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MÉMOIRE EN DEMANDE Affaire Elexport contre Argentine

POUR, la Société Elexport Représentée par le Cabinet ALIX-GORIZIAN-HIKOVA

CONTRE, la République d’Argentine Représentée par le Cabinet GENDRE-LOGINOVA-VALERY

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CGSA est propriétaire de 55% du capital de TPS. Elexport introduit alors une procédure CIRDI conformément à l'article 8 de l'Accord de 1991. la participation indirecte de Elexport dans TPS est donc minoritaire. 2. TPS déclenche donc une procédure judiciaire argentine et obtient une ordonnance provisoire de la Cour Suprême Argentine suspendant la collecte des impôts. ayant son siège réel en France et de nationalité française. dont le capital est ouvert à la participation du secteur privé par la Loi et le Décret sus cités.076 de 1992 et du décret d'application n°1738/92 de la même année. a) Que le Tribunal CIRDI est sans compétence rationae materiae car le différend 2 . l'Argentine s'engage dans des privatisations touchant entre autres le secteur de la production qui est ouvert au capital privé sur la base de la Loi 24. l'exécution de la dette fiscale de TPS demeure suspendue à titre provisoire. Le gaz argentin est transporté principalement par la société TPS. cinq provinces argentines réclament à TPS le paiement d'impôts provinciaux impayés. Elexport saisit le gouvernement argentin alléguant une expropriation indirecte de son investissement par l' « imposition confiscatoire » de son investissement » fondée sur l'Accord conclu entre la France et l'Argentine en 1991. ces deux sociétés acquièrent chacune 25% du capital de la société argentine CGSA qui est immatriculée en Argentine où elle a son siège social. En 1993. L'Argentine soulève cinq exceptions préliminaires et elle soutient : 1. Parallèlement. Elle détient 100% du capital de la société luxembourgeoise GFZ à Luxembourg et de la société irlandaise IG dont le siège social est à Dublin. Elexport n'a qu'une participation indirecte et minoritaire dans le capital de TPS. Les autorités argentines font appel à l'investissement étranger dans les entreprises privatisées. L'ensemble de la dette fiscale de TPS atteint un chiffre qui risque de la mettre en cessation de paiement. Que le Tribunal est sans compétence rationae personae car TPS n'est pas un investisseur étranger. A la fin des années 1990.2 PARTIE PRELIMINAIRE : Bref rappel des faits En 1989. Elle demande au Tribunal de constater la violation par l'Argentine de l'Accord de 1991 et de constater l'obligation argentine de mettre fin à la procédure fiscale. La société Elexport est une société anonyme de droit français. A ce jour. et les droits attachés à cette participation n'ont pas été violés. qu'elle contrôle. En capital.

éventuellement. et TPS n'a pas (encore) été contrainte de s'acquitter de l'impôt litigieux. 3. 5. 3 . Que le différend n'est pas (encore) né ou n'est pas (encore) réel.3 concerne les relations entre les provinces argentines et la société TPS. car la procédure fiscale a été suspendue. d'accorder des indemnités. b) Que le tribunal CIRDI est sans compétence rationae materiae car le litige porte sur l'application de la législation fiscale argentine et non sur l'application de l'Accord de 1991. et qu'il ne résulte donc pas de l'investissement de Elexport dans la société CGSA. Que les conclusions tendant à la cessation de la procédure nationale sont irrecevables car les Tribunaux CIRDI ont uniquement le pouvoir de constater la responsabilité et. Que la requête CIRDI est irrecevable car le différend a été porté devant les juridictions argentines (exception electa una via. insérée dans l'article 8 de l'Accord). 4.

Elexport est une société de nationalité française et elle n’a pas intérêt pour agir en tant qu’investisseur étranger. En l’espèce. 235). société argentine et non par Elexport.P. investisseur étranger. Par ailleurs. aurait l’intérêt pour agir. nous affirmons que la société qui est en cause dans cette affaire n’est pas la société-demandeur (Elexport) mais la société T. de nationalité argentine. 1 CIJ. Barcelona Traction. De plus. 5 février 1970 4 .P.P. p.P.S. T. les simples « intérêts » ne suffisent pas. Tout d’abord il n’est pas inutile de souligner qu’en droit des investissements l’examen de la compétence du Tribunal exige de constater qu’un Etat. et il détermine donc l’étendue des droits du demandeur.S. D’ailleurs. les droits attachés à cette participation n’ont pas été violés par l’Argentine.S. Même s’il s’avérait que T.S. En effet.S. et dans un second temps le Tribunal devra se déclarer incompétent pour connaitre le litige en raison d’une participation indirecte et minoritaire de la société Elexport (demandeur) dans le capital de la société T. a été amenée à payer une dette fiscale aux provinces argentines. s’agissant notamment de l’établissement du préjudice effectivement subi ».S. selon la jurisprudence de la Cour Internationale de Justice dans l’affaire Barcelona Traction1. sa participation dans le capital de T. dans son ouvrage « Droit du contentieux international » (2005. Les créanciers du titulaire du droit n’ont pas d’intérêt pour agir devant les juridictions internationales pour les atteintes subies par le débiteur. Professeur Carlo Santulli précise que « l’intérêt pour agir est lié au pourcentage de capital effectivement détenu par l’actionnaire.P.P. en tant que société nationale argentine. ayant accepté la procédure arbitrale.P. est minoritaire et d’autre part. l’intérêt pour agir dépend du bénéfice des droits subjectifs dans l’ordre interne. le préjudice a été effectivement subi par T. à la fin des années 1990. somme importance qui était susceptible de mettre cette société en situation économique grave et complexe. Dans le cas d’espèce.S. est confronté à un investisseur étranger. seule T..4 1/ Sur la compétence ratione personae du Tribunal CIRDI Dans un premier temps l’Argentine demande au Tribunal de reconnaitre son incompétence au titre de l’exception ratione personae liée à la nationalité de l’investisseur réellement en cause. a subi un préjudice causé par l’Argentine. dans la mesure où d’une part.

§ 52-56 2 5 .5 L’Argentine conteste ainsi le jus standi (la qualité pour agir) de la société Elexport en arguant que cette société en tant qu’actionnaire minoritaire et indirecte de T. Tribunal CIRDI. Par conséquent. le tribunal a une tendance à affirmer qu’il est impossible de considérer que la participation indirecte et minoritaire d’un investisseur est couverte par la clause arbitrale de TBI2. L’Argentine soulève dans le cas d’espèce l’impossibilité de l’actionnaire minoritaire (Elexport) dans la société argentine (T. Argentine. pour tous ces motifs l’Argentine demande au Tribunal de se déclarer incompétent pour connaître du présent litige au titre de l’exception ratione personae. il n’y a pas de lien direct entre la participation d’Elexport dans le capital et l’investissement lui-même. 30 avril 2004.. ne peut pas demander le lancement d’une procédure arbitrale CIRDI. Comme il est dit dans la présentation des faits.) de se prévaloir de l’Accord entre l’Argentine et la République française de 1991 et de la Convention de Washington de 1965.P.P. ARB/01/3. Enron Corporation and Ponderosa Assets c. ARB/02/1 . Tribunal CIRDI.P. « la compétence du Centre s’étend aux différends d’ordre juridique entre un Etat contractant et le ressortissant d’un autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un investissement (... car Elexport n’est pas un investisseur direct dans le capital de T. alinea 1 de la Convention de Washington de 1965. 14 janvier 2004.S.) ».S. En vertu de l’article 25.. LG&E Energy Corp.S. Dans un cas comme le nôtre où ce lien est « si éloigné ». c. Argentine.

6 6 .

vol.4 La juridiction étant compétente pour l'application des règles de droit. a) Le Tribunal CIRDI n’est pas compétent dans la mesure où l’investisseur qui est en cause n’est pas un investisseur étranger. 10 janvier 2005. Salini Costruttori SpA et Italstrade SpA c. c. Lorsque la compétence du tribunal porte sur la violation d'un accord ou d'un texte. Indonésie (nouvelle requête). ARB/02/13 3 7 . IRL. la reconnaissance de la qualité d'investissement est subordonnée à trois éléments: un apport (qui ait valeur économique). En effet les mesures fiscales furent imposées à la Société TPS dont 55% du capital est détenu par la société de nationalité CIRDI. le tribunal a affirmé qu'il faut établir à titre préliminaire que les allégations sont susceptibles de relever du traité pour que le CIRDI soit compétent. 29 novembre 2004. Dans l’affaire Salini Costruttori SpA et Italstrade SpA c. le CIRDI a soutenu qu'il faut montrer prima facie qu’un différend relatif à un investissement oppose un investisseur d'un Etat partie et un autre Etat partie. « la compétence du Centre s’étend aux différends d’ordre juridique entre un Etat contractant et le ressortissant d’un autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un investissement ». 89. Dans le contentieux CIRDI. Consorzio Groupement LESI-DIPENTA c/ République algérienne démocratique et populaire. le paiement d’impôts provinciaux impayés. Amco Asia Corp. « portant sur une certaine durée » avec « un certain risque ». 25 septembre 1983. La compétence matérielle du CIRDI dépend essentiellement d'une notion souple: le litige relatif à un investissement international. elle doit s'assurer au titre de la compétence qu'on peut raisonnablement soutenir que les faits litigieux se rapportent aux règles pertinentes. pp. société française.et al. 379-402 4 CIRDI. Jordanie5.et al. Indonésie3. ARB/03/08 5 CIRDI. Dans l’affaire Amco Asia Corp. seule la possibilité de prétendre raisonnablement qu'une violation a eu lieu peut être appréciée au titre de la compétence.7 2/ Sur la compétence rationae materiae du Tribunal CIRDI L’Argentine est partie à la convention de Washington du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats depuis le 18 novembre 1994. c. Jordanie. Selon l’article 25 §1 de la Convention. la France y est partie depuis le 20 septembre 1967. Le différend entre TPS et les cinq provinces argentines est né à la fin des années 90 lorsque ces cinq provinces réclament à TPS.

Il est en l’espèce impossible de lui accorder un traitement privilégié par rapport à ses obligations de paiement d’impôt car ceci serait contraire au principe.Z. il est clairement spécifié dans l’article 1er de l’Accord que celui s’applique uniquement en cas de litige lié materiae à l’investissement. Nous demandons donc à la partie adverse de nous apporter les preuves de ces allégations en nous montrant en quoi les réclamations d’impôts impayés n’étaient ni justes ni légales et en quoi TPS aurait été traitée de façon discriminatoire. le litige porte sur l’application de la législation fiscale argentine et en aucun cas la situation ne porte sur l’application de l’Accord de 1991. le Tribunal CIRDI n’est pas compétent pour traiter des questions alléguées par Elexport. TPS conteste en effet la réalité des sommes dues et la légalité de leur imposition et elle déclenche alors une procédure devant la Cour Suprême Argentine.G.8 argentine C. et les deux sociétés n'ont donc rien à voir dans ce différent déjà cité. il apparaît qu’en l’espèce TPS a refusé de s’acquitter de ses dettes fiscales sous prétexte qu’elle en contestait la réalité des sommes et leur légalité. Bien que le capital de cette dernière soit détenu par les deux sociétés étrangères G. alléguant une expropriation indirecte de son investissement par l’ « imposition confiscatoire » de son investissement. En effet. Or. Notons par ailleurs que le principe d’équité et d’égalité de traitement entre les investisseurs (qu’ils soient étrangers ou nationaux) qui régit le Droit des investissements. Elexport a saisi le gouvernement argentin d’une réclamation fondée sur l’Accord conclu entre la France et l’Argentine en 1991. le problème posé concerne un conflit entre TPS qui refuse de payer ses impôts à cinq provinces argentines (notons que l'Argentine est une République fédérale dans laquelle chaque province organise sa propre imposition). Il serait inconcevable de laisser Elexport agir en l’occurrence en tant qu’investisseur étranger ayant été affecté par les mesures fiscales prises à l’égard de la société TPS. Cette dernière est en effet immatriculée en Argentine où elle a son siège social.G. le CIRDI n’a pas lieu de se reconnaître compétent en l’espèce car il n’y a pas là de « relation directe » entre les deux acteurs.S. qui sont elles-mêmes entièrement sous le contrôle de la société Elexport.A.F. 8 . Le litige porte donc sur la législation fiscale argentine et non sur l'application de l'Accord de 1991. et I. Or. b) Par ailleurs. Dès lors. Le lien est bien trop éloigné. impose que la société TPS soit traitée de la même manière que les autres investisseurs. Rien dans l’article 1 ne prévoit que les situations complexes en relation aux procédures fiscales nationales impliqueront l’application de ce Traité Bilatéral d’Investissement entre la France et l’Argentine.

Pourquoi TPS a-t-elle attendu de recevoir diverses amendes et majorations de retards pour invoquer une discrimination et une violation de l’accord ? Pourquoi ne l’a-t-elle pas fait dès lors qu’elle recevait les demandes de paiement des provinces plutôt que d’attendre de se trouver en situation critique de cessation de paiement? 9 .9 Au contraire. il apparaît que la situation de cessation de paiement à laquelle est confrontée TPS est essentiellement due à son manque de responsabilité et à sa propre faute de n’avoir pas payé à temps (après demande faite par les provinces) ses impôts.

il est important de noter que cette suspension met les provinces argentines en situation difficile en les privant de recettes fiscales non négligeables. avant qu’Elexport saisisse le CIRDI. nous avons affaire ici à CIJ. Dès lors. le CIRDI est incompétent et il n’est pas en mesure de s’intéresser au fond de l’affaire pour déterminer s’il y a eu ou non violation de l’Accord de 1991. Dans l’Affaire du Cameroun septentrional. il n’y a pas de différend entre les parties dans la mesure où aucune exécution n’a été mise en œuvre et dans la mesure où l’Argentine a accepté de suivre l’ordonnance provisoire de la Cour suprême. au moment où l’on vous parle TPS ne s’est pas acquittée de ses dettes. Dès lors. En effet. De la même manière. Au contraire. au moment de la saisine du CIRDI les parties ne sont pas divisées. s’il en est un. la Cour Internationale a affirmé qu’elle ne pouvait rendre des arrêts « qu’à l’occasion de cas concrets dans lesquels il existe au moment du jugement un litige réel impliquant un conflit d’intérêts juridiques entre les parties »6. le CIRDI suit la jurisprudence de la Cour à ce sujet et exige comme condition de recevabilité de la requête que le différend soit né. Or en l’espèce. En pratique. 1963. corresponde à une opposition réelle entre les parties et il doit diviser encore au moment du jugement. réel et actuel. Elexport ne peut alléguer être la victime d’une expropriation indirecte dans la mesure où dans les faits Elexport n’a pas encore subi la moindre perte. il est important de souligner que l’Argentine a accepté de suivre l’ordonnance rendue et ceci montre sa bonne foi et sa bonne volonté dans cette affaire fiscale.10 3/ Sur la recevabilité de la requête relatif à un différend non advenu Pour que la demande soit recevable. et l’Argentine a pris la décision de suspendre l’exécution des dettes fiscales après que la Cour suprême argentine ait rendu une ordonnance provisoire suspendant la collecte des impôts. il est possible d’envisager qu’Elexport obtienne satisfaction avant que le CIRDI ait besoin de se prononcer. elle ne se trouve donc pas en situation de cessation de paiement. Il est donc essentiel de ne pas prendre en compte la décision de collecter les taxes mais au contraire de s’attacher au fait que la collecte en elle-même n’a pas eu lieu. nous le répétons. n’est pas actuel et la situation est en suspens. le différend doit être déjà né. 2 décembre 1963. Dès lors. Royaume-Uni. Le différend. 15-39 6 10 . Enfin. Rec. Par ailleurs. en l’espèce. TPS a déclenché une procédure judiciaire argentine. En effet. cameroun c. pp. l’Affaire du Cameroun septentrional (exceptions préliminaires).

11 deux affaires parallèles qui en aucun cas ne sont amenées à se croiser. 11 .

fréquemment appelée fork in the road en anglais. soit interne. l’exception à la règle de la concurrence doit résulter d’une disposition expresse. Press 2008 TAM roumano-hongrois. Il paraît donc clair que le demandeur s’est dévêtu en l’espèce de la possibilité d’invoquer le recours international concurrent. Principles of International Investment Law. 5 (1929-1930) 9 CIJ. Elettronica Sicula. ILR vol.soit internationale. Oxford Univ. soit à l’arbitrage international. La Cour Internationale de Justice dans l’Affaire Elettronica Sicula9 a considéré que ce principe devait s’appliquer en toutes circonstances même sans texte. impose aux parties contractantes d’un TBI le choix d’une juridiction exclusive . Vereinigte Gluhlampen AG. ou clause de choix irrévocable en français. Dolzer et Schreur. En l’espèce. A titre subsidiaire. Dès lors. Et en effet. En principe. l’article 239 du Traité de paix du Trianon du 4 juillet 1920 fut interprété comme excluant le recours aux TAM (tribunaux arbitrales mixtes) une fois que le particulier avait élu la voie de la juridiction nationale8. l’alinéa 2 de l’article 8 de l’Accord entre l’Argentine et la République française de 1991 est un exemple de disposition expresse d’electa una via. Elexport a créé une pratique acceptée comme étant le droit entre les parties dans la mesure où l’Argentine n’a pas contesté cette procédure. L’exception electa una via.12 4/ Sur la recevabilité de la requête face à l’exception electa una via L’Argentine affirme que la requête du demandeur ne peut pas être recevable en vertu du principe electa una via. Autrement dit. le choix du règlement juridictionnel interne a été fait par le demandeur en toute conscience de l’existence des dispositions de l’Accord de 1991. Cet article dispose : « Une fois qu’un investisseur a soumis le différend soit aux juridictions de la Partie contractante concernée. le Tribunal devra reconnaitre la requête du demandeur comme irrecevable sur le fondement du non épuisement des recours internes. Même à l’époque. en portant une réclamation devant les juridictions argentines. 17 juillet 1929. En l’espèce. une fois le choix de juridiction effectué. 20 juillet 1989 7 8 12 . la possibilité de saisir une autre juridiction concurrente n’existe plus7. Rafael Cappon et Fils c. le choix de l’une ou de l’autre de ces procédures reste définitif ». en choisissant d’enclencher la procédure juridictionnelle interne. Le principe d’épuisement des recours internes est un principe coutumier dont l’application est effective dès l’introduction du premier recours.

en saisissant les juridictions internes. 13 .13 Elexport s’est engagée dans une voie de recours national de l’Argentine. En vue de tous ces arguments. le demandeur s’est désolidarisé consciemment de la procédure prévue par l’Accord de 1991. De plus. l’Argentine demande au Tribunal de déclarer la requête du demandeur irrecevable. impliquant la poursuite du processus juridictionnel au terme du respect du système juridique classique.

on remarque que dans de nombreuses affaires. n° ARB (AF)/04/5 11 CIRDI. le Centre reconnaît la responsabilité de la RDC dans la prétendue mauvaise application du droit applicable : Affaire Patrick Mitchell c. pour que la demande de mettre fin à la procédure fiscale soir recevable il faut avant tout prouver prima facie en quoi cette procédure nationale serait irrégulière. Inc. n°ARB (AF)/04/1 12 CIRDI.14 5/ Sur la recevabilité de la requête tendant à la cessation de la procédure nationale La juridiction étant internationale. Par ailleurs. Corn Products International. Et Tate Lyle Ingredients Americas. le Centre a reçu des demandes tendant seulement à faire annuler des sentences d’autres tribunaux. c. le Centre aborde les questions de responsabilité de l'Etat et le calcul des dommages et intérêts. Il s'agit là d'une décision sur la responsabilité uniquement. c. c. Corn Products International. mais en aucun cas une requête tendant à l’annulation des actes de législation nationale ne saurait être recevable. c’est dans l’ordre international qu’elle exerce ses pouvoirs. 4 octobre 2006. Et Tate Lyle Ingredients Americas. Il n’appartient pas à une juridiction internationale de constater l’obligation de mettre fin à une procédure fiscale. n° ARB/02/1 10 14 . Inc. 20 mai 2005. De même. LG&E Energy Corp. Inc. Archer Daniels Midland Co. République Argentine. en l’espèce la partie adverse n’a à ce jour apporté aucune preuve tendant à soutenir ses propos quant à la légalité contestée de l’imposition. Dans les Affaires Archer Daniels Midland Co. LG&E Capital Corp et LG&E International Inc. c. c. Etats-Unis du Mexique. Dans l’Affaire LG&E Energy Corp. le CIRDI reconnaît la responsabilité de l'Argentine sur le fondement de deux des quatre articles du BIT invoqués par l'investisseur. Or. c. En analysant la pratique du CIRDI. Inc. Ceci ressort des pouvoirs nationaux et ce serait porter directement atteinte à la souveraineté d’un Etat que de constater une quelconque obligation incombant à un Etat. République CIRDI. 20 mai 2005. République Argentine12. celui-ci n'a fait que constater la responsabilité des Etats et leur a parfois accordé des indemnités. Etats-Unis du Mexique11. Par ailleurs. Les conclusions tendant à l’annulation des actes internes sont donc irrecevables. Etats-Unis du Mexique. LG&E Capital Corp et LG&E International Inc. Etats-Unis du Mexique10.

République Démocratique du Congo. Vivendi Universal c. c. 1er novembre 2006. Patrick Mitchell c. Argentine du 3 juillet 2002 15. l’Argentine a demandé que la sentence du 21 novembre 2000 soit annulée et le comité ad hoc du Centre a alors reconnu que la demande d’annulation « a soulevé une question d’importance générale difficile et nouvelle concernant le CIRDI ».15 Démocratique du Congo13. 3 juillet 2002 13 15 . le CIRDI a traité de nombreuses affaires relatives à l'appréciation d'une demande d'annulation d'une précédente sentence mais il n’a pas fait cesser des actes ou procédures nationaux. le comité accepte d'analyser l'argument du Chili concernant le défaut de motif ou l'absence des minimums requis pour accepter une demande d'annulation de la sentence arbitrale. République du Chili14 du 21 mars 2007. Et MTD. BHD. Dès lors. Dans l'Affaire MTD Equity SDN. Et MTD. Dans l’Affaire Vivendi Universal c. BHD.A. c.A. Chile S. n° ARB/99/7 14 CIRDI. Argentine. MTD Equity SDN. Chile S. 21 mars 2007 15 CIRDI. nous estimons que les conclusions tendant à la cessation de la procédure nationale sont irrecevables. République du Chili. CIRDI. après examen des précédents du CIRDI. En outre.

à titre principal. que la requête est irrecevable. qu’il n’est pas compétent pour se prononcer sur la requête introduite par la Société Elexport .à titre subsidiaire. Le représentant de l’Argentine : Madame Ekaterina LOGINOVA 16 .16 Conclusion PAR CES MOTIFS : L ’Argentine prie le Tribunal de bien vouloir statuer : .

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