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EPIGRAPHE
<<Quoi que les lois ne punissent pas l’ intention, il n’en demeure pas moins, qu’un acte qui
est le commencement d'un délit et qui manifeste la volonté de l’ achèvement mérite une
punition, moindre sans doute que si le délit avait réellement été commis.>>
)Cesaré Bonesana Marquis de Beccaria (
ii
DÉDICACES
À notre mère, Liliane Lukia Ewoko ;
À notre sœur Christelle Nsapo Bakane ;
À tous ceux qui aspirent à la toge noire ;
Nous dédions ce travail.
iii
REMERCIEMENTS
« Nous pensons tous sur les pensées des autres », a déclaré Paul Valéry, tant il
est vrai que peu de ce que nous avons écrit nous appartiennent en propre, et que les meilleurs
de nos idées proviennent des autres. Nous ne pouvons passer sous silence la contribution de
personnes qui ont rendu possible la réalisation de ce travail grâce à leur intervention et leurs
conseils.
Nous pensons particulièrement à Liliane Ewoko, qui sans elle nos études
seraient un rêve irréalisable ;
Nous remercions également notre directrice, la professeure Angélique Sita
Muila qui malgré ses multiples occupations a accepté de diriger ce travail ;
À tous nos camarades qui nous ont assistés dans de durs moments de solitude,
d’amertume, qu’ils trouvent ici l’expression de notre gratitude.
1
INTRODUCTION
Monsieur Prothais disait1 : « Si on ne peut consommer l'impossible, à
l'évidence, on peut le tenter ». Il vient ici faire référence à la question de l’infraction
impossible qui a donné lieu à de nombreuses controverses doctrinales et à une riche
analyse prétorienne.
Dans le cadre de notre travail de fin de cycle, nous nous focalisons sur la
réalité ou le mythe de meurtre d'un cadavre en droit pénal congolais. Une question qui
exige pour mieux la répondre, de situer la position du problème et sa question de départ
(I), d’indiquer son hypothèse (II), de formuler son intérêt (III), d'énoncer les différentes
méthodes et techniques (IV), d’énoncer son champ d’étude (V), et d’élaborer un plan
sommaire (VI).
Elle est une notion incluse dans la tentative punissable qui, elle, n’est pas
définie par la loi, et c’est la jurisprudence qui a ouvrée en ce sens en se basant sur
l’article 4 du code pénal congolais 5, il existerait ainsi deux types de tentative punissable :
D’une part celle qui a été suspendue par des circonstances indépendantes de la volonté de
l’auteur, En fait, il faut qu’il y ait le désistement involontaire pour en parler ; et d’autre
part celle infructueuse où l’auteur va jusqu’au bout avec son action mais n’obtient pas le
résultat attendu.
C’est ainsi que pour répondre d'une manière plus accomplie aux astreintes
scientifiques, nous avons convenu qu'il est également bon de nous poser la question de
savoir s’il est opportun de réprimer un tel acte eu égard à son caractère socialement
dangereux.
10
M. Telemono, Initiation à la recherche scientifique, cours, université de Kinshasa, Droit, deuxième graduat, 2018-2019,
page 11, Inédit
4
11
M. Telemono,op.cit., page 11
12
M. Telomono,oc.cit.
13
M. Telemono, op.cit., page 12
14
M. Telomono, idem
5
- Méthode comparative
Elle est celle qui permet de comparer plusieurs systèmes juridiques
différents pour améliorer son propre système juridique à partir de l’expérience des
autres15. Cette comparaison se fait de deux façons facultatives : Verticale, et horizontale
où par exemple on peut comparer les droits de deux pays.
Quant à la comparaison verticale, il s'agit plutôt de comparer un ancien avec un nouveau
droit, elle repose sur les temps.
Pour ce qui est de notre cas, nous nous sommes focalisés sur la méthode
comparative dans son approche horizontale où nous faisons certainement une étude
comparative entre les droit pénaux congolais, français, et suisse sur le meurtre d’un
cadavre humain, pourquoi pas une confrontation, car comme l'a dit un auteur « C'est de la
confrontation des idées que jaillisse impétueusement la lumière ».
B. Technique
Elle est la manipulation, la pratique ; si la méthode réside au niveau de la
conception, la technique, elle, repose sur la pratique. 16 Elle aide le chercheur que nous
sommes, a collecté des données indispensables pour notre apprentissage. Pour cet effet,
nous optons pour une seule et unique technique, la technique documentaire.
- Technique documentaire
Elle consiste à palper les documents pour les consulter. Elle met en relation
le chercheur avec les documents, supposés avoir en son sein des renseignements
nécessaires et recherchés 17. Pour dire peu, elle nous aide à nous ancrer dans l’esprit de
notre recherche.
V. DELIMITATION DU TRAVAIL
On ne délimite pas le sujet, mais l’étude car le sujet est déjà délimité de par
son intitulé18. Il s’agit en effet de délimiter le champ d’étude ou de recherche. Pour ce
faire, trois critères sont mis en exergue :
Délimitation temporelle ;
Délimitation spatiale ;
Délimitation matérielle ;
15
M. Telomono. Ibidem
16
M. Telomono, oc.cit.
17
M. Telemono op.cit. page 12
18
M. Telomono, oc.cit.
6
Délimitation temporelle
Cette recherche est comprise entre le début du 19 ième siècle puisque c’est de
ce temps-là qu’a été mise en avant la notion de l’infraction impossible par le théoricien
Allemand, Feuerbach 19 et le siècle présent
Délimitation spatiale
Délimitation matérielle
19
J.Pradel, op.cit. ,page 333
7
Le code pénal Congolais dans son article 4 nous donne les conditions de la
tentative punissable de la manière suivante : « Il y a tentative punissable lorsque la résolution
de commettre l'infraction a été manifestée par des actes extérieurs, qui forment un
commencement d'exécution de cette infraction et qui n'ont été suspendus ou qui ont manqué
leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur ».20
20
Article 4 du code pénal congolais
21
C. Kakule Kakwahali, Droit pénal générale, cours, deuxième graduat, droit, U.P.G.L, 2008-2009, page 29
22
A. Sita Muila, Droit pénal générale, cours, deuxième graduat, droit, 2019-2020, page 141, Inédit
8
C'est ainsi que l''on distingue les actes de commencement d'exécution des actes
préparatoires.
- Ils sont expressément érigés en infraction spéciale par la loi, à cause de leur gravité
ou du danger général qu'ils représentent.
Les actes préparatoires ne sont pas punissables sur le plan de la tentative car le
délinquant peut encore renoncer à son entreprise criminelle sans avoir causé de dommage et
parce que la preuve de l'intention criminelle est délicate (un individu achète une arme à feu,
est-ce pour commettre une infraction ? Pour se suicider ? Pour sa collection ? Pour s'exercer à
tirer ?). Mais le port illégal d'arme est sanctionné. 24
23
A.Sita,op.cit.,page 141
24
A. Sita, Manuel de droit pénal général congolais , Paris, l’Harmattan, 2020, page 198
25
M. Merle, Droit pénal générale complémentaire, page 152-153
9
La tentative punissable est réalisée lorsque soit les actes d'exécution ont été
suspendus, soit ils ont été menés jusqu'au bout mais sans atteindre le résultat criminel
escompté.
B) Les actes matériels ont été suspendus ou ont manqué leurs effets : Cette condition
envisage deux situations possibles. La première est celle de la tentative interrompue, la
seconde, celle de la tentative infructueuse30.
26
J. Pradel, op.cit., page 334
27
Bouzat et J. Pradel, Traité de droit pénal et de criminologie, tome I, paris, édition Dalloz, 1963 et 1970
28
Vidal et Magnol, Droit criminelle et science pénitentiaire, cours, 9ème edition, volume 2, paris, Roussa, 1949, page 140
29
D. de Vabres, Traité élémentaire de droit pénal et de législation pénal comparé, 3ème édition, paris, Sirey, 1987, n°231
30
A. Sita, op.cit., page 142
10
a) La tentative interrompue
Pour qu'il y ait tentative, l'auteur des faits doit s'être désisté de son action. Pour
que la tentative soit punissable, ce désistement doit être involontaire. En effet, si l'agent
renonce librement et spontanément à son dessein criminel sans intervention d'une cause
extérieure, peu importe le mobile, il ne pourra pas être poursuivi 32. Un arrêt de la Cour
Suprême de Justice a décidé qu'il y avait contradiction entre les motifs et le dispositif d'une
décision sur une tentative d'arrestation arbitraire et violation de l'article 4 du Code Pénal
Congolais qui avait acquitté un prévenu en admettant à la fois par ses motivations qu'il y avait
eu à la fois désistement spontané et intervention d'un tiers pour empêcher la réalisation d'une
arrestation arbitraire projetée.33
• Caractère volontaire, ceci signifie que le désistement doit provenir de l’auteur lui-
même ;
• Antérieur à la consommation de l’infraction, dans l’hypothèse d’une infraction
formelle
L'agent doit avoir renoncé à son entreprise sous l'unique pression d'un
événement extérieur (interruption involontaire). Ex. arrivée de la police ; les appels au
secours de la victime.
31
Article 4 du code pénal congolais
32
A. Sita Muila, op.cit., page 142-143
33
Katula Lumbala, Arrêtsde principe et autres principales décisions de la cour suprême de justice, édition/ Batena Ntambwa,
Kinshasa, 2009, page 309 cité par A. Sita
34
J. Walther, Droit Pénal générale, cours, L2, droit, université de Lyon, 2016-2017, page 122
11
Il ne faut toutefois pas perdre de vue qu’il en reste une seconde situation, une
hypothèse différente que l'on appelle communément la tentative infructueuse.
b) La tentative infructueuse
35
A. Sita Muila, oc.cit.
36
Article 4 du code pénal congolais
12
cependant au résultat visé. A cet égard, deux situations sont possibles, soit l'action criminelle
n'a pas été suffisamment efficace pour atteindre le résultat, soit l'action criminelle a échoué en
raison d'une impossibilité matérielle dont l'agent ignorait l'existence. Les infractions
commises sont appelées respectivement infraction manquée et infraction impossible.
1. Infraction manquée
L'action s'est déroulée dans sa totalité mais le résultat recherché par l'agent n'a
pu être atteint, du fait par exemple de sa maladresse, étourderie ou malchance le cas par
exemple, en matière d'homicide, l'agent a raté sa cible ou la victime atteinte a survécu à ses
blessures.
2. Infraction impossible
On peut donc définir l’infraction impossible comme étant celle dont le résultat
recherché par l’auteur n’a pas pu être atteint soit par manque d’objet, soit par inefficacité des
moyens utilisés.38
37
Haus, Principes généraux du droit pénal belge, 3ème édition, tome II, Bruxelles, Gand, 1979, n°33
38
Nyabirungu mwene Songa, Traité de droit pénal générale congolais, deuxième, éditions universités africaines
39
J. Ortolan, op.cit.,page 351 cité par J. Pradel
40
Idem, cité par J. Walther
41
A. Sita Muila, Manuel de droit pénal congolais, page 201
13
visé est insurmontable42 « d'après les lois mêmes de la nature », se rencontre soit lorsque
l’objet de l’infraction n’existe pas, le cas de coup de feu tiré sur un cadavre. Soit lorsque les
moyens utilisés sont totalement insusceptibles de provoquer le résultat recherché 43. Exemple :
Faire avorter une femme non enceinte
42
Idem
43
J. Walther, op.cit., page 124
44
A. Roux et R.Garroud, Traité de droit pénal
45
Nyabirungu mwene Songa, op.cit.,page 219
14
La question qui se pose est celle de savoir si la tentative est punissable. À ce sujet plusieurs
théories s’affrontent depuis le 19ième siècle 46notamment : la théorie objective, subjective, et
celle dite intermédiaire, mais également le délit putatif et absurde
A. Théorie objective
Cette théorie préconise l’impunissabilité de l’infraction impossible, quelle que soit la nature
ou la cause de l’impossibilité, qu’elle tienne à l’objet ou aux moyens utilisés.47
B. Théorie subjective
Elle est née dans la mouvance positiviste, elle se justifie sur deux arguments51 :
Elle justifie la solution qu’elle propose par le fait que l’infraction révèle une volonté
dangereuse. Cette dernièr est mêmement condamnée dans le cas d’une infraction
possible que dans celui une tentative infructueuse.52
46
Merle et Vitu, Traité de droit criminel, Cujas, Paris, 1967-1997
47
Nyabirungu mwene Songa, idem
48
J.Pradel, op.cit. , page 332
49
E. Lamy, Droit Pénal général, cours, université nationale du Zaïre, 1971-1972, cité par Nyabirungu mwene Songa
50
E. Lamy, idem
51
Nyabirungu mwene Songa, ibidem
52
E.Lamy, ibidem
15
Le procureur général Leclerc (Belgique) défend cette théorie pour trois56 raisons :
53
E.Garcon, Code pénal annoté, article 2 et 3, n°144
54
Merle et Vitu, op cit., page 215
55
E. Garcon, op.cit.,n°144
56
E. Lamy, op.cit.,page 335
57
Crim., 16 janvier 1986, avec note contraire de D.Mayer, et C.Gaeounaud, et note conforme de J. Pradel, cité dans la
chronique semestrielle, décembre 1986-92
16
C. Théories intermédiaires
Des auteurs ont proposé des théories de compromis , dont les plus célèbres sont58:
Cette théorie veut que seule l’impossibilité relative relève du droit pénal. Sa
paternité revient à Mitthermaier, Elle a été partagée par le pénaliste belge Haus.
Ainsi, sera puni, l’individu qui, voulant assassiné son ennemi, se pose en vain à
l’endroit où sa victime passe habituellement63.
58
Nyabirungu mwene Songa, op.cit.,page 212
59
Nyabirungu mwene Songa, op.cit., page 212
60
Haus, op.cit., n°461
61
Bouzat et Pinatel, op.cit.,page515
62
Emmanuel Lamy, op.cit.,page 257
63
Merle et Vitu, op.cit.,n°308
64
Nyabirungu mwene Songa, op.cit., page 221
17
D. Délit absurde
A, chef de service à la douane vient d’être muté et laisse sur place deux
collaborateurs, B et C, D, qui l’a remplacé, constate des irrégularités financières. Alerté par B
et C et sentant le danger, A decide l’élimination physique de D par des moyens magiques
disons maléfiques. Il soumet son projet criminel à ses anciens collaborateurs B et C, ces
derniers contactent en effet E, un puissant féticheur, qui marque son accord moyennant
paiement.
Le féticheur tenter de tuer D au moyen d’un chat noir fourni par B et B , et sur
lequel il pratique des incantations, mais malheureusement sans succès, il contacte un autre
féticheur qu’il croit plus puissant, toujours en vain. Finalement, il se résout à procéder
autrement et tue D d’un coup de fusil.
E. Délit putatif
Il y a délit putatif lorsque l’illégalité des faits tels que l’agent les a commis
n’existe que dans son imagination. 68 L’article 167 du code pénal congolais qui punit l’attentat
69
à la pudeur sans violence sur un enfant mineur fixe cette minorité à moins de quartorze ans ,
65
Idem
66
Ibidem
67
Arrêt de la cour d’appel de Kinshasa,4ième feuillet, le 8 Janvier 1970, cité par Bayona-ba-Meya, Discours à l’audience
solennelle delà rentrée judiciaire du 16 octobre 1976, in Bulletin des arrêts de la cour suprême de justice, 1977
68
Nyabirungu mwene Songa, op.cit., page 213
69
Article 167 du code pénal congolais page 45
18
serait auteur d’un délit putatif celui qui commettrait des actes impudiques sur une personne
âgée de quinze ans, convaincu de violer cet article, parce que, à tort , il croit que la loi fixe la
minorité à moins de dix-huit ans.
Un autre exemple peut nous être fourni par celui qui vend du diamant, croyant
commettre une infraction parce qu’il ignore les dernières dispositions qui en liberalisent
l’exploitation, la détention, et la vente70
Même si l’attitude des agents dans les exemples illustrés ci-haut étaient contre
les bonnes mœurs, le principe de légalité s’opposerait diamétralement à la répression, même à
titre de tentative. En effet de par l’analyse du délit putatif, nous constatons que ce dernier peut
parfois prêter confusion avec le délit impossible, ainsi nous prenons à notre compte cette
explication de Daskalakis pour mieux éclairer notre religion ≪ Lorsque l’auteur croit
faussement qu’il réalisé l’élément matériel d’une infraction, au sens que si l'objet de sa
représentation correspondait à la réalité, l’infraction aurait été produite (cas constituant le
revers de l’erreur de faits), on se trouve devant un délit objectivement impossible mais
punissable quand-même ; au contraire , lorsque l’auteur croit faussement que son acte
remplis l’élément légal d’une infraction (ce qui constitue le revers d’une erreur de droit), on
se trouve devant un délit putatif , qui reste impunissable.≫ 71
Le nommé Katalale gisait à terre, victime d’un coup de fusil dont la charge
faisant balle l’avait traversé de part en part. Le prévenu Kansele vint lui porter un coup de
couteau dans la région du cou. Le tribunal déclara la prévention d’homicide non établi au
motif que le fait ≪fait de frappe un cadavre ne peut pas constituer une tentative de meurtre,
parce que toute tentative suppose la possibilité d’accomplir l’infraction que l’agent veut
commettre, ce principe implique toutefois que l’impossibilité d’accomplir l’infraction soit une
70
Voir l’ordonnance-loi n°82/039 1082 modifiant et complétant l’ordonnance-loi n°81/013 du 2 Avril 1981 portant
législation générale sur les mines et les hydrocarbures
71
E.Daskalkis, Réflexions sur la responsabilité pénale, P.u.f.,Paris, 1975, page 30; voir aussi Trousse Nouvelles, Droit pénal,
tome1, volume 1, Larcier, bruxelles, 1956,n°2330.
72
Nyabirungu mwene Songa,op.cit., page 225.
19
impossibilité absolue, qui existe soit dans l’objet, soit dans les moyens, et qui soit
insurmontable d’après les lois même de la nature≫ 73
Dans cette espèce, il apparaît que le juge a acquitté l’agent parce que
l’infraction lui a paru absolument impossible étant donné que la tentative devrait supposer une
certaine possibilité d’accomplir l’infraction alors que ce n’est pas le cas dans cette affaire.
Mais dans l’affaire ci-dessous puisque la tentative était relativement impossible le juge l’a
donc érigé en tentative punissable :
M versa dans un plat de riz et de manioc une petite quantité d’acide sulfurique
aux fins de faire mourir K , celui-ci ayant mis un peu de nourriture dans la bouche , la cracha
immédiatement, et ne subit aucun mal. D’après les experts consultés l’acide sulfurique était en
concentration de 33%, mais aussi impossible à manger , et cette impossibilité ne pouvait pas
causer la mort car elle a été neutralisée par le contact avec les aliments. En outre, le plat était
bselon les experts pharmaciens, non seulement impropre, mais aussi impossible à manger. Et
cette impossibilité était absolue puisque le mangeur avait rejetté le plat à cause de son goût et
de la sensation de brûlure que devrait ressentir la langue et les gencives dès le premier
contact. Le tribunal acquitta le prévenu au motif que ≪Constitue une tentative absolument
impossible et, dès lors non infractionnelle, le fait de présentée à celui dont on veut la mort ,
une très faible dose de poison, mélangée à des aliments, lorsque la préparation en fut
tellement grossière que le mélange se trouve être immangeable tant à cause de son goût que
de la sensation de brûlure que devraient ressentir la langue et les gencives au prémier
contact≫ 75
de tentative impossible est battue en brèche par la doctrine et la jurisprudence modernes ; est
punissable la tentative d’infraction qui ne pouvait atteindre son but en raison de
circonstances de fait relatives à l’objet ou aux moyens mis en œuvre.≫ 76
76
1ière instance de Stanley Ville (appel), 23 septembre 1952, R J.C.B.,page 136.
77
Nyabirungu mwene Songa, op.cit., page 223
78
Boma, oc.cit.
79
Article 43 du code pénal congolais
21
personnalité humaine de la victime qui suppose qu’elle soit une personne humaine et
vivante, distincte de l’agent 80
Après avoir indiqué la considération du droit pénal congolais pour ce qui est du
meurtre sur un cadavre, nous nous proposonss d’en faire une comparaison d'avec les droits
pénaux et suisse.
80
R. Manasi, notes de cours, Droit pénal spécial, cours, troisième graduat, droit, université de Kinshasa, 2020-2021, inédit
81
Article 17 de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 telle que
modifiée par la loi n°11/002 du 20 janvier 2011, in journal officiel de la RDC.
82
Article 1 bis du code pénal congolais
22
Un nouveau chapitre n’a de sens que s’il exprime et traite une situation
83
inédite, et si en même temps il est cohérent avec ce qui précède , raison pour laquelle dans
les préludes de nos propos nous avions fait nôtre la pensée d’un auteur qui considère que,
c’est de la confrontation des idées que jaillisse la lumière , c’est dans la même optique que
dans ce présent chapitre, nous allons situer la position du droit pénal français ( SectionI), et
du droit pénal suisse ( SectionII) , et dans la même perspective de donner des arguments qui
peuvent inciter le droit pénal congolais à réprimer cette tentative ( Section III ) .
Pour mieux indiquer la position du droit pénal français, il nous faut passer par
deux étapes comme cela a été le cas antérieurement avec le droit pénal congolais, notamment
celui de la doctrine et celui de la jurisprudence.
83
A. Garapon et D. Salas, La Justice et le mal, édition Odile Jacob, Paris, 1997,page 23.
84
J. Pradel, op.cit., page 334
85
J. Pradel, idem
23
86
J. Pradel, op.cit, page 335.
87
Article 2 et 301 code pénal français de 1810 voir aussi l’article 2 du nouveau code
88
J.Pradel, op.cit., page 336
89
J.Pradel, idem
90
A. Chauveau et Faustin-Helie, Théorie du code pénal, 5ième édition,1872, I.253, note Edmond Villey sous Crim.,12 Avril
1877,I.329.
91
Garofalo, criminologie, 1ière édition, Paris, page 138
92
R. Saleiles, Essai sur la tentative et plus particulièrement sur la tentative irréalisable :étude de droit pénal comparé, Rev.
Penit.,1839, page 337
24
93
et plus précisément par l’école de la défense sociale nouvelle . Mais cette conception
repressive, séduisante pour l’esprit, est-elle pour autant satisfaisante ? 94
Entre ces deux thèses extrêmes , la doctrine a cherché des voies moyennes 95.
96
La première, développée par Ortolan distingue entre l’impossibilité absolue et
l’impossibilité relative. L’impossibilité est absolue lorsque l’objet de l’infraction il pas
comme dans le cas sous espèce ou lorsque les moyens utilisés sont nécessairement inefficaces
comme dans le cas d’un empoissonnement à l’aide de substances non toxiques dans tous les
deux cas la répression est inconcevable. Au contraire , l’impossibilité est relative lorsque
l’objet est momentanément impossible d’être atteint tel le cas d’un vol dans un tronc d’église
97
vide ou lorsque les moyens , efficaces en eux-mêmes , ne l’ont pas été par suite de leur
utilisation maladroite 98dans cette dernière c’est-à-dire dans l’impossibilité relative l’infraction
ressemble alors à l’infraction manquée et doit être punie dans les mêmes conditions qu’elle 99 .
Comme l’estime Jean Pradel dans sont ouvrrage intitulé droit pénal général , cette distinction
est artificielle 100 . Garroud 101 et Roux 102ont proposé une autre voie fondée sur la distinction de
l’impossibilité de fait et de droit. La première , réalisée par exemple dans le cas de la poche
vide momentanément, n’exclut pas la répression. En revanche, la seconde, impliquant
l’absence d’un élément de l’infraction, comme l’emploi de substances non toxiques ou
comme dans le cas sous examen, le décès antérieur de la victime, entraîne l’impunité le
principe de légalité s’oppose en effet à la répression .
Après l’analyse de la situation doctrinale du droit pénal français pour ce qui est
de l’infraction impossible en général et de celle de meurtre d’un cadavre en particulier, il
apparaît sans équivoque que les doctrines sont les mêmes seulement avec une différence
93
M. Ancel, la défense sociale, 3ième édition, 1981, page 210
94
J. Pradel, op.cit., page 336
95
J. Pradel, op.cit.,page 334
96
Ortolan, oc. cit.
97
J. Pradel, idem
98
Jean Pradel, ibidem
99
Crim.,4 novembre 1876, note Lefort, Tentative de vol dans un tronc d’église momentanément vide
100
J. Pradel, op.cit.,page 335
101
R. Garroud, op.cit.,n°242
102
A. Roux, op.cit.,page 117
25
concernant les terminologies, en effet, la théorie objective doctrinale du droit pénal congolais
n’est rien d’autre que la thèse de l’impunité absolue parce que toutes deux prônent
l’impunissabilité générale de l’infraction impossible, ; la thèse de répression systématique de
la doctrine du droit pénal français opté pour pour une favorable répression de l’infraction
impossible, équivaut à la théorie subjective du droit pénal congolais qui en fait de même ; et il
y a les théories intermédiaires en droit pénal français et les thèses transactionnelles en droit
pénal français qui ont énoncé une distinction entre l’impossibilité absolue et relative d’une
part, et celle de fait et de droit d’une autre part pour leur punissabilité ou impunissabilité.
Pour notre part , nous nous focaliserons que sur le dernier cas étant donné que la tentative
sous examen c’est-à-dire le meurtre d’un cadavre ne relève guère du délit putatif, et encore
moins de celui réalisé par sortilège
Une certitude doit tout d’abord être rappelée : l’infraction impossible étant
poursuivie sous la qualification d’infraction tentée, elle n’est évidemment répréhensible que
lorsque la tentative elle-même est puinissable et que lorsque sont réunis en l’espèce les
éléments de la tentative entre autres , le commencement d’exécution et l’absence du
désistement volontaire 104. Cela étant, la jurisprudence, s’oriente très nettement en faveur de la
105
répression du délit impossible, mais la tendance est relativement récente . On peut
distinguer, en effet , trois stades dans l’évolution jurisprudentielle :
103
A.Prothais, oc.cit.
104
Pas de répression possible par conséquent en cas d’homicide involontaire si la victime est déjà morte, Crim.,12 décembre
1972, G.P.,1973.I.285, R.S.C.,1973.409, observations G.Levasseur,; Paris, 9 novembre 1951, G.P.,1952.I.236. Même
solution pour le défaut d’assistance à personne en péril, Crim.,1 février 1955, J.C.P., 1955.I.8582,note P.A.,Pageaud;
add.,D.Mayer,J C.P.,1977.I.2851, n°09. Dans ces deux délits en effet, la tentative n’est pas prévue
105
J. Pradel, op.cit.,page 336
26
Quelques arrêts très anciens assuraient l’impunité du délit impossible au motif que ≪
Là où se rencontre une impossibilité matérielle à la préparation du crime même, il se
rencontre une impossibilité de même nature pour l’existence en fait et la qualification
en droit de la tentative≫ 106
Il y a tentative de vol lorsque l’agent visite une voiture et n’en retire rien 111
Ou s’il pénètre par effraction dans une maison et en ressort les mains vides 112.
106
Crim.,6 janvier 1859,S.,1859.I.362, Pratiques abortives faites sur femme non enceinte ; Montpellier 26 février
1852,S.,1852.,18
107
Ortolan, op.cit., n°34
108
Crim.,4 novembre 1876,S.,1877.I.48
109
Crim.,12 avril 1877,S.,1877.I.329; 4 janvier 1895,D.,1896.I..21, note R.Garroud
110
Crim.,9 novembre 1928, Fleury,D.,1929.I.97, note M.Henry, Tentative d’avortement commise par des procédés impropres
111
Crim., 14 juin 1961, B.C., n°299 ; 23 juillet 1969, Joao, D.,1970.361,note G.Roujou de Boubée, J.C.P., 1970.II.16507 bis,
note M.J.Littman ; J. Pradel et A. Varinard, n°32
112
Crim.,15 mars 1994, Droit pénal, 1994, comm.153
113
Crim.,7 janvier 1980, B.C., n°8,D.,1980, I.R.,521,note M.Puech
114
Crim.,10 janvier 1996, B.C.,n°14, droit pénal, 1996,comm.97
27
volontaire d’un cadavre. L’agent poursuivi pour tentative d’homicide volontaire d’un cadavre
peut-il opposer qu’en réalité sa victime était déjà décédée au moment où il a opéré ? Peut-il ,
en d’autres , invoquer la théorie de l’infraction impossible ? On a vu que Garroud et Roux
115
l'admettaient , mais la jurisprudence s’y refuse : ≪ La chambre d’accusation a renvoyé en
cour d’assises un individu qui avait fait feu sur une victime tuée immédiatement auparavant
par un autre , mais maintenue debout par l’élan de sa course≫. 116.
115
Garroud et Roux, oc.cit.
116
Paris, 9 avril 1946, R.S.C.,1948.147, Observations Gulphe
117
Crim., 5 octobre 1972, G.P.,1973.I.25, R.S.C.,1973.880, observations J.Larguier
118
Crim.,16 janvier 1986, D.,1986.265, note D.Mayer et C.Gazzounaud, note Jean Pradel J.C.P., 1987.II.20774; note
G.Roujou de Boubée, R.S.C.,1986.839, observations A Vitu, et 839, observations G.Levasseur
28
Par opposition au droit pénal congolais qui n’incrimine pas l’acte commis sur
un cadavre avec l’intention de lui la mort sans connaissance préalable de l’état de ce dernier
pour défaillance de l’élément légal de la tentative de meurtre sur un cadavre, et celle de
l’élément matériel de l’infraction tentée à l’instar de la mort de la victime.
Le droit pénal suisse quant à lui incrimine expressis verbis les infractions impossibles à
l’article 23 de son code pénal version 2000 qui dit : ≪le juge pourra atténuer librement la
peine la peine à l’égard de celui qui aura tenté de commettre un délit par moyen ou contre un
objet de nature telle que la perpétration de l’infraction était absolument impossible≫. 119
C’est ainsi que dans ce même ordre d’idées nous proposons au droit pénal
congolais de arguments qui peuvent l’inciter à faire pareil.
119
Article 23 du code pénal suisse version 2000
29
Dans cette section, nous nous posons un grand nombre de questions, que nous
résumons en deux grandes questions, entre autres : Pourquoi le droit pénal congolais doit-il
réprimer cet acte? Comment peut-il le réprimer ?
a. Le pourquoi
Il est incontestable que le droit pénal congolais au-delà d’être le protecteur des
valeurs essentielles d’une société, le droit pénal protège également le cadavre, dépouille
mortelle de l’homme120, mais il ne faut toutefois pas en déduire qu’il doit sanctionner l’auteur
juste parce qu’il a commis des actes avec l’intention de tuer un cadavre, cela serait un
raisonnement spécieux, nous estimons que la raison prépondérante pour laquelle il devrait en
sanctionner l’auteur serait de toute évidence, pour rétablir l’ordre étant donné que l’agent a
manifesté son état dangereux vis-à-vis de la société par l’extériorisation de son intention
criminelle ,et même si ces derniers ne lui ont donné gain de cause puisque la personne était
déjà macchabée, il se pourrait si l’acte devrait rester impuni, que l’auteur puisse retenter le
coup sur une autre personne qui pourrait cette-fois là, être vivante; c’est pourquoi l’auteur doit
être sanctionné non pas seulement parce que le droit pénal congolais protège le cadavre, mais
aussi et surtout , parce que l’auteur de ce délit présente un état dangereux pour la société, pour
ce faire le droit pénal congolais mettra en exergue sa fonction repressive où elle exprime un
caractère reéributif et expiatoire de la sanction qui fait que l’individu, auteur de l’infraction
doit être blâmé pour son geste (caractère infamant) , en payant le prix( caractère rétributif ou
121
rétribution) , mais aussi sa fonction utilitaire dans une prévention spéciale qui permettea
d’en dissuader l’agent de commettre une nouvelle infraction122.
b. Le comment
Il paraît évident que réprimer d’emblée un tel acte serai une violation du
principe de légalité des délits et des peines , mais ce même principe, lorsqu’il vise une
incrimination d’un acte ne placerait-il pas du point de vue subjectif en punissant l’auteur
120
R. Diarkens, Les droits sur le corps et le cadavre de l’homme, édition Masson et cie ,1996, page 27
121
A . Sita, Op.cit.,page 4-5
122
A . Sita, idem, page 4-5
30
parce que ce dernier a extériorisé son intention criminelle par des actes formant
commencement d’exécution prouvant sa culpabilité ou sa nature dangereuse,
123
concomitamment avec l’article 4 du code pénal congolais ? Nous y répondons par
l’affirmatif, et nous proposons au législateur congolais d’en faire pareil afin de garantir
l’intérêt social pour cette tentative dont l’extériorité de l'intention criminelle est un secret de
Polichinelle.
En effet , nous estimons que l’auteur d’une tentative impossible de meurtre sur
un cadavre ne devrait pas faire l’objet de la même peine que celui d’une tentative punissable
prévu à l’article 4 du code péna congolais livre premier 124, puisque dans le dernier cas
l’infraction proprement dite pourrait ou aurait pû être atteint alors que tel n’est le cas dans
celui de l’infraction impossible d'homicide volontaire sur un cadavre où au-delà de son
intention et des ses actes, l’agent ne pourrait au grand jamais atteindre le résultat recherché à
l’instar du meurtre ; à cet effet, comme vu précédemment sous d’autres cieux, à l’instar du
législateur suisse, qui donne compétence au juge d’atténuer la peine pour celui qui aura tenté
une infraction impossible, c’est dans cette même ordre d’idée nous estimons que le code pénal
congolais devra alors comprendre un article 4 bis en ces termes : ≪Dans le cas d’une
tentative absolument impossible le juge pourrait librement atténuer la peine eu égard aux
actes posés par celui qui aurait tenté une infraction quelle que fût sa nature insurmontable de
par les lois mêmes de la nature≫ .
Les différentes questions que nous nous étions posées étant résolues, il nous
reste de voir l’intérêt de la société dans la répression d’un homicide volontaire sur un cadavre.
La société est pour le droit un support sur lequel le droit doit s’exercer pour
faire vivifier, pour rendre plus humaine et meilleure la société.
123
Article 4 du code pénal congolais.
124
Article 4 du code pénal congolais
125
http://wiktionary.org
31
CONCLUSION
Après ces péripéties, il pourra enfin ériger en infraction l’acte, mais entendu
que la tentative de meurtre sur un cadavre ne porte ni les conditions d’une tentative
punissable, puisqu’on ne peut tenter ce qui n’existe pas, étant donné que l’inexistence de
l’élément matériel sine qua non du meurtre, qui est la personnalité de la victime c’est-à-dire
que la victime doit être une personne vivante , et eu égard aux principes de légalité des délits
et des peines , et de celui de l’interprétation stricte de la loi pénale dont le juge pénal est ténu
à s’y soumettre, de toutes ces considérations, il ressort qu’il est indubitablement vrai que le
meurtre d’un cadavre est un mythe en droit pénal congolais.
Le droit pénal français en premier lieu où nous avons observé que les doctrines
du Droit pénal congolais et français n’étaient différentes que de par leurs terminologies et
rien de plus, et en ce qui s’agit de la jurisprudence française contraire à celle du droit pénal
congolais qui n’a pas évoluée sur le sujet, celle du droit pénal français s’est transformée
progressivement dans les temps, en trois stades, dont le dernier, celui de l’arrêt de principes
en 1928 qui a opté pour une répression généralisée des infractions impossibles mais il sied
126
Nyabirungu mwene Songa, op. cit. page 225
33
toutefois de préciser qu’il y a eu une certaine hésitation quant à la tentative d’homicide sur un
cadavre, mais les par les arrêts cités ci-haut dont le tout dernier, arrêt perdereau qui énonca le
principe selon lequel que lors de l' infraction impossible de meurtre sur un cadavre, il y a bien
commencement d'exécution cependant, l'infraction n'est pas consommée. Car, toujours dans
l'acte commis sur un cadavre il n'y a pas meurtre. Or ce qui empêche le meurtre, ce n'est pas
un désistement volontaire de l’auteur mais une circonstance indépendante de sa volonté. Tous
les éléments sont donc réunis pour procéder à la répression de la tentative. De tous ces
cheminements d’éléments, nous nous sommes alors rendus à l’évidence que le meurtre sur un
cadavre est une réalité prétorienne en droit français.
Et en second lieu , il y a le droit pénal suisse, qui par opposition au droit pénal
congolais, puni les infractions impossibles en général et celle du meurtre sur un cadavre en
particulier ; et par comparaison au droit pénal français où la répression n’est que l’œuvre de la
jurisprudence, le droit pénal suisse a incriminé cet acte dans son code pénal en son article
23127
Eu égard à ce qui précède, nous avons jugé qu’il est opportun pour le droit
pénal congolais d’opter pour la punissabilité de cette tentative pour raison d’intérêt social,
pour rétablir la balance sociétale qui a été rompue par les actes perpétrés par l’agent, et pour
ce faire le droit pénal congolais devrait accomplir certains procédés, entre autres, choisir la
doctrine subjective qui préconise la répression généralisée, mais cette répression ne doit être
équivoque à celle de l’article 4 du code congolais 128 pour que plus loin que l’extériorité de
l’intention criminelle de l’agent, il y a le caractère insurmontable, irréalisable de l’objet de par
les lois de la nature c’est pourquoi nous avons estimé qu’il serait loisible pour le législateur
congolais d’incriminer les infractions impossibles et par ricochet celle de meurtre d’un
cadavre, par modèle du code pénal suisse, car comme l’affirme un auteur : ≪L’auteur d’une
infraction impossible , le délinquant criminologique, ne doit pas être exclu pour des motifs de
pure technique juridique, du champ d’application de la défense sociale perfectionnelle
moderne≫.
127
Code pénal suisse version 2000
128
Article 4 du code pénal congolais
34
BIBLIOGRAPHIE
I. TEXTES OFFICIELS
A. TEXTES ETRANGERS
B. TEXTES NATIONAUX
2. Décret du 30 janvier 1940 tel que modifié à ce jour, relatif au Code pénal Congolais ;
II. JURISPRUDENCES
6. Crim.,6 janvier 1859,S.,1859.I.362, Pratiques abortives faites sur femme non enceinte ;
Montpellier 26 février 1852,S.,1852.,18 ;
7. Crim.,4 novembre 1876, note Lefort, Tentative de vol dans un tronc d’église
momentanément vide ;
10. Crim., 14 juin 1961, B.C., n°299 ; 23 juillet 1969, Joao, D.,1970.361,note Roujou de
Boubée, J.C.P., 1970.II.16507 bis, note Littman ; Jean Pradel et André Varinard ;
35
13. Crim., 16 janvier 1986, avec note contraire de .Mayer, et Gaeounaud, et note conforme de
Jean Pradel, cité dans la chronique semestrielle, décembre 1986-92 ;
III. OUVRAGES
15. Roux A. et Garroud , Traité de droit pénal, librairie de la société du recueil général
des lois et des arrêts et du journal du palais Paris, 1898
16. Saleils R., Essai sur la tentative et plus particulièrement sur la tentative
irréalisable : étude de droit pénal comparé, revue penitentiaire., Paris,1839 ;
17. Sita Muila A., Manuel de droit pénal général congolais, l'Harmattan, 2020 ;
18. Donne de Vabres, Traité élémentaire de droit pénal et de législation pénal
comparé, 3ème édition, Sirey, Paris, 1987
IV . NOTES DE COURS
a. Copain C., Droit pénal général, cours (fiche pédagogique
virtuelle), université de Lyon 3, faculté de droit, première
licence,2007-2008 ;
b. Kakule Kakwahali Charles, Droit pénal générale, cours, deuxième
graduat, droit,, 2008-2009 ;
c. Lamy E., Droit pénal général, cours, université nationale du Zaïre,
1971-1972 ;
d. Manasi R., notes de cours, Droit pénal spécial, cours, troisième
graduat, droit, Université de Kinshasa, 2020-2021, inédit ;
e. Sita Muila A., Droit pénal générale, cours, deuxième graduat,
droit, inédit ;
f. Telemono M., Initiation à la recherche scientifique, cours,
Université de Kinshasa, droit, deuxième graduat, 2018-2019,
inédit ;
g. Vidal et Magnol, Droit criminelle et science pénitentiaire, cours,
9ème édition, volume 2, Roussa, Paris, 1949 ;
h. Walther J., Droit pénal générale, cours, L2, droit, université de
Lyon, 2016-2017.
V. WEBOGRAPHIE
1. http://wiktionary.org
DÉDICACES...................................................................................................................... ii
REMERCIEMENTS.......................................................................................................... iii
INTRODUCTION............................................................................................................. 1
2. Infraction impossible................................................................................................12
Section II: La position du droit pénal congolais sur la tentative impossible de meurtre sur
un cadavre......................................................................................................................... 13
D. Délit absurde.............................................................................................................17
E. Délit putatif...............................................................................................................18
II. Paragraphe : Position de la jurisprudence congolaise...............................................18
CHAPITRE II : ÉTUDE COMPARATIVE DES DROITS PÉNAUX FRANÇAIS ET
SUISSE SUR LA RÉPRESSION DU MEURTRE SUR UN CADAVRE........................22