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Le droit social et la norme internationale
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Conseil dEtat,
Vendredi 14 octobre 2016
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Introduction de Jean-Marc Sauv 1,
vice-prsident du Conseil dEtat
Mesdames et Messieurs,
Chers collgues,
Je vous remercie de votre participation cette sixime dition des Entretiens du
Conseil dEtat en droit social, dont lobjectif est, depuis plusieurs annes, dtre un lieu
dchanges entre les diffrents acteurs, praticiens et universitaires, du secteur social, dans
lequel le Conseil dEtat sattache pleinement exercer ses responsabilits, par ses fonctions
consultatives aussi bien que juridictionnelles.
Le droit social, qui recouvre le droit du travail comme celui de la protection sociale, de
la sant et de la famille, est premire vue lgitimement empreint dune forte dimension
nationale. Les systmes de protection sociale contemporains ne rpondent-ils pas en effet
des proccupations, certes communes, mais envisages diffremment selon chaque Etat ? Le
droit du travail nest-il pas nous nous en sommes rendu compte lors des dbats sur la rcente
loi travail intrinsquement li une certaine conception nationale de la protection des
travailleurs et de lintervention de lEtat dans le champ des relations sociales ? Le droit social,
plus que dautres branches du droit, reflte un certain positionnement de lEtat dans la socit
et ltendue de la comptence quil accepte de se reconnatre 2, notamment au regard des
partenaires sociaux. Mais la vision exclusivement nationale, qui a prsid llaboration des
systmes de protection sociale et du droit du travail, nest aujourdhui plus aussi pertinente
que nagure et cest ce quoi nous invite rflchir le thme de cette journe de travail
consacre au droit social et la norme internationale.
Texte crit en collaboration avec Sarah Houllier, magistrat administratif, charge de mission auprs du viceprsident du Conseil dEtat.
2
S. Robin-Olivier et P. Rmy, Les migrations jurisprudentielles, facteurs de dveloppement du droit
international du travail ? , in Justice et mondialisation en droit du travail, (dir) M-A. Moreau, H. Muir Watt et
P. Rodire, Dalloz, 2010, p. 91.
M-A. Moreau, Prsentation du dossier : Le rle des juges face lexigence dune rglementation sociale
transnationale , Droit social, 2016, p. 200.
4
S. Henrion, M. Le Barbier-Le Bris, M. Del Sol, Droit social europen et international, PUF : Thmis Droit,
2me dition, 2013, p. 5.
5
Par exemple, lOIT a critiqu, sur le fondement de la Convention n 158, le contrat nouvelle embauche instaur
en France par lordonnance du 2 aot 2005 qui permettait notamment le licenciement du salari sans motif
pendant une priode de deux ans (cf. Rapport du Directeur gnral : sixime rapport supplmentaire, novembre
2007). Cette contradiction a t confirme par la Cour de cassation qui a jug le dispositif du CNE contraire aux
dispositions de la Convention n 158 de lOIT (Cass. ch. soc., 1er juillet 2008, n 1210, 07-44.124).
6
Au nombre des objectifs poursuivis par lOIT se trouvent le plein-emploi, llvation du niveau de vie, le
dveloppement de la scurit sociale, la protection de la sant et des personnes vulnrables et lgalit des
chances au travail (cf. la constitution de lOIT issue de la Constitution de 1919 adopte lors de la confrence de
paix
de
Paris
et
de
la
Dclaration
de
Philadelphie
de
1944,
disponible <http://www.ilo.org/dyn/normlex/fr/f?p=1000:62:0::NO:62:P62_LIST_ENTRIE_ID:2453907:NO>)
7
Il existe 189 conventions de lOIT, couvrant des sujets aussi divers que la libert syndicale, labolition du
travail forc et llimination des discriminations. La France en a ratifi 104.
8
Ce nest pas la seule source du droit social au niveau international car des textes de porte plus gnrale sont
aussi mobiliss (par exemple, la Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948 et le Pacte international
relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels de 1966).
9
Sagissant de lUnion europenne, le trait de Rome pose les jalons dune politique sociale europenne (article
151 du TFUE, ex-article 136 TCE) qui a t affine et complte par lActe unique europen, la charte
communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989 et les traits de Maastricht et
dAmsterdam et dsormais par la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne (qui protge
notamment la libert professionnelle et le droit de travailler (article 15) ; lgalit entre hommes et femmes y
compris au travail (article 23) ; le droit de ngociation et dactions collectives (article 28) ; la protection en cas
de licenciement injustifi (article 30) ; le droit des conditions de travail justes et quitables (article 31)).
Sagissant du Conseil de lEurope, la Charte sociale europenne est applique par le Comit europen des droits
sociaux et la Cour europenne des droits de lhomme a aussi consacr la protection de droits sociaux partir des
droits protgs par la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts
fondamentales.
10
CJCE, 11 dcembre 2007, International Transport Workers Federation and Finish Seamens Union c/ Viking
Line ABP, aff. C-438/05.
11
CJCE, 18 dcembre 2007, Laval un Partneri Ltd, aff. C-341/05.
12
Article 45 du TFUE sur la libre circulation des travailleurs ; Article 49 du TFUE sur la libert
dtablissement ; Article 56 du TFUE sur la libert de prestation de services.
13
CEDS, 3 juillet 2013, Confdration gnral du travail de Sude (LO) et Confdration gnrale des cadres,
fonctionnaires et employs (TCO) c. Sude.
14
CEDS, 23 juin 2010, n 55/2009 ; CEDS, 23 juin 2010, n 56/2009.
15
Voir larticle 9 du Trait sur lUnion europenne et les articles 20 24 du Trait sur le fonctionnement de
lUnion europenne.
16
A. Une premire convergence par le droit a t obtenue grce au dialogue des juges.
1. Lapplication du droit de lUnion europenne et du droit international par les
juridictions nationales ne pose en principe aucune difficult en raison des principes deffet
direct 24 et de primaut 25. Ainsi, les juridictions nationales franaises appliquent directement la
plupart des Conventions de lOIT 26. Devant les juridictions europennes, la question est plus
dlicate et dpend de la valeur quelles reconnaissent aux conventions internationales 27. La
Cour europenne des droits de lhomme fait ainsi rgulirement rfrence aux conventions de
lOIT, soit dans le rappel des textes de droit international pertinents 28, soit en les appliquant
directement pour prciser une dfinition ou faire merger un consensus entre les Etats
parties 29. La Cour de justice de lUnion se rfre, elle aussi, aux principes du droit
international 30 ou aux autres normes europennes 31 pour soutenir son analyse, mme si elle
nen fait pas une utilisation extensive 32.
2. La reconnaissance des diffrentes normes internationales et europennes par
lensemble des juridictions a permis, notamment par la technique de linterprtation
conforme 33, de faire converger les droits sociaux et la protection qui leur est attache.
Dsormais, la plupart de ces droits sont reconnus tous les niveaux et protgs par toutes les
24
Effet direct du droit de lUnion europenne (CJCE, 5 fvrier 1963, Van Gend en Loos, aff. 26/62) et des
normes internationales (en fonction des critres dgags dans CE Ass., 11 avril 2012, GISTI et FAPIL, Rec. 142,
n 322326).
25
Primaut du droit de lUnion europenne (CJCE, 15 juillet 1964, Costa c. ENEL, aff. 6/64) et du droit
international sur les normes internes de valeur infra-constitutionnelle (article 55 de la Constitution de 1958).
26
Voir, pour un exemple concernant le Conseil dEtat, la dcision CE, 2 dcembre 2011, CFTC, n 333472 sur
lassouplissement de la rgle du repos dominical en France et la conformit du principe avec celui du repos
hebdomadaire protg par la Convention n 106 de lOIT ; et pour la Cour de cassation, larrt Cass, ch. sociale,
1er juillet 2008, n 07-44.124, Bull. 2008, V, n 146 qui reconnat leffet direct de la Convention n 158 de lOIT,
confirm ensuite par Cass. ch. sociale, 26 mars 2013, n 11-25.580, Bull. 2013, V, n 82.
27
S. Robin-Olivier, Les normes sociales internationales et europennes et le dveloppement du droit par les
juges en Europe , Droit social, 2016, p. 219.
28
CEDH, 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, n 34503/97, pt. 37 et 42 (citation de larticle 2 de la
Convention n 87 de lOIT et des articles 4 6 de la Convention n 98 de lOIT).
29
CEDH, 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, n 34503/97, pts. 100 107 ; CEDH, Siliadin c.
France, n 73316/01, pts. 85-87 : la Cour sest fond sur la Convention n 29 de lOIT sur le travail forc pour
tablir lobligation positive de lEtat concernant linterdiction de lesclavage domestique.
30
CJCE, 15 juin 1978, Defrenne, aff. 149/77, pt. 28 : rfrence la Convention n 111 de lOIT ; CJUE, 20
janvier 2009, G. Schultz-Hoff et Stringer e.a, aff. C-350/06 et C-520/06, pt 38 : rfrence larticle 5 de la
Convention n 132 de lOIT.
31
CJCE, 2 fvrier 1988, Blaizot, aff. 24/86, pt 17 : rfrence larticle 10 de la Charte sociale europenne.
32
S. Robin-Olivier, Les normes sociales internationales et europennes et le dveloppement du droit par les
juges en Europe , Droit social, 2016, p. 219.
33
Pour un exemple de lapplication de cette technique par la Cour de justice de lUnion europenne : CJUE, 11
avril 2013, HK Danmark, aff. C-335/11 et C-337/11, pts 32 et 38, sagissant daccords internationaux, en
lespce la Convention des Nations-Unies relative aux droits des personnes handicapes, approuvs par lUnion
europenne et la lumire desquels la CJUE accepte de lire la directive 2000/78 qui tablit un cadre contre les
discriminations.
juridictions, comme le droit de grve, qui est garanti au niveau national 34 et international 35, et
dont la reconnaissance par les cours europennes rsulte dun travail de comparaison et de
rapprochement des diffrents droits 36.
B. Un approfondissement du droit social par une vritable rgulation transnationale
reste cependant ncessaire pour viter des phnomnes de concurrence
dsordonne entre les Etats et les entreprises.
1. Au niveau europen, la plupart des domaines du droit social obissent une
logique de coordination 37 plutt que dharmonisation, comme en tmoigne le cas des
travailleurs dtachs prcdemment voqu. Llaboration de la nouvelle directive
dtachement 38 rpond ainsi la ncessit de mieux articuler les rgles nationales entre
elles, mme si elle na pas vocation proposer une vritable harmonisation au niveau
europen. La Cour de justice de lUnion a galement fait voluer sa jurisprudence dans le sens
dune meilleure protection des droits sociaux en reconnaissant que la protection contre la
concurrence dloyale peut constituer une raison imprieuse dintrt gnral susceptible de
restreindre lexercice des liberts conomiques 39 et en admettant lapplicabilit de la
lgislation sociale de lUnion des situations pourtant rgies par le droit dun Etat tiers 40. Elle
a aussi rcemment pris position contre certaines formes abusives de tourisme social 41 de la
part de citoyens de lUnion qui exercent leur libert de circulation pour bnficier des
conditions avantageuses offertes par certains Etats-membres 42, afin notamment de protger
lquilibre financier des systmes dassistance sociale des Etats daccueil 43. La mobilisation
34
des droits sociaux protgs par la Charte des droits fondamentaux pourrait galement tre
loccasion pour la Cour de justice de promouvoir des standards minima de protection 44. Il faut
enfin souligner que ce nest pas dans le cadre de chaque tat, mais au niveau de lUnion
europenne dans son ensemble, que pourront sesquisser des rponses pertinentes au
phnomne de remise en cause frontale de la relation classique de travail par la digitalisation
ou lubrisation de lconomie. Ce nest pas dans le seul cadre national que de telles rponses
pourront tre apportes ces dfis majeurs.
2. Au niveau international, lmergence dune rgulation transnationale reste ltat
embryonnaire et sappuie principalement sur des outils de soft law et dautorgulation 45. La
promotion de la responsabilit sociale des entreprises par la signature, entre ces entreprises et
les reprsentants syndicaux, daccords-cadres internationaux et llaboration de codes de
conduite peut cependant concourir la promotion dune meilleure rgulation transnationale,
en dehors dune action tatique concerte qui apparat aujourdhui peu envisageable 46, voire
mme hors de porte.
*
certaines prestations la preuve dun droit au sjour dans cet Etat constitue une discrimination indirecte, celle-ci
est justifie par la ncessit de prserver lquilibre des finances publiques.
44
C. Marzo, La Cour de justice de lUnion europenne et la Charte des droits fondamentaux : une illustration
des splendeurs et misres de la rgulation sociale par la mobilisation des droits sociaux fondamentaux par le
juge , Droit social, 2016, p. 209
45
I. de Costa, U. Rehfeldt, T. Muller, V. Telljohann et R. Zimmer, Les accords-cadres europens et
internationaux : nouveaux outils pour des relations professionnelles transnationales , La revue de lIres, 3/2010,
n 66, p. 93.
46
R. Bourque, Contribution des codes de conduite et des accords cadres internationaux la responsabilit
sociale des entreprises , La revue de lIres, 2/2008, n 57, p. 23.