La « compliance », une privatisation de la régulation ?

Emmanuel Breen
Dans Revue de science criminelle et de droit pénal comparé 2019/2 (N° 2), pages 327
à 331
Éditions Dalloz
ISSN 0035-1733
ISBN 9782995519026
DOI 10.3917/rsc.1902.0327
© Dalloz | Téléchargé le 27/11/2023 sur www.cairn.info (IP: 196.170.49.106)

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 DOCTRINE

La « compliance », une
privatisation de la régulation ?

Emmanuel Breen
Maître de conférences en droit à Sorbonne Université

I – Les contours de la notion de compliance

La notion de « compliance » (confor-
mité) se réfère à la capacité d’une entre-
prise d’agir en conformité avec la loi et
avec ses réglementations internes dans
toutes les juridictions où elle exerce une
activité. Elle désigne donc avant tout
un ensemble de processus d’entreprise
visant à détecter, à sanctionner, mais
encore à prévenir les infractions qui
pourraient être commises en leur sein.
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quences, les entreprises livrent aux auto-
rités de régulation les éléments d’infor-
mation relatifs aux pratiques concernées,
reconnaissent les faits, s’acquittent d’une
pénalité financière et s’engagent enfin à 327
modifier leur comportement pour l’ave-
nir, en mettant en place des programmes
de conformité placés sous le contrôle
d’un moniteur indépendant. Les négo-
ciations ainsi conclues permettent donc
aux entreprises de limiter l’incertitude

L’inspiration première de cette notion de
compliance est américaine 1. L’approche
collaborative entre les entreprises et
les autorités de poursuite constitue en
effet un élément fondamental de la régu-
lation économique américaine, qui fait
un usage extensifs des accords dits de
« poursuites différées » (deferred prose-
cution agreements ou DPA) et d’« aban-
don des poursuites » (non-prosecution
agreements ou NPA), notamment dans
la lutte contre la corruption transna-
tionale 2. Afin d’éviter le risque d’une
condamnation pénale lourde de consé-
juridique que font peser sur la conduite © Dalloz | Téléchargé le 27/11/2023 sur www.cairn.info (IP: 196.170.49.106)
des affaires des procédures longues et
complexes. Dans le même temps, elles
garantissent une forme d’efficacité aux
autorités de poursuite, en leur épar-
gnant une procédure souvent coûteuse
en ressources et à l’issue incertaine, tant
l’obtention de preuves peut s’avérer diffi-
cile, notamment en matière d’infractions
internationales complexes.
Bien qu’elle n’ait fait son apparition en
droit français anti-corruption que récem-
ment avec la loi « Sapin 2 » 3, cette notion

(1) On peut la faire remonter aux Federal Sentencing Guidelines for Organizations de 1991 (dites aussi « Organiza-
tional Guidelines »). V. not. D.E. Murphy, The Federal Sentencing Guidelines for
Organizations : A Decade of Promoting Compliance and Ethics, 87 Iowa Law Review 697 (2002).
(2) Foreign Corrupt Practices Act de 1977. V. en langue française E. Breen, FCPA, La France face au droit américain
de la lutte anti-corruption, Lextenso, coll. Joly Pratique des affaires, févr. 2017.
(3) Loi no 2016-1691 du 9 déc. 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation
de la vie économique.

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 DOCTRINE Dossier. L’avenir de la répression extra-pénale

de compliance n’était pas totalement la culture juridique française, naturel-

étrangère aux grandes entreprises fran-
çaises. La négociation des sanctions dans
le cadre de programmes de clémence
constitue ainsi depuis la fin des années
1990 un outil privilégié des autorités de
concurrence françaises et européennes,
et la compliance financière au sens large
joue depuis longtemps un rôle important
dans le secteur de la « bancassurance »
(lutte contre le blanchiment et le finan-
cement du terrorisme). Dans d’autres
domaines, en matière de corruption
internationale et de violation d’embargo
notamment, l’amplitude de la compé-
tence des autorités américaines a éga-
lement amené un certain nombre d’en-
treprises françaises et européennes à
découvrir l’importance de la compliance,
souvent à leurs dépens comme en ont
témoigné en particulier au fil de ces
dernières années les affaires Technip,
Alcatel-Lucent, Total ou BNP Paribas.
Pour autant, cette approche est long-
328 temps restée confinée aux marges de
lement méfiante à l’égard des solutions
négociées. Comme l’a souligné l’OCDE 4,
le très faible nombre de condamnations
– notamment en matière de corruption
internationale, du fait de la complexité
des procédures – a montré assez claire-
ment les limites de cette intransigeance.
En introduisant en droit français des
dispositifs pensés sur le modèle de la
pratique américaine, jugée plus efficace
– comme en particulier une forme origi-
nale de transaction pénale, la « conven-
tion judiciaire d’intérêt public » (CJIP),
la loi Sapin 2 diffuse l’approche com-
pliance, jusqu’ici réservée à quelques
domaines précis de la régulation éco-
nomique 5. Cette introduction en droit
français de mesures d’inspiration amé-
ricaine ne se limite cependant pas à
une simple transcription. L’introduction
d’un contrôle du juge plus poussé et le
rôle donné à une autorité administra-
tive – l’Agence française anti-corruption
– traduisent une véritable « accultura-
tion juridique ».

II – Compliance et régulation
L’originalité du dispositif français de le rôle de la prévention. Dans ce cadre,
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lutte anti-corruption en comparaison
avec la pratique américaine réside dans
la répartition des rôles entre autori-
tés administratives, chargées princi-
palement de la prévention et du suivi,
et juge judiciaire, responsable de la
réponse pénale aux infractions elles-
mêmes. Par certains aspects, l’ap-
proche française fixe des exigences
supérieures aux pratiques américaines.
En rendant obligatoire la mise en place
d’un programme de conformité pré-
ventif pour les entreprises dont l’acti-
vité dépasse certains seuils, la légis-
lation française renforce par exemple
l’Agence française anticorruption (AFA), © Dalloz | Téléchargé le 27/11/2023 sur www.cairn.info (IP: 196.170.49.106)
créée par la loi Sapin 2 en remplace-
ment du Service central de prévention
de la corruption (SCPC), se voit donc
chargée de contrôler la mise en place
de programmes de conformité à deux
occasions, à titre préventif ou consécu-
tivement à une condamnation.
Cette distribution des rôles est assez
conforme à la pratique des autorités de
régulation en France depuis la fin des
années 1980, tout en marquant certaines
originalités dans le rapport entre l’auto-
rité de régulation et l’autorité judiciaire.

(4) Déclaration du 23 oct. 2014 du Groupe de travail de l’OCDE sur la mise en œuvre par la France de la Convention
sur la corruption d’agents public étrangers.
(5) La différence notable entre la CJIP et la principale forme préexistante de transaction pénale en droit français – la
CRPC (comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, qui subsiste par ailleurs) – tient au fait que la
CJIP, comme les DPA américains, s’accompagne d’une reconnaissance des faits par l’entreprise, mais non d’une
reconnaissance de culpabilité. Elle n’a donc pas tous les effets d’un jugement de condamnation.

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 La « compliance », une privatisation de la régulation ?
Le choix, par le législateur, du statut
de service à compétence nationale, au
détriment d’une qualification d’« autorité
administrative indépendante » n’est pas,
cependant, sans soulever une épineuse
question de principe, compte tenu de
l’indépendance vis-à-vis du gouverne-
ment que requiert la lutte contre la cor-
ruption. L’Agence est cependant dirigée
par un magistrat de l’ordre judiciaire.
Le recours à une autorité administrative
s’explique par la plus grande capacité
des autorités administratives, par oppo-
sition au juge judiciaire, à remplir une
mission de prévention. Cet aspect de
la compliance reposant fondamentale-
ment sur la collaboration entre acteurs
économiques et autorités, il est en effet
indispensable qu’un dialogue puisse
s’engager. L’organisation administrative
permet de fonder celui-ci, à travers la
publication d’avis visant à harmoniser
l’ensemble des programmes de confor-
mité en matière de corruption, et à guider
les entreprises dans leurs démarches.
De la même manière, l’Autorité de la
concurrence indique de sa propre initia-
tive son interprétation de questions de
concurrence, et peut émettre des recom-
mandations sur un marché ou un secteur
particulier. En cela, la pratique de ces
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autorités est différente de celle du juge
judiciaire, qui intervient ex post, dans une
optique répressive. Nous sommes donc,
avec l’AFA, tout à fait dans la tradition de
la régulation économique française.
La prédominance des autorités adminis-
tratives en matière de régulation écono-
mique peut également s’expliquer par
leur plus grande capacité à prendre en
compte les répercussions économiques
dans la détermination des sanctions. En
matière de concurrence, l’Autorité de
la concurrence – composée pour partie
d’économistes – est ainsi particulière-
ment à même d’apprécier, outre la gra-
vité de pratiques anticoncurrentielles,
les conséquences économiques des
(6) E. Breen, Gouverner et punir, PUF, coll. Les voies du droit, p. 225.
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DOCTRINE
amendes potentiellement importantes
qu’elle inflige. De surcroît, le caractère
administratif et non pénal de la sanction,
qu’elle soit prononcée cette fois par une
autorité de concurrence ou par l’agence
de lutte anti-corruption, entraîne un cer-
tain nombre de conséquences, et permet
notamment aux entreprises visées de
continuer à soumissionner aux marchés
publics. À cet égard, il faut remarquer
que le pouvoir de sanction de l’AFA
reste néanmoins relativement limité,
puisque celle-ci ne peut condamner les
entreprises que sur le fondement d’un
manquement aux obligations de mise en
place d’un programme de conformité,
à des amendes ne dépassant pas un
million d’euros. Le fait que les sanctions
pour les faits de corruption eux-mêmes
restent du ressort du juge judiciaire, en
vertu de la répartition des rôles évoquée
précédemment, semble montrer que
cette logique d’expertise des autorités
de régulation est moins aboutie en droit
de la corruption qu’elle ne l’est en droit
de la concurrence. 329
Outre leur rôle de prévention et de sanc-
tion, les autorités administratives sont
enfin davantage à même de contrôler
l’exécution des mesures imposées par
le juge pénal. C’est ce que j’avais pro-
posé d’appeler le « gouvernement de la © Dalloz | Téléchargé le 27/11/2023 sur www.cairn.info (IP: 196.170.49.106)
peine » 6, et qui prend avec la loi Sapin
2 la forme assez nouvelle en France de
mesures de probation administratives
en droit pénal des affaires.
Ainsi, de même que l’Autorité de la
concurrence effectue le suivi des engage-
ments qu’elle accepte ou des injonctions
qu’elle prononce, l’AFA contrôle la mise
en place de programmes de conformité
consécutive à une condamnation ou une
transaction pénale. Cette répartition des
rôles est cohérente, puisque la mission
de contrôle de l’application des sanctions
est en définitive assez proche techni-
quement de celle de contrôle préventif
et de recommandation, et que celle-ci
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 DOCTRINE Dossier. L’avenir de la répression extra-pénale
contribue à crédibiliser celle-là. Encore
une fois, les autorités administratives
sont chargées d’accompagner les entre-
prises, que cet accompagnement inter-
vienne en prévention ou à la suite d’une
infraction. Témoin de formes inédites de
coopération entre autorités administra-
tives et judiciaires, l’Agence française
anti-corruption et le Procureur de la
république financier ont récemment des
lignes directrices communes sur la mise
en œuvre de la CJIP 7. Cette technique
des lignes directrices, si caractéristique
III – Compliance et privatisation
Le système pénal américain est large-
ment fondé sur un principe de coopéra-
tion de l’entreprise défenderesse, à qui
une large part de l’enquête est déléguée
par le procureur et dont la bonne foi
et la transparence sont déterminantes
dans le calcul de la sanction négociée 8.
330
Dans la pratique des autorités de
concurrence, qu’elles soient françaises
ou européennes, l’appréciation de l’atti-
tude de l’entreprise joue également un
rôle fondamental dans la détermination
du montant des éventuelles sanctions.
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L’exemple le plus frappant de ce fonc-
tionnement réside probablement dans
les programmes de clémence en matière
de cartel. À l’issue d’« opérations de
visite et saisie », lors desquelles des
quantités souvent importantes de docu-
ments sont saisies, les autorités offrent
le statut d’immunity applicant à l’entre-
prise qui dénoncera le cartel et fournira
des preuves de l’existence de celui-ci. Ce
faisant, elles incitent les entreprises à
revoir elles-mêmes – le plus souvent en
ayant recours aux services de cabinets
d’avocats – les documents saisis, en vue
(7) PRF, AFA, 26 juin 2019 disponible à : https://www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/files/files/Lignes%
20directrices%20PNF%20CJIP.pdf.
(8) V. le point de vue généralement critique formulé par les auteurs réunis par A. Garapon et P. Servan-Scheiber
(dir.), Deals de justice. Le marché américain de l’obéissance mondialisée, PUF, 2013.
(9) Loi du 9 déc. 2016, art. 17, II, 8°.
(10) Art. 8, 3° et 17, II, 2°.
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de la régulation, s’installe ainsi au cœur
de la procédure pénale.
Donc il est exact d’affirmer que la com-
pliance, c’est de la régulation, au sens
où l’on parle en France des « autorités
de régulation ». Mais c’est une régula-
tion qui s’appuie très fortement sur l’en-
treprise elle-même, et qui lui délègue
certaines prérogatives régaliennes,
notamment en matière de détection des
infractions. Une forme donc de privatisa-
tion de la régulation ?
de communiquer ensuite les preuves aux
autorités. Il s’agit bien là d’une incitation
à privatiser l’enquête, puisque cette mis-
sion relève d’ordinaire de la puissance
publique – avec les coûts qui lui sont
associés. En matière de concurrence, la
privatisation ne s’arrête pas au cas spé-
cial de l’immunity applicant : de manière
générale, tout apport de documents utiles
à l’enquête est pris en considération dans
la fixation du montant de l’amende, que
ce soit en matière de cartels ou de toute
autre pratique anticoncurrentielle, telle
que des violations d’engagements.
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En la matière, cependant, la réforme
opérée par la loi Sapin 2 s’arrête un
peu au milieu du gué, et n’engage pas
véritablement la privatisation de l’en-
quête anti-corruption.
Certes, la loi Sapin 2 rend obligatoire,
pour les grandes entreprises, la mise
en place d’un « dispositif de contrôle
et d’évaluation interne des mesures [de
prévention de la corruption] mises en
œuvre » 9, ainsi que des mécanismes de
recueil des alertes internes 10.
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 La « compliance », une privatisation de la régulation ? DOCTRINE

Mais la séparation des rôles entre autorité
administrative et juge judiciaire empêche
précisément le recours à un système d’in-
citations fortes à la privatisation de l’en-
quête. Dans l’attente d’une jurisprudence
sur le sujet, les textes n’indiquent pas que
le juge judiciaire français doive, comme
le fait son homologue américain, prendre
en considération l’existence d’un pro-
gramme de conformité, ou le partage des
résultats d’une enquête interne, comme
circonstances atténuantes en cas d’in-
fraction à la législation anti-corruption.
Le nouveau statut du repenti en matière
de corruption transnationale 11 est par
ailleurs réservé aux personnes physiques,
et l’entreprise ne dispose pas, devant le
juge pénal français, de règle qui lui per-
mettrait de « gagner des points » par la
coopération. En dissociant administratif
et judiciaire, le système juridique de la loi
Sapin II dissocie sanction et prévention, et
se prive par là même d’un système d’inci-
tations articulant les deux volets.
Cependant, entre l’autorité administrative
(l’AFA) et le juge pénal existe le ministère
public, et tout particulièrement le Procu-
reur de la république financier (PRF). Et
celui-ci s’est engagé très nettement en
faveur de l’incitation à l’enquête interne et
à la coopération de l’entreprise. Il indique
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que le lignes directrices ne comportent
pas de critère de calcul d’une réduction
de pénalité, et que les lignes directrice
n’ont par ailleurs très vraisemblablement
aucune valeur juridique contraignante. Il
n’en reste pas moins qu’ainsi l’enquête
interne fait véritablement irruption en
droit pénal français, avec le fort potentiel
d’« effet de levier » pour les autorités,
amplement démontré en droit pénal amé-
ricain, mais aussi avec toutes les ambi-
guïtés et les risques en termes de droits
de la défense que présente cette forme de
privatisation de l’enquête pénale : orga-
nisation de la dissimulation des preuves,
manque d’information des salariés sur
les enjeux des entretiens dont ils font
l’objet, conflits d’intérêts au sommet de
l’entreprise, désignation de boucs émis-
saires, notamment 13.
En définitive, la loi Sapin 2 pouvait
enclencher une double révolution ins-
pirée des États-Unis : celle de la tran-
saction pénale en droit des affaires et
celle de la coopération des entreprises 331
aux processus répressifs. La première
a été menée à bien, au moins en termes
législatifs, malgré les réserves expri-
mées sur le principe de la transaction
pénale dans l’avis du Conseil d’État. La
seconde n’est qu’esquissée, en particu-

notamment, dans ses lignes directrices
co-signées avec l’AFA sur la mise en
œuvre de la CJIP, que : « la coopération
de la personne morale aux investigations
judiciaires dont elle est l’objet constitue
un préalable nécessaire à la conclusion
d’une CJIP » 12. La conclusion d’une CJIP
– potentiellement moins pénalisante pour
l’entreprise qu’un jugement de condam-
nation pénale - est ainsi véritablement
présentée par le PRF comme la récom-
pense de la coopération de l’entreprise.
Pour autant, la prévisibilité de cette
récompense n’est pas assurée, dès lors
lier pour ce qui concerne les enquêtes. © Dalloz | Téléchargé le 27/11/2023 sur www.cairn.info (IP: 196.170.49.106)
C’est peut-être sage, car cette dernière
constitue une révolution encore plus
grande, et sujette à d’importants risques
de dérive, sauf à être testée progressi-
vement et fermement encadrée.
La compliance constitue donc bien,
aujourd’hui, une forme de privatisation de
la régulation, mais cette privatisation n’est
pas entièrement aboutie et ne sera vérita-
blement efficace que si des incitations des
garde-fous suffisants sont posées par le
législateur et les régulateurs.

(11) Décr. no 2014-346 du 17 mars 2014 relatif à la protection des personnes mentionnées à l’art. 706-63-1 du code
de procédure pénale bénéficiant d’exemptions ou de réductions de peines
(12) Lignes directrices précitées, p. 8.
(13) V. not., sur la tendance du système américain à créer des boucs émissaires, Laurent Cohen-Tanugi, NYU Compliance
blog, juin 2019 : Scapegoating : A Structural Risk in Current U.S. Cross-Border Corporate Crime Enforcement
https://wp.nyu.edu/compliance_enforcement/2019/05/17/scapegoating-a-structural-risk-in-current-u-s-cross-bor-
der-corporate-crime-enforcement/.

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