Filière : Sciences Eco & Gestion

Semestre : 4

Matière : Droit commercial et des sociétés

Professeur : El hafi Mustapha

Première Séance

Année universitaire : 2021 - 2022

Introduction

Prof. El hafi Mustapha

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Définition et Conception du droit commercial :

En droit Marocain il existe un ensemble de règles juridiques qui

s’appliquent de façon spéciale aux commerçants et entreprises
commerciales par exemple (inscription au registre de commerce,
tenue de livres de commerce, règles sur les sociétés commerciales, les
difficultés de l’entreprise, etc.) et aux contrats et opérations
commerciales ( contrats sur fonds de commerce, baux commerciaux,
ventes et gages commerciaux, règles de preuves, compétence des
tribunaux de commerce, etc.).
Ces règles constituent le droit commercial qui une branche du droit
privé, c’est-à-dire du droit applicable aux relations entre particuliers.

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Définition et Conception du droit commercial :

Ce droit commercial est une dérogation aux règles ordinaire du

droit civil qui forme le droit privé commun et s’applique aux
professions non commerciales ( agricoles, professions libérales,
salariées, etc.) et aux contrats civils. Il ne faudrait d’ailleurs pas croire
que toute l’activité des commerçants est régie par les règles du droit
commercial. Il n’existe de telles règles spéciales que pour un certain
nombre de matière intéressant la vie et l’activité des entreprises
commerciales; là où il n’en existe pas, ce sont les règles du droit civil
qui s’appliquent, mêmes pour les commerçants; par exemple si un
commerçant est propriétaire d’immeubles ou de machines, ce sont les
règles du droit civile sur la propriété qui sont applicables; de même,
lorsqu’un commerçant commet une faute qui cause un dommage à
autrui, ce sont les textes du code civile sur la responsabilité civile qu'il
y a lieu d’observer car il n’en existe pas de texte spéciaux au droit
commercial.
El Hafi Mustapha 4
Définition et Conception du droit commercial :

Le droit commercial est une branche de droit privé relatif à l’ensemble

des règles qui régissent les commerçants et l’activité commerciale,
selon des auteurs qui sont très connus Riper et Roblot ont donné une
définition : « le droit commercial est la partie de droit privé relatif aux
opérations juridiques faite par les commerçant soit entre eux soit avec
leurs clients ». Ces opérations se rapportent à l’exercice du commerce et
sont dites pour cette raison des actes de commerce.

•La définition du droit commercial a évolué au cours du temps.

D’abord axé sur les marchands (conception subjective = le droit
commercial est le droit des commerçants), ce droit est ensuite
devenu un droit des actes de commerce (conception objective = le droit
commercial est le droit des actes de commerce) lors de l’abolition
des corporations. Une conception mixte de ce droit existe depuis 1807.

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Définition et Conception du droit commercial :

•Le droit commercial est l’ensemble des règles applicables aux actes
de commerce et aux commerçants (art 1 du code de commerce).

•A ce titre, il y a lieu de signaler l’existence de deux conceptions en

matière de qualification du droit commercial, l’une objective et
l’autre subjective.

La conception objective considère que le droit commercial

constitue le droit applicable aux actes de commerce beaucoup
plus qu’un droit des personnes, c’est-à-dire, il s’applique à tous
les actes de commerce est ce quelque soit l’auteur, commerçant
ou civil.
Les actes de commerce sont: vente, achat, service.

El Hafi Mustapha 6
Conception du droit commercial

Exemple :
Ali achète 1 pc
Mustapha achète 3000 pc
Selon le point de vue objectif les deux achats sont soumis au droit
commercial
Quel est le problème du point de vue objectif ? : il ne distingue pas
entre l’acte personnel et professionnel
L’acte de Ali il est isolé de commerce il n’a rien avoir avec le
commerce, il a acheté un pc pour lui
Est-ce que cela à une relation avec le commerce.
Constat : Le point de vue objectif souffre de problème, il ne distingue
pas entre acte isolé et acte professionnel.

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Définition et Conception du droit commercial

La conception subjective considère que le droit commercial

est le droit applicable aux commerçants indépendamment des actes
passés. C’est le droit des professionnels, issu des pratiques des
marchands et dont l'application est déclenchée par la qualité des
personnes en cause.
Exp : Hicham est commerçant
Hicham achète 3000 pc
Hicham achète une paire de lunette
Selon le point de vue subjectif puisque Hicham est commerçant, les
deux actes sont soumis au droit commercial
Si je cherche la finalité
Acte n°1 professionnel
Acte n°2 privé
Le point de vue subjectif ne distingue pas entre acte privé et acte
professionnel.
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Position du droit Marocain

En ce qui concerne le droit marocain, il a adopté une position

médiane. En effet, l’article premier du code de commerce dispose
que «la présente loi régie les actes de commerce et les commerçants ».

L’article 6 dispose en outre, que la qualité de commerçant

s’acquière par l’exercice habituel ou professionnel de certaines activités
(qui sont énumérées par le code).

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Champ d’application du droit commercial

Il englobe à la fois le commerce au sens courant du

terme, à savoir, des activités d’échange et d’industrie donc des
activités économiques.

Pour des raisons socio-historiques, les agriculteurs et les

membres des professions libérales demeurent soumis au droit
civil.

Le droit commercial a pour acteurs les commerçants,

personnes physiques mais aussi les commerçants personnes
morales, à savoir, les sociétés notamment celles qui sont
commerciales par leur forme.

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La frontière entre le droit civil et le droit commercial

Le droit commercial n’est pas la seule branche du droit à

prétendre régir les échanges économiques. C’est le cas du droit civil ,
et du droit des affaires.
la frontière est incertaine car le droit commercial n’est qu’un
droit spécial cela signifie que le silence éventuel du droit commercial
doit nécessairement être complété par le droit commun qui est le droit
civil.
le droit commercial utilise les concepts et les règles du droit
civil. Mais en même temps , il s’en est détaché pour forger ses propres
concepts.
Par exemple: le contrat de vente commerciale est régit par le droit
civil.

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La frontière entre le droit des affaires et le droit commercial

Le droit commercial est une branche du droit des affaires. Ce

dernier est un droit plus large que le droit commercial, il est
pluridisciplinaire parce qu’il fait appel à plusieurs disciplines
juridiques, on y trouve: des éléments du droit public; du droit de la
propriété industrielle, du droit de travail, du droit fiscal etc.

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Les spécificités du droit commercial

Le but du commerce est de faire du profit, la recherche du

gain, la spéculation et la quête des richesses. En droit commercial, on
estime que le commerçant spécule sur ses biens. Il ne va pas se
contenter de gérer son patrimoine. Il achète et vend ses biens pour
faire du profit. Ce caractère de droit des échanges explique que le
droit commercial refuse le gratuit, le bénévole et le sentimental n’y
trouve pas de place.

El Hafi Mustapha 13
Les sources du droit commercial

Ce sont les mécanismes par lesquels la règle de droit est

créée. Les sources du droit commercial sont les mêmes que celles du
droit civil (loi, jurisprudence, coutume, contrat). La différence
entre elles se situe au niveau de leurs places respectives.

Et c’est le code de commerce qui détermine dans son article 2 la

hiérarchie des normes. Ainsi, il stipule qu’il est statué en matière
commerciale conformément aux lois, coutumes et usages du
commerce, ou au droit civil dans la mesure où il ne contredit pas les
principes fondamentaux du droit commercial.

On distinguera les sources nationales des sources internationales.

El Hafi Mustapha 14
Les sources nationales : la loi et les usages

La loi
La Constitution :
- La Constitution marocaine dans son article 24 consacre le
principe de « liberté de circuler et de s’établir dans toutes les
parties du royaume ».
- On en déduit la liberté du commerce et de l’industrie. Par
ailleurs, l’article 71 de la Constitution dispose que « sont du
domaine de la loi, le régime des obligations civiles et
commerciales ».
-Le premier Code de commerce marocain (inspiré du Code
Napoléon de 1807) remonte au12 août 1913.
-Il a été remplacé en 1996 par un nouveau Code (Loi N° 15-95
promulguée par le dahir du 1er Août 1996) [Bulletin Officiel du
Royaume du Maroc n° 4418 du Jeudi 3 Octobre 1996].

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Les sources nationales : les usages

Les usages :
Les usages sont des comportements professionnels constants,
notoires et généralement anciens. Ce sont des pratiques
professionnelles répétées et généralisées. Qui dit usage, dit
habitude et profession. La pratique est créatrice de règles.

Les usages sont destinés aux commerçants entre eux et à

l’exercice de leur activités ; par conséquent, les tiers ne sont pas
amenés à connaitre l’usage, à l’appliquer, ou encore qu’il leur
soit imposable.

El Hafi Mustapha 16
Les sources nationales : la doctrine

La doctrine :
Elle désigne «les opinions émises sur le droit par des
personnes qui ont fonction de l’étudier (professeurs, magistrats,
avocats…).
La doctrine est constitue des réflexions et des travaux de
l’ensemble des juristes qu’ils soient théoriciens participent à la
formation, à l’interprétation et à l’évaluation du système juridique.
elle joue, en principe, le même rôle en droit commercial
qu’en droit civil. Elle explique et éclaire le droit positif dont elle
donne un exposé systématique aussi rationnel que possible. Elle
critique également celui-ci

El Hafi Mustapha 17
Les sources nationales : la jurisprudence

La jurisprudence :

La jurisprudence joue un rôle important en droit

commercial. Elle constitue l’ensemble des décisions rendues
(jugement, arrêts), par les différentes juridictions du Royaume et
plus particulièrement par la cour de cassation chargée de les
appliquer à l’occasion des litiges dont ils sont saisies. Les
tribunaux interprètent les lois et les règlements par leur
adaptation aux mutations de la vie économique et en complétant
en cas de besoin.

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Les tribunaux de commerce

Les tribunaux de commerce constituent une juridiction

spécialisée pour juger en premier instance les affaires commerciales.
Organisation et composition
Selon l’article 2 de la loi 53-95 instituant les juridictions de
commerce « le tribunal comprend :
-un président, des vices présidents et des magistrats.
-un ministère public composé du procureur du roi et de un ou
plusieurs substituts.
-Un greffier et un secrétariat du ministère public ».

El Hafi Mustapha 19
Les tribunaux de commerce

la compétence d’attribution
La compétence est le pouvoir reconnu par la loi à une
juridiction pour juger le litige qui lui est soumis. C’est également la
nature de la contestation qui permet au plaideur de rechercher à
quelle sorte de justice il doit s’adresser.
En vertu de l’article 5 de la loi n°53-95 instituant les juridictions de
commerce, le tribunal compétent pour connaître :
-des actions relatives aux contrats commerciaux ( c’est-à-dire tout
différend relatif à la conclusion, la validité, l’interprétation ou
l’exécution desdits contrats). Exp: livraison de marchandises/
matériel non-conformes..
-des actions entre commerçants à l’occasion de leurs activités
commerciales ( par exemple: il s’agit d’un litige opposant deux
commerçants. Le premier dirige une entreprise et le second est un
fournisseur au sujet d’une commande de pièces non livrées).
El Hafi Mustapha 20
Les tribunaux de commerce

-des actions relatives aux effets de commerce ( des titres négociables

qui constatent au profit du porteur une créance de somme d’argent et
servent à son paiement).
-des différends entre associés d’une société commerciale;
-des différends à raison de fonds de commerce.
Son exclues de la compétence des tribunaux de commerce les affaires
relatives aux accidents de la circulation.
La compétence d’attribution du tribunal dépend de la nature du litige
ou des parties et ou de son montant. Si le montant du litige est
inférieure à 5000 DH, alors le juge de proximité est compétent. Si le
montant du litige est inférieure à 20 000 DH, alors le tribunal de
première instance est compétent. Si le montant du litige est supérieure à
20 000 DH, alors le tribunal de commerce est compétent, à condition
que l’affaire soit commerciale et que les deux parties au litige, soient
des commerçants.

El Hafi Mustapha 21
L’arbitrage commercial

L’arbitrage commercial

L’arbitrage est un mode de règlement des conflits que les parties à un

litige décident de choisir pour trouver une solution au contentieux qui
les oppose.
Lorsqu’il y a décision de recourir à l’arbitrage, la compétence du
tribunal est écartée, celui-ci n’intervient plus et d’ailleurs ne doit pas
intervenir. Ainsi si l’un des parties qui a consenti à l’arbitrage saisit
néanmoins le juge, ce dernier se déclarera incompétent. Dans ce cas
c’est une personne privée, arbitre qui sera chargé de solutionner le
litige.
L’arbitrage peut être décidé en droit interne, litige entre deux
commerçants, sociétés commerciales ou en droit international. Il est
d’ailleurs très souvent utilisé dans ce domaine.
El Hafi Mustapha 22
Les sources internationales : les conventions et les traités internationaux

Les conventions et les traités :

On peut citer à titre indicatif:

-la conventions qui fixent les règles applicables aux transports
internationaux par mer (Convention de Bruxelles de 1924), par air
(convention de Varsovie de 1929) ou par route (convention de
Genève de 1956).
-la convention de Genève de 1930 portant loi uniforme sur les
lettres de change et billets à ordre.
-la convention de Stockholm qui a créé l’Organisation Mondiale
de la Propriété Intellectuelle (OMPI).
-la conférence des Nations Unies pour le Droit Commercial
international (CNUDCI) pour encourager, harmonier et moderniser
progressivement le droit commercial international.

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Les sources internationales : les conventions et les traités internationaux

-la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente

internationale de marchandises.
-les usages internationaux ont un rôle encore plus important dans le
contexte international qu’en droit interne, notamment dans les
contrats-types. Ces usages sont élaborés par la Chambre de
commerce internationale (Incoterms ou International commercial
terms) intervenant dans le cadre de ventes internationales.

El Hafi Mustapha 24
Histoire du commerce

L’histoire du droit commercial

I -L’Antiquité

Le droit commercial a toujours été un droit différencié du droit civil,

et ce même à l’époque romaine où l’on faisait déjà la différence
entre le jus civile (droit civil) et jus gentium (qui s’apparente au droit
commercial). Ceci est dû au fait que les commerçants avaient
souvent recours au crédit, et en faisant de nombreux échanges
passaient de nombreux contrats, il fallait donc des règles qui
assuraient la rapidité et la sécurité des transactions. À cette époque
on voit déjà apparaître des tribunaux de commerce : consules
mercatorum, avec la particularité de sa composition, des
commerçants qui sont donc appelés à juger leurs pairs.

El Hafi Mustapha 25
Histoire du commerce

le droit de l’antiquité se focalisait surtout sur le droit maritime et le

droit bancaire. Des usages propres à ces domaines ont été créés. On
peut donc là encore constater que le droit commercial était créé par
les usages, ces habitudes de faire des commerçants qui étaient
caractéristiques suivant les régions ou les professions.

El Hafi Mustapha 26
Histoire du commerce

II – Le Moyen Âge

Il faut attendre le Moyen-âge (XIe siècle) pour voir se développer un

droit commercial à part entière. C’est notamment en Italie (Gênes,
Pise, Florence, Venise : grands pôles d’activités commerciales) ;
dans les Flandres (Bruges, Amsterdam, Gand, Anvers) et en
Champagne (Provins, Troyes) que s’est développé le droit
commercial.
en effet dans ces régions étaient organisées de grandes foires
commerciales au cours desquelles les commerçants se déplaçaient et
faisaient échange. On a, à cette occasion, mis au point la lettre de
change, et des règles adaptées aux commerçants qui ne pouvaient
satisfaire leurs engagements à payer (faillite). À cette époque ont été
mises en place des juridictions spécifiques, les tribunaux des foires,
et se sont également développés des usages propres aux lieux et aux
corporations concernées. El Hafi Mustapha 27
Histoire du commerce

C.Colbert, règne de Louis XIV

C’est au XVIIe que Colbert codifia le droit commercial, il

s’agit alors d’un recueil de règles et de coutumes. En 1673
l’ordonnance de Colbert relative au commerce peut être considérée
comme l’ancêtre du code de Commerce.
D. La période révolutionnaire
La période révolutionnaire a, quant à elle, affirmé la liberté du
commerce et de l’industrie ; accordant « à toute personne la
liberté de faire commerce ou négoce, d’exercer profession, art
ou métier qu’elle trouvera bon. » Cette affirmation est
complétée par la loi Le Chapelier (1791) prononçant l’abolition
des corporations.

El Hafi Mustapha 28
Histoire du commerce

Les corporations en effet étaient hostiles à la liberté du commerce

puisque le système interdisait à toute personne d’exercer librement le
commerce, les corporations étaient des associations d’artisans ou de
marchands spécialisées dans des secteurs d’activités, qui s’unissaient
pour réglementer leur profession, et défendre leurs intérêts et bien sûr
limiter l’accès aux professions qu’elles représentaient. Il n’y avait donc
pas de liberté d’accès aux professions concernées. La loi Le Chapelier
constitue donc une étape importante dans le développement des activités
marchandes.

El Hafi Mustapha 29
Histoire du commerce

E. Napoléon et le code de commerce de 1807

C’est Napoléon, qui va formaliser en 1807 un document unique des

règles applicables au commerce. Il était composé de quatre livres :
- Livre I : Le commerce en général
-Livre II : Le commerce maritime
-Livre III : Les faillites et banqueroutes
-Livre IV : Les juridictions commerciales
Ce code de commerce était appelé code des boutiquiers.
Mais là encore ce code n’est qu’une compilation de l’existant sans œuvre
créatrice, et pour de nombreux points restait très approximative.

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Evolution du droit commercial au Maroc

Le code de commerce de 1913: c’est sous le protectorat

français que le Royaume s’est doté d’une première législation écrite
réglementant la matière commerciale. Actuellement abrogée par le
code de commerce de 1996, le code de 1913 s’est appliqué pendant
83 ans au monde des affaires marocain.
Le code de commerce 1913 était la transposition quasi
exacte du code de commerce français. Ce dernier avait pour
référence le code civil napoléonien. Le fait de calquer cette situation
pour le droit marocain rendait le travail difficile pour le juriste.

El Hafi Mustapha 31
Evolution du droit commercial au Maroc

En effet, les défauts du code français furent transposés au code

marocain qui à la veille des années 90 et avec une volonté affirmée
de revoir la législation économique de manière générale (droit des
sociétés, comptabilité des commerçants, droit de la concurrence droit
de la consommation, droit de la propriété industrielle et la création
des juridictions de commerce etc) ; fût abrogé par une législation
nouvelle et ambitieuse.

El Hafi Mustapha 32
Evolution du droit commercial au Maroc

L’adoption du code de 1996: Objet de la loi 15-95, ce

nouveau code a essayé d’englober un grand nombre de matières, qui
autrefois étaient réglementées par des textes disparates la vente et le
nantissement du fonds de commerce, l’immatriculation des
commerçants et des sociétés au registre du commerce, la législation
sur les effets de commerce.

Ce code est divisé en cinq livre:

I- Le commerçant
II- Le fonds de commerce
III- Les effets de commerce
IV- Les contrats commerciaux
V- Les mesures de prévention et de traitement des difficultés de
l’entreprise, qui a été abrogé et complété par la loi 73-17  formant
Code de commerce relatif aux difficultés de l'entreprise.
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