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MÉMOIRE EN DEMANDE

Affaire Elexport contre Argentine

POUR, la Société Elexport

Représentée par le Cabinet ALIX-GORIZIAN-HIKOVA

CONTRE, la République d’Argentine

Représentée par le Cabinet GENDRE-LOGINOVA-VALERY

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PARTIE PRELIMINAIRE : Bref rappel des faits

En 1989, l'Argentine s'engage dans des privatisations touchant entre autres le

secteur de la production qui est ouvert au capital privé sur la base de la Loi 24.076 de
1992 et du décret d'application n°1738/92 de la même année. Les autorités argentines
font appel à l'investissement étranger dans les entreprises privatisées.
Le gaz argentin est transporté principalement par la société TPS, dont le capital
est ouvert à la participation du secteur privé par la Loi et le Décret sus cités.
La société Elexport est une société anonyme de droit français, ayant son siège
réel en France et de nationalité française. Elle détient 100% du capital de la société
luxembourgeoise GFZ à Luxembourg et de la société irlandaise IG dont le siège social
est à Dublin.
En 1993, ces deux sociétés acquièrent chacune 25% du capital de la société
argentine CGSA qui est immatriculée en Argentine où elle a son siège social. CGSA est
propriétaire de 55% du capital de TPS, qu'elle contrôle.
En capital, la participation indirecte de Elexport dans TPS est donc minoritaire.
A la fin des années 1990, cinq provinces argentines réclament à TPS le
paiement d'impôts provinciaux impayés. L'ensemble de la dette fiscale de TPS atteint
un chiffre qui risque de la mettre en cessation de paiement. TPS déclenche donc une
procédure judiciaire argentine et obtient une ordonnance provisoire de la Cour
Suprême Argentine suspendant la collecte des impôts. A ce jour, l'exécution de la
dette fiscale de TPS demeure suspendue à titre provisoire.
Parallèlement, Elexport saisit le gouvernement argentin alléguant une
expropriation indirecte de son investissement par l' « imposition confiscatoire » de son
investissement » fondée sur l'Accord conclu entre la France et l'Argentine en 1991.
Elexport introduit alors une procédure CIRDI conformément à l'article 8 de l'Accord de
1991. Elle demande au Tribunal de constater la violation par l'Argentine de l'Accord de
1991 et de constater l'obligation argentine de mettre fin à la procédure fiscale.

L'Argentine soulève cinq exceptions préliminaires et elle soutient :

1. Que le Tribunal est sans compétence rationae personae car TPS n'est pas un
investisseur étranger, Elexport n'a qu'une participation indirecte et minoritaire
dans le capital de TPS, et les droits attachés à cette participation n'ont pas été
violés;
2. a) Que le Tribunal CIRDI est sans compétence rationae materiae car le différend

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concerne les relations entre les provinces argentines et la société TPS, et qu'il
ne résulte donc pas de l'investissement de Elexport dans la société CGSA; b)
Que le tribunal CIRDI est sans compétence rationae materiae car le litige porte
sur l'application de la législation fiscale argentine et non sur l'application de
l'Accord de 1991;
3. Que le différend n'est pas (encore) né ou n'est pas (encore) réel, car la
procédure fiscale a été suspendue, et TPS n'a pas (encore) été contrainte de
s'acquitter de l'impôt litigieux;
4. Que la requête CIRDI est irrecevable car le différend a été porté devant les
juridictions argentines (exception electa una via, insérée dans l'article 8 de
l'Accord);
5. Que les conclusions tendant à la cessation de la procédure nationale sont
irrecevables car les Tribunaux CIRDI ont uniquement le pouvoir de constater la
responsabilité et, éventuellement, d'accorder des indemnités.

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1/ Sur la compétence ratione personae du Tribunal CIRDI

Dans un premier temps l’Argentine demande au Tribunal de reconnaitre son

incompétence au titre de l’exception ratione personae liée à la nationalité de
l’investisseur réellement en cause, et dans un second temps le Tribunal devra se
déclarer incompétent pour connaitre le litige en raison d’une participation indirecte et
minoritaire de la société Elexport (demandeur) dans le capital de la société T.P.S.
Tout d’abord il n’est pas inutile de souligner qu’en droit des investissements
l’examen de la compétence du Tribunal exige de constater qu’un Etat, ayant accepté
la procédure arbitrale, est confronté à un investisseur étranger.
En l’espèce, nous affirmons que la société qui est en cause dans cette affaire
n’est pas la société-demandeur (Elexport) mais la société T.P.S. de nationalité
argentine.
En effet, à la fin des années 1990, T.P.S. a été amenée à payer une dette
fiscale aux provinces argentines, somme importance qui était susceptible de mettre
cette société en situation économique grave et complexe. Même s’il s’avérait que
T.P.S. en tant que société nationale argentine, a subi un préjudice causé par
l’Argentine, seule T.P.S. aurait l’intérêt pour agir.
Par ailleurs, Elexport est une société de nationalité française et elle n’a pas
intérêt pour agir en tant qu’investisseur étranger, dans la mesure où d’une part, sa
participation dans le capital de T.P.S. est minoritaire et d’autre part, les droits attachés
à cette participation n’ont pas été violés par l’Argentine.
De plus, dans son ouvrage « Droit du contentieux international » (2005, p. 235),
Professeur Carlo Santulli précise que « l’intérêt pour agir est lié au pourcentage de
capital effectivement détenu par l’actionnaire, et il détermine donc l’étendue des
droits du demandeur, s’agissant notamment de l’établissement du préjudice
effectivement subi ».
Dans le cas d’espèce, le préjudice a été effectivement subi par T.P.S., société
argentine et non par Elexport, investisseur étranger. D’ailleurs, selon la jurisprudence
de la Cour Internationale de Justice dans l’affaire Barcelona Traction1, l’intérêt pour
agir dépend du bénéfice des droits subjectifs dans l’ordre interne, les simples
« intérêts » ne suffisent pas. Les créanciers du titulaire du droit n’ont pas d’intérêt
pour agir devant les juridictions internationales pour les atteintes subies par le
débiteur.

1
CIJ, Barcelona Traction, 5 février 1970

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L’Argentine conteste ainsi le jus standi (la qualité pour agir) de la société
Elexport en arguant que cette société en tant qu’actionnaire minoritaire et indirecte de
T.P.S., ne peut pas demander le lancement d’une procédure arbitrale CIRDI.
En vertu de l’article 25, alinea 1 de la Convention de Washington de 1965, « la
compétence du Centre s’étend aux différends d’ordre juridique entre un Etat
contractant et le ressortissant d’un autre Etat contractant qui sont en relation directe
avec un investissement (...) ».
L’Argentine soulève dans le cas d’espèce l’impossibilité de l’actionnaire
minoritaire (Elexport) dans la société argentine (T.P.S.) de se prévaloir de l’Accord
entre l’Argentine et la République française de 1991 et de la Convention de
Washington de 1965, car Elexport n’est pas un investisseur direct dans le capital de
T.P.S.. Comme il est dit dans la présentation des faits, il n’y a pas de lien direct entre la
participation d’Elexport dans le capital et l’investissement lui-même. Dans un cas
comme le nôtre où ce lien est « si éloigné », le tribunal a une tendance à affirmer qu’il
est impossible de considérer que la participation indirecte et minoritaire d’un
investisseur est couverte par la clause arbitrale de TBI2.
Par conséquent, pour tous ces motifs l’Argentine demande au Tribunal de se
déclarer incompétent pour connaître du présent litige au titre de l’exception ratione
personae.

2
Tribunal CIRDI, 30 avril 2004, LG&E Energy Corp. c. Argentine, ARB/02/1 ; Tribunal CIRDI, 14
janvier 2004, Enron Corporation and Ponderosa Assets c. Argentine, ARB/01/3, § 52-56

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2/ Sur la compétence rationae materiae du Tribunal CIRDI

L’Argentine est partie à la convention de Washington du 18 mars 1965 pour le

règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants
d’autres Etats depuis le 18 novembre 1994, la France y est partie depuis le 20
septembre 1967.
Selon l’article 25 §1 de la Convention, « la compétence du Centre s’étend aux
différends d’ordre juridique entre un Etat contractant et le ressortissant d’un autre Etat
contractant qui sont en relation directe avec un investissement ». Dans l’affaire Amco
Asia Corp.et al. c. Indonésie3, le CIRDI a soutenu qu'il faut montrer prima facie qu’un
différend relatif à un investissement oppose un investisseur d'un Etat partie et un
autre Etat partie.
Le différend entre TPS et les cinq provinces argentines est né à la fin des années
90 lorsque ces cinq provinces réclament à TPS, société française, le paiement d’impôts
provinciaux impayés.
La compétence matérielle du CIRDI dépend essentiellement d'une notion
souple: le litige relatif à un investissement international. Dans le contentieux CIRDI, la
reconnaissance de la qualité d'investissement est subordonnée à trois éléments: un
apport (qui ait valeur économique), « portant sur une certaine durée » avec « un
certain risque ».4
La juridiction étant compétente pour l'application des règles de droit, elle doit
s'assurer au titre de la compétence qu'on peut raisonnablement soutenir que les faits
litigieux se rapportent aux règles pertinentes. Lorsque la compétence du tribunal porte
sur la violation d'un accord ou d'un texte, seule la possibilité de prétendre
raisonnablement qu'une violation a eu lieu peut être appréciée au titre de la
compétence. Dans l’affaire Salini Costruttori SpA et Italstrade SpA c. Jordanie5, le
tribunal a affirmé qu'il faut établir à titre préliminaire que les allégations sont
susceptibles de relever du traité pour que le CIRDI soit compétent.

a) Le Tribunal CIRDI n’est pas compétent dans la mesure où l’investisseur qui

est en cause n’est pas un investisseur étranger. En effet les mesures fiscales furent
imposées à la Société TPS dont 55% du capital est détenu par la société de nationalité

3
CIRDI, 25 septembre 1983, Amco Asia Corp.et al. c. Indonésie (nouvelle requête), IRL, vol. 89,
pp. 379-402
4
CIRDI, 10 janvier 2005, Consorzio Groupement LESI-DIPENTA c/ République algérienne
démocratique et populaire, ARB/03/08
5
CIRDI, 29 novembre 2004, Salini Costruttori SpA et Italstrade SpA c. Jordanie, ARB/02/13

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argentine C.G.S.A. Cette dernière est en effet immatriculée en Argentine où elle a son
siège social. Bien que le capital de cette dernière soit détenu par les deux sociétés
étrangères G.F.Z. et I.G. qui sont elles-mêmes entièrement sous le contrôle de la
société Elexport, le CIRDI n’a pas lieu de se reconnaître compétent en l’espèce car il
n’y a pas là de « relation directe » entre les deux acteurs. Il serait inconcevable de
laisser Elexport agir en l’occurrence en tant qu’investisseur étranger ayant été affecté
par les mesures fiscales prises à l’égard de la société TPS. Le lien est bien trop éloigné,
et les deux sociétés n'ont donc rien à voir dans ce différent déjà cité.

b) Par ailleurs, le litige porte sur l’application de la législation fiscale argentine

et en aucun cas la situation ne porte sur l’application de l’Accord de 1991. En effet, le
problème posé concerne un conflit entre TPS qui refuse de payer ses impôts à cinq
provinces argentines (notons que l'Argentine est une République fédérale dans
laquelle chaque province organise sa propre imposition). TPS conteste en effet la
réalité des sommes dues et la légalité de leur imposition et elle déclenche alors une
procédure devant la Cour Suprême Argentine. Le litige porte donc sur la législation
fiscale argentine et non sur l'application de l'Accord de 1991.
Elexport a saisi le gouvernement argentin d’une réclamation fondée sur l’Accord
conclu entre la France et l’Argentine en 1991, alléguant une expropriation indirecte de
son investissement par l’ « imposition confiscatoire » de son investissement. Or, il est
clairement spécifié dans l’article 1er de l’Accord que celui s’applique uniquement en
cas de litige lié materiae à l’investissement. Rien dans l’article 1 ne prévoit que les
situations complexes en relation aux procédures fiscales nationales impliqueront
l’application de ce Traité Bilatéral d’Investissement entre la France et l’Argentine. Dès
lors, le Tribunal CIRDI n’est pas compétent pour traiter des questions alléguées par
Elexport.

Notons par ailleurs que le principe d’équité et d’égalité de traitement entre les
investisseurs (qu’ils soient étrangers ou nationaux) qui régit le Droit des
investissements, impose que la société TPS soit traitée de la même manière que les
autres investisseurs. Il est en l’espèce impossible de lui accorder un traitement
privilégié par rapport à ses obligations de paiement d’impôt car ceci serait contraire
au principe.
Or, il apparaît qu’en l’espèce TPS a refusé de s’acquitter de ses dettes fiscales
sous prétexte qu’elle en contestait la réalité des sommes et leur légalité. Nous
demandons donc à la partie adverse de nous apporter les preuves de ces allégations
en nous montrant en quoi les réclamations d’impôts impayés n’étaient ni justes ni
légales et en quoi TPS aurait été traitée de façon discriminatoire.

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Au contraire, il apparaît que la situation de cessation de paiement à laquelle est

confrontée TPS est essentiellement due à son manque de responsabilité et à sa propre
faute de n’avoir pas payé à temps (après demande faite par les provinces) ses impôts.
Pourquoi TPS a-t-elle attendu de recevoir diverses amendes et majorations de retards
pour invoquer une discrimination et une violation de l’accord ? Pourquoi ne l’a-t-elle
pas fait dès lors qu’elle recevait les demandes de paiement des provinces plutôt que
d’attendre de se trouver en situation critique de cessation de paiement?

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3/ Sur la recevabilité de la requête relatif à un différend non advenu

Pour que la demande soit recevable, le différend doit être déjà né, corresponde
à une opposition réelle entre les parties et il doit diviser encore au moment du
jugement. Dans l’Affaire du Cameroun septentrional, la Cour Internationale a affirmé
qu’elle ne pouvait rendre des arrêts « qu’à l’occasion de cas concrets dans lesquels il
existe au moment du jugement un litige réel impliquant un conflit d’intérêts juridiques
entre les parties »6. En pratique, le CIRDI suit la jurisprudence de la Cour à ce sujet et
exige comme condition de recevabilité de la requête que le différend soit né, réel et
actuel.
Or en l’espèce, avant qu’Elexport saisisse le CIRDI, TPS a déclenché une
procédure judiciaire argentine, et l’Argentine a pris la décision de suspendre
l’exécution des dettes fiscales après que la Cour suprême argentine ait rendu une
ordonnance provisoire suspendant la collecte des impôts.
Dès lors, il n’y a pas de différend entre les parties dans la mesure où aucune
exécution n’a été mise en œuvre et dans la mesure où l’Argentine a accepté de suivre
l’ordonnance provisoire de la Cour suprême.
En effet, au moment où l’on vous parle TPS ne s’est pas acquittée de ses
dettes, elle ne se trouve donc pas en situation de cessation de paiement. De la même
manière, Elexport ne peut alléguer être la victime d’une expropriation indirecte dans la
mesure où dans les faits Elexport n’a pas encore subi la moindre perte.
Il est donc essentiel de ne pas prendre en compte la décision de collecter les
taxes mais au contraire de s’attacher au fait que la collecte en elle-même n’a pas eu
lieu. Dès lors, au moment de la saisine du CIRDI les parties ne sont pas divisées. Le
différend, s’il en est un, n’est pas actuel et la situation est en suspens.
Au contraire, il est important de souligner que l’Argentine a accepté de suivre
l’ordonnance rendue et ceci montre sa bonne foi et sa bonne volonté dans cette
affaire fiscale. Par ailleurs, il est important de noter que cette suspension met les
provinces argentines en situation difficile en les privant de recettes fiscales non
négligeables.
Enfin, il est possible d’envisager qu’Elexport obtienne satisfaction avant que le
CIRDI ait besoin de se prononcer. Dès lors, en l’espèce, le CIRDI est incompétent et il
n’est pas en mesure de s’intéresser au fond de l’affaire pour déterminer s’il y a eu ou
non violation de l’Accord de 1991. En effet, nous le répétons, nous avons affaire ici à
6
CIJ, 2 décembre 1963, l’Affaire du Cameroun septentrional (exceptions préliminaires),
cameroun c. Royaume-Uni, Rec. 1963, pp. 15-39

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deux affaires parallèles qui en aucun cas ne sont amenées à se croiser.

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4/ Sur la recevabilité de la requête face à l’exception electa una via

L’Argentine affirme que la requête du demandeur ne peut pas être recevable en

vertu du principe electa una via.
L’exception electa una via, fréquemment appelée fork in the road en anglais, ou
clause de choix irrévocable en français, impose aux parties contractantes d’un TBI le
choix d’une juridiction exclusive - soit internationale, soit interne. Autrement dit, une
fois le choix de juridiction effectué, la possibilité de saisir une autre juridiction
concurrente n’existe plus7.
En principe, l’exception à la règle de la concurrence doit résulter d’une
disposition expresse. Et en effet, l’alinéa 2 de l’article 8 de l’Accord entre l’Argentine
et la République française de 1991 est un exemple de disposition expresse d’electa
una via. Cet article dispose : « Une fois qu’un investisseur a soumis le différend soit
aux juridictions de la Partie contractante concernée, soit à l’arbitrage international, le
choix de l’une ou de l’autre de ces procédures reste définitif ».
En l’espèce, en portant une réclamation devant les juridictions argentines,
Elexport a créé une pratique acceptée comme étant le droit entre les parties dans la
mesure où l’Argentine n’a pas contesté cette procédure. Dès lors, le choix du
règlement juridictionnel interne a été fait par le demandeur en toute conscience de
l’existence des dispositions de l’Accord de 1991.
Il paraît donc clair que le demandeur s’est dévêtu en l’espèce de la possibilité
d’invoquer le recours international concurrent. Même à l’époque, l’article 239 du Traité
de paix du Trianon du 4 juillet 1920 fut interprété comme excluant le recours aux TAM
(tribunaux arbitrales mixtes) une fois que le particulier avait élu la voie de la
juridiction nationale8.

A titre subsidiaire, le Tribunal devra reconnaitre la requête du demandeur

comme irrecevable sur le fondement du non épuisement des recours internes. Le
principe d’épuisement des recours internes est un principe coutumier dont
l’application est effective dès l’introduction du premier recours. La Cour Internationale
de Justice dans l’Affaire Elettronica Sicula9 a considéré que ce principe devait
s’appliquer en toutes circonstances même sans texte.
En l’espèce, en choisissant d’enclencher la procédure juridictionnelle interne,
7
Dolzer et Schreur, Principles of International Investment Law, Oxford Univ. Press 2008
8
TAM roumano-hongrois, Rafael Cappon et Fils c. Vereinigte Gluhlampen AG, 17 juillet 1929, ILR
vol. 5 (1929-1930)
9
CIJ, Elettronica Sicula, 20 juillet 1989

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Elexport s’est engagée dans une voie de recours national de l’Argentine, impliquant la
poursuite du processus juridictionnel au terme du respect du système juridique
classique. De plus, en saisissant les juridictions internes, le demandeur s’est
désolidarisé consciemment de la procédure prévue par l’Accord de 1991.
En vue de tous ces arguments, l’Argentine demande au Tribunal de déclarer la
requête du demandeur irrecevable.

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5/ Sur la recevabilité de la requête tendant à la cessation de la procédure

nationale

La juridiction étant internationale, c’est dans l’ordre international qu’elle exerce

ses pouvoirs. Les conclusions tendant à l’annulation des actes internes sont donc
irrecevables.
Il n’appartient pas à une juridiction internationale de constater l’obligation de
mettre fin à une procédure fiscale. Ceci ressort des pouvoirs nationaux et ce serait
porter directement atteinte à la souveraineté d’un Etat que de constater une
quelconque obligation incombant à un Etat.
Par ailleurs, pour que la demande de mettre fin à la procédure fiscale soir
recevable il faut avant tout prouver prima facie en quoi cette procédure nationale
serait irrégulière. Or, en l’espèce la partie adverse n’a à ce jour apporté aucune
preuve tendant à soutenir ses propos quant à la légalité contestée de l’imposition.

En analysant la pratique du CIRDI, on remarque que dans de nombreuses

affaires, celui-ci n'a fait que constater la responsabilité des Etats et leur a parfois
accordé des indemnités. Par ailleurs, le Centre a reçu des demandes tendant
seulement à faire annuler des sentences d’autres tribunaux, mais en aucun cas une
requête tendant à l’annulation des actes de législation nationale ne saurait être
recevable.

Dans les Affaires Archer Daniels Midland Co. Et Tate Lyle Ingredients Americas,
Inc. c. Etats-Unis du Mexique10; Corn Products International, Inc. c. Etats-Unis du
Mexique11, le Centre aborde les questions de responsabilité de l'Etat et le calcul des
dommages et intérêts.
Dans l’Affaire LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp et LG&E International Inc.
c. République Argentine12, le CIRDI reconnaît la responsabilité de l'Argentine sur le
fondement de deux des quatre articles du BIT invoqués par l'investisseur. Il s'agit là
d'une décision sur la responsabilité uniquement.
De même, le Centre reconnaît la responsabilité de la RDC dans la prétendue
mauvaise application du droit applicable : Affaire Patrick Mitchell c. République
10
CIRDI, Archer Daniels Midland Co. Et Tate Lyle Ingredients Americas, Inc. c. Etats-Unis du
Mexique, 20 mai 2005, n° ARB (AF)/04/5
11
CIRDI, Corn Products International, Inc. c. Etats-Unis du Mexique, 20 mai 2005, n°ARB
(AF)/04/1
12
CIRDI, LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp et LG&E International Inc. c. République
Argentine, 4 octobre 2006, n° ARB/02/1

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Démocratique du Congo13.

En outre, le CIRDI a traité de nombreuses affaires relatives à l'appréciation

d'une demande d'annulation d'une précédente sentence mais il n’a pas fait cesser des
actes ou procédures nationaux.
Dans l'Affaire MTD Equity SDN. BHD. Et MTD. Chile S.A. c. République du Chili14
du 21 mars 2007, le comité accepte d'analyser l'argument du Chili concernant le
défaut de motif ou l'absence des minimums requis pour accepter une demande
d'annulation de la sentence arbitrale.
Dans l’Affaire Vivendi Universal c. Argentine du 3 juillet 2002 15, l’Argentine a
demandé que la sentence du 21 novembre 2000 soit annulée et le comité ad hoc du
Centre a alors reconnu que la demande d’annulation « a soulevé une question
d’importance générale difficile et nouvelle concernant le CIRDI ».

Dès lors, après examen des précédents du CIRDI, nous estimons que les
conclusions tendant à la cessation de la procédure nationale sont irrecevables.

13
CIRDI, Patrick Mitchell c. République Démocratique du Congo, 1er novembre 2006, n°
ARB/99/7
14
CIRDI, MTD Equity SDN. BHD. Et MTD. Chile S.A. c. République du Chili, 21 mars 2007
15
CIRDI, Vivendi Universal c. Argentine, 3 juillet 2002

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Conclusion

PAR CES MOTIFS : L’Argentine prie le Tribunal de bien vouloir statuer :

- à titre principal, qu’il n’est pas compétent pour se prononcer sur la requête introduite
par la Société Elexport

- à titre subsidiaire, que la requête est irrecevable.

Le représentant de
l’Argentine :
Madame Ekaterina LOGINOVA

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