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Historique

PLAN

* L’arbitrage et la réalité marocaine

Introduction

I- Aperçu globale sur l’arbitrage en droit marocain

- L’arbitrage interne en droit marocain

- L’arbitrage international en droit marocain

Section 1

- L’intérêt du recours à l’arbitrage

Section 2

- Différence entre justice arbitrale et autres modes de règlements des conflits

Section 3

- Les parties à l’arbitrage

Section 4

- Le déroulement de l’arbitrage

II- Entre la justice étatique et la justice arbitrale :

Section 1

- L’importance de la justice étatique

Section 2

- Les missions du juge étatique

Section 3 - Le système accusatoire

Section 4

Le lien de rattachement entre l’arbitre et le juge étatique

-

Conclusion

Bibliographie

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Historique: L’arbitrage et la réalité marocaine

Bien que depuis très longtemps, la Maroc confie aux tribunaux étatiques la mission de rendre justice, son droit positif, sa culture et la mentalité de sa population admettent que certains litiges peuvent être résolus par voie d’arbitrage. 1

Etymologiquement, l’arbitrage est une technique visant à faire donner la solution d’une question intéressant les rapports entre deux ou plusieurs personnes par une ou plusieurs autres personnes qui sont l’arbitre ou les arbitres. Ces personnes tiennent leurs pouvoirs d’une convention privée et statuent sur la base de cette convention, sans être investis de cette mission par l’Etat.

C’est une institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celle-ci. 2

Le législateur marocain avait fondé de grands espoirs sur l’établissement de l’institution arbitrale en proclamant un certain nombre d’articles 1 . Ces articles constituaient le régime commun en matière d’arbitrage et n’avaient pas été retouchés avant le code de 1974 du 28 septembre lequel a consacré à l’arbitrage une place non négligeable dans ces articles 307 à 327. Toutefois, à coté de ces articles et bien avant leur adoption en retrouve dans d’autres lois toutes aussi fondamentales des dispositions afférentes à l’arbitrage. Ainsi, l’article 894 du code des obligations et contrats, datant lui aussi du 12 aout 1913 et encore applicable, prescrit que quel que soit l’étendue de ses pouvoirs, le mandataire ne peut, sans l’autorisation expresse du mandant compromettre ou transiger, sauf les cas expressément acceptés par la loi. Outre la législation relative à l’arbitrage interne, actuellement au Maroc, il existe un régime juridique propre relatif à l’arbitrage commercial international, la spécificité de la pratique arbitrale reste plus ou moins accentuée selon les systèmes juridiques. Au Maroc, pour des raisons historiques cette spécificité a été fortement marquée et ce pour deux fortes raisons. 3

1. Mémoire : philosophie de l'arbitrage commercial international au regard du droit marocain, par: khammal hind UFR ; droit

du commerce international, encadrant : M. Agoumi. p, 17

2. Ch.Jarroson, la notion d’arbitrage, Préf. de B.Oppetit, Paris, LGDJ, 1987, p , 372

3. Article de 527 à 543 de l’ancien code de procédure civil du 12 aout 1913, chapitre 15 du titre IV

D’abord, par l’adoption du projet code d’arbitrage qui édicte un ensemble d’articles concernant l’arbitrage international. Ensuite, par le régime des

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capitulations qui remonte au traité franco-marocain du 17 septembre 1931 ; ce traité prévoyait que les différends concernant les personnes de confession non musulmane pouvaient être soumis à l’arbitrage. 1

L’arbitrage commercial est bien connu des intervenants marocains et il est bien établi au niveau juridique. Le secteur privé, les juristes et la magistrature s’y intéressent. De même, le soutien de l’arbitrage commercial peut contribuer à favoriser le commerce international puisque les investisseurs et les partenaires étrangers préfèrent généralement recourir à l’arbitrage. Cette méthode de MARC convient bien aux différends juridiques complexes, car les parties peuvent désigner des arbitres œuvrant au sein d’une industrie particulière ou dotés de compétences juridiques. Cependant, en raison de son coût assez élevé et de sa complexité, l’arbitrage commercial est moins susceptible d’entraîner un impact sur le système judiciaire, par exemple en réduisant le nombre d’affaires en instance. L’arbitrage touchera surtout les entreprises d’envergure et les investisseurs internationaux. Un soutient exclusif de l’arbitrage peut aussi comporter un autre risque du fait que le succès de ce dernier repose en partie sur l’efficacité du système judiciaire pour l’exécution des jugements, puisque les sentences arbitrales, comme un jugement du tribunal et doivent souvent être exécutes par un tribunal.

On tiendra en compte le risque qu’un ou plusieurs centres d’arbitrage nouvellement implantés subissent un « mauvais » arbitrage—par exemple une sentence arbitrale qui précise des dommages excessifs, ou qui parait favoriser une des parties. Ce risque semble moins significatif en ce qui concerne la

médiation (les parties négocient une solution à l’amiable), un facteur à garder en tête. 2 Par conséquent, contrairement à d’autres institutions arrivées au Maroc dans les bagages du protectorat, l’arbitrage est un modèle de solution ancré dans l’histoire marocaine. De tout temps, les grands souks marocains ont toujours eu leurs sages. Autrement dénommés Oumanaes, ces derniers sont du reste des commerçants comme les autres, et sont choisis par les parties pour trancher en

cas

conflits.

de

1.

Mémoire : philosophie de l'arbitrage commercial international au regard du droit marocain, par: khammal hind UFR ; droit

du

commerce

international,

encadrant :

M.

Agoumi.

p,

17

2.

USAID MOROCCO , évaluation et options pour une assistance technique décembre 2006

 

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Force est de constater, qu’au Maroc l’arbitrage commercial international s’est développé sous l’influence des changements historiques et entretient avec la justice officielle des rapports de complémentarités d’intensité variable.

Dans le présent titre nous étudierons l’influence des changements historiques sur la pratique arbitrale entre la culture juridique et judiciaire marocaine, et le contexte sociologique de l’arbitrage commercial marocain.

La variété des normes juridiques régissant l’arbitrage interne ou qui renvoient à cette pratique ne peut que nous amener à affirmer péremptoirement l’existence d’un droit marocain de l’arbitrage interne et international.

Cette affirmation n’est pas surprenante lorsqu’on sait qu’avant le protectorat, au lieu de s’adresser au juge du makhzen, les parties intéressées s’adressaient normalement à des personnes connues pour la connaissance de leur métier et ayant fait preuve de qualités morales. Ils s’agissaient, par exemple, de personnes dont le savoir découlait de leurs connaissances du chrae ainsi que de leurs expériences des usages et coutumes professionnelles ou simplement des coutumes de la société.

Durant cette période, antérieure au protectorat, on s’adressait aussi aux représentants des tribus désignées d’habitude par les populations pour leurs qualités éthiques. C’était le système connu sous le nom de la jemâa au sein de laquelle sont débattues toutes les questions d’intérêt commun et, à l’occasion les membres de cette jemâa réglaient les litiges qui leurs étaient soumis par voie d’arbitrage suivant une procédure informelle. Ce n’était qu’exceptionnellement qu’ils pouvaient saisir le cadi dont la décision était difficilement contestée.

Malheureusement cette situation ne durera pas avec la création des tribunaux modernes, dits français, à côté des tribunaux makhzen qui comprenaient comme avant le protectorat, les tribunaux du cadi, les tribunaux rabbiniques, les tribunaux des caids et des pachas.

Ces différends tribunaux étaient coiffés par le Haut Tribunal Chérifien. Ils étaient compétents aussi bien en matière civile, commerciale que pénale, quand, seuls des marocains étaient mis en cause.

L’autorité administrative avait la main mise sur ces juridictions puisque les caids et les pachas étaient les représentants du pouvoir central. Ainsi, les compétences et les mœurs en matière de justice avaient changé dans un sens unique car pour les justiciables les tribunaux étatiques avaient un pouvoir non négligeable en ce

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sens que la justice officielle couronnait les autres formes de justice et était considérée par ces derniers comme la seule autorité contraignante. 1

Cette situation s’expliquait par la prévalence constante de l’autoritarisme. Il en résulte que la législation de l’arbitrage durant le protectorat était quasi existante, de même que la jurisprudence était rarissime. Dès les premières années d’indépendance, le Maroc a éprouvé une méfiance voir une hostilité à l’égard de l’arbitrage qu’il soit interne ou international, c’est précisément ce qu’il expliquait l’absence d’une législation spéciale dans ce domaine.

Le monde a été marqué par des événements historiques et importants ces dernières décennies, d’où il est certain de constater que les nouveaux outils juridiques contribueraient efficacement dans sa construction socio-économique.

L’orientation du Maroc vers une option économique plutôt que politique l’a amené à l’adoption de techniques juridiques plus appropriées. Parmi les techniques choisies, l’arbitrage s’est révélé habilité à jouer un rôle primordial dans la coopération économique.

D’ailleurs c’est ce rôle qui lui a valu une haute considération dans les différents systèmes juridiques internationaux.

Bien que la notion d’arbitrage commercial international soit loin d’être reçue définitivement au Maroc dans son sens et dans sa portée, certains auteurs ont essayé de le définir comme une solution particulièrement avantageuse pour les contractants qui, bien que rencontrant un différend, souhaitent préserver leur relation commerciale et la confidentialité de cette dernière.

Par ailleurs, les acquis qui se dégagent des mesures de stabilisations macroéconomiques entreprises et le progrès accompli dans les réformes structurelles sont autant de facteurs que, s’ils sont mis à profit correctement permettront de relancer efficacement la croissance.

L’accélération des réformes structurelles passe bien évidement par plusieurs mesures, dont le code d’arbitrage a permis d’instaurer une démarche qualifiée, une amélioration continue, répondant ainsi à un besoin de sauvegarde national. 2

1. Droit judiciaire privé au Maroc. Abdellah Boudahrain, 1999 page 31

2. Mémoire : philosophie de l'arbitrage commercial international au regard du droit marocain, par: khammal hind UFR ; droit du commerce international, encadrant : M. Agoumi. 19

Introduction :

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Au côté de la justice officielle, la justice arbitrale connaît un grand essor à l’époque contemporaine, notamment dans les rapports commerciaux internationaux, c’est qu’elle a su provoquer des perspectives et, dans l’ensemble, ne pas décevoir ses admirateurs. Les règles de procédure que sont tenus d’observer dans tous les pays les tribunaux nationaux sont parfois ressenties comme une entrave à l’échange des arguments entre les plaideurs dans un climat de sérénité. Leur utilisation par un plaideur ingénieux peut être source de manœuvres dilatoires.

Le caractère public des débats heurte la confidentialité souvent recherchée par le monde des affaires. Par comparaison, la justice arbitrale développe les séductions d’une procédure obéissant à des règles élaborées ou du moins choisies par les parties ou les arbitres.

Le degré du formalisme est minimal mais judicieux, de même qu’il existe une certaine souplesse dans le déroulement de l’instance arbitrale. Par ailleurs, les arbitres les plus souvent désignés par les parties, et qui jouissent de leur confiance, sont censés être familiarisés avec les problèmes à résoudre. Ils sont par principe disponibles pour consacrer à l’affaire le temps qui lui sera nécessaire.

On trouve que la justice arbitrale contient une simplicité relative à l’accord intervenu entre les parties sous forme de clause d’arbitrage ayant de bonnes chances d’être internationalement reconnue et donc efficace et remarquable.

A l’origine, le concept de l’arbitrage comme mode de résolution de litige était simple, car la pratique est venue pour ainsi dire naturellement dans les institutions juridiques primitives.

La position des parties et de leurs arbitres face à un compromis, est radicalement différente de celle adoptée pour la rédaction d’une clause d’arbitrage figurant dans un contrat. Tout d’abord, un litige né entre les parties, signifie en général que leurs relations en sont affectées. L’euphorie qui présidait à la passation du contrat, lorsque les deux parties espéraient en tirer mutuellement des bénéfices n’existent plus. Ensuite d’un point de vue technique, les arbitres désignés par les parties savent devant quel genre de difficultés ils se trouvent. S’ils ont suffisamment d’expérience, ils seront en mesure d’organiser l’arbitrage de sorte que l’instruction du litige se déroule aussi efficacement que possible.

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A ce stade, les intérêts des praticiens sont à la fois complémentaires et opposés.

Ils sont complémentaires dans la mesure où les parties souhaitent normalement régler leurs différends privé et au moindre coût possible. Mais les parties ont aussi des intérêts opposés dans la mesure où le demandeur veut d’habitude obtenir une décision tandis que le défendeur considère que le temps est à son encontre. Comme dans un procès normal, le défendeur a généralement plus à perdre qu’à gagner et peut trouver plus profitable de différer de manière intelligente le paiement des sommes qu’il risque d’avoir à payer.

Il ne faut pas oublier cependant que le demandeur peut dans une certaine mesure

obtenir la réparation du préjudice pour le retard qui lui a été causé par le défendeur. En outre une action dilatoire entraîne le plus souvent des frais supplémentaires ; par exemple, si elle oblige à statuer sur des questions préjudicielles. A ce niveau le défendeur qui perdra son procès, peut être condamné à supporter les frais de l’arbitrage en considérant que son comportement y a largement contribué.

Les arbitres choisis de chaque côté ne doivent pas de considérer comme les représentants ou comme les avocats des parties ou indirectement par un centre d’arbitrage. Chaque arbitre potentiel doit révéler toutes les circonstances qui peuvent soulever des doutes sérieux sur son impartialité et son indépendance. Tout arbitre doit être impartial et indépendant, qu’il soit nommé directement par les parties ou indirectement par un centre d’arbitrage. Chaque arbitre potentiel doit révéler toutes les circonstances qui peuvent soulever des doutes sérieux sur son impartialité et son indépendance.

La législation marocaine sur l’arbitrage commercial international se caractérise par la présence de plusieurs organismes institutionnels dont la fonction est de trancher le différend opposant les parties contractantes et de donner une solution logique fondée sur le droit. Ce particularisme proclamé par le projet code diffère selon que la justice arbitrale est institutionnelle ou ad hoc.

Selon la nouvelle législation marocaine sur l’arbitrage commercial international,

il est indispensable pour le tribunal arbitral de : se prononcer sur la validité ou

l’invalidité de la saisine de la juridiction arbitrale, sur la cause de l’inarbitralité ;

se prononcer sur l’investiture de l’arbitrage ; statuer sur l’objet de la portée de la clause d’arbitrage ; d’interpréter la définition des termes du litige ; devra motiver le prononcer de la sentence ; le tribunal arbitral peut prendre des décisions importantes pour mettre fin à la procédure ou pour poursuivre

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l’instruction en cas de défaut de coopération ou de manœuvre dilatoire de la part de l’une des parties à l’arbitrage. Ainsi, au cas où le demandeur ne justifie pas un empêchement légitime pour sa défaillance, le tribunal arbitral sera en droit de mettre fin à la procédure arbitrale. Dans le désire d’éviter que le recours à l’arbitrage n’entraîne de trop lourds retards, le nouveau projet a limité le délai pendant lequel le tribunal arbitral est dépourvu de ses pouvoirs.

En tant que mode de règlement de litige, l’arbitrage commercial international offre la possibilité pour les parties de tailler une procédure sur mesure pour les besoins du litige auquel elles sont confrontées. L’existence de l’arbitrage au Maroc est actuellement incontestable, de même que le besoin de l’améliorer est nécessaire pour répondre aux exigences actuelles du commerce international.

I- I- Aperçu globale sur l’arbitrage en droit marocain

- L’arbitrage interne en droit marocain En application de l’ancien article 306

du code de procédure civile marocain, il n’est pas possible de compromettre sur les questions intéressant l’ordre public ainsi que les litiges concernant les actes ou les biens soumis à un régime de droit public, cette interdiction ne s’exerce plus qu’à l’égard de l’Etat, des collectivités locales et des établissements publics à caractère administratif, ce que signifie que les établissements publics à caractère industriel et commercial sont autorisés à compromette. Le texte actuel interdit quasiment aux personnes morales de droit public de recourir à l’arbitrage interne. De même l’article 310 dispose : les litiges relatifs aux actes unilatéraux de l’Etat, des collectivités locales ou autres organismes dotés de prérogatives de puissance publique ne peuvent faire l’objet d’arbitrage. L’explication avancée pour justifier cet état de choses réside dans le fait que les personnes publiques sont investies de diverses prérogatives qu’elles exercent dans l’intérêt général et qu’elles relèvent de juridictions particulières appliquant un droit spécial, le droit administratif. 1

1. M.Rousset, l’arbitrage et les personnes publiques au Maroc vers la modernisation du règlement des litiges. op. cit. p22

- L’arbitrage international en droit marocain

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L’arbitrage international est utilisé au Maroc sur la base de conventions multilatérales ou de conventions bilatérales notamment en ce qui concerne les investissements qui comportent une clause d’adhésion au centre international de règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). Mais on constate l’absence d’une réglementation interne concernant la distinction entre arbitrage interne et international. La loi 08-05 sur l’arbitrage pallie ainsi cette lacune, qui prévoit dans l’article 327-40 qu’est international un arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international et dont l’une des parties a au moins son domicile ou son siège à l’étranger. Donc l’Etat, les collectivités locales et les établissements publics administratifs le recours à l’arbitrage sera possible pour les contestations écoulant des rapports internationaux d’ordre économique. 1

Section 1

- L’intérêt du recours à l’arbitrage

Avantages et inconvénients de cet arbitrage

Distinction entre justice étatique et arbitrage :

* La neutralité : il permet aux parties de choisir le lieu de règlement du litige,

de choisir les arbitres et la langue du règlement du litige. Ce choix n’existe pas devant la justice administrative.

* La confidentialité : la justice étatique est publique alors que l’arbitrage est secret et discret.

* L’efficacité : l’arbitre est choisi selon ses compétences. Il est plus efficace que le juge qui se voit confronter à un litige. Le fait d’avoir un généraliste (le juge) et non un spécialiste pourrait avoir des effets néfastes.

* La rapidité : en principe la justice arbitrale est plus rapide car l’arbitre est

souvent un expert dans le domaine. Cette rapidité est également liée à l’attitude des parties.

* Le coût : la justice arbitrale est moins coûteuse que la justice étatique.

1. Th.Dalfarra, arbitrage international et personnes publiques au Maroc. op. cit, p89

Section 2- Différence entre justice arbitrale et autres modes de règlements des conflits

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* Différence entre arbitrage et conciliation : le conciliateur peut être un tiers,

un juge ou une personne ayant un lien avec les parties. La mission du conciliateur est différente de celle de l’arbitre. L’arbitre tranche le litige (donc apporte une solution) alors que le conciliateur se borne à aider les parties à résoudre le litige. On dit que la conciliateur c’est l’œuvre des parties tandis que l’arbitrage c’est l’œuvre de l’arbitre.

Une autre différence, c’est le résultat. L’arbitre termine par un acte juridictionnel ou autrement dit une sentence. En revanche, la conciliation se termine par un procès verbal de conciliation qui a une valeur purement contractuelle.

* Deux critères pour savoir si conciliation ou arbitrage

Il faut regarder si les parties ont eu connaissance ou non du litige avant l’acte qui marque le règlement du litige.

On est en présence d’une conciliation si les parties en ont connaissance du procès verbal de conciliation. Sinon, il y a arbitrage.

Il faut vérifier si les parties ont réellement renoncé à recourir à la justice étatique.

* Différence entre arbitrage et médiation

La médiation est un acte de conciliation, seule différence : c’est le rôle important du médiateur qui va proposer la solution.

Les critères de différence entre les deux sont les mêmes que ceux entre l’arbitrage et la conciliation.

* Différence entre arbitrage et transaction :

La principale différence se situe au niveau de l’existence ou non d’un acte juridictionnel.

La transaction n’est pas un acte juridictionnel, c’est un accord entre deux parties.

L’arbitrage et la transaction sont deux modes de règlement qui impliquent la renonciation au recours à la justice étatique.

* L’arbitrage se distingue de l’expertise.

La différence c’est dans la mission qui est donnée à l’arbitre ou à l’expert. L’expert émet et donne un avis, il n’est pas investi de pouvoir juridictionnel. L’arbitre comme le juge peut nommer un expert.

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Section 3 - Les parties à l’arbitrage

* L’arbitre

Il doit être une personne physique et non morale ou un groupement. Cette personne physique est investie du pouvoir de juger c’est à dire qu’elle doit avoir le plein exercice des ses droits civils. L’arbitre doit être majeur et capable.

On peut avoir recours à une institution d’arbitrage qui se force de chercher un arbitre. Cette institution n’a que le pouvoir d’organiser l’arbitrage et non de juger.

On distingue ainsi :

L’arbitrage ad hocl’arbitrage et non de juger. On distingue ainsi : L’arbitrage institutionnel : on a des institutions

L’arbitrage institutionnel : on a des institutions ayant des compétences locales ou en fonction de la matière.et non de juger. On distingue ainsi : L’arbitrage ad hoc * Comment se constitue le

* Comment se constitue le tribunal d’arbitrage

Il est en principe en nombre impair d’arbitres : entre 1 et 3 arbitres. Cependant, les parties peuvent se mettre d’accord pour deux arbitres.

Selon le code civil si le tribunal se compose d’un nombre impair il peut être rajouté une personne soit, à défaut d’accord de l’arbitre, par le président du TGI ou accord des parties.

La justice étatique intervient en tant qu’opérateur.

L’arbitre doit être indépendant autrement dit n’avoir aucun lien avec les parties. Sinon la nomination de l’arbitre pourra être annulée.

Les parties peuvent s’opposer à l’annulation de l’arbitre.

En la matière il existe une procédure de récusation. Il s’agit d’une procédure grave qui ne peut être entamée que si les parties n’ont eu connaissance du risque d’impartialité de l’arbitre qu’après sa désignation.

* Les missions de l’arbitre

Ce sont les parties au litige né ou à naître qui déterminent la mission de l’arbitre. Cette mission peut être confiée à l’arbitre soit avant ou après la naissance du litige.

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Si les parties s’engagent avant la naissance de tout litige, elles devront prévoir une clause compromissoire. Cette clause doit être écrite ; elle peut figurer dans le contrat ou y être annexée. En l’absence d’écrit cette clause est réputée nulle.

En droit interne c’est une clause qui est accessoire au contrat principal. Par conséquent, si le contrat principal est nul la clause compromissoire le sera d’office ; mais l’inverse n’est pas vrai.

En l’absence de clause compromissoire, si les parties décident de recourir à l’arbitrage après la naissance d’un litige elles établissent une convention appelée compromis d’arbitrage.

Les parties peuvent recourir à l’arbitrage sans demander à l’arbitre de trancher le litige. L’arbitre est dit amiable compositeur s’il tranche suivant des règles d’équité et non plus en fonction d’une règle de droit.

Les parties doivent verser des honoraires à l’arbitre.

*

Les

personnes

compromettre

pouvant

recourir

à

l’arbitrage

ou

habilitées

à

Toute personne peut compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition, sauf les personnes publiques.

Ceci concerne les litiges de nature civile, administrative ou commerciale.

Il y a des dérogations : en matière de marché public, une loi autorise l’État, après autorisation par un décret du conseil des ministres, et les départements et communes de recourir à l’arbitrage pour les litiges déjà nés concernant les liquidations de leurs dépenses de travaux publics. Cela ne concerne que les litiges déjà nés.

Section 4 - Le déroulement de l’arbitrage

1) l’instance arbitrale

Elle met en évidence de la double nature de l’arbitrage : conventionnelle et juridictionnelle. Les parties elles mêmes peuvent donner toute liberté à l’arbitre. Il ne peut pas s’affranchir de certains principes directeurs du procès pour trancher le litige.

Elle débute dés que les arbitres ont reçu un acte de mission délivré par les parties lorsque ces derniers ont convenu d’une clause d’arbitrage, incluse dans un contrat principal, et que l’une d’elles prend l’initiative de s’adresser à un

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centre d’arbitrage. Elle se termine par le prononcé de la décision. Durant l’instance arbitrale les parties peuvent être présentées seuls, devant les arbitres comme elles peuvent être désignées par un mandataire pour les représenter, les assister ou les défendre. Ce mandataire doit être muni d’un pouvoir spécial à ce sujet. Il peut arriver que les arbitres soient amenés à rendre leur décision avant le délai prescrit au cas où l’une des parties a d’emblée refusé catégoriquement de leur communiquer ses moyens de défense. Cela n’empêchera pas que l’arbitre d’attendre la fin du délai de trois mois, sauf si les parties ont prévu un délai plus court. La rigueur du formalisme n’est pas évidente en matière d’arbitrage ; c’est la souplesse qui prévaut en égard à la volonté des parties et à la particularité du litige. C’est d’ailleurs la nature du différend qui commande parfois, sinon souvent, le recours à des investigations plus approfondies tant par les arbitres que par des tiers dont le service s’avère nécessaire. 1

* Le temps de l’instance : la durée

Elle couvre la période comprise entre le moment où le tribunal arbitral est constitué et le moment où la sentence est rendue.Souvent elle est soit réduite, soit suspendue.

Elle peut être empêchée, peut être révoquée quand les deux parties décident de mettre fin à sa mission. En outre l’arbitre peut être récusé à la demande d’une seule partie.

* Le délai

L’arbitre doit respecter sa mission dans le délai que lui ont imposé les parties. Si aucun délai n’a été spécifié, la mission ne peut pas dépasser 6 mois à compter du jour où le dernier arbitre a accepté sa mission. Ce délai peut être prolongé conventionnellement ou à la demande d’une des partie ou à la demande de l’arbitre ou par le président du tribunal. Cette prérogative peut être faite plusieurs fois.

1. Arbitrage commercial interne et international au regard du droit marocain. Abdellah Boudahrain.

* Le rôle de l’arbitre :

Le déroulement de l’instance est soumis à la responsabilité de l’arbitre à moins que les parties aient prévu le déroulement de l’instance.

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Le ou les arbitres disposent de pouvoirs qui ressemblent à ceux du juge étatique pour trancher. Mais il ne peut pas recourir à la force publique car ce n’est pas étatique, ni enjoindre à un tiers de faire quelque chose.

L’arbitre doit suivre certaines règles fondamentales établies par les tribunaux et que l’on appelle les principes directeurs du procès. L’arbitre doit se prononcer sur ce qui lui est demandé, ni plus, ni moins.

Le rôle de l’arbitre peut être bloqué en cas de remise en cause du pouvoir juridictionnel de l’arbitre. L’arbitre est habilité à statuer lui même sur sa propre compétence, on parle de « compétence - compétence ».

Les parties peuvent également remettre en cause certains documents qui ont été versés au débat, c’est l’incident de vérification d’écriture ou de faux ; Le juge étatique doit donc se prononcer sur ces documents.

2) La sentence arbitrale

Elle constitue les actes des arbitres qui tranchent de manière définitive, en tout ou en partie, le litige qui leur a été soumis, que ce soit sur le fond, sur la compétence ou sur un moyen de procédure qui les conduit à mettre fin à l’instance. Le délai et le prononcé de la sentence rendue par le tribunal arbitral sont les mêmes qu’il s’agisse d’un arbitrage institutionnel ou d’un arbitrage ad hoc. Les parties restent libres d’imposer aux arbitres un délai précis pour rendre leurs sentences.

La discrétion restera de tout temps un avantage incontestable de la pratique arbitrale dans la mesure où elle constitue un point fort aux yeux de ceux qui ne veulent pas que les détails de leurs disputes accompagnées presque inévitablement d’attaque sur leurs compétences ou leur bonne foi soient divulgués sur la place publique avec la possibilité ultérieure dans une revue. Les parties désirant à l’arbitrage restent libres de choisir leur propre juge alors qu’ordinairement ce n’est pas possible dans un procès judiciaire.

Le principe de continuité joue un rôle primordial car il permet au tribunal arbitral de faire connaissance avec les parties, de leurs conseils, et de l’affaire au fur et à mesure que l’on se dirige vers les plaidoiries. 1

Dans une procédure d’arbitrage il est possible d’adapter les règles de procédures en faveur d’une affaire particulière. Par exemple les parties, peuvent se mettre d’accord pour limiter le délai de production de pièces ou, pour adopter d’autres mesures qui permettront d’épargner le temps et l’argent.

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De ce fait, Elle marque la fin de l’instance arbitrale. C’est la décision rendue par l’arbitre ou le tribunal arbitral. C’est un acte juridictionnel. Par conséquent, pour qu’elle soit valable elle doit être précédée d’un délibéré.

* Le délibéré

On discute sur les arguments présentés par les parties et l’arbitre décide de la solution à apporter au litige. Le délibéré est secret ce qui signifie qu’aucun tiers ne peut y assister.

Le délibéré doit permettre de préserver le droit de la défense.

* La forme de la sentence

Elle doit être écrite. Il doit y avoir le nom du ou des arbitres ayant rendu la sentence, la date de la sentence, lieu où est rendue la sentence, les noms, prénoms ou dénominations des parties et leur domicile ou siège social et le nom des avocats ou de toute personne ayant représenté ou assisté les parties et la signature des arbitres.

La sentence doit être motivée.

* La force juridique de la sentence

Elle a l’autorité de la chose jugée. Elle a donc une force obligatoire mais elle n’a pas de force exécutoire. L’arbitre ne peut pas recourir à la force publique qui a le pouvoir d’ordonner l’exécution provisoire de la sentence qui acquiert la force de la chose jugée à l’expiration du délai de recours sans qu’aucune des parties n’ait usé de cette faculté.

1. Droit et pratique de l’arbitrage commercial international. Hunter Alain.

Elle a force probante, elle fait foi jusqu’à preuve du contraire.

* Les conséquences de la sentence

Elle a des effets obligatoires et éventuels.

* Les effets obligatoires

Deux effets : a la fin de la sentence, les parties doivent saisir la juridiction étatique afin de rendre la sentence exécutoire.

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La sentence doit faire l’objet d’une ordonnance d’exequatur. Le juge étatique va vérifier le pouvoir de l’arbitre. On va regarder s’il n’avait pas dépassé ma mission puis va imposer une mention au bas de la sentence ou en marge, attestant que l’exequatur est accordé. L’ordonnance refusant l’exequatur doit être motivée.

Le dessaisissement de l’arbitre : dès que la sentence est rendue, il est dessaisi du litige. Il ne peut pas revenir sur sa solution, mais il peut l’interpréter, réparer les erreurs ou omissions matérielles. Il peut compléter la sentence s’il a omis de statuer sur un point particulier

* Les effets facultatifs

Si une partie remet en cause la sentence elle pourra recourir devant la justice étatique dès que ladite sentence a été rendue.

A cet égard il existe deux types de recours : l’appel et le recours en annulation.

- L’appel

Tout dépend de la mission qui a été confiée à l’arbitre. Si le tribunal a statué comme amiable compositeur, la sentence ne peut pas faire l’objet d’un appel sauf si les parties l’ont expressément prévu dans la convention d’arbitrage.

Si un appel est autorisé, il pourra entraîner l’annulation ou la reformation de la sentence arbitrale.

- Le recours en annulation : Si un appel est exclu, les parties peuvent toujours

introduire un recours en annulation. Il s’agit d’une voie irréductible, on ne peut

y déroger. On ne peut pas demander la réformation mais juste l’annulation car on ne statue pas à nouveau sur le fond.

Si l’arbitre n’a pas respecté sa mission ou sa nomination a été régulière, la sentence pourrait être annulée. En outre on peut aboutir à l’annulation si les mentions obligatoires font entièrement défaut ou si l’arbitre omet au respect du principe du contradictoire et la violation de l’ordre public.

- Le recours en révisions : Cette voix de recours permet la contestation d’une

sentence devenue définitive et revêtue de l’autorité de la chose jugée quand il apparaît qu’elle est rendue sur la base de faits inexacts.

II- Entre la justice étatique et la justice arbitrale :

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La différence fondamentale de nature entre l'arbitre, juge privé, et le juge étatique, organe d'un État, n'est pas suffisante pour masquer l'identité de fonctions entre ces deux entités, à savoir : dire le droit. Il est en revanche certain que cette différence de nature soulève de sérieuses difficultés théoriques et pratiques. En effet, tant sur le terrain de la légitimité du combat à mener que sur celui des armes juridiques à la disposition de l'arbitre et du juge, il est prudent de ne pas faire preuve d'un trop grand angélisme et de plaider sans retenue pour une meilleure collaboration entre ces deux entités, à la recherche d'un même idéal de justice. 1

Section 1

- L’importance de la justice étatique

L’État de droit et la justice sont dans une relation d’inter conditionnement permanent. La justice n’aurait pas de légitimité si elle n’était pas reconnue à travers des normes générales et obligatoires par la communauté sociale assise sur un territoire déterminé et qui admet le rapport de souveraineté de l’État, souveraineté qui ne peut être comprise qu’en tant que caractéristique du pouvoir de l’État. Aussi, la statuassions des normes regardant la sauvegarde de l’ordre de droit serait pratiquement caractérisée par l’inertie et l’inefficacité dans l’absence des organes d’application de ces normes. Quant à la notion de justice, une doctrine a été exprimée qui dit que celle-ci est apparue en même temps que l’humanité, et d’autres considèrent qu’elle est contemporaine avec la naissance de l’État. Bien sur, le thème présente un intérêt majeur quand le sujet des contradictions serait la justice étatique ou privée. 2

1. Arbitre (l'), le juge et les pratiques illicites du commerce international, Coll. "Thèses" Auteurs : Alexandre COURT DE

FONTMICHEL,12 octobre 2009, URL : http://www.u-paris2.fr/1178805456965/0/fiche

2. L’arbitrage expression de la justice privé par rapport à la justice étatique , Gabriel NIŢĂ

Section 2 : Les missions du juge étatique

Sur le plan juridique parce que « le juge, dans ses fonctions juridictionnelles, doit jouer le rôle d'arbitre neutre et "paraître tel aux yeux de tous" ». Sur le plan matériel, « sa double tâche est extrêmement lourde ». 1

Le juge étatique ne peut relever d’office son incompétence. C’est la une des manifestations les plus pures de l’autonomie de la volonté en matière d’arbitrage : le fait de s’en remettre au juge étatique entraîne la renonciation à l’arbitrage. Ce qui n’est pas du tout une remise en cause de la possibilité donnée aux arbitres de statuer sur leur propre investiture. 2

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Le juge étatique est amené à intervenir à tous les stades de la phase arbitrale, et intervient après le prononcé de la sentence. Il est compétent pour la récusation des arbitres, il récuse l’arbitre va désigner d’autorité un nouvel arbitre. De même, le juge étatique est compétent pour les mesures conservatoires et provisoires, il statue sur demande de mesures provisoires ou conservatoire à titre gracieux ou contentieux.

Après la sentence, le juge étatique peut intervenir en annulation de la sentence internationale ou en reconnaissance et exécution des sentences. Et seul le juge étatique qui peut ouvrir une procédure collective.

Dans un système accusatoire, le juge est uniquement un arbitre, les faits étant, pour ceux à charge, présentés par l'accusation, pour ceux à décharge, par la défense. C'est une différence fondamentale qui saute aux yeux lorsque l'on assiste à des procès dans les pays de l'un ou l'autre des systèmes. 3

1. Assemblée-nationale.fr, N° 2659, ASSEMBLÉE NATIONALE, CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958, DOUZIÈME

LÉGISLATURE, Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 9 novembre 2005. PROPOSITION DE LOI, portant suppression du juge d'instruction et instituant le juge de l'enquête, URL : http://www.assemblee-

2. ACTE UNIFORME SUR L’ARBITRAGE, Abdoulaye SAKHO, Agrégé des Facultés de Droit, Maître de conférences à

l’UCAD-Dakar, Membre du Comité de Gestion du Centre d’Arbitrage, Membre du Comité des Experts de l’UNIDA

3. Journal d'un avocat, Instantanés de la justice et du droit, la création du juge d'instruction, Par Paxatagore le

Section 3 : Le système accusatoire

Dans un système accusatoire, le juge est uniquement un arbitre, les faits étant, pour ceux à charge, présentés par l'accusation, pour ceux à décharge, par la défense. C'est une différence fondamentale qui saute aux yeux lorsque l'on assiste à des procès dans les pays de l'un ou l'autre des systèmes. 1

Section 4 - Le lien de rattachement entre l’arbitre et le juge étatique

Sur le premier point, l'accent doit être mis selon nous, toujours et encore, sur la différence fondamentale des rôles du juge étatique et de l'arbitre. Cela en dépit d'une tendance, dépourvue de réalisme comme d'humilité, à l'assimilation.

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La conscience de cette différence essentielle n'exclut en rien ni ne diminue l'intérêt que, mérite l'examen des analogies existant entre l'une et l'autre activité. 2

Ainsi, dans les deux cas, le décideur cherche, ou devrait chercher, par la clarté et l excellence de sa motivation, à faire accepter sa décision, en particulier par la partie perdante, pour en obtenir l'exécution volontaire. Encore que, à l'évidence, ce souci soit souvent fort atténué voire absent chez celui qui ((tranche)) au nom de l'Etat et sait disposer et du prestige de l'officialité et de la force publique. 3 Lors d'un récent colloque international, Lord Mustill, juge et arbitre renommé, comparant les deux fonctions, soulignait à la surprise de certains et de très instructive manège que le juge étatique était comptable envers l'opinion publique de ses décisions et de leurs motivations (en particulier du fait qu'il est un personnage public et aussi du fait qu'il contribue directement à' la création de la jurisprudence et à l'évolution du droit. A l'opposé se situe - semble-t-il au moins prima fade -la position des arbitres, personnages privés, dont les décisions ne sont pas censées créer une jurisprudence et qui n'ont pour but de persuader que les seules parties au litige. 4

2. PIERRE LALIVE D'EPINAY, De la diplomatie arbitrale, 395

3. Ibid., p, 396

4. Cf. Lazareff S., L'arbitre est-il un juge?, in Liber Amicorum Claude Reymond, Paris, 2004, p. 173.

Conclusion

La stipulation d'une clause d'arbitrage interdit au juge étatique de statuer sur le litige. Lorsque le litige est né la convention d'arbitrage prend la forme d'un compromis.

L’arbitrage peut être considéré comme une vraie justice étatique à caractère privé, l’arbitre étant a son tour un juge privé, mais qui ne dispose pas d’imperium, c’est-à-dire de la force de contrainte de l’État.

Finalement, décider de recourir à la justice arbitrale, c’est donc avant tout décider de recourir à une justice autrement organisée que la justice rendue par

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les tribunaux de l’Etat, mais un lien fort uni la justice arbitrale et celle étatique, on peut même dire que la justice arbitrale reste souvent dépendante de celle étatique.

Bibliographie

Ouvrages généraux :

Arbitrage commercial interne et international au regard du droit marocain. Abdellah Boudahrain.

Droit judiciaire privé au Maroc. Abdellah Boudahrain, 1999

Traité de l’arbitrage commercial international, P. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Litec, Paris, 1996.

Jean Robert, L’arbitrage. Droit interne et droit international privé, 6 ème édition, Dalloz, Paris, 1993.

Ouvrages spéciaux :

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Ch.Jarroson, la notion d’arbitrage, Préf. de B.Oppetit, Paris, LGDJ, 1987

I. Deleanu, S. Deleanu,, L’arbitrage interne et international, éd. Rosetti, Bucarest, 2005

M.Rousset, l’arbitrage et les personnes publiques au Maroc vers la modernisation du règlement des litiges.

Th.Dalfarra, arbitrage international et personnes publiques au Maroc.

Mémoires et thèse :

L'arbitrage et le contrat de consommation: Le point sur l'état du droit par Rithy Chey Université Lumière Lyon 2 - Master 2 recherche Droit européen et international des contrats

L’arbitrage international et l’ordre public, par Najim El Haddouti, encadré par :

Dr. Boulaich. UFR : Droit du commerce international.

La philosophie de l'arbitrage commercial international au regard du droit marocain, par: khammal hind UFR ; droit du commerce international,encadrant : M. Agoumi

Arbitre (l'), le juge et les pratiques illicites du commerce international, Coll. "Thèses" Auteurs : Alexandre COURT DE FONTMICHEL, préface Hélène Gaudemet-Tallon, Université Panthéon-Assas, 12 octobre 2009,

URL :http://www.uparis2.fr/1178805456965/0/fiche

93151102702

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Documents et bulletin :

ACTE UNIFORME SUR L’ARBITRAGE, Abdoulaye SAKHO, Agrégé des Facultés de Droit, Maître de conférences à l’UCAD-Dakar, Membre du Comité de Gestion du Centre d’Arbitrage, Membre du Comité des Experts de l’UNIDA

Assemblée-nationale.fr, N° 2659, ASSEMBLÉE NATIONALE, CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958, DOUZIÈME LÉGISLATURE, Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 9 novembre 2005. PROPOSITION DE LOI, portant suppression du juge d'instruction et instituant le juge de l'enquête, URL : http://www.assemblee-

Bulletin officiel n° 3011 du 5-7-1970

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Cf. Lazareff S., L'arbitre est-il un juge?, in Liber Amicorum Claude Reymond, Paris, 2004

F. Magureanu, Quelques considérations concernant les particularités de l’arbitrage par rapport à la justice de l’État, dans la Revue de Droit Commercial, no. 5/2001.

Journal d'un avocat, Instantanés de la justice et du droit, la création du juge d'instruction, Par Paxatagore le Vendredi 16 janvier 2009 à 10:52, URL :

Gabriel NIŢĂ, L’ARBITRAGE, EXPRESSION DE LA JUSTICE PRIVÉE PAR RAPORT A LA JUSTE ETATIQUE

PIERRE LALIVE D'EPINAY, De la diplomatie arbitrale

USAID MOROCCO, évaluation et options pour une assistance technique décembre 2006

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