investisseurs prétendus étaient titulaires de la nationalité espagnol et vénézuélienne, le
TBI définit les investisseurs personnes physiques protégés comme ceux « qui ont la
nationalité d’une des parties contractantes en vertu de leurs lois nationales et qui réalisent
des investissements sur le territoire de l’autre partie contractante ».
Sentence rendue le 15 décembre 2014 : le TA a refusé d’ajouter au texte du TBI une
condition supplémentaire d’exclusion des doubles nationaux. Le Venezuela devant le TA a
objecté qu’il n’était pas concevable d’accueillir une demande formée par un vénézuélien
contre le Venezuela. Mais le TA a estimé que cette condition ne fait pas partie du TBI.
Il y a plusieurs interprétations possibles de la définition. Le Venezuela avait soulevé toute
une série d’arguments. Il s’appuyait sur la référence dans le TBI à l’arbitrage CIRDI et il
invoquait les termes d’un traité amical bilatéral lequel interdisait une personne physique
d’attraire son propre Etat devant une instance internationale. Il y avait aussi le principe de la
nationalité la plus effective et l’invocation du droit vénézuélien à la détermination de la
nationalité. Tous ces arguments ont été rejetés et ils ont été invoqués de nouveau devant la
CA de Paris.
Selon la CA de Paris dans un arrêt du 25 avril 2017, l’article qui définit les nationaux n’exclut
pas les binationaux du domaine de la protection. De plus, l’objet et le but du traité ne serait
que partiellement satisfait si les investissements binationaux étaient écartés.
Elle prend ensuite position sur l’argument tiré de la possibilité pr l’investisseur d’agir
devant le CIRDI. Le Venezuela invoquait le fait que le TBI invoquait le recours à l’arbitrage
CIRDI, or il est fermé au double nationaux qui agissent contre l’un des Etat de leur
nationalité donc le TBI ne peut pas être utilisé par les doubles nationaux. L’argument est
réversible, pcq le TBI prévoit que les investisseurs peuvent saisir un TA ad hoc et la aucune
interdiction. La CA comme le TA ont renversé l’argument du Venezuela, c’est un arbitrage
ad hoc.
Elle écarte aussi les règles d’interprétations posées sur la Convention de Vienne. Elle estime
que ces règles ne sont que supplétives et elles doivent être mises en œuvre que si les
termes du traité sont obscures ou ambigus et ce n’est pas le cas en l’espèce . Selon la Cour,
ce n’est pas le cas en l’espèce.
Quelques observations sur la décision de la CA :
- Cela parait contredire l’esprit de protection internationale des investissements
étrangers : ce régime entretient un lien avec la condition d'étranger, or aucun Etat ne
traite son national comme un étranger. Il n’est plus de protection diplomatique, mais
du contenu d’un traité, du droit conventionnel. Ce n’est pas pcq un principe existe
dans un secteur coutumier, que la même solution existe dans le droit des
investissements.
- On ne serait reproché à la CA de s’en tenir aux règles du TBI qui n’écarte pas la
double national. Certains traités ne tiennent compte que la nationalité effective et
dominante. L’Espagne et le Venezuela connaissent parfaitement la Conv de
Washington et donc qu’il est possible d’exclure les doubles nationaux et ils ne l’ont
pas fait donc il n’appartient pas au juge d’ajouter une condition qui n’apparait pas
alors qu’elle aurait pu y figurer.
Le Venezuela a conclu qq mois après, un traité avec le Canada qui exclut formellement les
binationaux.
Une fois cette admission des binationaux, on va voir que plus récemment des tendances
opposées ont fait jour dans la JP arbitrale. La double nationalité peut faire l’objet de
traitement distincts au sein des TBI mais si on reprend la première affaire, le TBI entre
l’Espagne et le Venezuela, le silence du traité est favorable à l’investisseur.
On va retrouver cela dans une affaire récente impliquant le TBI entre la France et le Sénégal,
CA de Paris, 12 octobre 2021, République du Sénégal : une sentence avait été rendue le 24
octobre 2019 qui avait admis la compétence du TA alors même que l’investisseur était
triple national, français, libanais, sénégalais. Il agissait contre le Sénégal en se prévalant de
sa nationalité française et le Sénégal invoquait la nationalité sénégalaise ou l’exclusion des
doubles nationaux. Le TBI définit les investisseurs comme les nationaux cad les personnes
physiques possédant la nationalité de l'une des parties contractantes.
Le tribunal avait admis sa compétence et condamné l’Etat pour violation du TBI. Devant la
CA de Paris, le Sénégal invoquait le principe coutumier de prohibition pr les binationaux
d’agir en justice contre l’Etat dont ils ont la nationalité.
La CA de Paris reprend la sentence et indique que le TA a refusé d’introduire dans le TBI
une distinction qui n’y figure pas et qui ne s’impose pas rationnellement. On ne veut pas
créer une catégorie à part des binationaux. Il n’y a pas de lacune dans le traité et donc
l’investisseur était bien français au sens du TBI. La CA approuve le raisonnement et estime
qu’au regard de la Conv de Vienne sur le droit des Traités, il n’y a pas à distinguer là où le
traité ne distingue pas « Le sens ordinaire des termes du traité interdit d’exclure les
binationaux sous peine d’ajouter une condition au traité ».
La CA note pour conclure « cette considération permet de protéger les très nombreux
investissements des binationaux franco-sénégalais ». La cour neutralise la référence dans le
traité à l’arbitrage CIRDI pcq l’investisseur a opté pr un arbitrage ad hoc.
Conclusion : Donc lorsque le traité ne prévoit pas de condition supplémentaire à la
nationalité, il n’y a pas à exclure les doubles nationaux.
Parfois, le texte du traité limite la nationalité invocable en reposant sur la nationalité
dominante et effective. Sentence rendue dans l’affaire Alberto Carrizosa Gelzis c/
Colombie, 7 mai 2021 : certains traités indiquent expressément qu’une personne physique
binationale sera considéré comme un citoyen de l’Etat de sa nationalité dominante et
effective. Ct un traité entre les EU et la Colombie qui définit l’investisseur en ajoutant « une
personne physique qui est un binational devra être considéré comme exclusivement un
citoyen de l’Etat de sa nationalité dominante et effective ».
Donc s’il est bi national, le TA doit démontrer qu’il est américain pcq s’il est colombien, il
n’est pas étranger et donc TA pas compétent. Le TA a recherché la nationalité
prédominante et il a conclu de manière factuelle que l’investisseur était en réalité
colombien (où il vit, sa famille, ses enfants sont scolarisés, ses impôts, vote ect). Il ne remet
pas en cause sa nationalité américaine mais au sens du TBI il est colombien.
On va voir que d’autres TA vont invoquer la nationalité dominante et effective en l’absence
de texte posant cette condition. C’est une condition très puissante pr les Etats pr écarter un
certains nb de binationaux et les TA vont chercher à étendre la portée de ce type de
condition.
Plus récemment, la tendance de la pratique arbitrale d’investissement s’est avérée
favorable aux Etats et défavorables aux investisseurs.
Sentence Rawat c/ Maurice, 6 avril 2018 : sentence sur la compétence, un investisseur se
prévalait de la nationalité française et avait attrait Maurice devant un tribunal ad hoc. Le TBI
entre la France et Maurice du 22 mars 1973 prévoit que sont protégés les investissements
appartenant aux ressortissants de l’un des Etats contractants sur le territoire de l’autre
Etat. Dans cette affaire, le TA avait estimé que même si la nationalité dominante et
effective de Monsieur Rawat était la nationalité mauricienne, ce constat était sans
pertinence en l’espèce, pcq le TBI exige seulement d’être titulaire de la nationalité française,
il n’y a pas d’exclusion express des doubles nationaux.
Ce TBI ne prévoit pas l’accès direct à l’arbitrage, il prévoit que « les accords relatifs aux
investissements à effectuer sur le territoire d’un Etat contractant par les ressortissants de
l’autre Etat contractant comporteront obligatoirement une clause prévoyant l’arbitrage
CIRDI ». Il n’y avait pas d’accord entre l’investisseur et l’Etat mais s’il y en avait eu un, la
seule voie prévue était l’arbitrage CIRDI et donc il aurait été exclu en tant que double
national. Le TA aligne la notion d’investisseur personne physique dans le TBI sur la notion
d’investisseur protégé par la Conv de Washington.
Donc même s’il y avait eu une clause, elle n’aurait pas pu profiter à ce double national,
Monsieur Rawat ne peut donc pas attraire Maurice.
Recours en annulation en Belgique qui a été rejeté. Selon le Tribunal Belge, juin 2021 : le
TBI en utilisant le terme ressortissant n’indiquait ni l’exclusion ni l’inclusion des
binationaux. Le tribunal examine les travaux lors de l’adoption de la loi d’approbation du
traité en France et ces débats parlementaires montrent que le TBI a pr vocation de
protéger les investissements étrangers en France et non pas les investissements
mauriciens à Maurice. Selon le T Belge, l’investissement fait par un double national sera
directement protégé en vertu du droit interne de l’Etat accueil, donc il sera protégé par le
droit mauricien.
Nouveau traité entre la France et Maurice en 2010 mais il n’a jamais été ratifié. Donc la
mention de l’arbitrage CIRDI va affecter la notion d’investisseur personne physique et
d’autres tribunaux arbitraux vont se servir de la même idée.
Affaire Manuel Garcia Armas c/ Venezuela, 13 décembre 2019 : il a ajouté la condition de la
nationalité dominante. Elle a tranché la même question que la question dans Serafin mais
elle a retenu une solution opposée alors que même affaire, même TBI. Le TA va écarter sa
compétence en raison de la prise en compte de la nationalité dominante vénézuélienne.
Ce TBI prévoit que l’investisseur personne physique est celui qui a la nationalité d’une des
parties contractantes et qui réalise des investissements sur le territoire de l’autre partie
contractante. Le TA recherche la teneur du droit national, il lui appartient de vérifier le
consentement des parties et la teneur du droit international. Le TA va aborder la règle
d’interprétation posée par l’article 31 de la Conv de Vienne. Il n’y a ni priorité ni hiérarchie
au sein de l’article 31 et pas de primauté accordée au sens littéral des termes du traité.
Selon le TA il y a matière à interprétation qq soit le sens littéral du traité. Le traité prend
une position intéressante pcq il estime que les Etats ont le pouv de conclure un traité
particulier qui écarte une règle de droit international général mais à 1 condition : cela
nécessite une formulation claire dans le traité qui soit contraire à la règle de droit
international générale. Donc toute dérogation doit être expresse.
Le TA va s’employer à donner corps à cette règle du droit international général pr constater
ensuite qu’il n’y a pas de dérogation expresse. Le TA opère une autre précision : selon lui,
l’état du droit international pertinent c’est l’état du droit en vigueur lors de la conclusion
du TBI (en l’espèce en 1995). Mais il a précisé auparavant qu’il en va autrement des règles
de protection substantielle pcq ces règles évoluent et on les apprécie à la date de la
violation étatique alléguée.
On explique par cette différence. Se fixer à la date de conclusion du TBI entrainera comme
csq que le droit international en 1995 n’admettait pas l’action des doubles nationaux
contre leur Etat.
3 solutions possibles :
- Eviction de toute responsabilité de l’Etat à l’égard de ses nationaux
- La protection offerte lorsque le binational n’a pas pour nationalité dominante celle
de l’Etat hôte
- L’absence de l’exclusion des binationaux
Le TA s’intéresse au droit de la protection diplomatique : l’exclusion de la protection des
binationaux contre l’un des Etats dont ils sont ressortissants : cette exclusion a été
reconnue dès l’origine dans le domaine de la protection des investissements avec la Conv de
Washington. Et l’Espagne et le V avaient pris position en faveur de cette exclusion dans les
négociations. Le TA invoque un traité multilatéral, or l’objectif est de montrer la teneur du
droit international général à laquelle on ne peut déroger que de façon express et la
référence à CIRDI n’est pas du droit international général.
Le TA considère néanmoins qu’il existerait une règle selon laquelle un binational peut parfois
agir contre l’Etat dont il est ressortissant à condition qu’il s’agisse de sa nationalité
dominante. Donc en 1995, l’état du droit c’est soit le principe de l’irresponsabilité totale de
l’Etat à l’égard de ses nationaux soit une possibilité limitée d’action si nationalité
dominante d’un autre Etat. Il a donc écarté la 3ème solution.
Le TA estime que la stipulation relative au règlement des différends, exprime une hiérarchie
des tribunaux au profit de l’arbitrage CIRDI. Dans le TBI, l’accès à l’arbitrage ad hoc n’est
disponible que si pr une raison quelconque l’accès à l’arbitrage CIRDI n’est pas disponible
ou si les parties en conviennent. Pr le TA l’arbitrage CIRDI est prioritaire, l’investisseur ne
peut donc utiliser l’arbitrage ad hoc que dans les cas où l’arbitrage CIRDI aurait été possible
mais pas disponible. Pr le TA « s’il n’est pas disponible » signifie que les Etats ne sont pas
parties à l’arbitrage CIRDI. S’ils sont parties, on doit aller devant l’arbitrage CIRDI.
A chaque fois que l’arbitrage CIRDI n’est pas disponible, l’investisseur peut bénéficier de
l’arbitrage ad hoc. Or il n’est pas ouvert si on est binational donc on a accès à l’arbitrage ad
hoc.
Le TA cite ensuite l’affaire Rawat selon laquelle dès lors qu’on fait référence à CIRDI dans un
TBI on exclut nécessairement les doubles nationaux. Le TA pose ensuite une autre règle
importante : selon lui, la déf de l’investisseur ne change pas selon le for utilisé. Cela veut
dire que l’investisseur protégé doit être défini de la même manière s’il utilise l’arbitrage
CIRDI ou ad hoc.
Limites du raisonnement : le TBI prévoit 3 fors (CIRDI, ad hoc et les tribunaux de l’Etat hôte)
et il est évident que les tribunaux vénézuéliens ne refuseront jamais de traiter un
vénézuélien avec une double nationalité comme un double vénézuélien.
Conclusion : le tribunal considère que le TBI incorpore le traitement des binationaux retenu
par le système CIRDI cad absence de responsabilité de l’Etat à l’égard de ses nationaux et la
nationalité dominante du demandeur est celle du Venezuela.
Plus récemment, un tribunal s’est appuyé sur le droit de la protection diplomatique, affaire
Fernando Fraiz Trapote c/ Venezuela, 31 janvier 2022 : TBI entre l’Espagne et le Venezuela,
le TA va estimer que l’article 31 de la Conv de Vienne ne permet pas de procéder à une
interprétation libérale, littérale qui irait à l’encontre des autres éléments que sont
l’interprétation de bonne foi, selon le contexte, l’objet et le but.
Par ailleurs, le TA indique devoir prendre en compte tt norme de droit international
pertinente applicable entre les parties. Il faut trouver une solution en harmonie avec le
droit international.
Il faut distinguer la nationalité des Etats contractants avec les Etats non contractants. Selon
le TA, après une analyse rigoureuse, constate que les termes du traité n’excluent pas les
binationaux. Le traité n’aborde pas la question des binationaux et donc le TA doit éclairer
ce silence.
Il va poser une première restriction : le terme national n’inclue pas nécessairement le
terme binational dans le contexte d’un traité international. Pour justifier son affirmation, le
TA invoque la convention de la Haye de 1930 sur les conflits de nationalité et l’article 25 de
la convention de CIRDI.
Limite à ce raisonnement : il est supposé chercher le droit international pertinent et en
réalité il utilise la Conv CIRDI.
Il constate ensuite la pratique des Etats : comme elle est variable et traité silencieux, le TA
va chercher à savoir si les deux pays ont chercher à protéger les binationaux. Le T note que
les investisseurs n’ont pu invoquer aucun traité offrant une protection aux binationaux.
Selon le TA cela ne correspondait pas à la pratique des Etats lors de la conclusion du TBI.
Ensuite, il examine les sentences arbitrales et il écarte l’idée selon laquelle il lui serait fait
interdiction d’ajouter une condition que le traité ne prévoit pas. Il estime qu’il lui incombe
d’interpréter le terme nationalité. Donc si il conclut que le mot national n’inclut pas les
binationaux, il n’ajoute pas au traité, il révèle le sens du traité.
Le TA aborde encore le contexte du TBI et il écarte l’idée que la référence à l’arbitrage
CIRDI serait déterminante (diff de Manuel Garcia Armas). Il écarte l’idée de hiérarchie.
Ce sont finalement les principes du droit international qui vont constituer l’élément le plus
important de la décision du tribunal. Pour le TA, le droit coutumier de la protection
diplomatique est jugé pertinent. En effet, les deux systèmes, protection diplomatique et
protection des investissements reposent sur le même critère : le rattachement à la
nationalité.
Le TA constate que les Etats sont libres de s’accorder pour déroger à la protection
diplomatique mais encore faut-il que le traité aborde la question de la binationalité. Donc il
faut une sorte de dérogation expresse. S’il n’y a pas de référence à la binationalité, il faut
appliquer les règles de la protection diplomatique.
Il refuse l’idée selon laquelle le TBI serait une règle spéciale dérogeant à la règle générale . Il
va achever son raisonnement en admettant le principe de la sélection de la nationalité
dominante et effective.
Le TA constate que son domaine n’est pas limité à la protection diplomatique pcq on
retrouve cet outils dans la Convention de la Haye et on retrouve le principe de non-
responsabilité dans la Conv CIRDI. La solution vaut-elle pour tout le domaine du droit
international ? ou ce n’est qu’une solution de principe dans le domaine de la protection
diplomatique ? Le TA ne démontre pas que la nationalité dominante et effective est la
solution du droit international général en tout domaine.
D’un point de vue pratique, dans les affaires Manuel Garcia Armas ou Fernando, les
binationaux sont donc moins bien protégés dans les rapports avec les Etats dont ils sont
ressortissants que dans les rapports avec les autres Etats. Ils sont donc encouragés à
investir dans des Etats liés par traité à l’un des Etats où ils sont ressortissants mais à
condition de ne pas posséder la nationalité du pays d’accueil. Si on est franco-sénégalais on
a intérêts à ne pas investir en France ou au Sénégal mais dans un pays lié avec la France ou le
Sénégal.
Finalement, au sens du TBI être binational équivaut à ne pas être un national du tout. Dès
lors que les Traités ont pour objet l’encouragement réciproque aux investissements, il serait
curieux pr ls Etats de se priver des investissements des binationaux mais il se trouve que
c’est la voie qu’on choisit les TA dans les affaires récentes.
B) La date pour apprécier l’acquisition de la nationalité
Donc la date d’appréciation de la réalisation de l’investissement : les deux sont liées.
Dans l’affaire Serafin Garcia Armas : le TA a admis l’action du double national et il a refusé
un argument du Venezuela que Serafin était devenu espagnol après avoir réalisé son
investissement au Venezuela. Donc il n’aurait pas réalisé d’investissement en tant
qu’espagnol, il a réalisé son investissement en tant que vénézuélien.
Donc à quelle date apprécier la nationalité ou la réalisation de l’investissement ? est ce qu’il
faut prendre en compte la nationalité à la date de réalisation de l’investissement ou à une
autre date ? Dans l’affaire Pugachev : le TA a écarté sa compétence ratione materiae (voir
ci-dessous). Dans l’affaire Serafin pcq la nationalité espagnol aurait dû exister au moment de
la réalisation de l’investissement et pas au moment de le naissance du litige. Pr apprécier les
conditions de la compétence du TA, les dates pertinentes sont : elles doivent exister au plus
tard à la naissance du litige et lors de l’introduction de l’instance. ici, le Venezuela remonte
dans le temps en disant qu’il faut rajouter la date de la réalisation de l’investissement.
Le TA avait écarté cette objection à sa compétence en estimant qu’il ne fallait retenir que les
dates du litige et l’introduction de l’instance. Opinion dissidente rédigée et le même
argument avait été amené devant la CA de Paris qui en 2017 : après avoir accepté la double
nationalité de l’investisseur et elle a repris d’une main ce qu’elle venait de donner. Elle a
autorisé l’accès à l’arbitrage au double national mais elle a estimé qu’à la date de
l’investissement, l’investisseur était vénézuélien donc TA pas compétent.
La CA de Paris s’appuie sur le TBI qui définit l’investissement comme tout type d’actif investi
par des investisseurs. Selon le terme ordinaire de ces termes, l’investissement n’est pas
seulement un actif détenu par un espagnol, c’est un actif investi par un espagnol. Ce qui
renvoie nécessairement à une condition de nationalité de l’investisseur à la date de
l’investissement.
Donc annulation partielle de la sentence en ce que le tribunal a fait une erreur sur une
partie des conditions de sa compétence.
La Cour de cass, arrêt du 13 février 2019 va casser l’arrêt de la CA sur l’annulation partielle
et non sur l’appréciation de la double nationalité. La CA a statué en disant que le TA a fait
des erreurs, mais il va pouvoir les reprendre ect. Mais la Cour de cass considère que pr que
le traité soit applicable, il faut réunir l’ensemble des conditions de compétence. Donc si
une erreur sur une condition de compétence, le TA n’est pas compétent. Elle nous apprend
rien en revanche sur l’interprétation du traité : rien sur la double nationalité ni sur la date
d’appréciation.
CA Paris, 3 juin 2020 : elle va réitérer son raisonnement sauf sur l’erreur quant à
l’annulation partielle : la double nationalité est admise, la date d’appréciation de la
nationalité est erronée mais la csq c’est l’annulation totale de la sentence.
On aurait pu lire le traité d’une autre manière comme protégeant les actifs détenus par un
ressortissant espagnol. En réponse à ces critiques, la CA note dans son arrêt, que la
condition de nationalité s’apprécie à la date de réalisation de l’investissement.
La même critique pouvait être formulée à l’encontre de l’arrêt de la CA en s’appuyant sur
certains éléments actifs considérés comme des investissements par le TBI. Dans son article
1, il liste les actifs constitutifs d’un investissement. Or dans cette liste, on trouve des choses
telle qu’une concession accordée par la loi. Alors qu’une concession ne s’investit pas donc
un élément au moins de la liste est tout à fait compatible avec l’idée qu’on peut détenir un
investissement mais sans l’investir. On peut donc détenir un investissement et on sera
protégé.
En 2020, elle a répondu et en disant que c’est une solution claire. Nouveau pourvoi, qui a
donné lieu à un arrêt du 1er décembre 2021 : la Cour de cass ne s’embarrasse pas de toutes
ces discussions, pr la CC la CA a ajouté une condition au traité qu’il ne prévoit pas, elle a
donc violé l’article 1520 alinéa 1 du CPC.
Pour la Cour de cass, la solution est cocasse, pcq il a ajouté une condition au traité en
l’interprétant. Cette condition n’existe pas et le TA était donc bien compétent. Le TA avait
rendu sa sentence finale en 2019, il avait constaté que la Cour de cass avait cassé et annulé
l’arrêt de la CA qui avait annulé sa sentence sur la compétence partiellement. Le Venezuela a
été condamné au profit des investisseurs.
Arrêt Pugachev, 18 juin 2020 : russe qui a obtenu la nationalité française, il a demandé au
tribunal arbitral CNUDCI la condamnation de la Russie. Le TA dans cette sentence a
considéré que Monsieur Pugachev était bien un ressortissant français. Le TA a estimé
ensuite l’investissement avait été réalisé par un ressortissant russe en Russie. Il s’est
appuyé sur l’opinion dissidente dans l’affaire Serafin et de l’arrêt de la CA de Paris rendu en
2017. Il a invoqué la condition de nationalité à la date de l’investissement. A qq mois près,
le TA aurait peut-être rendu une décision différente.
Filtre que certains Etats mettent en place pr éviter les comportements opportunistes
visant à bénéficier de la protection d’un traité : il s’agit de ce qu’on appelle la clause de
déni des avantages. C’est un ajout qui va contrebalancer le grand libéralisme qu’on trouve
dans les TBI. Il s’agit d’une clause qui prévoit que lorsque les Etats admettent une définition
large de l’extranéité de l’investisseur, ils vont vouloir éviter de donner un effet d’aubaine.
On veut éviter que l’entreprise d’un Etat Z mette en place une société dans l’Etat B afin
d’investir dans l’Etat A pr ensuite pouvoir bénéficier du TBI entre A et B.
En tant que société de l’Etat Z elle ne serait pas protégée, donc on va intercaler une société
dans l’Etat B qui va réaliser l’investissement. Lorsque la société n’a aucune activité réelle
dans l’Etat B, c’est une coquille vide et A pourrait vouloir éviter d’offrir une protection à une
société de l’Etat B qui n’a aucune véritable existence économique. Si on permet ce type de
montage, A va accepter rune protection bénéficiant aux sociétés z alors que les sociétés A ne
seraient pas protégées si elles investissent dans l’Etat Z. Donc on insère la clause de refus
des avantages dans le TBI.
Grâce à cette clause, les Etats se réservent le droit de modifier la portée de la protection
qui a été offerte trop généreusement. Cette stipulation va soulever des difficultés.
Exemple : l’article 17 du traité sur la charte des énergies stipule une clause de déni des
avantages.
Quelles difficultés particulières ? celle de la date à laquelle fixer le refus des avantages : si
on est investisseur on veut investir avec une certaine prévisibilité de la protection donc on
veut savoir si notre investissement bénéficie de la protection. Il faut qu’à ce moment-là,
l’Etat d’accueil invoque le déni des avantages en indiquant d’emblée qu’on a pas d’activité
réelle donc pas une société digne de protection.
Mais quand est-il du point de vue de l’Etat hôte ? mais il n’y a pas de contrôle préalable, pas
de déclaration obligatoire donc pas de rapport entre l’investisseur étranger et l’Etat. L’état
ignorera dans la plupart des cas que telle société réalise tel investissement ou que telle
activité est détenue par un investisseur étranger.
L’Etat prend connaissance de cet investissement au moment de la période de négociation
obligatoire. L’investisseur indique à l’Etat que telle mesure lui parait porter atteinte à son
investissement en rapport avec le TBI. L’état va répondre et même s’il maintient sa mesure,
cela donne naissance au litige. Donc l’Etat n’a connaissance de l’extranéité de l’investisseur
au moment où le litige est porté à sa connaissance.
Il est donc difficile de se voir interdire l’utilisation de la clause d déni des avantages au motif
qu’il ne l’a pas mis en place dès le départ alors qu’il n’avait pas connaissance de
l’investissement. Donc il peut invoquer la clause à tout moment jusqu’au moment de
l’arbitrage.
Sentence Guaracachi c/ Bolivie, 31 janvier 2014 : raisonnement favorable à l’Etat d’accueil.
Il faut la comparer avec la sentence Plama c/ Bulgarie rendue le 8 février 2005 sous l’empire
du traité de la Chartre de l’Energie. Le TA avait estimé que le refus du bénéfice de la
protection devait être exercé à l’encontre de l’investisseur visé. Le TA admet pour la
publicité du déni, une déclaration générale de l’Etat y compris une publication au JO.
Ce raisonnement a été écarté en 2014 dans l’arrêt Guaracachi : Bolivie invoquait la clause
dans le traité la liant aux USA. Deux conditions pr se voir refuser la protection : lorsque la
société est contrôlée par les nationaux d’un état tiers et si elle n’a aucune activité
commerciale substantielle sur le territoire de l’Etat où elle a été créée.
Une fois l’arbitrage formé, la Bolivie a refusé le bénéfice de la protection. Le TA a accepté
cette invocation du refus des avantages qui logiquement ne survient qu’une fois les
avantages invoqués par l’investisseur. Il n’y a rien de choquant à ce que l’Etat invoque la
clause de déni d’une manière efficace lors de l’arbitrage. cela correspond à la physionomie
des investissements étrangers actuels.

CHAPITRE 2 : L’INVESTISSEMENT

Section 1 : La notion d’investissement
I) Définition de l’investissement
Dans un TBI, de manière traditionnelle, on a une liste d’investissements qui commence par
un article 1er §1 « sont des investissements tous les avoirs investis sur le territoire ou dans la
zone maritime de l’autre partie contractante tels que biens, droits, et intérêts de toute
nature et plus particulièrement et non exclusivement : (la liste : biens meubles et immeubles
ect) ».
Cette liste, on voit qu’il n’y a pas de définition théorique/générale de l’investissement : il y a
tt une série d’illustrations non exhaustive de ce qui est considéré comme un investissement
au sens du traité. Il est seulement précisé, à la fin de l’article 1 §1 « les avoirs doivent être ou
avoir été investis conformément à la législation de la partie contractante avant ou après
l’entrée en vigueur du présent accord ».
Généralement, les TBI étendent leur protection dans le temps aux investissements réalisés
avant leur entrée en vigueur. Juste, il ne faut pas que le litige soit né avant l’entrée en
vigueur du TBI. Donc souvent les traités couvrent les investissements antérieurs sans
précision (parfois jusqu’à 50 ans ils sont couverts).
Hormis, cette exigence de respect de la législation, il n’y a pas de critères généraux pour
définir un investissement. Cette condition de légalité de l’investissement, c’est un élément
de recevabilité donc elle sera tranchée par le TA, pas une question qui affecte la
compétence.
C’est une notion économique : sur le plan économique, l’investissement est utilisé pr
mesurer les choses différentes notamment la notion d’investissement direct étranger cad la
part des investissements réalisée par un ressortissant d’un Etat dans un autre Etat avec
l’intention de gérer durablement cette opération par le biais de création d’une entreprise
par exemple. On a aussi la notion d’investissement portefeuille qui regroupe tout ce qui
n’est pas un investissement direct étranger.
Ce n’est pas l’approche des TBI, ils utilisent une définition juridique laquelle va conditionner
l’application de la protection offerte par le traité mais également elle va conditionner le
sort de la Conv de Washington de 1965.
II) La définition dans la Conv de Washington
Art 25 : la compétence du centre s’étend aux différents ordres juridiques entre un Etat
contractant et un ressortissant d’un autre Etat en relation directe avec un investissement.
Pourtant, rien dans la conv CIRDI ne définit la notion d’investissement. Les négociateurs
avaient proposé une définition et un premier projet mentionnait « toute contribution en
argent ou autres avoirs ayant une valeur économique effectuée pr une période indéfinie ou si
la période est précisée pour au moins 5 ans ».
Cette définition a été abandonnée et on a proposé une autre méthode : la méthode de la
liste mais la liste proposée était incomplète et elle risquait d’omettre des futurs
investissements non visés par la liste.
Donc deux camps se sont opposés lors de la négociation de la Conv :
- Ceux qui ne voulaient pas de définition
- Ceux qui voulaient une définition pr éviter que le CIRDI deviennent le centre de
protection de la propriété des étrangers et pas seulement des investissements
étrangers.
Finalement aucune déf n’a été adoptée et les négociateurs avaient conscience qu’en
l’absence de définition, il allait confier la charge de définir cette notion aux tribunaux
arbitraux. Elle a connu une évolution :
- La conv de 1965 manifeste une première conception subjective de l’investissement :
l’article 25 ne définit pas l’investissement, lors de cette adoption cette absence de
définition a été considérée comme peu gênante car les parties veilleraient à
définition l’investissement dans le contrat.
 - Emergence du consentement dissocié : puisque l’état défendeur ne contracte plus
nécessairement avec le demandeur, il ne donne plus son consentement à la
qualification de l’investissement.
- Même lorsque le consentement avait été donné par les deux parties, les arbitres ont
considéré qu’ils devaient établir eux-mêmes le respect des conditions posées par
l’article 25. Ils leur revient de vérifier la compétence du centre, leur compétence et
donc l’existence d’un investissement.
A partir de cette dernière période, on a dégagé 3 éléments caractéristiques de
l’investissement :
- L’existence d’un apport réalisé par l’investisseur dans l’état d’accueil : apport en
capital par exemple
- Il faut que l’investissement s’inscrive dans la durée : pas de définition universelle de
la durée
- L’investisseur doit subir le risque d’un aléa : risque qui peut conduire à l’échec et à la
perte pour l’investisseur
D’autres critères ont été mis en avant par d’autres TA, telle que la participation de
l’investissement au développement économique du pays. Cela soulève une difficulté pour
un TA : quel est l’état du dvpt économique du pays avant et après l’investissement ? quelle
est la contribution exacte ?
La XXX des conditions est favorable aux pays d’accueil. Les TA vont donc alterner avec les
différentes positions possibles : certains tentent de synthétiser les critères, mais les critères
sont mis en œuvre en gardant à l’esprit qu’aucun de ces critères n’apparaissent dans la
conv. Il n’y a pas de jurisprudence arbitrale, pas de précédent qui lierait un tribunal CIRDI.
La formulation la plus célèbre c’est le Test Salini : Salini c/ Maroc, 23 juillet 2001 : une
société étatique marocaine est chargé de la construction des autoroutes dans le pays, cette
société émet un appel d’offre et Salini dépose une offre pr construire une partie de
l’autoroute. Il obtient le marché, il constitue une société locale pr exécuter le contrat. Après
la conclusion, el paiement reçu par Salini est considéré comme inférieur au montant dû.
Litige devant le tribunal CIRDI sur le fondement du TBI entre le Maroc et l’Italie.
Est-ce que c’est un investissement ? le Maroc alléguait qu’il fallait opérer un double test :
montrer que le TBI est bien applicable + la Conv de Washington est bien applicable et
notamment l’article 25.
Pr le Maroc, il n’y avait pas d’investissement : utiliser la liste du TBI serait trop vague, donc il
faudrait lire le TBI en conjonction avec le droit marocain pcq il est précisé que
l’investissement doit être opéré conformément au droit local. Pr le Maroc, l’investissement
doit s’entendre au sens du droit marocain et cela serait une prestation de service.
Ce raisonnement est pas admissible pcq il y aurait une notion d’investissement marocain et
une notion d’investissement italien en Italie donc pas de commune volonté des Etats
concernant la notion d’investissement.
Le TA de CIRDI va admettre que sa compétence dépend du double test, ca ok pas de soucis.
Il faut un investissement au sens du TBI + au sens de la Conv. Pour le TBI cela est assez facile
pcq un droit contractuel à valeur économique est un investissement  donc ici c’est le cas,
c’est good pcq le droit d’être rémunéré pr construire une autoroute rentre dans cette
catégorie.
S’agissant de la réf au droit marocain, ce n’est pas un élément de définition de
l’investissement, c’est une condition de légalité de l’investissement. Dans l’affaire Salini, il
n’y a pas de violation du droit marocain.
Ensuite, concernant la conv CIRDI, il fallait déterminer la notion d’investissement au regard
de la conv de Washington. Il y avait une sentence qui avait traité cette question, 11 juillet
1997, Ferdax : la durée, l’apport, l’aléa et la contribution au dvpt économique :
- L’apport : le TA va aller au-delà de l’apport en capital pcq il inclut le savoir-faire,
l’équipement, le personnel qualifié mais aussi les prêts, les garanties donc toute sorte
d’apport en numéraire, en nature et en industrie
- La durée : entre 32 et 36 mois, il considère que cela correspond à la durée envisagée
par la doctrine cad entre 2 et 5 ans min
- Le risque : possibilité de mettre fin au contrat, d’imposer des modifications,
d’accroitre le cout du travail cad augmentation du salaire min sans que cela soit
compensé dans le contrat, les risques d’accidents, de dommages et les cas de force
majeure.
Donc ce contrat de construction était bien un investissement. Il achève son raisonnement en
disant que le contrat a contribué de manière certaine au dvpt économique du Maroc. Donc
on comprend que si on remplit les 3 premiers critères, on contribue systématiquement au
dvpt économique du pays.
III) Les rapports entre Conv de Washington et TBI
Affaire MHS c/ Malaisie, sentence CIRDI du 17 mai 2007 et décision ad hoc du 16 avril
2009 : naufrage en 1817 et dans les eaux malaisienne et il transportait de la porcelaine de
chine et il y a un investisseur britannique qui signe un contrat avec la Malaisie pr retrouver la
cargaison, l’analyser et vendre. Une partie du contrat disait que ca serait purement
scientifique, pas de découverte pas de rémunération. En cas de découverte, cela revient à
l’état qui paye une partie de la valeur à l’entreprise. Le prestataire devait être payée à la
meilleure valeur des biens. Après 4 ans de recherche, il trouve la cargaison et la vente était
de 3 millions de dollars. L’Etat n’a pas versé la totalité de la somme due et CIRDI et la TA
décline sa compétence pcq pas d’investissement.
Truc ad hoc pr annuler cette décision et le comité ad hoc statue de nouveau. Pour
l’investisseur l'investissement ct l'apport de ses fonds avec un risque d'échec (absence de
rémunération). Pour l'Etat le contrat avec un objectif culturel et scientifique et pas de dvpt
économique.
Pr le comité, le but de la conv est le dvpt économique : même si les critères du Salini test
sont vérifiés, le TA reste libre d’écarter la compétence. L’apport existe mais il est faible (ce
qui est discutable). La durée est de 4 ans ce qui correspond au Salini Test. Le risque existe
mais comme dans tout contrat commercial. Finalement l’arbitre dit qu’il n’y a pas de
contribution au dvpt économique.
Le comité va annuler la décision sur la compétence et va estimer que le TA a commis une
erreur, il a excédé ses pouvoirs : le contrat est un investissement au regard du TBI. Mais
qu’en est-il au regard de l’article 25 ? peut-il y avoir un investissement au sens du TBI qui ne
soit pas un investissement au sens de la Conv de Washington ? la particularité du TBI en
l’espèce c’est qu’il prévoyait uniquement l’arbitrage CIRDI et donc si c’est un investissement
au sens du TBI mais par l’article 25 il n’y a plus de protection de l’investissement.
Le comité se plonge dans les travaux préparatoires et il estime que rien n’empêche de
considérer dans l’article 25 la volonté des parties de donner au rapport juridique la
qualification d’investissement. Or les Etats se sont exprimés en concluant des milliers de TBI
qui incluent tous la liste ouverte. Plutôt que de se perdre ne conjecture sur le sens de
l’article 25, il faut utiliser les TBI pr déterminer le sens de la notion dans l’article 25.
Le comité remet donc en compte le double test (TBI + conv). On voit que l’affirmation du
double test n’est pas universel. D’autres tribunaux utilisent des raisonnements diff. Puisque
le TBI protège bien l’investissement, c’est le TBI qui est utilisé pr donner le sens de
l’investissement dans la conv.
D’autres tribunaux ont ajouté d’autres critères :
Exemple : la bonne foi, un investissement réalisé de bonne foi, Phénix c/ République
Tchèque, 30 juillet 2009 : le TA invoque la bonne foi
L’investisseur a rendu international un litige qui était purement interne. Le propriétaire
était devenu israélien et il utilise sa nationalité pr demander un arbitrage international donc
la bonne foi est un critère ajouté.
Romak c/Ouzbékistan, sentence ad hoc sous l’empire de CNUDCI, 29 novembre 2009 :
société suisse qui devait approvisionner Ouzbékistan en blé par des contrats conclus avec
les entités publiques de l’Etat : un contrat de vente et de coopération. Romak n’a pas
obtenu le paiement des ventes intervenues en 1996. La société introduit une procédure
arbitrale à Londres sur le fondement du contrat. La société obtient gain de cause, demande
d’annulation qui a été rejetée.
Mais la sentence a reçu l’exéquatur en France mais les sociétés n’y ont aucun actif. Romak
fait un arbitrage sur le fondement du TBI Suisse Ouzbékistan en disant mesures injustifiées
et discriminatoires par le refus d’exécution de la sentence arbitrale commerciale,
dépossession en raison du non-paiement.
Pas un arbitrage CIRDI donc seul le TBI compte mais il comporte des listes un peu four tout.
Il faut rechercher une définition conceptuelle de l’investissement donc invoquer le Salini Test
pr contrôler la liste. Les arbitres vont innover dans cette affaire : ils vont estimer qu’ils ne
sont pas liés par la liste pcq elle ne vise pas précisément la vente de marchandises. La liste
ne vaut pas définition.
Selon les arbitres, l’examen doit porter sur les sentences CIRDI. Si les Etats en général
utilisent un même terme dans 2 traités c’est qu’ils ont voulu lui donner le même sens donc
on va retrouver l’apport, la durée, le risque  le Salini Test. Donc il incorpore le Salini Test
pr déterminer leur compétence alors que ce n’est pas un arbitrage CIRDI.
Pr l’opération de vente de blé, il n’y a pas d’apport, pas de durée, et seulement un risque
d’inexécution comme pour tout contrat donc un risque purement commercial  ce n’est
pas un investissement.
Conclusion : Dans cette affaire, on voit une tendance des arbitres à ne pas laisser les listes
ouvertes des TBI transformer l’arbitrage d’investissement en un arbitrage droit de propriété.
Pr éviter cela, on réintroduit dans l’arbitrage ad hoc le Salini Test.
Donc difficulté qui n’a pas disparu. Affaire Komstroy c/ république de Moldavie : société
ukrainienne a conclu deux contrats de fourniture d’électricité, elle achetait de l’électricité à
une première société et la revendait à une autre société en Moldavie. Le second contrat
cette même société s’engageait à vendre de l’électricité dans les iles vierges. Des délais de
paiement étaient prévus et la société finit par disposer d’une créance de paiement sur
l’entreprise publique moldave. Un litige va intervenir entre la société et la Moldavie qui
aurait violé le traité sur la Charte de l’énergie applicable ne Ukraine et en Moldavie et
violation du TBI.
Par une sentence rendue en 2013, le TA se reconnait compétent mais seulement sur le
fondement du TCE, la Moldavie est condamnée à payer, elle forme un recours en
annulation devant la CA de Paris. La sentence est annulée en raison de l’incompétence du
tribunal (arrêt d’annulation rendu le 12 avril 2016). Au terme de l’article 1 §6 du TCE le
terme investissement désigne les créances liquides ou droits à prestation au titre d’un
contrat à valeur économique et associées à un investissement.
La définition écarte les seules créances liquides qui ne sont pas associées à un
investissement. La CA se penche sur la notion d’investissement. Dans le TCE il y a une partie
intitulée « promotion et protection des investissements » qui s’oppose à un titre appelé
« commerce ».
Le simple droit de créance qui n’est pas associé à une activité économique dans le secteur de
l’énergie ne peut pas être un investissement. La seule vente d’électricité n’est pas un
investissement.
Cour de cass, 28 mars 2018, 1ère civ : elle casse l’arrêt d’appel « les dispositions de ce traité
ne précise pas les critères caractérisant un investissement mais énumèrent seulement de
manière non limitative des actifs considérés comme des investissements ». Donc la CA a
ajouté une condition que le traité ne prévoit pas. On retrouve la position de la Cour de cass :
les juges français n’ont pas à ajouter des conditions au traité.
Visa important : l’article 1520 alinéa 1 et non pas l’article 1§6 du TCE.
C’est une solution de portée générale. On ajoute pas une condition que les parties n’ont pas
voulu. La Cour de cass casse donc l’arrêt d’appel, l’affaire est renvoyée devant la CA de
paris, 24 septembre 2019 : la CA choisit de poser une série des questions préjudicielles à la
CJUE pcq l’UE est partie à la Chartre.
Cela était problématique pcq l’Ukraine et la Moldavie : donc n’implique pas un état membre
donc litige extra européen mais le texte est un élément de l’ordre juridique de l’UE.
L’avocat général s’est penché sur la question, la créance liquide visée par l’article 1§6 selon
lui le Traité sur la chartre de l’énergie doit conduire à écarter la matière litigieuse de
l’investissement. Il veut confirmer son analyse en s’appuyant sur les enseignements de la
justice arbitrale dans le cadre de l’arbitrage CIRDI et c’est le test Salini qui est invoqué par
l’avocat général.
L’avocat général estime qu’il n’y a pas de notion d’investissement, il estime qu’il n’y a pas
de lien entre l’investissement et une activité économique au sein du traité sur la chartre de
l’énergie. La CJUE, 2 septembre 2021 va prendre position : le litige concerne des Etats tiers
certes, mais le juge français doit respecter le droit de l’UE et comme le droit est applicable,
le Cour de justice est compétente. Avant d’en venir à la notion d’investissement va
commencer à liquider le droit de mettre en œuvre le traité de la chartre de l’énergie dans les
rapports intra-européens. Elle estime que l’invocation de ce traité dans les rapports intra-
européens est contraire au droit de l’UE. Il reste applicable dans un rapport entre un état
membre et un état tiers -> donc ici ct possible.
Pr la notion d’investissement, il faut partir de l’article 1§6 mais il faut lier cet article à la
notion d’investissement cad à l’exercice d’une activité économique dans le secteur de
l’énergie. Donc savoir si la créance en cause relève de la notion d’investissement pr voir
ensuite si cet investissement est associé à une activité économique dans le secteur de
l’énergie. Il y a donc deux étapes et deux conditions cumulatives :
- Un avoir détenu contrôlé par un investisseur : pas de difficulté
- Un avoir qui doit comprendre au moins 1 élément de la liste figurant de ce texte :
elle l’admet
En revanche, elle estime que ce contrat d’achat vente électricité ne peut être considéré
comme ayant été conféré pr l’exercice d’une activité économique dans le secteur de
l’énergie donc pas d’investissement. Elle impose la distinction entre le commerce et
l’investissement donc le TA s’est déclaré à tort compétent et la sentence doit bien être
annulée.
IV) Le préinvestissement
A) Les sentences défavorable à cette notion
C’est une difficulté apparue plus récemment. C’est la question de savoir à partir de quel
moment une opération peut être considérée comme un investissement et donc être
protégé. On est dans la phase d’étude préalable, phase de développement, on a commencé
le marché mais on n’a pas encore commencé la réalisation et l’Etat décide de mettre fin au
projet (exemple : mettre au fin au projet Montagne d’or en Guyane).
Tant qu’il n’y a pas de commencement d’exploitation, si on dit que ce n’est pas un
investissement, les Etats sont libres de faire volteface.
Mihaly c/ Sri Lanka, sentence CIRDI du 15 mars 2002 : projet de production énergétique qui
n’a jamais vu le jour et l’investisseur soutenait que les activités faites pendant la phase
préalable étaient nécessaires. Et que ct des couts d’investissement. L’Etat ne contestait pas
en soit l’affirmation mais il affirmait qu’il fallait d’abord qu’il ait donné son consentement
pr recevoir et admettre l’investissement litigieux.
Or dans cette affaire, il avait retenu une entreprise parmi 25 mais il avait simplement émis
une lettre d’intention destinée à ce que cette société finalise son projet pr être
définitivement retenu comme opérateur. Dans cette lettre il n’y avait aucun engagement
définitif et aucun contrat n’a été conclu. L’opérateur n’a pas été retenu.
Dans cette affaire, le TA a écarté tout engagement contractuel entre les parties. L’état a pris
soin de souligner clairement que l’exclusivité attribuée à la société temporairement n’avait
pas créé d’obligation contractuelle. L’opérateur n’avait aucun droit et le TA dit que dans
d’autres circonstances, ce type de dépenses pourrait peut être qualifié d’investissement.
Notamment, si les négociations avaient été fructueuses, tt les sommes dépensées auraient
pu être considérées comme un investissement.
Cette sentence est défavorable à la protection des dépenses de préinvestissement.
Affaire Zhinvali, 24 janvier 2003 : projet énergétique, le demandeur a été écarté après 3 ans
de négociation, est ce que les couts de dvpt étaient des investissements ? le TA considère
que le droit local ne permet pas de recouvrer les couts de dvpt. Il n’y a pas de
consentement à ce que les couts de dvpt soient couverts, au contraire.
Il y a une évolution entre ces deux sentences pcq elle dérive vers l’exigence d’un
consentement étatique à voir certains types de préinvestissement à être traités comme un
investissement. Cela est bcp plus contestable.
On a une pratique arbitrale assez importante qui est défavorable à la notion de
préinvestissement (Affaire ACP Axos c/ Kosovo, 3 mai 2018 : défavorable)

B) Les sentences favorables à cette notion

PCGE Global c/ Turquie, 4 juin 2004 : le projet initial a été approuvé puis une augmentation
des couts a conduit l’investisseur a faire une révision du projet. Cette révision a été refusée,
certains éléments du projet manquaient encore et le TA a dit que la situation nt pas
comparable avec l’affaire Mihaly, un investissement existait. Un investisseur pouvait
demander à l’état un remboursement.
Contrat conclu et valable mais soumis à une série de conditions à remplir pr devenir
pleinement efficace notamment obtenir des permis, autorisations.
C’est l’argument environnemental qui peut être utilisé, détourné abusivement. Dans ce cas,
l’enjeu est important pcq si l’Etat n’est jamais responsable, ne doit jamais indemniser, et que
le projet s’arrête sans conséquence, cela n’est pas un encouragement à l’investissement.
Dans cette affaire, on a reconnu l’investissement.
Tribunal fédéral Suisse, 11 décembre 2018, Télécom c/ Inde : le TA a eu raison de retenir sa
compétence, il relève tous les éléments du projet d’investissement en matière de satellite 
investissement. La société n’obtient pas de licence et le projet s’arrête. Pour le tribunal
fédéral, la question de savoir si les activités n’ont pas dépassé le stade du
préinvestissement n’affecte pas la protection de l’investissement. Elle affectera la question
du quantum : du montant de la réparation. Même si le projet a été avorté, il y a bien eu un
investissement.
Section 2 : Les rapports entre le droit international des investissements et le droit de l’UE
I) La compétence arbitrale en matière d’investissement étranger dans les rapports
avec l’UE
Quel est l’état actuel des rapports entre le droit de l’Union et le droit de l’arbitrage
d’investissement ? l’affaire CJUE, Acmea c/ République Slovaque, 6 mars 2018 : la CJUE a
suivi les pas de la commission européenne depuis plus de 10 ans.
Depuis 2006, la commission européenne contestait la compétence des tribunaux arbitraux
pour connaitre les différends opposant un investisseur établis dans un EM avec un Etat
défendeur EM est fondé sur un traité international de protection des investisseurs. Elle a
soulevé l’incompatibilité de ce système avec le droit de l’UE.
L’entrée dans l’UE de nouveaux EM a fait apparaitre la figure des TBI devenus intra-
européens alors qu’au jour de leur conclusion ils étaient des traités EM-Etat tiers qui ne
soulevaient pas de difficulté. Ces traités n’ont pas été dénoncés lors de l’adhésion des
nouveaux EM donc ils sont restés en vigueur.
L’arbitrage d’investissement existe réellement au début des années 1990 mais il a fallu le
temps qu’on comprenne la puissance, l’intérêt de tous ces TBI pr qu’il prenne véritablement
son essor. On aboutit à une situation où le nombre de traités intra-européens augmentent.
La commission européenne a cherché à faire valoir son analyse dans une affaire Eastern
Sugar, 27 mars 2007 : investisseur néerlandais contre rep tchèque, la Commission a adressé
une lettre en soutien de l’Etat au TA pr souligner les obstacles à la soumission à l’arbitrage
de ce type de litige intra-européens.
Ensuite, elle a affirmé une incompatibilité de principe avec le droit de l’UE du recours à
l’arbitrage d’investissement fondé sur un TBI intra-européen : elle a exprimé sa position à
travers l’amicus curi (ami de la cour).
Mais les TA ont exprimé de manière systématique leur indifférence complète à l’égard des
arguments de la commission.
Affaire Acmea : assurance maladie privée, en 2004, la république slovaque accède à l’UE et
ouvre le marché national de l’assurance santé aux opérateurs aussi bien locaux qu’aux
européens.
Acmea établit une filiale locale pr offrir ses prestations dans le secteur. En 2006, l’état de la
Rép slovaque vient limiter, interdit la distribution des bénéfices résultant de cette activité.
Cela a été abrogé en 2011 mais Acmea estime avoir subi un préjudice qui la conduit à
introduire une demande d’arbitrage contre l’Etat sur le fondement du TBI Slovaquie, Pays-
Bas.
L’état a invoqué l’incompatibilité de l’arbitrage avec le droit de l’Union devient le TA. En
2010, il a rendu une sentence partielle affirmant sa compétence. Le TA avait son siège en
Allemagne et la première sentence a fait l’objet des voies de recours mais sans succès. L’Etat
slovaque a été condamné à indemniser Acmea.
Recours en annulation contre la sentence, l’affaire est remontée jusqu’à la Cour suprême
allemande qui a posé 3 questions préjudicielles à la Cour de justice : la question était celle
de la comptabilité de l’article 8 du TBI prévoyant le recours à l’arbitrage avec 3 dispositions
du traités du fonctionnement de l’UE :
- Art 344 interdisant aux Etats de soumettre leurs différends relatifs à
l’interprétation des traités à un mode de règlement non prévu par les traités
- Art 267 fixant la compétence préjudicielle de la Cour de justice
- Art 18 interdisant les discriminations en raison de la nationalité
En réalité, le droit de l’Union est omniprésent dans un rapport intra-européens, les grandes
libertés sont nécessairement concernées. Comme le droit de l’UE est concerné, il faut que la
Cour de justice puisse se prononcer sur l’interprétation du droit de l’Union. Or les
tribunaux arbitraux ne sont pas des juridictions des EM même lorsqu’ils fondent leur
compétence sur un TBI des EM, un TA reste composé de personnes privées. Ce TA ne peut
pas poser de questions préjudicielles.
De plus, rien ne garantit que la procédure qui va être mise en œuvre donnera l’occasion au
TA de poser une question préjudicielle. Le TA CIRDI qui n’aura pas de siège ou le tribunal ad
hoc avec un siège hors de l’UE  pas de question préjudicielle. Il n’est pas certain qu’un juge
des EM soit saisi s’il y a un recours en annulation si le siège n’est pas au sein de l’UE.
Mais le soucis c’est que le litige concerne le droit de l’UE, il est inacceptable que la CJUE ne
puisse pas se prononcer sur l’interprétation du droit de l’Union. La CJUE va utiliser cet
argument dans un cas précisément où il ne joue pas car la CJUE est saisie sur le fondement
d’une question préjudicielle posée par un EM.
Le pb ici c’est que dans une situation intra-européenne, deux EM s’appuie sur le droit
international public plutôt que sur le droit de l’UE. Ce qui est inacceptable pour la CJUE
c’est pas tellement l’arbitrage c’est l’irruption d’un ensemble normatif droit international
qu’elle ne contrôle pas, qu’elle ne peut pas interpréter de manière uniforme.
Dans cette affaire, l’avocat général avait proposé de déroger à l’analyse traditionnelle selon
laquelle les TA ne peuvent pas poser de questions préjudicielles. L’avocat général Wathelet
dans ses conclusions, avait proposé qu’un TA constitué sur le fondement d’un TBI intra-
européen devait être réputé juridiction de chacun des états partis au TBI et donc cela
l’aurait obligé à soumettre une question préjudicielle comme n’importe quelle juridiction
étatique  moyen de sauver les TBI intra-européens.
Mais solution inacceptable. Elle va affirmer que la préservation de l’autonomie de l’ordre
juridique de l'union a été confié au système juridictionnel destiné à assurer la cohérence et
l’unité dans l’interprétation du droit de l’Union dont la clé de voute c’est le renvoi
préjudiciel. Ce qui va à l’encontre de cette clé de voute porte atteinte à l’ordre juridique de
l’Union. Le droit international conventionnel ne peut pas porter atteinte au droit de
l’Union dans un rapport intra-européen.
Le droit de l’Union fait parti intégrante du droit des EM. L’application par un TA ne peut
jamais être écarté donc l’interprétation du droit de l’Union est toujours une possibilité.
Le recours à l’arbitrage ne vaut que pr le recours face à un état tiers mais pr les EM c’est une
obligation de prendre en compte l’UE. Protéger l’ordre juridique de l’UE c’est l’expression du
devoir de loyauté des Etats envers le droit de l’Union donc neutralisation du recours à
l’arbitrage d’investissement  c’est la solution que préconise l’UE.
La commission a lancé les hostilités pr avoir la dénonciation de tous les TBI intra-européens
et les hostilités ont été poursuivies pr neutraliser le traité sur le chartre de l’énergie dans
les rapports intra-européens.
II) Les rapports entre le droit international des investissements et le droit
substantiel européen : le traitement juste et équitable et …
A) La solution posée par l’arrêt Achmea
L’objectif est pour la Cour de justice et les EM est d’éliminer l’arbitrage d’investissement
dans les rapports intra-européens. Cela a été atteint grâce à plusieurs arrêts de la CJUE
mais aussi grâce à un traité multilatéral.
Le pb est apparu lorsque l’UE s’est élargie : à la fin des années 1990, lorsque les discussions
relatives à l’élargissement de l’UE, la commission encourageait, les Etats à l’est de l’Europe
candidat à l’accession, à conclure des traités de protection de l’investissement avec les EM
de l’Union. Certains traités ont été conclu entre ce qui était à l’époque des états tiers et des
EM et une vague d’élargissement a eu lieu en 2004 qui a conduit à ce que des traités extra-
européen sont devenus des traités intra-européens. C’est donc devenu un outils de droit
international public dans des rapports intra-européen.
Deux EM de l’Union peuvent-ils prévoir dans un traité bilatéral qu’un litige relatif à
l’investissement opéré sur le territoire de l’un deux par un ressortissant de l’autre sera
tranché par un tribunal arbitral ? c’est une question considérable pr les investisseurs sur le
territoire européen. Notamment, en raison de la structuration des investissements qui n’est
pas sans lien avec des questions fiscales. Un certains nb d’investissement ont été structurés
en passant par les Pays-Bas pr bénéficier de trucs fiscaux avantageux. Des investissements
intra-européens sont fait en transitant par des états fiscalement avantageux.
Les traités de protection des investissements offrent aux investisseurs étrangers des
standards de contrôle des mesures étatiques qui ne sont pas les mêmes que ceux mis en
œuvre par les tribunaux de l’état en question.
Si un investisseur bénéficie d’une protection en droit international, le résultat sera sans
doute différent que celui qu’il bénéficiera dans le droit interne de l’Etat d’accueil donc
mettre fin à la protection dans les rapports intra-européen c’est porter atteinte à la
protection que les investisseurs étrangers pouvaient penser prétendre.
CJUE, Achmea du 6 mars 2018 : cet arrêt a donné l’occasion à la CJUE à partir d’un traité
particulier de prendre une position de principe sur l’invalidité du recours à l’arbitrage dans
les rapports intra-européen.
Cela va être confirmé dans un arrêt CJUE, 26 octobre 2021, Pologne c/ PL holding.
Qq jours auparavant, l’extension de la solution Achmea au traité sur la chartre de l’énergie
dans l’affaire Komstroy c/ Moldavie, 2 septembre 2021.
La commission européenne avait fait valoir sa position dès le début des années 2000
consistant à dire que dans les rapports intra-européen, c’est le droit européen qui doit
s’appliquer. Pas de raison de faire jouer un traité bilatéral, un traité de DIP dans ces
hypothèses.
On va commencer par l’arrêt Achmea : privatisation du secteur de la santé et l’Etat slovaque
avait fait machine arrière. Achmea avait fait une demande d’arbitrage sur le fondement de
l’article 8 du TBI. Cela avait été contesté par l’Etat. La sentence a été prononcée en
Allemagne et a condamné l’état slovaque. Recours en annulation, et le tribunal a posé une
question préjudicielle à la CJUE.
La question préjudicielle s’interrogeait sur certaines dispositions du Traité sur le
fonctionnement de l'UE. On va tirer profit des articles 344 et 417 : la CJUE va souligner l’idée
d’autonomie de l’ordre juridique européen : cela va être pour la CJUE l’outil principal qui va
lui permettre de neutraliser, de rendre invalide, l’invocation d’un TBI entre EM.
Pr parvenir à cette solution, la CJUE va laisser de cote la proposition qui avait été faite par
l’avocat général qui avait cherché à concilier le droit de l’Union et l’arbitrage
d’investissement. Cette solution ne satisfait pas entièrement l’objectif de la Cour. Cette
proposition de l’avocat général ct de faire des tribunaux arbitraux des juges des EM : il
s’agit de dire qu’un TA siégeant dans un litige sur le fondement d’un traité entre les Pays-Bas
et la Slovaquie pourrait être considéré à la fois comme un juge néerlandais et slovaque.
Alors que les arbitres ne sont pas considérés comme des juridictions, par exception, eu
égard au fondement du droit international public, au fondement obligatoire du recours à
l’arbitrage, on pourrait considérer le TA comme une juridiction des deux EM.
Le pb essentiel est de savoir si le TA est lié ou pas par le droit de l’UE. S’il est lié par ce droit
de l’UE, l’interprétation préjudicielle donnée par la CJUE s’impose à lui en ce qu’il met en
œuvre le droit de l’Union. Le soucis c’est que le TA n’est pas une juridiction d’un EM donc il
ne peut pas poser de question préjudicielle. Malgré une difficulté d’interprétation qu’il
rencontrerait, le TA ne pourrait pas solliciter la CJUE.
L’avocat général voulait contourner cette difficulté et donc de considérer les TA comme des
juridictions des EM. La, ils pourraient poser des questions préjudicielles et être liés aux
jugements préjudiciels rendus par la CJUE.
L’avocat général a parfaitement conscience du risque qu'il pèse sur l’arbitrage
d’investissement : il peut être ad hoc ou CIRDI, s’il est CIRDI le contrôle de la sentence est
réservé au comité ad hoc de CIRDI.
Pr les sentences ad hoc, le TA aura un siège mais ce siège peut être fixé au Canada, même
dans un arbitrage intra-européen. Donc le recours en annulation pourra être présenté à un
juge extra-européen.
Pr finir, l’exéquatur de la sentence : le défendeur à l’exéquatur c’est presque toujours un
Etat et il peut disposer d’actifs en dehors de l’Union. L’avocat général a donc conscience
que les modes usuels de contrôle des sentences ne suffiront pas à assurer la pleine
application du droit de l’Union. Plutôt que d’attendre la fin du processus (prononcé et
contrôle) l’avocat propose d’intégrer le droit de l’Union au sein même du TA, en faisant des
arbitres des juges étatiques.
Cela est antinomique à ce qu’est l’arbitrage d’investissement : il vise à se libérer des
juridictions des Etats et du droit de l’Etat. L’objectif de la protection international des
investissement c’est bien de sortir du système étatique. Or en faisant des arbitres des juges
des EM on en fait une pièce du système juridique de l’Etat hôte de l’investissement .
L’arbitre redevient un juge national dans le but de le soumettre au droit national et donc au
droit de l’Union. C’est donc incompatible avec la raison d’être de l’arbitrage
d’investissement.
On a donc un contresens fondamental dont l’objectif était de sauver l’arbitrage
d’investissement intra-européen. L’avocat général avait compris que si on trouvait pas un
moyen d’imposer le droit de l’Union à l’arbitrage d’investissement, il n’y aurait plus du tout
d’arbitrage d’investissement dans les relations intra-européennes.
La CJUE dans l’arrêt Achmea met en exergue l’autonomie du système juridique de l’Union
dont la cour assure le respect. Le principe est inscrit à l’article 344 du TFUE. Cela la Cour, cet
article garantit que les Etats s’interdisent de soumettre leur différend à d’autres
mécanismes que ceux prévus par les traités. Au-delà, pr préserver l’autonomie de l’ordre
juridique de l’Union, les traités ont créé un système juridictionnel pr assurer la cohérence et
l’unité dans l’interprétation du droit de l’U. La clé de voute de tout ce système c’est le
renvoi préjudicielle. Un TA dont la compétence est fondée sur un TBI intra-européen devra
tenir compte du droit en vigueur dans l’Etat contractant concerné. Or le droit de l’union fait
partie intégrante du droit des EM.
Que le traité bilatéral prévoit l’application du droit interne ou pas, on ne peut pas trancher
un litige lié à une mesure étatique sans prendre en compte le droit de cet état, le droit de
cet état étant aussi le droit de l’union. Donc il est omniprésent dans les litiges intra-
européens d’investissement. Il faut donc en assurer le respect. Or la cour constate que le
système existant ne garantit aucunement le contrôle du respect du droit de l’Union.
Certes dans certains circonstances, un juge d’un EM pourra poser une question
préjudicielle : si le siège de l’arbitrage est dans l’Union (comme dans l’affaire Achmea).
Mais s’il n’y a pas de siège (CIRDI) ou si le siège est hors de l’Union et pas d’exéquatur, il n’y
aura pas de possibilité de question préjudicielle.
Pr la CJUE, il n’est pas acceptable que ce type de litige soit tranché d’une manière qu’il ne
garantisse pas la pleine efficacité du droit de l’Union. Donc l’article 8 qui permet le recours à
l’arbitrage est contraire aux deux articles du TFUE.
B) Appréciation critique de la solution
Le recours à l’article 267 qui se borgne à fixer les conditions du renvoi préjudiciel. Il est
difficile de voir comment il peut entrainer l’invalidité du recours à l’arbitrage. En réalité, il est
appendice qui soutient le fondement textuel principal : art 344 du TFUE qui interdit de
soumettre à d’autres instances le litige qui survient entre EM.
La CJUE a été conduite à déformer les textes qu’elle a visé afin de pouvoir assoir son rôle de
gardien de l’autonomie de l’ordre juridique communautaire.
L’écueil principal c’est l’absence de certitude d’un contrôle du droit de l’UE sera exercé
durant l’instance arbitrale ou à l’égard de la sanction arbitrale. Ces traités bilatéraux sont des
actes de DIP conclus entre EM qui vont donc avoir pr effet de retirer au système
juridictionnel de l’Union une part des litiges qui peuvent être très importants. Ces litiges vont
échapper à la CJUE.
Un ordre juridique qui se conçoit comme autonome ne peut pas accepter cette solution, il
ne peut pas accepter qu’un corps étranger (le droit international) conduise à lui retirer une
part de sa compétence.
Le pb n’est pas tellement la compétence des TA mais l’irruption du DIP dans la sphère de
compétence exclusive du droit de l’Union.
Les EM vont conclure un traité pr dénoncer tous les TBI intra-européen. Il ressort de l’arrêt
Achmea que c’est le recours à l’arbitrage qui est contraire au droit de l’union. N’aurait-il pas
été possible de prévoir que les investisseurs pouvaient se prévaloir des traités devant les
juridictions étatiques ? donc invoquer les standards de protection devant les juges
slovaques. Le pb c’est moins l’arbitrage que le rôle du DIP.

C) La portée de cet arrêt

La question s’est posée, est ce que cet arrêt ne vaut que pr un seul TBI ou une portée plus
générale ? certains commentateurs ont estimé que le traité dans l’affaire Achmea était très
spécifique pcq il prévoyait explicitement l’application du droit de l’Etat hôte. Mais en réalité,
la référence à l’autonomie de l’ordre juridique européen par la CJUE permettait dès 2018
d’être certain de la généralité de la solution. Ct tous les TBI qui étaient visés.
Est-ce que cela vaut que pour les TBI ou aussi sur la chartre de l’énergie ? le traité sur la
chartre de l’énergie a été signé par tous les EM mais aussi des Etats tiers et également par
l’UE. Il lie tous les EM (sauf Italie) et l’UE. Depuis l’origine, la commission affirmait que le TCE
ne pouvait pas jouer dans les rapports intra-européens. Elle invoquait une clause de
déconnexion implicite ce qui signifie qu’il y aurait une clause rendant inapplicable le traité
dans les rapports intra-européen.
La CJUE a accepté cette idée d’une inapplicabilité du TCE dans les rapports intra-européens.
Plus aucun TBI ne peut donc jouer dans les rapports intra-européen, qu’il soit bilatéral ou
multilatéral.
D) Les suites de cet arrêt
Les EM ont rendu public les déclarations relatives aux conséquences juridiques de l’arrêt
Achmea. Toutes les clauses relatives à l’arbitrage dans les TBI intra-européens sont
contraires.
Cela est incompatible avec les traités de l’Union dans les affaires intra-européennes. Les
mesures annoncées dans ces déclarations :
- Les EM doivent informer les TA des conséquences de l’arrêt Achmea dans les
affaires pendantes.
- L’Etat défendeur devra se prévaloir de l’incompétence arbitrale devant les
tribunaux de tous les états y compris les Etats tiers.
- Aucune nouvelle procédure d’arbitrage ne devra être introduite
- Les Etats annonçaient la résiliation de tous les TBI intra-européen avant le 6
décembre 2019.
- S’agissant des sentences déjà rendues, elles ne devaient pas être contestées
Ct la déclaration du 15 janvier de la majorité des EM, le 16 janvier, 5 Etats ont adopté une
déclaration différente selon laquelle l’arrêt Achmea était silencieux à propos du TCE. Donc
s’annonçait déjà à travers cette déclaration la suite des événements.
Les suites de l’arrêt Achmea va être différentes selon du pdv des TA ou des EM :
- TA : la conséquence a été quasiment nulle
- Des Etats : ils vont adoptés un traité international pr mettre fin

1) L’attitude des TA
Les investisseurs n’ont pas cessé d’introduire des demandes d’arbitrage intra-européenne.
Bcp sur le fondement du TCE mais aussi sur le fondement des TBI.
Les sentences sur la compétence rendues après l’arrêt Achmea, les objections sur la
compétence arbitrale ont été rejetées. Les TA ont considéré que le TFUE n’avait pas le
même objet qu’un TBI. Il n’offre pas les mêmes voies de droit qu’un TBI.
De plus, le TBI ne sert pas à instituer un tribunal ayant vocation à appliquer le droit de l’UE.
Il n’y a pas de conflit.
Micoula c/ Romanie, 5 mars 2020 : le TA écarte les objections sur sa compétence
Marfin c. Chypre, 26 juillet 2018 : le TA constate simplement que l’arrêt Achmea n’a pas
pris position sur la sortie de vigueur du traité en droit international public. Les Etats
n’ayant pas dénoncé le TBI le tribunal estime qu’il n’y a pas de raison de refuser
l’application du TBI.
WVA Investment, 15 mai 2019 : le TA refuse tout pertinence à l’arrêt Achmea mais avec
une argumentation qui donne raison à la CJUE. Il constate que le siège de l’arbitrage est en
Suisse et que ce siège prive de toute pertinence les arguments tirés du droit de l’union. Le
TA s’appuie seulement sur l’arbitrabilité objective du litige : la réponse est oui en droit
suisse de l’arbitrage.
Donc sens favorable à la compétence arbitrale. La position des TA tranche avec celle des
Etats.
2) Les Etats membres
Le traité multilatéral a été adopté le 5 mai 2020 publié au JO le 29 mai 2020 : terminaison
des TBI entre EM.
Le point de départ c’est la contrariété au droit de l’Union des clauses d’arbitrage du TBI.
Dès lors que l’Etat est EM de l’Union il devient impossible d’appliquer la clause d’arbitrage.
Les TA sont donc incompétents qq soit le type d’arbitrage.
Les Etats réservent pr plus tard le sort du TCE.
Ce traité renvoie en annexe tous les TBI qui sont dénoncés mais les Etats ont conscience du
risque engendré par la clause dite de survie des engagements : clause qui prévoit qu’en cas
de dénonciation du TBI les engagements pris par les Etats vont survivre pendant la durée
déterminée.
Cela n’est pas compatible avec la décision Achmea, donc les Etats vont décider dans l’accord
multilatéral que la clause inapplicable ne l’est pas d’avantage sur la clause de survie des
engagements. Les Etats ont précisé que la clause de survie n’a aucune pertinence.
Donc ce traité met fin aussi aux clauses de survie.
Les EM ont donc réglé le sort des traités intra-européen. Mais il fallait régler le sort des
procédures arbitrages. Ils ont distingué le passé, présent, futur :
- Le passé : le TBI ne doit pas affecter les procédures arbitrales achevées cad qui a pris
fin soit par une transaction soit pas une sentence finale avant le 6 mars 2018, date à
laquelle la sentence a été exécutée ou annulée. Il s’agit de ne pas remettre en cause
tous les arbitrages qui ont déjà été achevés.
- Le présent : les Etats vont donc s’intéresser aux procédures qui sont en cours ou aux
procédures futures. Pr les procédures en cours (celles qui ont été introduites après
 l’arrêt Achmea et les procédures pendantes), les Etats vont mettre en place (art 1-5
du traité) un régime d’information sur les csq de l’arrêt : l’Etat doit informer le TA,
l’investisseur sur les csq de cet arrêt. Il doit se prévaloir de l’arrêt et du traité
multilatéral devant tt les juridictions y compris des Etats tiers. C’est une obligation pr
l’Etat de faire respecter cet arrêt et le traité. Il est prévu la mise en place d’un
dialogue structure : l’investisseur demandera à l’Etat de tenter une transaction mais
soumise à des conditions strictes :
o Si aucune sentence n’a été rendue : l’investisseur doit demander la
suspension de la procédure
o Si sentence rendue mais pas encore exécutée : l’investisseur s’engage à
s’abstenir d’entamer toute procédure d’exécution devant le juge étatique
o Si procédure d’exequatur en cours : il doit en demander la suspension
Donc pr pouvoir demander à l’EM de conclure une transaction c’est de montrer sa
bonne volonté en suspendant tt procédure.
La deuxième condition c’est qu’il ne peut pas s’écouler plus de 6 mois entre la fin du
TBO et la demande de transaction. On voulait convaincre les investisseurs d’agir très
vite.
Enfin, les parties au litige devront tenir compte des décisions adoptées par les
juridictions étatiques, par la CJUE ou par la commission elle-même. Selon l’article
9§3 du traité multilatéral :
o Si la CJUE ou une juridiction nationale a déterminé que la mesure étatique
viole le droit de l’Union, dans ce cas, l’investisseur aura le droit de voir une
transaction conclue avec l’Etat. Mais, le pb de cette règle c’est qu’elle ne
concerne que la violation du droit de l’Union et pas la violation du TBI.
L’investisseur invoquait la violation du TBI et cette violation disparait.
o Le traité multilatéral prévoit également le cas d’interdiction de recourir à une
transaction quand la mesure étatique a été jugée conforme au droit de l’U.
o Lorsqu’une procédure de conformité du droit de l’U est pendante, la
négociation d’une transaction doit être suspendue dans l’attente de la
décision.
Donc le recours à la transaction n’est justifiée que si on est en mesure d’invoquer une
violation de l’Union alors que le point de départ c’est la violation de l’engagement de
l’Etat dans un traité. Cela disparait et sont remplacés par le droit de l’U.
L’accord introduit aussi la présence d’un tiers qui devra aider à négocier une
transaction et ne doit pas s’étendre sur une durée de plus de 11 mois.
Enfin l’article 10 de l’accord règle l’accès des investisseurs aux tribunaux nationaux des EM.
L’objectif est d’inciter les investisseurs à chercher réparation devant les tribunaux de l’Etat
ayant édicté la mesure. Pr cela, l’accord multilatéral écarte l’obstacle de l’expiration des
délais encadrant l’action en justice. Plus précisément, ces délais ne commencent qu’à courir
qu’à compter du jour où l’investisseur a les conditions pr accéder aux tribunaux
nationaux : Il doit renoncer à tous ces droits tirés du TBI :
- Il doit renoncer à toutes sentences rendues à son profit
- A ne pas engager un nouvel arbitrage
 - Pas de transaction
Dans ce cas, l’investisseur pourra invoquer la violation du droit de l’U et du droit Etat hôte
mais pas invoquer le TBI.
Les TBI prennent fin avec effet immédiat ce qui pourra soulever la question de la protection
des droits de l’investisseur sur le fondement du droit au respect des biens sur le fondement
de la CSEDH.
Le sort du TCE : la commission et la majorité des EM ont considéré que l’arrêt Achmea devait
également s’appliquait au TCE. Mais, en raison du silence de l’arrêt Achmea et de l’hostilité
de 5 EM, le traité multilatéral ne s’applique pas au TCE.
Dès l’arrêt Achmea on pouvait se poser la question de si le TCE allait être conservé. Mais il y
avait une indication assez claire de la CJUE : même lorsque l’Union signe un traité qui donne
compétence à une juridiction pr interpréter et appliquer ce traité, cette conformité n’existe
qu’à une condition : pourvu que l’autonomie de l’U et de son ordre juridique est respectée.
Certes l’U a signé le TCE mais ce qui importe c’est la préservation de l’autonomie de l’ordre
juridique européen. C’est ce qu’il s’est produit avec les arrêts dans l’affaire Komstroy : la CA
avait pris une solution défavorable à l’existence d’un investissement. La CA saisie de
nouveau a posé des questions préjudicielles qui n’avaient rien à voir avec la validité du
recours à l’arbitrage. Néanmoins, la CJUE a estimé nécessaire de répondre au préalable à la
question de la validité du recours à l’arbitrage dans le traité sur la chartre de l’énergie dans
un rapport intra-européen. La CJUE dit que le TCE est en lui-même un acte du droit de l’UE
pcq l’UE en est partie. Lorsqu’un TA est constitué sur le fondement du TCE il lui incombe
donc d’interpréter et même d’appliquer le droit de l’UE.
Or, comme dans l’arrêt Achmea, ce TA n’a pas accès aux questions préjudicielles. Donc
aucun système ne garantir l’interprétation du droit de l’U par la CJUE. Donc le recours à
l’arbitrage dans les rapports intra-européen du TCE est contraire au droit de l’U.
Donc cet arrêt fait la même chose que Achmea mais pr le TCE mais importance plus grande :
ce sont des dizaines de procédures qui sont concernées.
Affaire du 26 octobre 2021, PL Holding : l’investisseur a tenté de contourner l’arrêt Achmea
en invoquant non pas une clause compromissoire mais un compromis d’arbitrage. la société
PL Holding a fait valoir que l’offre d’arbitrage pertinente ce n’était pas l’article 9 du TBI
invalidé par le raisonnement Achmea mais la clause pertinente ct une convention
d’arbitrage ad hoc conclue entre les parties conformément au droit suédois de l’arbitrage
eu égard aux comportement des parties. Plus précisément, en formant une demande
d’arbitrage la société a présenté une offre d’arbitrage selon les mêmes modalités que
celles prévues par l’article 9 du TBI. La Pologne aurait accepté tacitement cette offre en
omettant de contester valablement la compétence du TA sur la base de cette convention.
Donc d’un côté offre d’arbitrage émise par l’Etat à travers le TBI qui aurait pu être accepté
par l’investisseur. Mais cette offre était invalidée par l’arrêt Achmea. Pr éviter cela,
l’investisseur invoque une autre offre (la sienne) et que l’Etat a accepté tacitement pcq il ‘na
pas contesté la validité de l’arbitrage.
Cela ne résiste pas à l’analyse, c’est un détournement pr éviter les csq de l’arrêt Achmea. Pr
la CJUE, peu importe, elle invoque les mêmes articles du TFUE. La clause d’arbitrage de
l’article 9 du TBI comme dans l’affaire Achmea va entrainer des conséquences relatives au
droit de l’U et on ne peut pas admettre un compromis ad hoc d’arbitrage du même contenu
que la clause du TBI -> contournement des obligations de l’EM.
La clause ad hoc produirait les mêmes effets que la clause du TBI donc pr la CJUE la solution
est très claire, on n’admet pas d’avantage la clause ad hoc.
Cette voie a été tentée par d’autre, plus récemment encore, CA Paris, 19 avril 2022 : recours
en annulation dans une affaire opposant la Pologne à un investisseur. Dans cette affaire,
l’investisseur invoquait un compromis d’arbitrage résultant d’une ordonnance de
procédure. Le TA dans le cadre d’une ordonnance de procédure aurait exprimé les termes
d’une convention d’arbitrage acceptée par les deux parties. Ici encore, le juge écarte le
raisonnement en y voyant un contournement des obligations pesant sur la Pologne.
Mais ce ne sont pas les seules attaques contre l’arbitrage d’investissement. On va voir aussi
le fond du litige même si la compétence n’est pas attaquée : comptabilité du régime
substantiel de l’investissement avec le droit substantiel de l’U. Donc compatibilité entre le
traitement juste et équitable et le droit européen des aides d’Etat.
E) Compatibilité entre le traitement juste et équitable et le droit européen
des aides d’Etat
1) Le principe général
Le traitement juste et équitable : standard essentiel bien plus souvent invoqué que
l’expropriation. Par exemple, dans l'accord entre France et la chine chaque partie s’engage à
assurer un traitement juste et équitable conformément aux principes reconnus du droit
international.
Les Etats n’ont pas défini le contenu du traitement juste et équitable. Sa source c’est le droit
international coutumier. C’est donc un standard très largement concu et dont le contenu va
être affiné par les tribunaux. C’est un socle d’obligations minimums irréductible qui s’impose
de manière absolue.
Le contenu d’un standard renvoi a qq chose qui dépasse le cadre des relations entre la
France et la Chine.
Le traitement national c’est qq chose de national. Mais le traitement juste et équitable va
au-delà, il s’agit pr une doctrine majoritaire, de donner le sens que ce standard reçoit en
droit international.
Le traitement juste et équitable ne doit pas dépendre du contenu du droit de l’Etat
d’accueil. Il faut que les états puissent être jugés à l’aune d’une norme de Di.
C’est un contenu évolutif, on range un certains nb d’obligations :
 - Le bénéfice de l’état de droit
- Le respect des procédures sans arbitraire et de bonne foi
- L’absence de rétroactivité préjudiciable
- L’absence de déni de justice dans l’accès aux tribunaux
Certaines sentences incluent la sécurité juridique cad un environnement juridique stable
(sentence Lemire c/ Ukraine, 14 janvier 2010).
De très nombreux arbitraux CIRDI ont consacré la notion vague et vaste des attentes
légitimes des investisseurs. Aucun TA ne va jusqu’à imposer l’immutabilité du droit mais ces
attentes légitimes recouvrent sans doute un environnement juridique stable.
Exemple 1 : ATA c/ Jordanie, 18 mai 2010 : une société turque obtient un contrat de
construction auprès des autorités jordaniennes, litige et arbitrage et la sentence arbitrale
commerciale donne gain de cause au constructeur turque. Mais l’autorité jordanienne
obtient l’annulation de la sentence. Un texte adopté en Jordanie a prévu qu’en cas
d’annulation de la sentence, la convention d’arbitrage aussi serait annulée.
L’autorité jordanienne va devant les tribunaux jordaniens. L’investisseur se plaint de
l’anéantissement de la conv d’arbitrage par l’Etat Jordanien. Il invoque un traitement injuste
et inéquitable pcq c’est une loi postérieure à la conclusion de al Conv qui a prévu son
annulation en cas d’annulation de la sentence. Donc le droit d’accès à l’arbitrage qui
disparait grâce à un texte opportun adopté par le Parlement Jordanien. Le droit d’accès à
l’arbitrage était une attente légitime auquel l’Etat a porté atteinte.
Donc l’investisseur pouvait légitimement croire qu’il avait le droit d’accès à l’arbitrage.
L’Etat est condamné à restaurer le droit d’accès à l’arbitrage et à mettre fin à toutes les
procédures devant les juridictions jordaniennes.
Exemple 2 : White industries c/ Inde, 30 novembre 2011 : la société devait exploiter une
mine de charbon en Inde, litige et sentence CCI avec siège en France. Elle condamne la
société publique indienne auprès de White industries mais elle demande l’annulation de la
sentence en Inde alors même que siège est en France. Et White industries demande
l’exéquatur. Au bout de 10 ans, il n’y a toujours pas de décision.
La société White industries agit contre l’inde et invoque la lenteur du système indien. Il y a
violation du traitement juste et équitable. Selon le TA il y a effectivement les attentes
légitimes de l’investisseur. Il faut examiner si l’Etat a pris des engagements spécifiques
auprès de l’investisseur. Le TA estime que non, l’Etat indien ne respecte pas la conv de NY et
donc pas d’attente légitime.
A la date de conclusion, l’Inde ne respectait pas le délai de procédure raisonnable donc le TA
applique ici, une appréciation subjective du traitement juste et équitable qui repose sur des
engagements spécifiques pris par l’Inde à l’égard de l’investisseur. Il n’y a pas de violation du
traitement juste et équitable, ni du délai de justice mais l’Inde est finalement condamnée pr
avoir violée la clause qui dit que l’Inde aurait dû mettre en place des moyens efficaces pr
que l’investisseur fasse valoir ses droits.
 2) Les questions des attentes légitimes de l’investisseur en rapport
avec le TCE et le droit de l’UE 
On va partir de l’Espagne qui a fait l’objet de plus de 40 procédures. L’Espagne tout au long
des années 90 a cherché à attirer les investissements étrangers en matière d’énergie
renouvelable, l’objectif était d’atteindre progressivement la neutralité caborne et
augmenter les énergies renouvelables en visant 2030.
Pr cela, il fallait attirer des capitaux étrangers pr la mise en place d’un système d’incitation
via un régime mis en place par l’état espagnol très favorable à la production d’énergie
renouvelable. Pr l’essentiel, l’Espagne a accordé aux investisseurs des énergies
renouvelables un prix subventionné. Le prix était donc attractif.
Crise financière a frappé en 2008 et l’Espagne s’est aperçue du cout budgétaire faramineux
des incitations à la production des énergies renouvelables. A partir de 2010, elle a fait
marche arrière progressivement et puis en mettant en cause le régime subventionné.
Précisément à partir de 2013, l’Espagne va appliquer un taux de rentabilité raisonnable. Elle
va estimer que pr la production éolienne et solaire, taux raisonnable de rentabilité de 7%
avant impôt. Donc c’est cette somme que l’état espagnol s’engage à verser. Mais, l’état
espagnol considère que ce taux de rentabilité doit être calculer sur la totalité de vie
d’installation depuis se mise en service. Autrement dit, c’est une clause de récupération : si
taux trop élevé dans le passe, dans le futur on va arrêter de subventionné pr récupérer
l’argent perdu donc il va obtenir le prix du marché.
L’Espagne met en œuvre cette réforme et les investisseurs commencent à comprendre ce
qu’ils leur arrivent cad que l’Espagne paye moins ou ne paye plus. Elle commence à faire face
à des arbitrages d’investissement introduits par les investisseurs sur le fondement du TCE.
Au début, peu d’arbitrages puis au final 19 arbitrages en 2015.
Concomitamment, la commission européenne va lancer une enquête sectorielle sur les
nouveaux régimes de subventionnement des EM en matière d’énergie. Elle va porter sur qq
EM y compris l’Espagne. Elle ne concerne pas le passé mais uniquement le futur, les
nouveaux régimes pr vérifier qu’il ne porte pas atteinte au droit européen des aides
d’Etats. Si un Etat subventionne trop la production des énergies renouvelables cela donne un
avantage trop grand. On ne veut pas d’aide d’état illégale.
La condition première pr que l’aide d’état ne soit pas illégale c’est qu’elle soit déclarée à la
commission. Elle lance son enquête et les conclusions de l’enquête vont être intéressantes :
elle se penche sur le régime espagnol et constate la chose suivante : le nouveau régime pr le
futur ne présente aucune difficulté, le critère du taux de rentabilité raisonnable est
conforme au droit de l’U.
Mais la commission constate qu’un certain nb d’investisseur ont introduit des demandes
d’arbitrages fondées sur les csq de la réforme du prix de l’énergie. Ils demandent à être
indemnisés en raison du manque à gagner en raison du taux de rentabilité raisonnable. La
commission dans son enquête affirme (rendue publique en 2017), que si le taux de 7% n’est
pas contraire, en revanche tout tribunal arbitral qui condamnerait l’état espagnol à payer
une somme qui soit supérieure à 7% sur le fondement de l’ancien régime, ce TA
condamnerait l’Etat à payer une aide d’état illégale. Pcq le régime sur lequel s’appuierait
cette condamnation était constitutif d’une aide d’état illégal. Donc il ne peut pas être mis en
œuvre par le TA. On ne peut pas condamner un Etat à payer une aide d’état illégal.
Le droit de l’U, dans son volet substantiel est utilisé pr neutraliser un standard de
protection : le standard légitime des attentes de l’investisseur comme élément du
traitement juste et équitable.
Les investisseurs pensent qu’un état édicte un régime incitatif et une fois qu’il a obtenu
l’argent suffisant, il modifie ce régime pr le rendre moins incitatif. Ils estiment donc que leurs
attentes visant à percevoir un certain prix était légitime au regard de la position de l’état
espagnol pcq dans sa législation entre 1997 et 2010 avait prévu un calcul du prix de l’énergie
valable pr la durée de l’exploitation. Or c’est à ce régime qu’il a été mis fin de manière
prématurée et de manière rétroactive avec la clause de récupération.
Cela met donc en cause les attentes légitimes des investisseurs. Dans la JP arbitrale, on
trouve deux conceptions principales des conditions qui permettent de caractériser les
attentes légitimes :
- Tendance restrictive : démonstration d’engagements spécifiques de l’état à l’égard
de l’investisseur soit un engagement de stabilité soit des promesses spécifiques au
profit de l’investisseur. On ne se contente pas d’un texte légal de portée générale.
En l’absence de contrat, il serait difficile de prétendre à des attentes légitimes ce qui
permet à l’Etat de modifier librement sa législation (Exemple : Mamidole c/ Albanie
du 30 mars 2015).
- Tendance libérale : elle accepte d’un investisseur puisse fonder des attentes sur le
contenu des dispositions législatives ou réglementaires malgré leur caractère
général. On peut accepter que l’Etat exprime des assurances auprès de l’investisseur
par la loi ou le règlement.
L’Espagne a procédé à des déclarations politiques générales mais n’a pas conclu de contrat.
Donc il faudrait admettre que quand la loi prévoit un certain tarif pendant une certaine
durée et qu’ensuite la loi modifie ce tarif, le changement législatif porte atteinte aux intérêts
légitimes de l’investisseur.
En Espagne, la Cour suprême a été saisie de la question du pouvoir de l’Etat de modifier le
calcul de la rémunération de l’électricité et la réponse a été positive, pas d’atteinte aux
attentes légitimes des producteurs d’énergie.
Le 10 novembre 2017, la commission a rendu sa décision sur la compatibilité du régime
espagnol : décision allant dans le sens d’une impossibilité d’indemnisation des investisseurs
pr une prétendu atteinte à leurs attentes légitimes. Pour autant, les tribunaux arbitraux
dans les affaires impliquant l’Espagne ont jugé de manière très majoritaire que le droit
européen des aides d’état ne pouvait pas servir à neutraliser l’arbitrage d’investissement.
Dans une affaire Antaris c/ République Tchèque, le TA a estimé que l’invocation du droit
des aides d’Etat ne permettait pas de retenir une aide d’état illégale au détriment de
l’investisseur.
Donc on a une résistance des TA à l’invocation du droit des aides d’état. Pr les affaires
espagnoles, sentence Eiser c/ Espagne, 14 mai 2017 : le TA avait accueilli les demandes de
l’investisseur, la commission avait invoqué le nouveau régime espagnol et l’ancien régime
constitutif d’une aide d’état illégale. Pr les TA il n’y a pas lieu de faire droit aux demandes
de la commission.
Antin c/ Espagne, 15 janvier 2018 : le TA estime que la méthode de détermination du taux
raisonnable dans le nouveau régime n’est pas conforme au TCE pcq ce nouveau taux a été
défini sans critère identifiable, à la discrétion de l’Etat. Le TA n’est pas convainque par le
nouveau régime. Il n’appartient pas à l’Etat de fixer lui-même un nouveau taux.
Progressivement, les TA vont prendre conscience de l’importance et du poids du droit de
l’Union : RREF c/ Espagne, 30 novembre 2018 : le TA va estimer que le critère pertinent
c’est le taux de rentabilité raisonnable. Ce à quoi l’état s’est engagé c’est uniquement ce
taux raisonnable. On arrive à un taux de 6,6%. Pr le TA c’est la juste somme. Les TA sont
conscients que s’il condamne l’Etat a payé une aide d’état illégale, la sentence ne pourra
plus être exécutée dans aucun état de l’Union.
Donc pr le futur les TA ont accepté les arguments de la commission : il ne peut pas y avoir
d’attente légitime d’un investisseur si ce à quoi il s’attend consiste une aide d’état illégale
cad environ 7%. Donc les TA aligne le droit international avec le droit de l’Union sur les aides
d’état pr permettre sur leurs sentences soient exécutées au sein de l’U.
Conclusion : Le droit de l’U a donc supprimé l’arbitrage d’investissement intra-européen et
s’attaque à certains standards. L’union a donc la compétence pr négocier les TBI.