Pierre Walckiers

Selon la théorie de Kelsen : une règle donnée est valide si elle satisfait à tous les critères
fournit par la règle de reconnaissance et qu’elle constitutive ainsi une règle du système. En
opposition au droit naturel, ou tout autre évaluation externe de la norme, Kelsen présente une
théorie des sources qui se fonde sur l’autonomie: le pouvoir indépendant de se donner sa
propre norme. Sont distinguée les règles primaires, faisant système, nécessaire pour
l’adoption de règles secondaires. La validité des secondes dépend du respect des premières.
De cette manière, la validité d’une norme s’évalue à la lumière de critères procéduraux, et non
substantiels. Cependant, selon cette théorie, une norme ayant un contenu matériel injuste
peut tout à fait être valide en raison du respect de ses conditions d’adoptions (par exemple, le
droit nazi). Pourtant, selon Kelsen, aucune norme morale ne peut prévaloir sur une norme
juridique formelle.

À l’opposé, le philosophe Dworkin affirme que les jugements moraux ont toujours une
influence prépondérante dans la recherche de solution juridique. Pour ce faire, il part de
l’affaire Elmer. Il s’agit d’un homme qui, ayant des soupçons d’être prochainement déshérité,
assassine son grand-père. Dans l’ordre juridique où cette affaire prend place, il n’y a pas de
disposition légale écartant de l’héritage celui qui a donné la mort au défunt (tel est le cas dans
l’ordre juridique français). En conséquence, même si la situation est injuste, Elmer devrait
hériter. Pourtant, cela n’a pas été le cas. En effet, les juges qui avaient une réponse juridique
devant eux s’en sont distanciés et ont exprimé le besoin « d’interpréter la ‘vraie loi’ » (p.18).
Il s’ensuit des divergents quant aux méthodes d’interprétations. L’interprétation peut être
d’ordre de l’esprit de la loi (Earl), littérale (Gray), systémique, etc. En somme, le débat entre
les juges n’était pas s’ils devaient se tenir à suivre la loi, ou l’adapter en l’interprétant
conformément aux intérêts de justices ; mais plutôt comment interpréter le droit, sur ce que
disait réellement la loi telle que promulguée ? Une autre illustration est celle de l’affaire
toxote (que nous ne développons pas ici), qui est marquée par une distinction entre le sens de
la loi et la loi telle qu’elle devrait être appliquée. À dire vrai, le rôle du juge est, dans ces cas-
ci, de créer, ou d’interpréter le droit plutôt que de l’appliquer.

Dworkin présente ainsi cette affaire les liens indépassables entre droit et morale. Pour lui, la
morale est comprise dans le droit : elle fait partie intégrante de l’ordre juridique en tant que
justification morale. De cette manière, l’on présuppose qu’il y a une meilleure justification
possible parmi d’autres, et réhabilite l’idée d’un droit fondé sur un universalisme. En outre,
bien que le fondement intérieur du juge se construit subjectivement, une fois prononcé, il
prend le statut d’objectif. Le lien entre droit et morale s’illustre à partir d’une intuition morale
(p. 10) : avant même qu’on fasse l’exercice de la recherche des sources du droit applicable, il
y a une reconnaissance intuitive de la morale en présence. Dans les différents cas limites
présentés, ce n’est pas une place laissée à la discrétion du juge, comme le pense Kelsen ;
mais un espace ou la morale et le droit agissent simultanément (p. 45). En somme, là ou

25 mars 2020
Pierre Walckiers

Kelsen considère la validité à l’évaluation procédurale, Dworkin, réhabilitée la morale comme

précédent le jugement juridique.

25 mars 2020