UNIVERSITE DE KINSHASA

FACULTE DE DROIT

DEPARTEMENT DE DROIT PÉNAL ET CRIMINOLOGIE

L’OPPORTUNITÉ DE RÉPRESSION DE LA TENTATIVE DE

MEURTRE D’UN CADAVRE EN DROIT PÉNAL CONGOLAIS
Par

LUKIA MANGONDO JÉRÉMIE

Gradué en Droit

Travail de fin d’étude présenté en vue de

l’obtention du grade de licencié en Droit.

Option : Droit privé et judiciaire

Directrice : Angélique SITA Muila

Professeure ordinaire

Rapporteur: Déborah LEKIARI Ngaa

Assistante

Année universitaire 2022- 2023

ii

EPIGRAPHE
« Quoi que les lois ne punissent pas l’intention, il n’en demeure pas moins,
qu’un acte qui est le commencement d'un délit et qui manifeste la volonté de l’achèvement
mérite une punition, moindre sans doute que si le délit avait réellement été commis. »

Cesaré Bonesana Marquis de Beccaria

iii

DÉDICACES

À notre mère, Liliane Lukia Ewoko ;

À notre sœur Christelle Nsapo Bakane ;
À tous ceux qui aspirent à la toge noire ;
Nous dédions ce travail.
iv

REMERCIEMENTS
« Nous pensons tous sur les pensées des autres », a déclaré Paul Valéry, tant il
est vrai que peu de ce que nous avons écrit nous appartiennent en propre, et que les meilleurs
de nos idées proviennent des autres.
Nous ne pouvons passer sous silence la contribution de personnes qui ont rendu
possible la réalisation de ce travail grâce à leur intervention et leurs conseils.
Nous pensons particulièrement à Liliane Ewoko, qui sans elle nos études
seraient un rêve irréalisable ;
Nous remercions également notre directrice, la professeure Angélique Sita
Muila qui malgré ses multiples occupations a accepté de diriger ce travail ;
À tous nos camarades qui nous ont assistés dans de durs moments de solitude,
d’amertume, qu’ils trouvent ici l’expression de notre gratitude.
1

INTRODUCTION

« Si on ne peut consommer l'impossible, à l'évidence, on peut le tenter. »

disait Prothais 1 faisant référence à la question de l’infraction impossible qui a donné lieu
à de nombreuses controverses doctrinales et à une riche analyse prétorienne.

Dans le cadre de notre travail de fin d’étude, nous nous focalisons sur la
répression de la tentative du meurtre d’un cadavre en droit comparé Français, et Suisse; mais
aussi et surtout sur l’opportunité de la répression de celle-ci en droit pénal Congolais.

Une étude qui exige pour mieux l’aborder, de situer la position du problème
et sa question de départ (I), d’indiquer son hypothèse (II), de formuler son intérêt (III),
d'énoncer les différentes méthodes et techniques (IV), d’énoncer son champ d’étude (V),
et d’élaborer un plan sommaire (VI).

I. POSITION DU PROBLEME ET QUESTION DE DEPART

La qualification des infractions impossibles notamment celle de la tentative de

meurtre d’un cadavre constitue souvent un dilemme devant le juge pénal en ce sens que
lorsque celle-ci est commise, quoique les actes perpétrés par l’auteur pour atteindre son
dessein démontrent son caractère socialement dangereux; toutefois le juge a le tri, soit de
les laisser impunis en vertu du principe de la légalité des délits et des peines prévu par la
Constitution congolaise en son article 17, disposant que : « Nul ne peut être poursuivi, arrête,
détenu ou condamné qu'en vertu de la loi et dans les formes qu'elle prescrit. » 2, également
prévu à l’article 1 du code pénal congolais, libellé comme suit : « Nulle infraction ne peut être
punie des peines qui n'étaient pas portées par la loi avant que l'infraction fut commise.» 3ainsi
que son corollaire, le principe de l’interprétation stricte, qui permet d'éviter que , le juge
n'ajoute à la loi en créant une incrimination nouvelle ou en condamnant à une peine qui n'était
pas prévue pour un comportement donné; puisqu’interpréter un texte c'est en dégager le sens
véritable pour en déterminer le champ d'application.4

En effet, la notion de l’infraction impossible bien qu’elle a déjà été mise en

1 A. Prothais, Tentative et attentat, 1985, Paris, n°144, p.103
2 Article 17 de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 telle que modifiée
par la loi n°11/002 du 20 janvier 2011, in journal officiel de la RDC.
3 Article 1 du décret du 30 janvier 1940 portant code pénal congolais tel que modifié et complété en ce jour par
la loi n°06/018 du 20 juillet 2006, n° spéciale, 47ième édition, 2006, p. 6
4 B. Bernard, Droit pénal général,Précis Dalloz, 21è édition, Paris , 2009, p. 31
2

avant au début du dix-neuvième siècle par le théoricien allemand, Feurbach, cette notion
n’était pas envisagée auparavant par le droit romain ou l’ancien droit5.

L’infraction impossible est une notion incluse dans la tentative punissable qui,
n’est pas définie par la loi, et c’est la jurisprudence qui a ouvrée en ce sens qu’en se basant sur
l’article 4 du code pénal congolais6, il existerait ainsi deux types de tentative punissable :

D’une part celle qui a été suspendue par des circonstances indépendantes de la
volonté de l’auteur ; en fait, il faut qu’il y ait le désistement involontaire pour en parler; et
d’autre part, celle dite infructueuse où l’auteur va jusqu’au bout avec son action mais
n’obtient gain de cause.

En principe l’infraction impossible est punissable lorsqu’elle est relative, dans

l’optique de l’article 4 du code pénal congolais, selon laquelle il y a eu en premier lieu, un
commencement d’execution qui doit avoir pour conséquence directe et immédiate, de
consommer le crime; et en second lieu, il faut en outre pour que l’infraction impossible soit
tentative punissable, qu’elle ait manqué son effet en raison soit, du manque d’objet
notamment lorsque la cause de la non-consommation est plutôt accidentelle, fonction du
hasard, tel que l’absence d’ojet est surmontable7; le cas par exemple du fait pour une personne
de tirer des coups de feu dans une pièce dont la victime s’est momentanément déplacée.

En opposition à l’infraction impossible relative, celle dite absolue est

envisageable, soit lorsque les moyens utilisés sont totalement insusceptibles de provoquer le
résultat recherché 8; par exemple, le fait de tenter de faire avorter une femme non enceinte;
Soit encore, lorsque l’absence de l’objet visé est insurmontable 9 << d’après les lois mêmes
de la nature>> nonobstant le fait qu’il y a eu un commencement d’exécution qui tend
directement à la consommation de l’infraction comme dans l’impossibilité relative, celle-ci
n’est punissable en droit pénal congolais; tel dans le cas sous espèce, le fait de tenter de tuer
un cadavre.

5 J.Pradel, Droit pénal général, édition Dalloz, 2012, Paris , p. 332

6 Article 4 du code pénale
7 A. Sita Muila, Manuel de droit pénal congolais, p. 201
8 J. Walther, Droit Pénal générale, cours, L2, droit, université de Lyon, 2016-2017, p. 122
9 A. Sita Muila, Idem,p.201
3

Cependant, il est à constater que, le fait tel que perpétré par l’auteur d’une
infraction impossible relative ou même d’une infraction impossible absolue, l’auteur
démontre une volonté dangereuse de franchir le Rubicon du crime en ce que son intention
manifestée par des actes extérieurs prouve à suffisance sa culpabilité ou sa nature dangereuse;
c’est ainsi que sous d’autres cieux, à l’instar de la France, le fait de tenter de tuer un cadavre
peut constituer une infraction, car en se basant sur l’évolution de la jurisprudence Française
sur la matière de l’infraction impossible qui s’est faite en trois étapes 10 :

La première celle de l’impunité du délit impossible au 17ième siècle ; la

deuxième celle de la distinction entre l’impossibilité absolue et l’impossibilité relative
d’Ortolan11 .

La dernière celle de l’arrêt de principe de 1928 qui s’est engagé dans la voie de
la répression généralisée, mais également grâce à une succession d’arrêts sur la tentative de
meurtre sur un cadavre dont le dernier, intitulé « Arrêt Perdereau »12 énonce le principe que
lors d’une infraction impossible, il y a bien commencement d’exécution cependant,
l’infraction n’est pas consommée; car, toujours dans l’acte commis sur un cadavre il n’y a
pas meurtre; or ce qui empêche le meurtre, ce n'est pas un désistement volontaire de
l’auteur mais une circonstance indépendante de sa volonté; de ce fait, nous estimons que
tous les éléments sont donc réunis pour procéder à la répression de la tentative.

Outre le droit pénal français, il y a le droit pénal suisse qui aborde la

13
question relative à la répression de l’infraction impossible dans son code pénal ; en
droit pénal congolais par contre il est constaté l’impunité du meurtre commis sur un
cadavre.

Puisqu’il en est ainsi il serait préférable, pour répondre d'une manière plus
accomplie aux astreintes scientifiques, de nous poser la question de savoir s’il est opportun
pour le droit pénal congolais de réprimer un tel acte eu égard à son caractère socialement
dangereux.

II. HYPOTHESE DE LA RECHERCHE

10J.Pradel, Op.cit., p. 333

11J.Ortolan, Éléments de droit pénal :pénalité, juridiction, procédure,, paris, p. 351 et suivante, cité par J.Pradel
12Crim., 16 janvier 1986, avec note contraire de .Mayer, et Gaeounaud, et note conforme de Jean Pradel, cité
dans la chronique semestrielle, décembre 1986-92 ;
13Code pénal Suisse version 2000
4

Comme le disait Matthieu Telemono : « L’hypothèse est une réponse

provisoire que l'on donne aux questions posées à la problématique… »14

Le droit pénal a toujours et déjà été le droit de la réaction sociale en ce que

lorsqu’un acte qui peut s’avérer dangereux pour la société a été commis, le droit pénal se
fait obligation d’intervenir pour rétablir l’équilibre brisé.

Cependant, remarquons que dans le cas de la tentative de meurtre d’un cadavre

le trouble social est inexistant ou, certainement moins grave que dans l’hypothèse de
l’infraction consommée; pourtant lorsque la loi incrimine une tentative, elle se place du point
de vue subjectif, en ce qu’elle ne punit pas parce qu’il y a eu un préjudice social matériel mais
parce que l’auteur par ses actes a fait montre de sa nature dangereuse.

Puisqu’il en est ainsi, nous pensons que le droit pénal congolais peut
intervenir pour deux raisons prépondérantes:

Premièrement, le droit pénal congolais devrait sanctionner la tentative de

meutre d’un cadavre pour la prévention, mais aussi pour la protection d’une valeur
essentielle de la société, la vie, car si l’auteur de la tentative de meurtre d’un cadavre ne
peut être sanctionné étant donné le défaut d’éléments légal et matériel indispensable à la
répression, il se pourrait que la prochaine fois une autre de ses victimes soit vivante , et en
refaisant le même acte, il aura franchi le rubicon du crime, il aura porté atteinte à cette
valeur essentielle de la société qui est la vie humaine

Secondement, en raison de l’extériorisation de l’état dangereux de l’auteur;

pour ce faire nous estimons que le droit pénal congolais peut prendre comme modèle le droit
comparé notamment le droit pénal français dans sa solution prétorienne, mais aussi et surtout
le droit pénal suisse dans sa solution légale.

14 M. Telemono, Initiation à la recherche scientifique, cours, université de Kinshasa, Droit, deuxième graduat,
2018-2019, p. 11, Inédit
5

III. REVUE DE LITTÉRATURE

La théorie de l’infraction impossible n’existe pas explicitement dans le Code

pénal Congolais, alors que plusieurs législations étrangères en parlent , il en est le cas, du
code Suisse, Espanol, Autrichien, Italien,etc.

Pourrons-nous assimiler la tentative d'un délit irréalisable à la tentative prévue

et punie par l'article 4 ? Et, dans le cas où cette assimilation ne serait pas possible, devrait-on
appliquer une peine spéciale au cas que nous envisageons ?

La solution du problème dépendra uniquement de l'adoption de l'une ou de

l'autre des deux méthodes qui s'offrent pour l'interprétation du texte de notre Code pénal; deux
écoles,aux conclusions nettement opposées,sont en présence:

A. Théorie objective ( Auteurs partisans)

Cette théorie préconise l’impunissabilité de l’infraction impossible, quelle que
soit la nature ou la cause de l’impossibilité, qu’elle tienne à l’objet ou aux moyens utilisés. 15

Elle se base sur deux arguments 16:

ü La tentative punissable suppose un commencement d’exécution. Or, l’infraction est

impossible, comment peut-on commencer à exécuter ce qui est inexecutable?
ü Le trouble social est inexistant ou en tout cas moins grave que dans l’hypothèse de
l’infraction consommée ou tentée.

Comme relève le professeur Emmanuel Lamy, la théorie de l’impunissabilité

est dangereuse pour l’ordre public car, si elle était retenue, elle conduirait à l’impunité de
toutes les infractions manquées.17

Dans ce cas en effet, “ Il y a objet vain aux moyens inadéquats alors que
l’immoralité du délinquant reste un scandale public. Tel, par exemple de celui qui tire sur une
personne et vise mal, n’a donc pas pû, à aucun moment commettre un crime, le meurtre est
impossible tout autant sur si l’arme n’avait pas été chargée.”18
15 Nyabirungu mwene Songa, Traité de droit pénal générale congolais, deuxième, éditions universités
africaines, Kinshasa, 2007,p.218
16 J.Pradel, Op.cit. , page 332
17 E. Lamy, Droit Pénal général, cours, université nationale du Zaïre, 1971-1972, cité par Nyabirungu mwene
18 E. Lamy, Op.cit.,p.219
6

B. Théorie subjective

Cette théorie préconise la répression systématique de l’infraction impossible;19

Elle est née dans la mouvance positiviste, elle se justifie sur deux arguments20 :

l Elle justifie la solution qu’elle propose par le fait que l’infraction impossible révèle
une volonté dangereuse. Cette dernièr est mêmement condamnée dans le cas d’une
infraction possible que dans celui une tentative infructueuse.21

E. Garcon appartient à cette tendance22. de même le mouvement de défense

sociale s’en réclame “L’auteur d’une Infraction impossible, deliquant criminologique, ne doit
pas être exclu, pour des motifs de pure technique, du champ d’application de la défense
sociale perfectionnelle moderne.”23 disaient les partisans de ce mouvement;

l En opposition avec la théorie objective, les tenants de la théorie subjective estiment

que l'argument objectiviste selon lequel on ne peut commencer à exécuter ce qui
inexecutable est un raisonnement spécieux, qui ne tient pas compte de l’intérêt social
que vise la législation sur la tentative. Et la même critique vaut contre l’argument
fondé sur l’absence de trouble social en cas d’infraction impossible en ce sens que
lorsqu'une loi incrimine une tentative ou un délit manqué, elle se place du point de
vue subjectif ; elle ne punit pas parce qu’il y a eu un préjudice social matériel, mais
parce que l’intention de l’agent manifestée par des actes extérieurs prouve à
suffisance sa culpabilité ou sa nature dangereuse.24

Le procureur général Leclerc (Belgique) défend cette théorie pour trois25 raisons :

ü En cas d’infraction impossible, il y a une extériorisation suffisante de la volonté de

nuire ou de troubler l'ordre social ;
ü Le code pénal ne fait aucune distinction entre l’infraction possible et impossible ;
ü Le crime poursuivi par l’auteur est « en soi≫ possible.

IV. INTÉRÊTS DU SUJET

19 E. Lamy, Op.cit. p.334
20 Nyabirungu mwene Songa, Op.cit.,p.219
21 E.Lamy, Idem, p.334
22 E.Garcon, Code pénal annoté, article 2 et 3, n°144
23 R.Merle et A.Vitu, Op cit., p.215
24 E. Garcon, Op.cit.,n°144
25 E. Lamy, Op.cit.,page 335
7

Autant qu’il est de coutume que toute recherche scientifique doit comporter un
double intérêt, c’est ainsi que celui-ci comporte :d’une part un intérêt théorique ; et d’autre
part, un intérêt pratique

l Intérêt théorique : Est celui ayant un lieu par rapport à la science 26 ; il permet non
seulement à nous, chercheur, mais également à ceux qui nous lirons, de s’instruire sur
la matière faisant l’objet d’étude
l Intérêt pratique : Il établit un rapport avec la société 27; il nous permet de proposer
une étude rigoureuse autour d’un plan désormais classique impliquant ainsi la défense
de la société.
MÉTHODOLOGIE ET TECHNIQUE (S)
A. Méthodes

Elle est une démarche intellectuelle et rationnelle en vue d’aboutir à un

résultat28, c’est justement un moyen et non une fin car comme le dit un auteur : « Le propre de
la méthode, est d’aider le chercheur à saisir au sens le plus large, non les résultats de la
tâche ou recherche scientifique, mais le processus lui-même de la recherche, elle réside au
niveau de la conception.»

Puisqu’il en est ainsi, nous avons jugé bon, étant chercheur, de sélectionner,
et d'expliciter pour le bon déroulement de ce travail, les méthodes y appliquées.

Nous utilisons, la méthode d’interprétation exégétique et la méthode comparative:

Ø Méthode d’interprétation exégétique

Elle consiste à l’interprétation des textes des lois auxquelles nous ferons
recours pour mieux procéder à l’élaboration de notre travail; in casus specie, le code pénal
congolais en son article 4, l’article 2 du code pénal français de 1810 et le code pénal suisse
version 2000.

Ø Méthode comparative

Elle est celle qui permet de comparer plusieurs systèmes juridiques

26 M. Telemono, Op.cit. , p. 12
27 M. Telomono,Idem,p.12
28 M. Telemono, Op.cit., p. 13
8

différents pour améliorer son propre système juridique à partir de l’expérience des
autres29.

Cette comparaison se fait de deux façons facultatives : Verticale; et

horizontale où par exemple on peut comparer les droits de deux pays.

Quant à la comparaison verticale, il s'agit plutôt de comparer un ancien avec un nouveau

droit, elle repose sur les temps.

Pour ce qui est de notre cas, nous nous sommes focalisés sur la méthode
comparative dans son approche horizontale où nous faisons certainement une étude
comparative entre les droits pénaux Congolais, Français, et Suisse sur la tentative de
meurtre d’un cadavre humain, pourquoi pas une confrontation, car comme l'a dit un
auteur « C'est de la confrontation des idées que jaillisse impétueusement la lumière ».

B. Technique

Elle est la manipulation, la pratique ; si la méthode réside au niveau de la

conception, la technique, elle, repose sur la pratique. 30

Elle aide le chercheur que nous sommes, a collecté des données

indispensables pour notre recherche; à cet effet, nous optons pour une seule et unique
technique, la technique documentaire.

- Technique documentaire
Elle consiste à palper les documents pour les consulter. Elle met en relation
le chercheur avec les documents, supposés avoir en son sein des renseignements
nécessaires et recherchés 31; pour dire peu, elle nous aide à nous ancrer dans l’esprit de
notre recherche.

29 M. Telomono.Op.cit., p.13
30 M. Telomono, Idem,p.13
31 M. Telemono Op.cit., p. 12
9

V. DELIMITATION DU TRAVAIL

On ne délimite pas le sujet, mais l’étude car le sujet est déjà délimité de par
son intitulé32; il s’agit en effet de délimiter le champ d’étude ou de recherche. Pour ce
faire, trois critères sont mis en exergue :

· Délimitation temporelle: Cette recherche est comprise entre le début du 19 ième siècle;
en effet, l’infraction impossible est une constitution doctrinale adoptée par la
jurisprudence, qui a été mise en œuvre par un juriste Allemand, Feuerbach, le père de
l’aphorisme “Nulla poena sine lege”33, à la suite du cas assez étrange d’un paysan qui
avait fait un pèlerinage pour obtenir la mort de son ennemi 34; cette théorie fut amendée
quelques années plus tard par un autre jusriste Allemand, Mittermaier, qui pour
atténuer les conséquences de la théorie de Feurbach, introduisit la distinction entre
l’infraction relativement impossible et l’infraction absolument impossible.
Seule l’activité criminelle vouée en toutes circonstances à l’insuccès doit
rester impunie, quant à l’activité qui n’a échoué que par des circonstances occasionnelles,
elle doit être réprimée à titre d’infraction manquée; et cette recherche va jusqu’au siècle
puisque jusqu’à nos jours cette distinction est en vigueur dans les jurisprudences de
nombreux pays.
· Délimitation spatiale: Ce travail étant une comparaison, une confrontation des
systèmes juridiques de plusieurs pays ; elle couvre principalement l’étendu de la
République Française, congolaise, celle de République Suissesse.
· Délimitation matérielle: Il est effectivement question, dans cette étude, de
donner, au travers le droit comparé, la position des différents législateurs notamment
Fançais et Suisse par rapport à l’infraction impossible de tentative de meurtre sur un
cadavre, et par ce point-ci de proposer une opportunité de répression pour le droit
pénal congolais.

VI. PLAN SOMMAIRE

32 M. Telomono, Op.cit.,p.14
33 M.J.Wathelet et M.G.Ciselet, Droit pénal, Tome I, Volume I, Bruxelles, Maison Ferdinand Larcier, 1956,
p.364

34 Pompe ,Le trois degrés du droit pénal , Paris, Revue.de droit pénal, Paris, 1949-1950, p.799
10

Hormis son introduction et sa conclusion, le présent travail comporte, deux

chapitres, dont le premier porte sur l’étude comparative des droits pénaux français et suisse
sur la répression de la tentative de meurtre d’un cadavre (Chapitre I); et le second sur
l’opportunité de répression de la tentative de meurtre d’un cadavre pour le droit pénal
congolais (Chapitre II)
11

Chapitre I : Étude comparative en Droits pénaux Français et

Suisse

Dans ce présent chapitre, nous nous proposons de situer premièrement la

position du Droit pénal Français ( Section I ), et enfin celle du Droit pénal Suisse ( Section
II ) .

Section I : Position du Droit pénal Français

L’infraction impossible, certains disent, ‘’tentative impossible”, c’est lorsque le

fait constitué par tous les actes extérieurs nécessaires à l’’exécution d’une infraction projetée,
mais qui n’ont pas eu l’effet antisocial poursuivi en raison soit de l’inexistence de l’objet ou
corps du délit, soit de l’insuffisance des moyens mis en œuvre, circonstances qu’ignorait
l’auteur des actes35.

Ainsi un individu pratique des manœuvres abortives sur femme qu’il croit
enceinte qui en réalité ne l’est pas, ou bien pratique ces manœuvres sur une femme enceinte,
mais à l’aide de substances inoffensives qu’il croyait dotées d’une capacité abortive. 36

L’infraction impossible présente de grandes anologies avec l’infraction

manquée; comme dans celle-ci tous les actes extérieurs nécessaires à l’exécution de
l’infraction ont été accomplis, le résultat ne s’est pas produit pour des causes indépendantes
de la volonté de l’auteur; elle differe cependant de l’infraction manquée en ce que le résultat
ne pouvait pas être atteint, que les actes criminels étaient voués à l’insuccès37.

Pour la petite anecdote, l’infraction impossible est une conception doctrinale

adoptée par la jurisprudence; en effet, elle a été imaginée par un juriste Allemand, Feuerbach,
le père de l’aphorisme “Nulla poena sine lege” au début du dix-neuvième siècle, à travers un
cas assez étrange d’un pays qui avait fait un pèlerinage pour obtenir la mort de son ennemi38.

Cette théorie fut amendée plus tard par un autre juriste Allemand, Mittermaier,

35 M.J.Wathelet et M.G.Ciselet, Op.cit.,p.364

36 R.Merle et A.Vitu, Op.cit., p.217
37 M.J.Wathelet et M.G.Cisele, Idem, p.364
38 Pompe, voir Supra, p.9
12

qui l’a nuancée pour en atténuer les conséquences en mettant en avant la distinction entre
infraction absolument impossible et l’infraction relativement impossible, dont seule l’activité
criminelle vouée à l’insuccès doit rester impunie c’est-à-dire l’infraction absolument
impossible ; quant à l’activité qui n’a échoué que par des circonstances occasionnelles, elle
doit être réprimée à titre d’infraction manquée39.

L’infraction impossible plus délicate est l’hypothèse dans laquelle le résultat

était, au contraire insusceptible de se produire par suite d’une impossibilité matérielle ignorée
de l’agent, et quelle que soit la diligence de celui-ci40

C’est le cas par exemple comme dans l’espèce sous examen , d’un individu qui,
voulant tuer une personne alors que cette dernière était déjà morte à son insu, l’auteur croit
commettre un crime mais ne peut en réalité en commettre aucun d’après d’autres cieux.

Quoique non immédiatement dangereuse pour la société, l’infraction

impossible peut cependant le devenir puisqu’elle traduit une résolution criminelle
irrévocable41. Mais est-elle pour autant répréhensible en Droit pénal Français ?

Pour y répondre, il nous faut passer par deux étapes nécessaires, étapes qui
constituent les sources formelles du droit positif Français et dans lesquelles la matière sous
examen est plus abordée et abondante, notamment, la jurisprudence comme l’une des sources
ordinaires ( Paragraphe I ), et la doctrine, source secondaire ( Paragraphe II )

Paragraphe I: La position jurisprudentielle

Selon la jurisprudence Française, l’exception est la non répression des

infractions putatives et celles réalisées par sortilége, et la répression de certaines infractions
impossibles est vue comme un principe absolu42.

Une certitude doit tout d’abord être rappelée, l’infraction impossible étant
poursuivie sous la qualification d’infraction tentée, elle n’est répréhensible que lorsque la
tentative est punissable et que lorsque sont réunis en l’espèce, les éléments de la tentative

39 M.J.Wathelet et M.G.Cisele, Op.cit., p.365

40 J.Pradel, Droit pénal général,Édition Cujas, Paris, 2012, p.331
41 J. Pradel , Idem,p.331
42 A. Prothais, Op.cit., p.103
13

entre autres, le commencement d’exécution, et l’absence du désistement volontaire 43.

Cela étant, la jurisprudence Française, s’oriente très nettement en faveur de la

répression de l’infraction impossible, mais la tendance est relativement récente 44; on peut
distinguer, en effet, trois stades dans l’évolution jurisprudentielle:

1. Quelques arrêts très anciens assuraient l’impunité du délit impossible non seulement,
en raison d’une adoption assez généralisée d’une conception objective de la tentative,
mais encore en s’appuyant sur un argument textuel fondé sur l’article 2 du code pénal
45
de 1810 et selon lequel on ne peut pas commencer à exécuter une infraction dont
l’exécution est impossible46, et ce, au motif que≪ Là où se rencontre une
impossibilité matérielle à la préparation du crime même, il se rencontre une
impossibilité de même nature pour l’existence en fait et la qualification en droit de la
tentative.≫47

2. Par la suite, la cour de cassation parut s’en tenir à la distinction doctrinale

d’ORTOLAN48 entre l’impossibilité absolue et l’impossibilité simplement relative;
c’est ainsi qu’ont été considérés comme de cas d’impossibilité simplement relative le
fait d’essayer de voler dans un tronc d’église vide 49ou de tirer des coups de feu dans
une pièce momentanément abandonnée par la victime 50.

3. Enfin, au troisième stade ou étape, la cour de cassation a décidé d’assimiler purement

et simplement l’infraction impossible à l’infraction manquée 51; c’est semble-t-il,
l’arrêt commenté de 1928 qui fait pour la première fois dans des termes suffisamment
généraux en utilisant expressément la formule de l’article 2 du code pénal de 1810
aujourd’hui l’article 121-5.

43 J. Pradel, Op. cit., p.336

44 J.Pradel et A. Varinard, Les grands arrêts du Droit pénal général, 6ième édition, Dalloz, 2007, p. 406
45 Code pénal Français de 1810 décrété le 17février 1810
46 J. Pradel et A. Varinard, Op.cit., p. 407
47 Crim.,6 janvier 1859,S.,1859.I.362, Pratiques abortives faites sur femme non enceinte ; Montpellier 26
février 1852,S.,1852.,18
48 Ortolan, Op.cit,.p.127
49 Crim.,4 novembre 1876,S.,1877.I.48
50 Crim.,12 avril 1877,S.,1877.I.329; 4 janvier 1895,D.,1896.I..21, note R.Garroud
51 J. Pradel et A. Varinard, Op.cit.,p. 408
14

Cette solution fut reprise par la suite dans de nombreuses décisions ultérieures,
c’est ainsi que :

52
Il y a tentative de vol lorsque l’agent visite une voiture et n’en retire rien Ou
53
s’il pénètre par effraction dans une maison et en ressort les mains vides . Il y a tentative
d’escroquerie dans le fait de déclarer à une compagnie d’assurance un sinistre fictif aux fins
de percevoir une indemnité alors que les clauses du contrat d’assurance faisaient obstacle à
toute indemnisation54. Il y a tentative de viol si l’agent , après d’inspensables préliminaires,
renonce à son action en raison d’une déficience physique momentanée 55 .

Mais un cas particulier se présente et a pû susciter l’hésitation : il s’agit de

l’infraction qui suppose à titre de condition préalable, la vie de la victime, le cas d’homicide
volontaire d’un cadavre; l’agent poursuivi pour tentative d’homicide volontaire d’un cadavre
peut-il opposer qu’en réalité sa victime était déjà décédée au moment où il a opéré ? Peut-il ,
en outre , invoquer la théorie de l’infraction impossible ?

Certains auteurs l’admettaient56 , mais la jurisprudence s’y refuse : ≪ La

chambre d’accusation a renvoyé en cour d’assises un individu qui avait fait feu sur une
victime tuée auparavant par un autre , mais maintenue debout par l’élan de sa course.≫57

Par après, ≪ La cour suprême approuve la décision de la cour d’assises

d’avoir condamné pour meurtre, deux individus qui avaient agi de concert et dont l’un
nécessairement avait frappé la victime alors qu’elle était déjà morte.≫58

Enfin dans un arrêt encore plus net , ≪ la cour de cassation a approuvé un

verdict d’une condamnation porté contre un accusé poursuivi pour tentative de meurtre et qui ,
en réalité, avait tué un mort : en effet , le fait que la victime fut déjà décédée est une
circonstance indépendante de la volonté de son auteur≫59

52 Crim., 14 juin 1961, B.C., n°299 ; 23 juillet 1969, Joao, D.,1970.361,note G.Roujou de Boubée, J.C.P.,
1970.II.16507 bis, note M.J.Littman ; J. Pradel et A. Varinard, n°32
53 Crim.,15 mars 1994, Droit pénal, 1994, comm.153
54 Crim.,7 janvier 1980, B.C., n°8,D.,1980, I.R.,521,note M.Puech
55 Crim.,10 janvier 1996, B.C.,n°14, droit pénal, 1996,comm.97
56 Garroud et Roux, Oc.cit.
57 Paris, 9 avril 1946, R.S.C.,1948.147, Observations Gulphe
58 Crim., 5 octobre 1972, G.P.,1973.I.25, R.S.C.,1973.880, observations J.Larguier
59 Crim.,16 janvier 1986, D.,1986.265, note D.Mayer et C.Gazzounaud, note Jean Pradel J.C.P., 1987.II.20774;
note G.Roujou de Boubée, R.S.C.,1986.839, observations A Vitu, et 839, observations G.Levasseur
15

Dans les décisions des stades rapportées ci-dessus, rendues par la chambre
criminelle de la cour de cassation, quoique à des années d’intervalle, montrent d’une part que
la jurisprudence Française a connu, tant soit peu, une évolution en matière de la répression des
infractions impossibles; et d’autre part, donnent une solution identique qui permet, nous
semble-t-il, de mettre un terme à l’une des controverses les plus vives que l’on ait rencontré
dans le domaine du droit pénal, celle concernant la répression de l’infraction impossible et par
ricochet celle de la tentative de meurtre d’un cadavre.

Après de très nombreuses hésitations, ces décisions en raison de la motivation

très générale sur laquelle elles s’appuient, démontrent non seulement que la jurisprudence
s’est engagée dans la voie d’une répression assez systématique de l’infraction impossible
mais surtout qu’il ne s’agit pas d’un problème spécifique d’un cas de tentative comme les
autres.

Pour notre part, l’arrêt favorable en matière de la répression de la tentative

d’homicide volontaire d’un cadavre, “Arrêt Perdereau” , dont les faits étaient les suivants :
M.Willekens décède suite à diverses violences dont il a fait l’objet au cours d’une rixe; en
effet, M. Charaux l’a assommé à coups de barre de fer et l’a empêché de respirer en
positionnant ladite barre sur le cou de la victime en pesant de tout son poids jusqu’au décès.
Le lendemain, M. Perdereau ayant appris que la victime serait toujours en vie, il a alors
entrepris de l’achever.

De ce fait, il lui a asséné des coups de bouteille sur le crâne puis l’a étranglé
avec un lien torsadé sans savoir que la victime était déjà décédée. En effet, l’autopsie de la
victime a fait apparaître que les violences infligées par M. Charaux avaient suffi à causer sa
mort.

Ainsi, les deux protagonistes ont été assignés en justice; du chef d’inculpation
de meurtre pour M. Charaux, et de tentative d’homicide volontaire pour M. Perdereau. la
chambre criminelle de la cour de cassation énonça le principe suivant: “ Il n’importe, pour
que soit caractérisée la tentative d’homicide, que la victime fût déjà décédée. Cette
circonstance étant indépendante de la volonté de l’auteur; les dites violences caractérisent un
commencement d’exécution au sens de l’article 2 du code pénal”

Il résulte directement de cette décision que l’impossibilité du résultat sur lequel

16

était fondé le moyen est sans incidence quant à la répression de la tentative dès lors que les
faits reprochés constituent un commencement d’exécution, condition indispensable mais
suffisante pour la répression.

L’infraction dite impossible est donc purement assimilée à l’infraction

manquée pour laquelle il est expressément envisagé la répression.

Toutefois, le droit pénal Français n’est pas le seul législateur où le code pénal
ne parle pas de expressément de l’infraction impossible, mais où la jurisprudence intervient; il
en est de même avec la Belgique où la doctrine est classiquement favorable à la répression 60 et
où la jurisprudence va unanimement dans le même sens 61.

Tel est encore le cas de l’Allemagne, où le code pénal ancien n’incriminait pas
expressément la tentative impossible, mais où la jurisprudence et la doctrine ont toujours
prôné la répression, cette idée idée avancée avec le nouveau code pénal Allemand de 1975
dont le paragraphe 23-3 III prévoit avec modération, ou une absence de peine lorsque l’agent
d’une façon grossièrement déraisonnable, n’a pas considéré que la tentative ne pouvait
radicalement pas aboutir à l’acte final; en fait le paragraphe 23-3 utilise une formule qui peut
englober l’infraction impossible 62.

La position jurisprudentielle du Droit pénal Français ayant été passée au crible,

venons-en maintenant à sa considération doctrinale.

Paragraphe II : Les positions doctrinales

Au cours du XIXième siècle, les controverses doctrinales autour d’une alternative

sans nuance, donnant lieu à deux thèses nettement opposées et à des thèses transactionnelles63.

1. La thèse de l’impunité absolue

La thèse de l’impunité est partie d’Allemagne où conformément à leur tendance

60 Voir l’étude classique de P.Leclercq, La tentative du crime impossible est-elle punissable ? RDPC 1907, p.
145 et S.

61 Voir, Anvers, 18 décembre 2003, NJW 2004, 698; corr. Bruxelles, 30 juin 1983, RW 1983-84, 2177, note A.
De Naw, répression d’une tentative de trafic de stupéfiants dans des cas où le prévenu croyait qu’il s’agissait
‘héroïne alors qu’il s’agissait en réalité de pourdre.

62 J.Pradel ,Droit pénal comparé, 4e édition, Dalloz, Paris, 2016; p.86

63 R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel ; Cujas, Paris, 1967-1997, p. 364
17

ième
générale objectiviste; les criminalistes du XIX soulignaient la nécessité absolue d’un
trouble social ou individuel effectif comme condition de la répression64.

On a raisonné dans le cadre de la conception objective de la tentative: la

tentative étant considérée comme un “ fragment 65” , comme un “ morceau 66” de l’infraction,
on estimait ne pouvoir incriminer que des actes d’exécutions idoines, en rapport d’effectivité
avec le but poursuivi67.

Une partie de la doctrine Française a fortifié cette thèse par deux arguments68:

i. Le premier argument est exégétique tiré des termes employés par le code pénal 69; en
effet, l’article 2 du code pénal de 181070 constataient ces auteurs71, exigé soit un
commencement d’exécution, soit une exécution ; or en cas d’infraction impossible, ni
l’exécution, ni le commencement d’exécution ne sont concevables, car estiment-ils, on ne
peut commencent à exécuter une action impossible, donc il n’y a pas d’infraction punissable 72.

Ce raisonnement est évidemment spécieux, car c’est le résultat, et non le

commencement d’exécution ou l’exécution qui est impossible 73: par hypothèse le délinquant a
accompli totalement ou partiellement les gestes ou les opérations incriminés par la loi( il a tiré
un coup de feu, il a pratiqué des manœuvres qu’il croyait abortives, il a exploré le lieu à
l’intérieur duquel il pensait trouver des objets à dérober, etc. 74) or la répression de la tentative
interrompue démontre que la réalisation effective de ce résultat n’est pas toujours requise.

64 R.Merle et A.Vitu, Idem,p.364

65 Garraud, Traité théorique et pratique du droit pénal,3ième éd. 6ièm tome, Paris, 1913-1935 p. 56
66 Garraud, Idem,p.56
67 R.Merle et A.Vitu,Ibidem
68 J.Pradel,Op.cit. p. 335
69 LEFORT, Revue générale de droit, 1878, p. 81, CHAMPCOMMUNAL, R.C.L.J.1895, p.94; Rossi, Cours de
droit pénal, II, chapitre 30; CHAVEAU et Helie, Théorie de code pénal, I,p. 400, VILLEY,France judiciaire,
1877-1878, p. 185 et note au S.; 1877

70 Article 2 et 301 du code de 1810, voir aussi l’article 121-5 du nouveau code pénal
71 Auteurs à l’instar de: Rossi, Cours de droit pénal, II, chapitre 30; ainsi que CHAVEAU et Helie, Théorie de
code pénal, VILLEY,France judiciaire, p. 185

72 R. Merle et A. Vitu, Op.cit,p. p. 365

73 J.Pradel, Op.cit., p.335
74 R. Merle et A.Vitu, Op.cit.,336
18

Reste à savoir si elle doit l’être à tout le moins possible; telle est la véritable position du
problème.

ii. Comme second argument, on ajoute, dans une conception objective de la tentative
que le délit impossible n’entraîne aucun trouble social75, mais il est certain que cette absence
de trouble social soit loin d’être définitive, comme ne manquent pas de le faire remarquer les
auteurs favorables à une répression systématique76.

2. La thèse de la répression systématique

La thèse de la répression s’est développée plus tard dans l’atmosphère

subjectiviste du mouvement positiviste, en ce sens qu’elle s’est abritée derrière la défense de
la société, derrière le bon sens: l’infraction impossible révèle avec éclat la manifestation
extérieure d’une volonté pénale dangereuse; il n’y a aucune différence criminologique entre
l’auteur d’une tentative interrompue de celui d’une tentative infructueuse, leur état dangereux
est identique; il n’y a donc aucune raison de rendre les armes devant le second alors que la
société se défend contre le premier77.

Ces arguments ont été repris dans l’optique de la théorie de défense sociale
nouvelle , c’est ainsi que Marc Ancel estimait que “ La discussion sur l’infraction impossible
est considérée par certains criminologues contemporains comme une illustration
particulièrement spectaculaire du juridisme abstrait imputable au droit pénal classique.78” en
d’autres termes, l’auteur d’une infraction, délinquant criminologique, ne doit pas être exclu,
pour des motifs de pure technique juridique, du champ d’application de la défense sociale
perfectionnelle moderne79.

Mais cette conception répressive, séduisante pour l’esprit, est-elle pour autant

75 A. Chaveau et F-.Helie, Théorie du code pénal, 5 ième édition, 1872,I,523,note Edmond Villey sous crim. 12
avril 1877

76 J.Pradel, Op.cit. p. 336

77 Garofalo, Criminologie, 1ière édition, Paris 338, Salleiles, R.P.D.P.,1897, p. 53 et 321; Gallet, th.Paris, 1899,
p. 231 etS., BESSON, R.CL.J.,1929, p. 332.-Donnedieu de Vabres a de son côté soutenu qu’il suffit que le
délinquant ait cru à la possibilité du résultat pour encourir une sanction pénale ( la notion du préjudice dans la
théorie générale du faux documentaire, p.193et S.)

78 M.Ancel, La défense sociale nouvelle,in R.S.C.,1964, p. 127

79 R.Merle et A.Vitu, Loc.cit., p. 365
19

satisfaisante?80

3. Les thèses transactionnelles

Autrement appelées “ thèses de compromis81” en ce sens qu’entre les thèses

extrêmes citées ci-haut, la doctrine a cherché des voies moyennes:

l La première, avec une partie de la doctrine Allemande du XIXième siècle 82,

distinguait l’impossibilité absolue de l’impossibilité relative.

L’impossibilité est absolue lorsque l’objet de l’infraction n’existe pas, ou si les

moyens employés étaient radicalement inefficaces; dans ce cas là répression ne pouvait se
concevoir, observait ORTOLAN83, que dans une optique de “ justice absolue” tout à fait
étrangère aux préoccupations de la justice temporelle, puisque la personne contre laquelle les
actes sont dirigés est garantie par les lois de la nature, elle est parfaite en sécurité 84; puisqu’il
en est ainsi le fondement du droit de punir disparaît en cette circonstance, selon les partisans
de cette théorie.

Voici quelques exemples pour illustrer tant l’mpossibilité absolue par rapport à l’objet que
l’impossibilité absolue liée au moyen:

Impossibilité quant à l’objet

① L’agent frappe d’un poignard sa victime qu’il croit endormie et qui vient de
succomber à une attaque ;
② L’agent saisit l’enfant mort-né pour l’étrangler qu’il croit vivant;
③ L’agent administre des substances abortives à une femme qui croit enceinte alors
qu’elle ne l’est pas85.
Impossibilité quant au moyen
① Un individu, pour faire avorter une femme, lui administre des anodins croyant à que
ce sont des abortifs;

80 J.Pradel, Loc.cit. p. 334

81 R.Merle et A. Vitu, Op.cit., p. 365
82 E. Garçon, art.3 Code pénal annoté, nouvelle édition mise à jour par Rousselet; M.Patin; et M.Ancel, trois
tomes; sirey; Paris, 1952 à 1959

83 Ortolan, Op.cit., p.335

84 R. Garraud, Traité théorique et pratique du droit pénal ,3iéme édition, Paris, 1913 à 1935, p. 515
85 Haus, Principes généraux du droit pénal belge, 3ème édition, tome II, bruxelles, Gand, 1979, p.461
20

② Un autre voulant la mort de son ennemi lui a administre du nitre croyant que c’est de
l’arsenic;
③ Un individu tire sur un autre avec une arme à feu qui a été déchargée à son insu86

Cependant, il n’en est pas de même pour l’impossibilité relative, celle dans
laquelle les moyens auraient pû produire le résultat voulu s’ils avaient été mieux utilisés ou
lorsque l’objet de l’infraction n’a été que momentanément impossible à atteindre.

Les auteurs favorables à cette théorie soutiennent que l’infraction relativement

impossible ressemble à une infraction manquée et doit être punie dans les mêmes conditions
que celle-ci.

Qui peut-être illustrée par ces quelques exemples:

Impossibilité quant à l’objet

① Un agent tire un coup de fusil dans la chambre où il croit que son ennemi dort, mais
fortuitement celui-ci est sorti;
② Des cambrioleurs se mettent à l’œuvre pour piller une maison dégarnie à leur insu;
③ Un pickpocket glisse la main dans la poche d’un passant son porte-monnaie, mais
celui-ci est dans une autre poche87.
Impossibilité quant au moyen
① le voleur s’est maladroitement servi de ses instruments et n’a pas pu defoncer la
malle;
② Le mauvais tireur qui, par maladresse rate sa cible.
Il faut toutefois reconnaître qu’il n’est pas toujours aisé de procéder à la
distinction de l’impossibilité absolue et de l’impossibilité relative.

Administre un poison à une dose non mortelle, s’agit-il d’une impossibilité

absolue ou relative ?

Haus en fait un exemple d’une impossibilité absolue quant au moyen 88 ; Par

86 Haus, Idem, p.461

87 Haus,Op.cit., p.462
88 Haus, Op.cit.,p.461
21

contre Lamy donne cet exemple pour illustrer l’impossibilité relative89.

Tirer un coup de feu hors de la portée de la victime, illustre l’impossibilité

absolue quant au moyen chez Haus90; et l’impossibilité relative chez Merle et Vitu91.

l La seconde thèse, distingue l’impossibilité de droit de celle de fait, dont la paternité

revient à Garraud92.

Pour ce dernier, il existe une impossibilité de fait quand cette dernière est le
fruit du hasard, d’une circonstance imprévue indépendante de la volonté de l’auteur.

Au contraire, il faut caractériser une impossibilité de droit quand cette dernière

est dûe au défaut d’une condition légale; en cas d’impossibilité de droit, c’est le principe de la
légalité qui s’oppose catégoriquement à la répression.

Au contraire, en cas d’impossibilité de fait (poche de la victime

momentanément vide), le délinquant est juridiquement répréhensible.

Toutefois, Molinier93 au milieu du dix-neuvième siècle avait déjà évoqué

l’impossibilité légale et établi qu’il n’y avait dans ce cas aucun danger, Garroud n’est pas le
premier a en avoir parlé.

Cependant ces auteurs n’evoquent pas le même danger; Molinier fait référence
au danger d’une réalisation matérielle alors que Garroud à la dangerosité de l’individu.

Toutefois la distinction de Garroud ne paraît avoir connu, au moment où elle a

été formulée, qu’un succès d’estime, on pouvait même supposer il y a des années de ce là, elle
constituait le chant de cygne de la discussion sur l’infraction impossible94.

Impressionnée par certains arrêts de la Cour de cassation favorables à la

89 E.Lamy, Op.cit., p.257

90 Haus, Idem, p.461
91 R.Merle et A .Vitu, Op.cit.,366
92 R. Garroud, Op.cit., p.515
93 V.Molinier, Traité théorique et pratique de droit pénal général,1894 p.76-80
94 VIDAL et MAGNOL, Cours de droit criminel et de science pénitentiaire, cité par Donnedieu de vabres,
Traité élémentaire de droit criminel et de législation pénale comparée, 3ième éd.,1947, p.345
22

répression, la doctrine de cette époque laissait en effet penser qu’elle considérait comme
définitivement réglée une controverse coupée du réel95.

De qui précède, la doctrine apporte une critique à Garroud d’opérer une

distinction d’impossibilité alors que c’est exactement ce qu’il refutait dans la théorie
d’Ortolan.

Face à cette critique, il se pose alors une question nouvelle; il se demande si

l’infraction impossible ne peut être simplement placée dans une catégorie sui generis
d’infraction.

Certains auteurs, comme Mercier96, reprennent l’idée de Garroud en ce que

l‘infraction impossible devrait être traité comme une catégorie sui generis, il explique qu’on
ne peut pas régler la question par une disposition générale applicable à tous les délits
indistinctement.

La tentative impossible doit être traité à part comme une infraction sui generis, il
semble donc proposer de laisser les infractions d e délit manqué et tenté tel quel dans le code, et de
traitere l’infraction impossible à part.

L’application reviendrait à admettre que l’impossibilité peut avoir une

incidence, aussi bien sur l’infraction tentée de manière achevé ou inachevée; dès lors, comme
il n’existe qu’une simple identification de ces catégories les unes par rapport aux autres,
l’infraction de base n’est plus manquée ou tentée, mais impossible.

Finalement cela ne revient qu’à mettre en lumière expressément ce que

théorisent les objectivistes: l’impossibilité est distincte d’une circonstance indépendante de la
volonté de l’auteur, ce n’est pas une tentative ou une infraction manquée; on peut ainsi le
résumer dans le syllogisme ci-après :

La tentative requiert un commencement d’exécution ainsi que l’inexistence de

résultat dû à une circonstance indépendante de la volonté de l’agent; alors que le délit manqué
suppose une exécution pleine et entière volontaire ainsi que l’absence de résultat à cause
d’une circonstance indépendante de la volonté de l’auteur; or le délit impossible suppose

95 R.Merle et A.Vitu, Op.cit., p.367

96 A.Mercier, De la tentative et spécialement du délit impossible,histoire, législation et jurisprudence, Payot et
compagnie, Lausanne,1901 p.76
23

également une exécution pleine et entière mais ici l’absence de résultat est dû à une
impossibilité différente d’une circonstance indépendante.

Les solutions extrêmes auxquelles conduisent la théorie objective et la théorie

subjective, les difficultés et la complexité des distinctions des théories intermédiaires ont
amenés la jurisprudence à apprécier restrictivement les cas d’exonération, et à ne plus
exonérer pratiquement que le délit absurde et délitt, c’est ainsi que la répression de
l’infraction impossible comporte des exceptions apparentes97 notamment :

l Le délit absurde: Appelée également “infraction surnaturelle”, qui consiste pour

l’agent à user de procédés diaboliques pour, par exemple, provoquer la mort d’un
tiers.

La doctrine et la jurisprudence traditionnelle considèrent que l’infraction dite

absurde ne saurait constituer une tentative punissable puisque son commecement d’exécution
est insuffisant98.

l Le délit putatif ou infraction putative: Où l’agent croit avoir commis une infraction
alors que son geste n’est pas interdit99.

La différence avec l’infraction impossible est simple : il y a erreur de fait en cas

de d’infraction impossible, alors qu’il y a erreur de droit en cas de délit putatif; c’est le cas par
exemple d’un médecin qui croit à la punissabilité d’une interruption de grossesse pour motif
thérapeutique, dans ce cas, c’est le principe de la légalité de délits et des peines qui s’oppose à
la répression100.

Dans l’analyse de la position du droit pénal Français sur l’infraction impossible

plus particulièrement de la tentative de meurtre d’un cadavre où nous avions débuté par sa
position jurisprudentielle en la matière, dans laquelle il est à constater que la jurisprudence
française a évolué en trois stades, dont le dernier, celui de l’arrêt de principe en 1928 s’est
engagé dans la répression généralisée des infractions impossibles, mais là encore un cas
particulier a pû susciter hésitation, puisque l’infraction tentée requiert une condition préalable,
la vie de la victime, alors que ce n’est pas le cas , c’est ainsi qu’il y a eu des arrêts
97 J.Pradel, Op.cit, p.87
98 E. Lamy, Op.cit.,p.258
99 J.Pradel, Idem,p.88
100 J.Pradel,Droit pénal comparé,p.87
24

susmentionnés qui ont tablés sur la matière, en prenant expressément les termes de l’article 2
du code pénal français de 1810; et en acheminant par ses positions doctrinales où jusqu’à nos
jours, existe une controverse interminable entre différentes doctrines précitées ci-haut, menant
ainsi à une imprécision de la doctrine sur la matière.

Toutefois deux cas particuliers ont été évoqués, notamment, le délit absurde,
dit surnaturel qui se conçoit lorsque le moyen mis en œuvre est chimérique et ne présente
aucun lien de convenance avec l’expérience même de la vie, avec le résultat de la vie 101; ainsi
que le délit putatif où l’illégalité de faits tels que l’agent les a commis n’existe que dans son
imagination.

Partant de ces analyses, il n’est pas douteux de constater que la punité

d’infractions impossibles en général et celle de meurtre sur un cadavre en particulier en droit
pénal français ne soit que prétorienne.

Puisqu’il en est ainsi nous nous proposons à présent de situer la position du droit pénal Suisse.

Section II : Position du Droit pénal Suisse ( Contenu des dispositions )

Par opposition au droit pénal Français où la répression de la tentative

impossible particulièrement celle de tentative meurtre d’un cadavre, est l’œuvre de la
jurisprudence soutenue par une partie de la doctrine; en droit pénal Suisse, la répression relève
de la loi, à l’occurrence, le code pénal.

Ainsi le code pénal Suisse prévoit l’atténuation de la peine en cas d’infraction

tentée:La peine pourra être atténuée à l’égard de celui qui aura commencé l’exécution d’un
crime ou d’un délit, sans toutefois pour- suivre jusqu’au bout son activité coupable.” 102 ; et
d’infraction manquée: “ Celui qui, de son propre mouvement, aura renoncé à poursuivre jus-
qu’au bout son activité coupable pourra être exempté de toute peine pour sa tentative.” 103

De même, le juge peut atténuer librement la peine :

ü À l’égard de celui qui, de son propre mouvement aura empêché ou contribué à

empêcher que le résultat ne se produise: “ la peine pourra être atténuée à l’égard de
101 J.Pradel, Droit pénal comparé, p.87
102 Voir article 21, alinéa 1er
103 Article 22, alinéa 1er version 2000
25

celui qui aura poursuivi jusqu’au bout son activité coupable, mais sans atteindre le
résultat nécessaire pour que le crime ou le délit soit consommé104”

Ainsi le désistement volontaire profitera à l’accusé, même lorsque celui-ci avait

préalablement posé tous les actes d’exécution;

ü Ainsi qu’à l’égard de l’auteur de l’infraction absolument impossible: ≪ le juge

pourra atténuer librement la peine la peine à l’égard de celui qui aura tenté de
commettre un délit par moyen ou contre un objet de nature telle que la perpétration
de l’infraction était absolument impossible≫. 105.

Toutefois, le droit pénal Suisse n’est pas le seul à traiter de l’infraction

impossible dans sa législation, il y a d’autres législateurs notamment le législateur Espagnol
où selon l’article 52 de son code pénal, la peine est réduite comme en cas de tentative, c’est-à-
dire d’un ou de deux degrés selon l’appréciation du juge; il y a qui ceux qui excluent toute
idée de répression de la tentative impossible, c’est le cas par exemple du code pénal
Autrichien en son article 15-3; du code pénal Italien en son article 49-2; et de l’article 23
alinéa troisième du code pénal Portugais; Il y’a enfin ceux prévoient une répression ordinaire
c’est le cas de l’Angleterre106 et du Canada107 ;

Après avoir, tant soit peu confronté différentes législations sur l’infraction
impossible en général, et sur la tentative de meurtre d’un cadavre en particulier, notamment
en débutant par la position du droit pénal Français où la loi ne parle pas de l’infraction
impossible ni même de sa répression, mais c’est plutôt la jurisprudence qui a œuvré en la
matière, prenant pour arguments les dispositions de l’article 2 du code pénal de 1810
aujourd’hui l’article 121-5 en son sens subjectif, en ce que qu’il n’importe, pour que soit
caractérisée la tentative punissable à l’occurrence d’homicide, que la victime fût déjà décédée,
cette circonstance étant indépendante de la volonté de l’auteur; les dites violences

104 Article 22, alinéa 2ième version 2000

105 Article 23, alinéa 1er Version 2000
106 Criminal Attemps Act. 1981, art. 1-2, Glanville Williams ( Textbook of Criminal law 1983, p. 406) donne
l’exemple de celui qui donne à son collaborateur un verre d’eau en croyant qu’il y a du poison dedans et dit qu’il
y a tentative de meurtre. Jurisprudence conforme avec l’affaire Shivpwri, Chambre des Lords1987 [1986] 2 All
E.R.334 ; [1986]. Crim.L.R.536 ( condamnation pour trafic de drogue, le prévenu ayant cru avoir affaire à de la
diamorphine alors qu’il s’agissait du tabac) citées par J.Pradel

107L’article 24 parle d’une “tentative de commettre l’infraction, qu’il fût possible ou non dans les
circonstances, de la commettre”
26

caractérisent un commencement d’exécution; ensuite, vient le droit pénal Suisse qui, par
opposition au droit pénal Français, traite de l’infraction impossible par l’entremise de son
code pénal, prévoyant l’atténuation de peines en cas d’infraction tentée et manquée, ou à celui
qui de son propre gré aura empêché ou contribué à empêcher que le résultat ne se réalise
quoique ayant effectué tous les actes d’exécution, ou encore à l’égard de l’auteur d’une
infraction absolument impossible.

Toutefois, hormis, les droits pénaux Français et Suisse, nous avons constaté,
que même dans la tendance libérale ou subjective règne un certain désordre, en ce qu’il y a de
prime abord, certaines législations qui ne tablent pas expressément sur l’infraction impossible
à telle enseigne que c’est la jurisprudence qui a dû intervenir, il en est le cas de la France, de
la Belgique, et de l’Allemagne, et en dernier lieu, il existe des législations qui abordent sur la
question de l’infraction impossible, cependant, ces législations se subdivisent en trois
groupes, notamment : ceux qui réfutent la répression de l’infraction impossible dont le code
pénal Autrichien, le code pénal Ialien ainsi celui de la Portugal; ceux garantissent une
répression ordinaire, le cas de l’Angleterre et du Canada; et ceux qui prévoient la diminution
de la peine habituellement encourue, à l’instar de la Suisse et de l’Espagne.

À présent, point ne suffit de comparaît, il faut proposer.

27

Chapitre II : L’opportunité de répression en droit pénal

Congolais
Un nouveau chapitre n’a de sens que s’il exprime et traite une situation inédite,
et si en même temps, il est cohérent avec ce qui précède 108, puisqu’il en est ainsi, comme dans
le chapitre précédent où nous avions confronté différents législateurs, principalement , le
Français et Suisse sur l’infraction impossible et par voie de conséquence celle de la tentative
de meurtre d’un cadavre, c’est dans la même perspective que nous nous proposons de donner
des arguments nécessaires , justifiant le pourquoi de la répression c’est-à-dire les objectifs qui
y sont attachés ( Section I), tout en énumérant et en caractérisant le comment de ladite
répression, en d’autres termes, les procédures pour y arriver (Section II).

Section I: Objectifs de la répression

La société et le droit, le droit et la société, deux termes liés perpétuellement

depuis la nuit de temps tel deux faces d’une même pièce de monnaie, en ce sens que, comme
le dit l’adage, “ Ubi societas ibi jus”, là où il y a la société, il y’a le droit, en général et plus
particulièrement le droit pénal, droit de la réaction sociale raison pour laquelle lorsqu’un acte
relevant d’un caractère dangereux pour la société à été perpétré, l’ordre public se voit être
troublé et par conséquent le droit pénal intervient pour rétablir l’équilibre brisé.

Ainsi cette section sera étudiée en deux paragraphes, dont le premier table sur
les objectifs de la répression du point de vue juridique ( Paragraphe I), et le second, sur les
objectifs de la société (Paragraphe II).

Paragraphe I: Objectif de la répression du point de vue juridique

La question majeur que nous nous posons ici, est celle de savoir, pourquoi le
droit pénal Congolais devrait-il réprimer l’infraction impossible, in casus specie la tentative
de meurtre d’un cadavre?

En effet, contrairement aux législateurs qui abordent la question de l’infraction

impossible, le législateur Congolais fait partie de ceux dont le code pénal n’évoque pas
expressément la notion de la tentative impossible et c’est la doctrine appuyée par la

108 A.Garapon et L.Salas, La justice et le mal, édition Odile Jacob, Paris,1997,p. 23

28

jurisprudence qui interviennent.

Cependant la tendance dominante de la jurisprudence congolaise est à la

distinction entre l’impossibilité absolue et l’impossibilité relative 109, c’est ainsi que le prévenu
à été acquitté dans l’espèce suivante:

Le nommé Katalale gisait à terre, victime d’un coup de fusil dont la charge
faisant balle l’avait traversé de part en part. Le prévenu Kansele vint lui porter un coup de
couteau dans la région du cou. Le tribunal déclara la prévention d’homicide non établi au
motif que le fait « de frappe un cadavre ne peut pas constituer une tentative de meurtre,
parce que toute tentative suppose la possibilité d’accomplir l’infraction que l’agent veut
commettre, ce principe implique toutefois que l’impossibilité d’accomplir l’infraction soit une
impossibilité absolue, qui existe soit dans l’objet, soit dans les moyens, et qui soit
insurmontable d’après les lois même de la nature » 110

Dans cette espèce, il apparaît que le juge a acquitté l’agent parce que
l’infraction lui a paru absolument impossible étant donné que la tentative devrait supposer une
certaine possibilité d’accomplir l’infraction alors que tel n’est pas le cas.

Mais dans l’affaire ci-dessous puisque la tentative était relativement impossible le juge l’a
donc érigée en tentative punissable :

Dans le village WAMAZA, le nommé Aniasi pénétra pendant la nuit dans la

cuisine de Meza en vu d’y voler des vivres, mais malheureusement, il n’y trouva rien. Traduit
en justice, il fut condamné au motif que « L’absence de vivres dans la cuisine n’est qu’un fait
accidentel qui n’enlève pas le caractère punissable aux faits commis par le prévenu en raison
du fait que le moyen était en lui-même suffisant pour effectuer le vol. » 111

Dans une troisième espèce, les faits étaient les suivants :

M versa dans un plat de riz et de manioc une petite quantité d’acide sulfurique
aux fins de faire mourir K , celui-ci ayant mis un peu de nourriture dans la bouche , la cracha
immédiatement, et ne subit aucun mal. D’après les experts consultés l’acide sulfurique était en

109 Nyabirungu mwene Songa, Traité de droit pénal congolais, p. 225

110 Boma, 25 septembre 1908, Jur. Congo. II, 267.
111 District Maniema, 25 septembre 1941, R.J.C.B.,1942, 193.
29

concentration de 33%, mais aussi impossible à manger , et cette impossibilité ne pouvait pas
causer la mort car elle a été neutralisée par le contact avec les aliments. En outre, le plat était
selon les experts pharmaciens, non seulement impropre, mais aussi impossible à manger. Et
cette impossibilité était absolue puisque le mangeur avait rejetté le plat à cause de son goût et
de la sensation de brûlure que devrait ressentir la langue et les gencives dès le premier
contact. Le tribunal acquitta le prévenu au motif que « Constitue une tentative absolument
impossible et, dès lors non infractionnelle, le fait de présentée à celui dont on veut la mort ,
une très faible dose de poison, mélangée à des aliments, lorsque la préparation en fut
tellement grossière que le mélange se trouve être immangeable tant à cause de son goût que
de la sensation de brûlure que devraient ressentir la langue et les gencives au prémier
contact » 112

De ce qui précède, l’on peut donc affirmer que le droit pénal Congolais en ce qui
s’agit de la question de la répression d’une infraction impossible, établit en premier lieu par
l’entremise du juge pénal, le distinguo entre l’impossibilité absolue et celle dite relative par
rapport à l’acte posé par l’auteur; ensuite il vérifie si les conditions nécessaires à la répression
sont établies telle que prescrites par la loi, dans le cas d’espèce, le code pénal, notamment : le
commencement d’exécution, et l’absence de désistement volontaire; et enfin après avoir fait la
distinction entre l’impossibilité absolue et l’impossibilité relative, et vérifier l’existence de ces
deux conditions précitées indispensables à la répression d’une tentative, le juge pénal
Congolais pourra enfin réprimer ledit acte.

Cependant, étant donné que, selon le juge pénal Congolais, la première, et la

deuxième condition n’ont été remplies que dans les derniers arrêts cités ci-haut, le juge pénal
Congolais tenu en laisse par le principe de la légalité des délits et des peines, ne pourra donc
réprimer que l’infraction impossible relative.

Toutefois, rappelons qu’il est incontestablement vrai que le droit pénal au-delà
d’être le protecteur des valeurs essentielles d’une société, le droit pénal protège également le
cadavre, dépouille mortelle de l’homme113 mais il ne faut toutefois pas en déduire que le droit
pénal Congolais doit sanctionner l’auteur de la tentative d’homicide d’un cadavre puisqu’il
protège le cadavre, il serait là question de la mutilation de cadavre, infraction prévue à

112 1ière instance de Stanley Ville(appel),16 avril 1957, R J C.B.,1958,167.

113 R. Diarkens, Les droits sur le corps et le cadavre de l’homme, édition Masson et Cie,1996, p. 27
30

l’article 61 du code pénal congolais 114, qui est, tout mal commis sur un cadavre en dehors
de rites funéraires 115, la condition préalable pour l’existence et la réalisation de cette
infraction, est la connaissance préalable de l’état de la victime par l’auteur c’est-à-dire
que l’auteur doit d’ores et déjà savoir que cette dernière est morte, mais tel n’est pas le
cas dans la tentative de meurtre d’un cadavre où l’auteur n’à pas connaissance de l’état
de sa victime mais a cependant manifesté son animus necandi, le droit pénal Congolais
devrait alors, non punir les actes, ni même le résultat mais l’intention révélée par les
actes; le fondement de la répression ne doit pas être dans le résultat, la véritable cause
doit demeurer en la volonté de l’agent, à son “ tempérament criminel” 116.

La répression doit alors se baser sur le degré de nocivité du délinquant, sa

117
“témebilité” , la grande probabilité qu’il a de passer à l’acte criminel; le fait n’étant que la
manifestation de volonté, et dès que celle-ci aura consommé subjectivement l’attaque au droit,
une sanction devrat être légitime, quelles que soient les circonstances de l’exécution, qu’elle
se soit révélée possible ou impossible118.

Qu’importe qu’il y ait ou non produit un danger matériel, puisque dans la

tentative, il est uniquement punie la volonté et rien d’autre, on ne doit pas chercher un
élément de péril inhérent au fait; il se trouve tout entier dans la volonté en marche vers le
crime; la volonté seule, dès qu’elle se sera montrée irrévocable, pourra servir de fondement à
la répression., c’est ainsi que Saleiles dit avec précision que:” Logiquement, si même dans la
tentative considérée comme possible, alors cependant qu'on ne peut jamais en être sûr c'est
toujours la manifestation d'une intention criminelle que l'on frappe, il faudra bien admettre
que cette manifestation,dès quelle se sera révélée par des actes qui marquent l'irrévocabilité
de la volonté,sera également punissable,sans qu'il y ait à prendre en considération le
prétendu rapporte entre le but et les moyens,sans qu'il yait à parler de tentative possible ou
impossible”119

114 Article 61 du code pénal

115 R. Manasi, Droit pénal spécial, cours, troisième graduat, droit, Université de Kinshasa, 2020-2021, inédit
116 G.Negrie, Thèse le délit impossible, TOULOUSE, imprimerie CH.MARQUES,Paris, 1907, p. 76
117 Garofalo, Criminologie: Étude sur la nature du crime et la théorie de la pénalité, p. 338 et s.( 3ième partie
chap.II) cité par Vidal, cours de Droit criminelle, p. 132( 2e édition)

118 A. Prins, Science pénale et droit positif, Bruxelles, Bruylant, 1899, p. 591.
119 Saleiles, Essai sur la tentative et plus particulièrement sur la tentative irréalisable, Bulletin de la Société
générale desPrisons,1897,p.87
31

Il est donc question de la perversité criminelle sans tenir compte de la

matérialité des faits, sera la mesure de la pénalité et dès que cet instinct pervers se sera
manifesté par des actes certains comme violant le droit d’autrui, la peine sera applicable bien
que, en fait le résultat délectieux soit impossible à atteindre 120 ; le fait en lui-même ne révèle
rien : “ l’agent frappait sa victime, voulait-il la tuer ou s’en tenir aux coup et blessures ?

C’est à son intention qu’il faut le demander, C’est l’intention qui révélera le
crime; ce sera donc bien l’intention dans ses modalités diverses que l’on punira et que l’on
atteindra et non le fait lui-même” 121

Garafalo synthétise ces idées en quelques lignes: “ Le fait n’a d’importance

que comme expression de la volonté de l’agent que lorsqu’il est assez caractérisé pour
révéler la volonté précise et irrévocable de commettre un délit déterminé, il n’y a pas de
différence à établir entre les divers cas d’impossibilité d’exécution ou d’insuffisance des
moyens. Ce qu’il faut chercher, c’est d’abord si volonté criminelle a été manifestée d’une
manière non douteuse, ensuite si cette volonté criminelle est dangereuse.” 122

Dans la tentative de meurtre d’un cadavre comme dans toute tentative

impossible, l’objectif de la répression devrait se baser sur la manifestation de l’état dangereux
de l’auteur par l’extériorisation de son intention criminelle.

Il est donc question de la prévention de la récidive, pour se faire le droit pénal

Congolais doit se pencher en ce qui s’agit de l’infraction impossible, non sur l’objectivité,
puisque toute tentative suppose la non consommation de la l’infraction tentée; mais sur la
subjectivité, sur l’agent, auteur de l’acte, puisque celui-ci n’est pas dangereux en lui et ne
cause aucun dommage, mais il trouve sa valeur dans la manifestation de la volonté de l’agent,
une volonté pénale dangereuse qui est en révolte avec l’ordre établi.

Paragraphe II: Objectifs de la répression du point de vue de la société

La société est pour le droit un support sur lequel le droit doit s’exercer pour
faire vivifierr, pour rendre plus humaine et meilleure la société.

120 G. Négrié, Op.cit.,p.77

121 Saleiles, Op.cit., p.74
122 Garofalo, Op.cit., p.339
32

Désignant un ensemble de personnes qui partagent des comportements de

normes et des valeurs 123, la société requiert un ordre social basé sur le respect des biens et des
personnes, respect garanti par le droit, pourtant la criminalité demeure cette chose qu’aucune
société ne souhaiterait avoir en son sein.

Puisqu’il en est ainsi, d’aucuns se poseront une florilège de questions entre

autres: Quel danger y a-t-il pour la société à ce qu’un individu, bien qu’à son insu, tente de
tuer un cadavre ? Ou encore, par voie de conséquence , quelle raison la société aurait-elle de
voir être réprimé un tel acte?

Non, il ne s’agit plus de l’acte puisque celui-ci n’est pas dangereux en lui-
même, et ne cause aucun trouble social ou individuel effectif, mais cela n’empêche pas que
l’acte même ne révèle le danger, subsinquement, il s’agit de l’agent, auteur de l’acte, puisque
le fait, l’acte n’a de valeur que comme manifestation de la volonté de l’agent, en lui-même, il
est indifférent124.

Il est donc uniquement question de la répression de la volonté en marche vers

le crime et rien d’autres, qu’importe qu’il y ait ou non produit un danger matériel puisque
l’acte, la manifestation de la volonté criminelle de l’agent, constitue ou pourrait constituer à
l’avenir un danger social insuflant un sentiment de peur,une psychose et brisant l’équilibre de
l’orde social, l’objectif pour la société serait alors de rétablir l’équilibre brisé en banissant des
actes relevant d’un caractère dangereux qui, à long pourraient porter atteinte à une valeur
essentielle de la société, la vie humaine.

Il s’agit donc de la protection d’une valeur essentielle de la société, la vie

humaine étant donné que l’agent a fait montre d’un animus necandi, si l’auteur devrait rester
impuni , et même si l’auteur n’atteint pas le résultat escompté puisque sa victime était déjà
macchabée à son insu, toutefois s’il devra rester impuni, il se pourrait qu’il soit disposer à
refaire le même acte sur une autre de ses victimes, et si cette dernière à la différence de la
première était bel et bien vivante, l’auteur aura franchi le rubicon du crime, il aura porté
atteinte c’est pourquoi nous estimons que l’auteur doit être sanctionné, en résumé, ce qu’il
faut combattre ce ne sont pas des conséquences matérielles de l’acte puisque y en a pas, la

123 hhtp:// Wictionary.org

124 A.Varinard, La théorie de l’infraction impossible: vers la disparition d’un mythe doctrinal, Paris, 1990, ,
p.14
33

victime étant préalable morte avant la réalisation de tout acte, mais l’intention extériorisée par
les actes caractérisant un animus necandi, qui démontrent une volonté perverse, et dangereuse
pour la vie sociale.

Section II: Procédures de la répression

Pour d’aucuns, une répression d’emblée de la tentative de meurtre d’un cadavre

serait une violation du principe de la légalité des délits et des peines, mais ce même principe,
lorsqu’il vise l’incrimination de la tentative par le trichement de l’article 4 du code pénal
congolais, ne se placerait-il pas du point de vue subjectif en punissant non pas la réalisation
du résultat escompté mais plutôt l’intention de l’auteur extériorisée par des actes constituants
commencement d’exécution et qui n’ont été suspendus ou manqués leur effet par des
circonstances indépendantes de la volonté de l’agent ?

L’esprit dudit article serait-il favorable à la répression d’une infraction, et par

ricochet celle de la tentative de meurtre d’un cadavre? Dans l’affirmatif, le code pénal
congolais devrait-il en sanctionner l’auteur conformément à l’alinéa deuxième 125 de cet article
bien que par l’insurmontablilité de l’objet visé, la réalisation n’aurait pu jamais être atteint ?
Et dans ce cas le droit pénal congolais devrait-il poursuivre et punir la perversité en générale ?

Pour mieux répondre à toutes ces questions, nous procéderons dans un premier
temps, par l’interprétation de l’article sus-mentionné ( Paragraphe I) ; pour enfin adapter
ladite interprétation à la répression de la tentative sous-espèce ( Paragraphe II).

Paragraphe I : Interprétation de l’article 4 du code pénal congolais

Pour d’aucuns, la répression d’une infraction impossible particulièrement celle

relevant d’une impossibilité absolue in casus specie, la tentative de meurtre d’un cadavre,
serait contraire à l’article 4 et subsinquement au principe de la légalité des délits et des peines.

Substantiellement, qu’en est-il de cet article, pouvons-nous trouver quelques

termes qui s’opposent à la répression de la dite tentative ?

L’article 4 du code pénal congolais: “ Il y’a tentative punissable lorsque la

résolution de commettre l’infraction à été manifestée par des actes extérieurs qui forment un

125 Article 4 alinéa 2 code pénal congolais : La tentative est punie de la même peine que l'infraction
consommée.
34

commencement d’exécution et qui n’ont suspendus ou qui ont manqués leur effet que par des
circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur “
“ La tentative est punie de la même peine que l’infraction consommée ”

Dès l’abord, apparaît un argument décisif en faveur de la théorie subjective,

‘’argument de principe’’126: la loi punit de la même peine l’infraction tentée que l’infraction
consommée.

Elle rejoint donc le point de vue subjectif puisqu’il suffit d’un commencement
d’exécution, sans que le résultat soit atteint pour que la peine de l’infraction consommée soit
applicable à la tentative.

Deuxième argument, selon le texte, les mots ‘’ commencement d’exécution‘’

s’appliquent à la fois à la tentative infructueuse qu’à celle dite interrompue, la loi les assimile
puisque dans tous les cas ou presque, la tentative infructueuse n’aboutit pas à un résultat
matériel.

Puisqu’il en est ainsi, la loi envisage les mots ‘’ commencement d’exécution’’

dans un sens purement formel127; et par conséquent elle ne tient pas compte de l’efficacité
objective du commencement d’exécution, la condition de la réalisation concrète est
indifférente.

Il reste un dernier argument en notre faveur dans l’article 4, argument de mot,

qui sans doute, n’a guère de valeur, mais qui peut se soutenir devant ce syllogisme
classique128:

Le code pénal parle de commencement d’exécution, or dans l’acception

purement juridique l’exécution est la mise en place des moyens sans préjuger des
conséquences129 ; le mot consommation au contraire, fait entendre la possibilité du but, mais
la loi ayant parlé de la seule exécution, donc elle a indiqué par ce terme qu’elle ne voulait pas
que le résultat criminel put être nécessairement atteint.

126 Donne de Vabres, Traité élémentaire de droit pénal et de législation pénal comparé, 3ème édition, Sirey,
Paris, 1987, p. 76

127 Donne de Vabres, Idem, p.76

128 A.Varinard,Op.cit.p. 16
129 J. Walther, Droit pénal général, Cours, L2, droit, université de Lyon, 2016-2017, p. 12
35

Puisque rien dans la loi ne vient s’opposer à l’interprétation subjective, mieux à

la répression, nous arrivons maintenant au moment d’adapter la portée de la répression à la
tentative sous-examen, montrant que nous ne l’interprétons pas dans un sens absolu et qu’il
contient quelques éléments d’objectivité qui garantissent à la méthode pénale, la précision et
la logique dont elle ne doit jamais se déporter.

Paragraphe II : Adaptation de la répression de la tentative de meurtre d’un

cadavre

Les auteurs classiques ont toujours reproché à la doctrine subjective d’en

arriver pratiquement à des conséquences dangereuses pour la liberté individuelle, ils parlent
tous du dangers qui accompagnent la punition de la pensée130.

Pour d’autres encore, le fait d’envisager la théorie du délit impossible sous le

point de vue subjectif impliquerait donc de se rattacher à un système subjectif général qui,
mettrait entre les mains de l’autorité judiciaire un pouvoir arbitraire et sans bornes.

Pour notre part, nous appuyant à l’école positiviste Italienne, nous estimons
qu’il faut donc permettre au juge de punir tout fait quelconque qui denotera de la part de
l’agent, la résolution certaine de violer la loi, tout en mesurant selon les circonstances, la plus
au moins grande témébilité de l’agent131 ; le juge doit toujours être enfermé dans la double
limite résultant de la classification des actes à incriminer et du maximum de peine affectée à
chaque infraction. cependant, il est de cas où le châtiment répugne, c’est le cas du delit putatif
et du delit absurde; ainsi la conscience publique ne concevra pas que la justice frappe un
individu qui, à l'aide de prières ou d'actes de magie,aura cru provoquer la mort d'une
personne.

Qui est-ce qui oserait punir celui qui croirait que l'eau sucrée est un poison, «
celui qui aurait frappé une monnaie de bois » ?132

La théorie subjective ne doit pas aboutir à ces conséquences absurdes, elle ne

doit pas se contenter d'une manifestation certaine de volonté pour mettre en jeu la répression,

130 J. Walther, Op.cit.p. 73

131 Bonnifacy . Tentative des infractions impossibles :Journal des Parquets,1902, p. 113
132 V.Carrara, Progr.§375,p. 199.De Krzymuski, p.326,329, Cf.Roux,p.341,cité par G.Négrié, délit impossible,
Thèse, p. 97
36

encore faut-il que cette volonté soit capable d'une attaque contre l'ordre social, qu'elle suscite
la réprobation de la conscience populaire et une crainte pour l'avenir; l’individu qui
s'adonnera à des pratiques de sorcellerie, qui frappera des monnaies de bois, qui usera de l'eau
sucrée comme un poison, éveillera un sentiment de pitié et non un sentiment de crainte.

Seule une volonté consciente de la valeur de ses actes et judicieuse dans le

choix de ses moyens d'action vers le crime provoquera l'alarme sociale et justifiera la
répression.

Cette théorie générale nous permettra d’élaborer une notion précise de la

tentative, ce ne sera plus la poursuite d’une volonté criminelle quelconque, mais la volonté en
marche vers un but déterminé d’une façon concrète; et l’irrévocabilité de la volonté sera
l’objet de la répression dès qu’elle sera manifestée par l’acte extérieur et probant du
commencement d’exécution, l’exécution étant:“ l’acte final et décisif que l’agent se
proposait, quant à lui d’accomplir, acte qui consomme la part de l’infraction qu’il s’était
réservée133 ”

Il importer à donc peu que l’exécution soit en fait radicalement impossible,

l’impossibilité est un élément indifférent relativement à la volonté que nous envisageons seule
dans son évolution vers un crime déterminé.

L’impossibilité, insistons sur cette idée, ne change en rien le caractère de la

tentative en tant que phénomène social; l’mpossibilité dès qu'elle est survenue est toujours
identique dans sa nature ; par ses caractères intrinsèques, elle est appelée à produire les
mêmes effets.

La cause productrice peut varier; entre elle peut être accidentelle dans une
espèce donnée et pourrait ne pas se reproduire dans un autre cas ou avec un autre agent ; elle
peut être absolue et se reproduire irrévocablement quels que soient l'agent et les circonstances
de l'exécution,mais dès qu'elle est survenue elle crée un obstacle insurmontable à la
consommation134.

La personne venait de sortir de la pièce dans laquelle elle se tenait

ordinairement a l'heure où l'agent vient exécuter sa tentative de meurtre; un individu vise une

133 Galet, La notion de la tentative punissable , Thèse, Caen, p. 120

134 G. Négrié, Op.cit., p.55
37

personne mais un défaut dans sa visée détruit tout rapport efficace entre son arme et sa
victime.

Evènements accidentels que l'absence de la victime et que la visée inexacte

mais qui n'en créent pas moins une impossibilité absolue à ce que le résultat soit atteint; la
victime n'en créent pas moins une impossibilité absolue à ce que le résultat soit atteint; la
victime qui n'est plus dans la pièce où vise l'agent ne pourra en aucune façon être atteinte
matériellement, pas plus du reste que la personne qui,mal visée, ne doit pas se trouver sur la
trajectoire de la balle.

Les éléments du délit, une fois situés les uns par rapport aux autres, ne peuvent
produire , dans les deux exemples cités, un danger concret plus grand que dans les cas où un
individu frappe une personne déjà morte ou prétend tirer un coup de feu avec une arme
préalablement déchargée à son insu .

La cause varie ainsi que le moment où l'impossibilité prend naissance,mais, dès
lors,l'impuissance est absolue d'aboutir à l'exécution; dès qu'il y a une impossibilité, qu'elle
soit absolue ou relative, on ne peut dire qu'il y a eu un danger matériel et concret, un rapport
objectif de causalité dans l'exécution telle qu'elle a été accomplie.

À ce titre, la tentative recèle une part d’objectivité, c’est précisément ce

trouble qu’elle répand dans la société, la réprobation qu’elle soulève dans la conscience
populaire, et la crainte qu’elle suscite pour la sécurité à venir135.

Toutefois, comme l’affirme un auteur :“Au droit le plus sacré ou le plus

respectable au point de vue des nécessités de l’organisation sociale correspond le crime jugé
le plus injuste et le plus dangereux qui correspond à son tour à la peine la plus grave et la
plus sévère ”, ainsi le législateur frappe d’une peine plus grave le meurtre que les coups et
blessures, parce qu’à priori, au point de vue abstrait, le meurtre sera toujours considéré
comme une atteinte plus grave contre la justice et l’orde social que les simples attaques à la
personne sans intention de donner la mort.

C’est dans la même optique d’idées que la peine de la tentative de meurtre

135 V. Kohler, Der Strafbore Versuch, ins besondere der Sagenannte untougliche Versuch § 3 et 5 ( dans
Studiem aus demi Strafrecht, t. 1 ier, cité par Saleiles, p. 79 et 87 cité par Bonnifacy . Tentative des infractions
impossibles :Journal des Parquets,1902,p.113.
38

devrait être différente que celle de la tentative de meurtre d’un cadavre.

En effet , nous estimons que dans le premier cas le résultat aurait pû être
atteint alors que tel n’est le cas dans celui de l’infraction impossible d'homicide volontaire sur
un cadavre où au-delà de son intention et des ses actes, l’agent ne pourrait au grand jamais
atteindre le résultat recherché à l’instar du meurtre ; à cet effet, comme vu précédemment sous
d’autres cieux, à l’instar du législateur Suisse ou Espagnol, qui donnent une compétence au
juge d’atténuer la peine pour celui qui aura tenté une infraction impossible, c’est dans cette
même ordre d’idée nous estimons que le code pénal congolais devra alors comprendre un
article 4 bis en ces termes : “ Dans le cas d’une tentative absolument impossible le juge
pourrait librement atténuer la peine eu égard aux actes posés par celui qui aurait tenté une
infraction quelle que fût sa nature insurmontable de par les lois mêmes de la nature.”
39

CONCLUSION

La présente étude procede d’une préoccupation et d’une ambition.

La préoccupation a été de faire une analyse comparative de la répression de la tentative de
meurtre d’un cadavre:
D’abord, le droit pénal Français où nous avons observé en premier lieu que la
jurisprudence française s’est métamorphosée progressivement dans les temps, en trois stades,
dont le dernier, celui de l’arrêt de principes en 1928 qui a opté pour une répression généralisée
des infractions impossibles prenant pour appuie les termes de l’article 2 du code pénal
français de 1810; ainsi la tentative de meurtre d’un cadavre est une réalité prétorienne en droit
français.

Ensuite, il y a le droit pénal suisse, qui par opposition au droit pénal congolais,
puni les infractions impossibles en général et celle du meurtre d’un cadavre en particulier; et
par comparaison au droit pénal Français où la répression n’est que l’œuvre de la
jurisprudence, le droit pénal suisse a incriminé cet acte dans son code pénal en son article
23.136

L’ambition a été de proposer au droit pénal Congolais la répression des

infractions impossibles et par voie de conséquence celle de la tentative d’homicide sur un
cadavre où il a été premièrement question de justifier le pourquoi de cette répression en
d’autres termes, les objectifs qui y sont attachés cependant puisque le droit et la société
constituent le pile et face d’une même pièce de monnaie, la vie humaine, ces objectifs ont été
situés d’abord au niveau juridique, où la répression doit se justifier non pas sur l’objectivité
puisque toute tentative suppose l’inexistence de résultats matériels, mais plutôt sur la
subjectivité, sur le degré de nocivité du délinquant, sa perversité criminelle qui a été
manifestée par des actes extérieurs constituants commencement d’exécution, et qui n’ont été
manqués leur effet que par une circonstance indépendante de la volonté de l’agent, la mort
préalable de sa victime; en ce s’agit du point de la société, conséquemment à celle du droit qui
se base sur la dangerosité de l’agent, celle de la société a été justifiée par le danger social que
constitue ou que pourrait constituer à l’avenir puisque l’auteur d’une tentative de meurtre d’un
cadavre dans l’hypothèse de sa non répression, pourrait être tenter de refaire le même acte
mais cette fois ci sa victime pourrait belle et bien être vivante commettant ainsi l’irréparable,

136 Code pénal suisse version 2000

40

l’irréversible ; son état dangereux insuffle donc un sentiment de peur, et brisant l’équilibre
l’orde social, l’objectif pour la société serait alors de rétablir l’équilibre brisé en banissant des
actes relevant d’un caractère dangereux.

Secondement, dans l’optique de l’ambition, il a été question de connaître le

comment de la répression, c’est-à-dire, les procédures pour ce faire, à l’instar, en premier lieu,
de l’interprétation de l’article 4 du code pénal Congolais, où l’on retrouve trois arguments en
faveur avec la répression de l’infraction impossible: D’abord la loi rejoint la tendance
subjective en punissant de la même peine l’infraction tentée que celle consommée; ensuite,
par les termes , le “commencement d’exécution”, la loi assimile la tentative manquée à celle
interrompue et par conséquent ne tient pas compte de l’accomplissement d’un résultat
matériel, résultat voulu par l’agent; et enfin, conséquence du précédent argument, faisant
appel à la signification sémantique du mot “exécution” qui est vu comme la mise en place des
moyens sans transiger sur des conséquences ; la loi voulait donc faire savoir par ce terme que
le résultat criminel n’avait aucune incidence et que l’exécution partielle impliquait notamment
l’emploi de moyens efficaces; Et en second lieu; il a été question de limiter la portée de cette
cette répression , qui d’une part ne doit se baser que sur une manifestation certaine de la
volonté excluant ainsi l’infraction absurde, et celle dite putative; et qui d’une autre part, opte
pour une répression non équivoque à l’alinéa 2 de l’article 4 du code pénal Congolais 137, ainsi,
nous avons estimé que, tel le législateur Suisse et Espagnol, il serait loisible pour le code
pénal Congolais de donner compétence au juge d’atténuer librement la peine à l’égard de
l’auteur d’une infraction absolument impossible particulièrement celle de la tentative du
meurtre d’un cadavre, car comme l’affirme un auteur :≪ L’auteur d’une infraction impossible
, le délinquant criminologique, ne doit pas être exclu pour des motifs de pure technique
juridique, du champ d’application de la défense sociale perfectionnelle moderne.≫

137 Article 4 du code pénal congolais

41

BIBLIOGRAPHIE
I. TEXTES OFFICIELS
A. TEXTES ETRANGERS

1. Code pénal Autrichien du 27 mai 1852;

2. Code criminel Canadien de 1985;

3. Code pénal Français de 1810, décrété le 17 février 1810;

4. Code pénal Italien du 19 octobre 1930

5. Code pénal Suisse du 21 décembre 1937 version 2000;

6. Code pénal Portugais

7. Criminal Attempts Act 1981

B. TEXTES NATIONAUX

1. Constitution de la République démocratique du Congo du 18 février 2006 telle que

modifiée par la loi n°11/002 du 20 janvier 2011, in journal officiel de la RDC ;

2. Décret du 30 janvier 1940 tel que modifié à ce jour, relatif au Code pénal Congolais ;

II. JURISPRUDENCES
1. Arrêt de la cour d’appel de Kinshasa, du 8 Janvier 1970 ;

2. 1ière instance de Stanley Ville(appel), du 16 avril 1957 ;

3. 1ière instance de Stanley Ville (appel), du 23 septembre 1952 ;

4. Boma, 25 septembre 1908, Jur. Congo. II,267 ;

5. District Maniema, 25 septembre 1941,R.J.C.B., 1942, 193 ;

6. Crim.,6 janvier 1859,S.,1859.I.362, Pratiques abortives faites sur femme non

enceinte ; Montpellier 26 février 1852,S.,1852.,18 ;

7. Crim.,4 novembre 1876, note Lefort, Tentative de vol dans un tronc d’église
momentanément vide ;

8. Crim.,12 avril 1877,S.,1877.I.329 ; 4 janvier 1895,D.,1896.I..21, note Garroud ;

9. Crim.,9 novembre 1928, Fleury,D.,1929.I.97, note Henry, Tentative d’avortement

commise par des procédés impropres ;
42

10. Crim., 14 juin 1961, B.C., n°299 ; 23 juillet 1969, Joao, D.,1970.361,note Roujou de
Boubée, J.C.P., 1970.II.16507 bis, note Littman ; Jean Pradel et André Varinard ;

11. Crim., 5 octobre 1972, G.P.,1973.I.25, R.S.C.,1973.880, Observations Larguier ;

12. Crim.,7 janvier 1980, B.C., n°8,D.,1980, I.R.,521,note Puech ;

13. Crim., 16 janvier 1986, avec note contraire de .Mayer, et Gaeounaud, et note
conforme de Jean Pradel, cité dans la chronique semestrielle, décembre 1986-92 ;

14. Crim.,15 mars 1994, Droit pénal, 1994 ;

15. Crim.L.R.53, Chambre des Lords1987 1986;

16. Crim.,10 janvier 1996, B.C.,n°14,Droit pénal, 1996,comm.97 ;

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6. Diarkens R., Les droits sur le corps et le cadavre de l’homme, édition Masson et
Cie ,1996 ;
7. Donne de Vabres, Traité élémentaire de droit pénal et de législation pénal comparé,
3ème édition, Sirey, Paris, 1987;
8. Gallet, H., La Notion de la Tentative Punissable (Essai Critique). Paris, Arthur
Rousseau Editeurs, 1899;
9. Garapon A. et Salas D., La justice et le mal, édition Odile Jacob, paris, 1997 ;
10. Garofalo, Criminologie: Étude sur la nature du crime et la théorie de la pénalité;
11. GARRAUD R., Traité théorique et pratique du droit pénal ,3iéme édition, Paris, 1913 à
1935,
12. Haus, Principes généraux du droit pénal belge, 3ème édition, tome II, bruxelles,
Gand, 1979 ;
13. Katula Lumbala, Arrêts de principe et autres principales décisions de la cour
suprême de justice, Edition/ batena ntambwa, Kinshasa, 2009 ;
14. Leclercq, P. ,La tentative du crimes impossible est-elle punissable ? RDPC 1907;

15. Merle et Vitu, Traité de droit criminel, Cujas, Paris, 1967-1997 ;

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16. Nyabirungu mwene Songa, Traité de droit pénal générale congolais, deuxième,
éditions universités africaines, Kinshasa, 2007 ;
17. Ortolan, Éléments de droit pénal : pénalité, juridiction, procédure, H. Plon Paris
2012;
18. Pires A., Histoire de savoirs sur le crime et la peine, tom I, Montréal, Ottawa,
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l’universités de l’Ottawa, debock université, 1995 ;
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24. Roux A. et Garroud , Traité de droit pénal, librairie de la société du recueil général
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26. Sita Muila A. , Manuel de droit pénal général congolais, l'Harmattan, 2020 ;
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Paris,1990

IV. NOTES DE COURS

1. Manasi R., Droit pénal spécial, cours, troisième graduat, droit, Université de
Kinshasa, 2020-2021, inédit ;
2. Sita Muila A.,Droit pénal générale, cours, deuxième graduat, droit, inédit ;
3. Telemono M.,Initiation à la recherche scientifique, cours, Université de Kinshasa,
droit, deuxième graduat, 2018-2019, inédit ;
4. Vidal et Magnol, Droit criminelle et science pénitentiaire, cours, 9ème édition,
volume 2, Roussa, Paris, 1949 ;
5. Vidal, Droit criminelle, cours, 2e édition, Roussa, Paris,1947
6. Walther J., Droit pénal générale, cours, L2, droit, université de Lyon, 2016-2017.
V. WEBOGRAPHIE
1. http://wiktionary.org

VI. AUTRES DOCUMENTS

1. Chauveau et Faustin-Helie, Théorie du code pénal, 5ième édition,1872, I.253, note Villey
sous Crim.,12 Avril 1877, I.329.
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2. Négrié G.,Délit impossible, thèse, TOULOUSE, imprimerie CH.MARQUES,1907.