Exposé à rendre sur 

Le mariage de l’incapable

Module : Droit de la famille

Filière : master en sciences juridiques

RÉALISÉ PAR : ENCADRÉ

PAR : AZIZ Hiba M. OUAZZANI
AHMED

Année universitaire : 2022-2023

Est considérée comme institution de la kafala, la prise en charge d’un enfant abandonné, par une
famille ou une personne, en lui assurant sa protection, son éducation, et son bien-être. La kafala ne
peut intervenir que si c’est dans l’intérêt de l’enfant. Cependant, le kafil exerce sur le makfoul
l’autorité parentale sans créer ni un lien de filiation ni un droit à la succession.
En tant qu'institution d'inspiration religieuse, sa source première réside dans le Coran. Ainsi, la kafala
est réglementée en droit marocain par la loi n° 15-01 du 13 juin 2002 relative à la prise en charge des
enfants abandonnés.
Au Maroc et comme dans la majorité des pays musulmans, l'adoption n'est pas reconnue, du fait
qu’elle établit un lien de filiation entre l’enfant abandonné et les parent adoptant, or pour l’Islam, le
seul fondement de la parenté est le lien du sang. Pourtant, certains Etats musulmans connaissent
l’institution de l’adoption, tel est l’exemple de la Tunisie, la Turquie et le Liban. L’adoption simple est
à différencier de l’adoption plénière qui rompt tout lien de filiation et tout contact entre l'enfant et
ses parents de naissance. Elle est irrévocable, soumise à conditions, et doit faire l'objet d'un
jugement. Elle ne peut être assimilée même à la kafala car cette dernière ne consiste nullement en la
rupture du lien de filiation avec les parents biologiques.
La Kafala est aussi un concept juridique reconnu par le droit international prévu par la convention
des nations unies du 20 Novembre 1989 relative au droit de l’enfant dans son article 20. De surcroit,
la loi de finance de 2018 vient d’étendre aux kafils dans une mesure la périmétrie d’application de
l’exonération de l’impôt sur le revenu, sur les donations réalisées entre ascendant et descendant,
époux et frères et sœurs.
Malgré cette importance attribuée à l’institution de la kafala, La loi 15-01 relative à la prise en charge
des enfants abandonnés, a toujours besoin d’une révision pour la facilitation de ses procédures et à
l'implication de toutes les parties prenantes afin de préserver l'intérêt suprême de l'enfant. De ce
fait, il serait judicieux de s’interroger sur les dispositions juridiques en vigueurs en matière de la
kafala au Maroc ainsi qu’aux systèmes juridiques similaire et sur les modalités de préservation de
l’intérêt du makfoul.

PLAN
I- Les dispositions juridiques en matière de la kafala
a- Conditions et effets de la kafala
b- La procédure de la kafala au Maroc et aux pays musulmans
II- La kafala dans l’intérêt de l’enfant
a- Problèmes rencontrés dans le cadre de la kafala
b- Effort fournis dans le cadre de la kafala
 I- Les dispositions juridiques en matière de la kafala :

Selon l’article 2 de la loi 15-01 relative à la prise en charge des enfants abandonnés : : La prise en
charge (la kafala) d'un enfant abandonné, au sens de la présente loi, est l'engagement de prendre en
charge la protection, l'éducation et l'entretien d'un enfant abandonné au même titre que le ferait un
père pour son enfant. La kafala ne donne pas de droit à la filiation ni à la succession.
Dans cette partie, nous allons traiter les effets, et conditions de la kafala, ainsi de la procédure au
Maroc et en comparaison avec d’autres systèmes similaires.

a- Conditions et effets de la kafala :

 Les conditions relatives à la personne qui recueille l’enfant (le kafil) :
La kafala peut être confiée à une personne physique musulmane, à un établissement public
chargé de la protection de l’enfance ou bien à un organisme à caractère social reconnu
d’utilité publique. Selon l’article 9 de la loi 15-01 : « La kafala des enfants déclarés
abandonnés par jugement est confiée aux personnes et aux organismes ci-après désignés :
  1 - Les époux musulmans remplissant les conditions suivantes :
a) avoir atteint l'âge de la majorité légale, être moralement et socialement aptes à assurer la
kafala de l'enfant et disposer de moyens matériels suffisants pour subvenir à ses besoins ;
b) n'avoir pas fait l'objet, conjointement ou séparément, de condamnation pour infraction
portant atteinte à la morale ou commise à l'encontre des enfants ;
c) ne pas être atteints de maladies contagieuses ou les rendant incapables d'assumer leur
responsabilité ;
d) ne pas être opposés à l'enfant dont ils demandent la kafala ou à ses parents par un
contentieux soumis à la justice ou par un différend familial qui comporte des craintes pour
l'intérêt de l'enfant.
2 - La femme musulmane remplissant les quatre conditions visées au paragraphe I du
présent article.
3 - Les établissements publics chargés de la protection de l'enfance ainsi que les organismes,
organisations et associations à caractère social reconnus d'utilité publique et disposant des
moyens matériels, des ressources et des compétences humaines aptes à assurer la
protection des enfants, à leur donner une bonne éducation et à les élever conformément à
l'Islam.
Les conditions relatives à l’enfant recueilli (le makfoul) :
L’enfant peut être marocain ou étranger et il doit avoir moins de 18 ans, pour ce qui est de
l’enfant âgé de 12 ans à 18 ans son consentement à la kafala est exigé conformément à
l’article 12 de la loi n°15-01. Le consentement de l’enfant abandonné n’est pas exigé si le
demandeur de la kafala est un établissement public chargé de la protection de l’enfance, un
organisme ou une association à caractère social reconnu d’utilité publique. Selon l’article 1er
de la loi n° 15-01, la condition du makfoul doit être considéré comme un enfant abandonné,
pour cela il peut : « – être né de parents inconnus ou d’un père inconnu et d’une mère
connue qui l’a abandonné de son plein gré ;
 – être orphelin ou avoir des parents incapables de subvenir à ses besoins ou ne disposant
pas de moyens légaux de subsistance ;
– avoir des parents de mauvaise conduite n’assumant pas leur responsabilité de protection
et d’orientation en vue de le conduire dans la bonne voie, comme lorsque ceux-ci sont
déchus de la tutelle légale ou que l’un des deux, après le décès ou l’incapacité de l’autre, se
révèle dévoyé et ne s’acquitte pas de son devoir précité à l’égard de l’enfant. ».
Le consentement des parents est requis pour la kafala sauf s’ils sont déchus de la tutelle
légale. Les parents qui désirent confier leur enfant à des proches doivent justifier qu’ils n’ont
pas les ressources suffisantes pour élever leur enfant.
 Les effets de la kafala :
Le kafil est chargé de l’exécution des obligations relatives à l’entretien, à la garde et à la
protection de l’enfant pris en charge et veille à ce qu’il soit élevé dans une ambiance saine,
tout en subvenant à ses besoins essentiels jusqu’à ce qu’il atteigne l’âge de la majorité
légale. La garde (hadana) de l’enfant est également définie aux articles 163 et suivants du
Code de la famille marocain.
Les dispositions de la loi n° 15-01 fixent en détails les obligations et les droits de la personne
qui recueille l’enfant : – la garde de l’enfant se prolonge pour le garçon jusqu’à l’âge de sa
majorité légale qui est de 18 ans et pour la fille jusqu’à son mariage. Il n’y a pas d’extinction
de la kafala à raison de l’âge pour les enfants handicapés ;
– la personne assurant la kafala bénéficie des indemnités et des allocations sociales allouées
aux parents pour leurs enfants par l’État ;
– la personne assurant la kafala est civilement responsable des actes de l’enfant qu’elle
prend en charge ;
– si la personne assurant la kafala décide de faire bénéficier l’enfant pris en charge d’un
don, d’un legs ou d’un tanzil, le juge des tutelles de la circonscription duquel relève le lieu de
résidence de l’enfant veille à l’élaboration du contrat nécessaire à cette fin et à la protection
des droits de l’enfant ;
– la personne assurant la kafala peut quitter le territoire du Royaume du Maroc en
compagnie de l’enfant en vue de s’établir d’une manière permanente à l’étranger avec
l’autorisation expresse du juge des tutelles.
A ce terme, les services consulaires marocains du lieu de résidence de la personne chargée
de la kafala reçoivent alors une copie de l’autorisation du juge, afin de suivre la situation de
l’enfant et de contrôler l’exécution par cette personne des obligations prévues à l’article 22
de la loi n° 15-01. Ils doivent informer le juge des tutelles compétent de tout manquement à
ces obligations ;
– « Si les liens de mariage viennent à se rompre entre les époux assurant la kafala, le juge
des tutelles ordonne, à la demande du mari ou de la femme, du ministère public ou d’office,
soit de maintenir la kafala en la confiant à l’une des deux parties, soit de prendre les
mesures qu’il estime adéquates. », conformément à l’article 26 de la loi n° 15-01.
Avant de prononcer son ordonnance sur la kafala, le juge doit effectuer une enquête. Un
droit de visite peut être accordé par le juge des tutelles aux parents de l’enfant, à ses
proches, aux deux époux qui étaient chargés de sa kafala ou au représentant de l’organisme
où il était placé, ou à toute personne s’occupant de l’intérêt de l’enfant ;
– l’enfant recueilli conserve le nom de ses parents biologiques. S’il est né de parents
inconnus, les services d’état civil lui attribuent d’office un nom de famille fictif. Dans ce cas,
les personnes qui assurent la kafala pourront s’adresser au tribunal s’ils désirent lui
transmettre leur nom.

b- La procédure de la kafala au Maroc et aux pays musulmans :

 Procédure à l’initiative des personnes qui désirent prendre en charge l’enfant :

Les personnes physiques qui désirent assurer la kafala d’un enfant doivent présenter leur
demande au juge des tutelles de la province dont elles dépendent.
Le dossier doit contenir les documents suivants : – une photocopie légalisée de l’acte de
mariage ;
– une photocopie certifiée conforme de la carte d’identité nationale des deux conjoints ; –
une attestation de salaire ou une déclaration de revenus – un certificat de résidence au nom
des deux conjoints ;
– une preuve de la confession musulmane pour les personnes non marocaines ;
– un certificat de bonne santé ;
– un extrait du casier judiciaire ou une fiche anthropométrique ;
– une demande légalisée, exprimée par les deux conjoints et adressée à Monsieur le Wali de
la Préfecture.
Ensuite, le juge des tutelles charge la commission administrative de procéder à une enquête
pour déterminer si les demandeurs sont aptes à recueillir l’enfant. Si l’enquête est favorable,
le juge rend une ordonnance qui « désigne la personne chargée de la kafala comme tuteur
datif de l’enfant pris en charge. »
L'ordonnance doit être exécutée dans les quinze jours de sa prononciation ; il est délivré un
procès-verbal à la personne qui prend en charge l’enfant. Elle est ensuite transmise à
l'officier de l'état civil, qui est chargé d'enregistrer l'acte de naissance de l'enfant. Le contenu
de l'ordonnance est ensuite inscrit en marge de l'acte de naissance de l'enfant. Selon l’article
21 de la loi n°15-01 : « la kafala ne doit pas être mentionnée sur les copies des actes
délivrées à la personne assumant la kafala ou à l’enfant pris en charge conformément à la loi
relative à l’état civil. »
Un juge des tutelles surveille et contrôle la situation de l'enfant. Il peut enquêter pour
s'assurer que les obligations envers l'enfant sont respectées et ordonner la suppression de la
kafala au profit de l'enfant. Les ordonnances passées à cet effet sont susceptibles de recours.

 La procédure à l’initiative des parents :

 Dans ce cas, la kafala concerne les enfants qui sont confiés à des membres de la famille ou à
des proches. Les documents à fournir sont identiques à ceux de la procédure précédente
mais celle-ci est allégée et se fait auprès des agents adoulaires à l’initiative des deux parents.
A cette cause, cette forme de kafala est communément appelée « kafala notariée » ou
adoulaire. L'autorisation parentale est donnée par document officiel devant deux adultes. Si
la procédure a lieu en France, leur consentement est recueilli par les agents consulaires. Le
consentement d’un seul parent suffit si l’autre est décédé, s’il est déchu de ses droits
parentaux ou incapable de manifester sa volonté. Après avoir vérifié les conditions relatives
à la kafala, les adouls dressent l’acte de kafala et le transmettent au juge de la famille pour
l’homologation.
La kafala cesse d’exister à la majorité légale, au mariage de la fille prise en charge, au décès
du kafil( les époux ou la femme célibataire), lorsque les titulaires de la mesure sont frappés
d’incapacité, lorsque le juge compétent a annulé la mesure soit pour violation des obligations mis à la
charge du bénéficiaire, soit parce que cette personne s’est désistée, ou encore parce l’intérêt de
l’enfant l’exige, lorsque le tribunal compétent constate, à la demande des parents, que la mesure de
kafala n’est plus fondée.

En Tunisie, La kafala est un régime juridique de recueil d’un enfant mineur, dénommé en
traduction française “tutelle officieuse”, régi par les articles 3 à 7 inclus de la loi n° 58-27 du
4 mars 1956.
La Tunisie pose comme conditions d’ouverture de la tutelle officieuse la majorité et la
capacité civile de la personne qui recueille l’enfant, la rédaction d’un contrat de tutelle
devant le notaire entre le tuteur et les parent de la pupille. L’acte de tutelle doit être
homologué par le juge cantonal.
Les parents s'occupent des enfants mineurs dont ils ont la garde et subviennent à leurs
besoins. Le tuteur a des droits et des obligations concernant la pupille en vertu de l'article 54
(Autorité parentale). Comme ses parents, il est responsable en droit civil des actes de son
pupille. Le lien avec ses parents biologiques demeure. Le pupille conserve tous les droits
découlant de sa lignée familiale, notamment son nom et ses droits successoraux. Le système
de tutelle prend fin lorsque l'enfant atteint l'âge de la majorité. Il peut être révoqué en
présence d'une majorité d'enfants si l'intérêt des enfants est souhaité. Cette annulation est
prononcée par le tribunal de grande instance correspondant au tribunal de grande instance
de France à la demande du tuteur, des parents du pupille ou du procureur de la République.
Cela garantit que seul l'intérêt supérieur de l'enfant est décisif.
Pour avoir force exécutive en France par le tribunal de grande instance le jugement doit
avoir été exéquatur, c’est-à-dire, validé par le tribunal de grande instance auprès duquel il
faut déposer une requête dite en exequatur. L’exequatur du jugement de kafala est une
pratique courante en France et elle est facilitée par la convention d’entraide judiciaire
franco-tunisienne du 28 juin 1972.

En Algérie, La kafala est régie par le Code la famille, chapitre du recueil légal. Les principales
conditions sont les mêmes que la loi marocaine. Un kafil est soit marié, célibataire, veuf,
femme ou homme, contrairement à la loi marocaine. Il doit être musulman, avoir la majorité
légale, être moralement et socialement capable de fournir la kafala et disposer de moyens
matériels suffisants. La question du consentement de l’enfant en âge de discernement et de
son représentant légal n’est pas réglée précisément. L’article 117 du Code de la famille
algérien énonce seulement que le consentement de l’enfant est requis quand celui-ci a un
père et une mère. Aucune disposition relative au consentement ne vise l’enfant né de
parents inconnus. Si l’enfant n’a pas l’âge du discernement, qui est 13 ans en droit algérien.
Une kafala est donnée devant un juge (kafala juridique) ou un notaire (kafala notariale),
conférant à l'institution un caractère solennel. Un juge ou un notaire peut vérifier si les
conditions de restauration légale sont remplies. Il doit rappeler au kafil l'étendue de ses
devoirs et veiller à l'intérêt de l'enfant. Selon le nouvel article 3 du Code de la famille,
modifié en 2005, le procureur de la République est le premier intervenant dans l'application
de ce code dans tous les cas, et donc le procureur de la République intervient dans les cas de
kafala judiciaire.
En Liban, la kafala est utilisé comme un système d’exploitation des travailleurs domestiques.
L’étranger qui vient travailler remet son passeport à un kafil ce qui lui permet d’obtenir un
visa pour travailler. Le kafil devient responsable juridiquement de la personne
qu’il sponsorise, et peut, ou non, accorder le droit au travailleur de quitter le pays. Avant
même l’arrivée sur le territoire, le kafil fixe les travaux que le travailleur étranger va devoir
exécuter. Il est impossible pour un travailleur étranger d’obtenir la nationalité libanaise, et il
doit tout de suite quitter le territoire une fois la tâche terminée.
On retrouve l’interdit d’adopter dans la plupart des pays musulmans, à savoir le Maroc et
l’Algérie, à l’exception de l’Indonésie, la Turquie, la Somalie, le Liban ou encore la Tunisie qui
a légalisé l’adoption en 1958.
 II- La kafala dans l’intérêt de l’enfant

Dans la situation de kafala l’intérêt supérieur de l’enfant doit prévaloir et doit constituer la
préoccupation majeure des autorités compétentes. Ceci dit une amélioration continue de la
procédure pour éviter les problèmes qui touche le makfoul et l’intervention des parties pour
optimiser les marges de la kafala.

a- Problèmes rencontrés dans le cadre de la kafala :

L’intérêt de l’enfant dans le cadre de la kafala prime, de ce fait les enquêtes de l’assistance
sociale, des affaires religieuses de police et même des caïds des quartier doivent se faire au
sérieux, or, la majorité des demandes aboutissent même quand les kafils ne sont pas dans la
capacité d’élever un enfant ou ne sont pas équilibrer psychologiquement. De plus on
remarque que 20% de retours des enfants abandonnés dans les orphelinats marocains dans
l’année suivant leur adoption, ou lors de l’adolescence et suite aux crises personnel les
makfouls et à la négligence des kafil se trouvent dans centre de sauvegarde. A 18 ans et
après cessation de la kafala les enfants se trouve dans la rue du fait qu’il n’y a ni lien
administratif ni obligation juridique des parents envers leurs enfants.
Pour prévoir un certain nombre de problèmes similaires il faut faire de nombreux entretiens
pour cerner le profil des adoptants, mettre en évidence des expertises phycologiques et
d’apprentissage des obligations des kafils envers les makfouls, et veiller au bon exercice de
celle-ci.
L’institution de la kafala n’a pas seulement pour objectif de protéger le mineur mais
également de garantir le respect de ses origines, son identité personnelle, sa nationalité et
par conséquent son appartenance à ce qui est établi dans le statut personnel marocain, le
contrôle effectif de l’accomplissement des obligations du kafil n’est pas sans poser de
problème, notamment dans les cas où le mineur est emmené par ce dernier dans un autre
État, chose qui a conduit le gouvernement marocain à approuver la circulaire n° 40 S/2 en
vertu de laquelle il est instamment demandé aux autorités marocaines de refuser
l’attribution de kafala aux demandeurs étrangers ayant une résidence habituelle située en
dehors du territoire marocain, sachant que le kafil doit être musulman.
Or, en espagnol par exemple, certains mineurs faisant objet de kafala arrivent sur le
territoire. La raison en est qu’au Maroc il n’y a pas un unique type de kafala. Il existe deux
types. D'une part, il y a la kafala dite notariée, la garde d'un mineur est confiée directement
par le parent biologique à un membre de la famille ou à un tiers, bien que la kafala puisse
également être accordée aux parents. D’un point de vue formel, il s’agit d’un simple accord
privé entre les parties qui peut être passé par-devant notaire à des fins d’authentification
voire faire l’objet ultérieurement d’une ratification par l’autorité judiciaire compétente. Ce
type de kafala se distingue de celle qui est instituée pour un mineur préalablement
abandonné. Dans ce cas, le kafil se voit habituellement confier la tutelle dative ou la
représentation légale du mineur. En pratique, l'interdiction imposée par le gouvernement
marocain ne concerne que la kafala judiciaire. En conséquence, la kafala notariale continue
de se produire au Maroc, et ces mineurs marocains peuvent se retrouver sur le territoire
espagnol. Enfin, dans la mesure où les ressortissants marocains représentent la plus grande
population étrangère vivant en Espagne, les kafils pourraient facilement immigrer en
Espagne avec leur makfoul. Il convient également d'ajouter que les autorités marocaines
n'ont pas d'objection à accorder des kafalas aux Espagnols d'origine marocaine résidant à
Ceuta et Melilla. En effet, la présence en Espagne de mineurs marocains soumis au système
de la kafala a diminué, notamment en raison de l'interdiction susmentionnée instituée par le
gouvernement marocain. Cependant, malgré la réduction, les autorités espagnoles doivent
reconnaître la validité en Espagne de la kafala accordée aux mineurs marocains dans
certaines circonstances, ce qui reste une source de nombreuses difficultés. Une grande
partie des problèmes provient du regard méfiant de certaines autorités espagnoles face à
cette institution, cette méfiance se traduit, par exemple quand le kafil sollicite :
a) les documents juridiques pour l’entrée du mineur en Espagne ;
b) l’inscription de la kafala sur le registre de l’état civil pertinent ;
c) la concession de la nationalité espagnole pour le makfoul venu en Espagne ;
d) l’octroi de droits à une prestation sociale spécifique pour le makfoul ou pour lui-même.

b- Effort fournis dans le cadre de la kafala :

La place ordinaire de l’enfant est au sein d’une famille, le système de la Kafala doit être
amélioré et consolidé par le renforcement des garanties, parmi les mesures réalisées au
profit de la kafala, la disposition de la loi de finance de 2018 où la direction générale des
impôts détaille le périmètre d’exonération de l’impôt sur le revenu en faveur des kafils, sur
les donations au profit du makfoul.
Dans la version 2018, l’article 63-III du code général des impôts précise qu’il s’agit des
cessions à titre gratuit, effectuées entre ascendants et descendant, entre époux, frères et
sœurs, et entre le kafil et l’enfant prise en charge dans le cadre d’une kafala ayant fait l’objet
d’une ordonnance du juge de tutelle, conformément aux dispositions de la loi n°15-01.
L’exonération de l’impôt sur le revenu sur profit foncier, en faveur du kafil, lors de donation
d’un bien immeuble au profit d’un enfant pris en charge dans le cadre d’une kafala, ayant
fait l’objet d’une ordonnance du juge des tutelles.
L’exonération de l’impôt sur le revenu sur les plus-values, toujours en faveur du kafil, lors de
la donation de valeurs mobilière au profit d’un enfant pris en charge dans le cadre de la
kafala ayant l’objet d’une ordonnance du juge des tutelles.
L’instauration d’un droit d’enregistrement proportionnel, réduit de 1,5%, sur les actes de
donation à titre gracieux, entre le kafil et l’enfant pris en charge.
L’adoption de cette mesure dans la loi de finance de 2018, après sa discussion dans le projet
de loi de finance de 2017, prouves-en quelque sorte une reconnaissance de l’administration
fiscale du lien de parenté entre le kafil et l’enfant pris en charge.
Cette exonération fiscale vient encourager les donations entre kafils et enfants pris en
charge.
La représentante du Fonds des Nations unies pour l'enfance (UNICEF) au Maroc, Giovanna
Barberis, a estimé que le système de la Kafala, bien qu'il soit internationalement reconnu, a
besoin d'être réformé pour qu'il soit pleinement en conformité avec les principes de la
Convention internationale des droits de l'enfant.
6.500 enfants sont abandonnés chaque année et un enfant sur deux est pris en charge dans
le cadre de la Kafala, ce qui fait de ce mécanisme le plus performant possible pour garantir
l'intérêt supérieur de chaque enfant concerné.
L'UNICEF apporte son appui au ministère et à tous les partenaires concernés dans ce
processus de plaidoyer pour que la réforme puisse aboutir à un système plus conforme avec
les principes internationaux et donner une force majeure au processus de "Matching", afin
de renforcer le principe de prévention et de suivi des enfants placés sous le système de la
Kafala.
L'initiative nationale pour le développement humain a accordé depuis son lancement en
2005 une attention particulière à cette catégorie sociale, à travers la réalisation de plus de
200 projets d'une enveloppe de plus de 470 millions de DH, l'objectif étant d'améliorer les
conditions de prise en charge des enfants en situation difficile et dans les centres d'accueil.

Réflexion :
Pour la préservation ultime de l’intérêt de l’enfant pendant la kafala et après sa cessation,
les kafils doivent opter pour la donation, et pour l’adoption les personnes qui ont plus que
l’âge légale sans pour autant d’établir le lien de filiation et les droits de succession.