Cours de Droit Commercial, Licence 2 Et 3

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1re édition 2019-2020
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Le contenu du livre le sommaire
COURS DE Droit commercial

Le droit commercial est une branche du droit privé • Les actes de commerce
qui régit les commerçants et les activités commerciales. – Notion et régime des
L’ouvrage, qui présente les notions fondamentales du droit
des affaires, a pour objet de présenter les règles essentielles
actes de commerce
• Les professionnels
de la vie des affaires
COURS DE
qui encadrent l’activité commerciale.
Droit
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Tout y est : les actes de commerce, les professionnels de – Les professionnels non
la vie des affaires, le statut du commerçant, le fonds de commerçants
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Iony Randrianirina
Iony Randrianirina
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de management – Le domaine d’application du bail
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– Les règles applicables à
Iony Randrianirina est Maître de conférences en droit l’expiration du bail commercial
privé à l’Université de Lorraine et membre de l’Institut • Les institutions de régulation

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Iony Randrianirina
est Maître de conférences en droit privé à l’Université de Lorraine et
membre de l’Institut François Gény.
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92131 Issy-les-Moulineaux cedex
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Sommaire
Partie 1 : Premières vues sur le droit
commercial
Chapitre 1 : Introduction au droit commercial 23
Section 1 : L’objet du droit commercial ...................................................... 23
I - Définition du droit commercial ........................................................... 23
II - La place du droit commercial au sein du droit privé ......................... 25
Section 2 : Les caractères du droit commercial ........................................... 28
I - La conception subjective du droit commercial..................................... 28
II - La conception objective du droit commercial ..................................... 29
III - La conception mixte consacrée par le droit positif ........................... 30
Section 3 : Distinction avec les notions voisines ......................................... 31
I - Distinction avec le droit de l’entreprise ............................................... 31
II - Distinction avec le droit des affaires................................................... 32
III - Distinction avec le droit économique ................................................ 33
Chapitre 2 : L’évolution historique du droit commercial 35

Section 1 : Le droit commercial avant le Code de commerce ..................... 35
I - La période de l’Antiquité au Moyen Âge ............................................. 35
II - La période du Moyen Âge à la Révolution ......................................... 36
Section 2 : Le droit commercial depuis le Code de commerce ................... 38
I - La période du libéralisme ..................................................................... 38
II - La période contemporaine................................................................... 39
Chapitre 3 : Les sources du droit commercial 43

Section 1 : Les sources nationales ................................................................ 43
I - Les sources écrites ................................................................................. 43
A - La Constitution du 4 octobre 1958 ....................................................... 43
Sommaire B - La loi, le règlement et les sources inférieures ................................. 44
II - Les sources non écrites ................................................................ 45

A - Les usages ................................................................................... 45
B - La jurisprudence .......................................................................... 48
C - Le contrat ................................................................................... 49
D - La doctrine ................................................................................. 51
Section 2 : Les sources supranationales ................................................ 52

I - Les sources internationales ........................................................... 52
A - Les traités internationaux ............................................................ 52
B - Les usages internationaux ............................................................ 52
II - Les sources européennes.............................................................. 53

A - Les textes de droit européen ......................................................... 53
B - La jurisprudence européenne ........................................................ 55
Partie 2 : Les actes de commerce

Chapitre 1 : La notion d’acte de commerce 61
Section 1 : Les actes de commerce par nature ...................................... 63
I - Les actes de commerce accomplis à titre isolé.............................. 63
A - L’achat de biens meubles dans le but de les revendre ...................... 63
B - L’achat de biens immeubles dans le but de les revendre .................. 64
C - Les opérations d’intermédiaire ..................................................... 65
1 - Les actes accomplis par les intermédiaires dans l’immobilier ............... 65
2 - Les actes accomplis par les courtiers ................................................ 66
D - Les opérations financières ............................................................ 66
1 - Les opérations de banque ............................................................... 66
2 - Les opérations d’assurance ............................................................. 67
3 - Les opérations sur les marchés financiers ......................................... 68
II - Les actes de commerce accomplis en entreprise ......................... 68

A - L’entreprise de location de biens meubles ...................................... 68
B - L’entreprise de manufacture ......................................................... 69
C - L’entreprise de commission, l’agence et les bureaux d’affaires ......... 70
1 - L’entreprise de commission ............................................................ 70
2 - L’agence et les bureaux d’affaires ..................................................... 70
D - L’entreprise de fourniture ............................................................ 71
E - L’entreprise de transport .............................................................. 71
F - Les entreprises de vente à l’encan .............................................. 72
G - L’entreprise de spectacles publics .............................................. 72
Section 2 : Les actes de commerce par la forme ............................... 73
I - La lettre de change .................................................................... 73
II - Les sociétés commerciales par leur forme ............................... 78
Section 3 : Les actes de commerce par accessoire ............................ 81
I - Les actes de commerce par accessoire subjectif ........................ 81
A - Les conditions de la commercialité par accessoire ...................... 81
1 - La qualité de commerçant .......................................................... 81
2 - Le rattachement de l’acte à la profession commerciale .................... 82
B - Le domaine de la qualité par accessoire ..................................... 82
1 - Le domaine contractuel .............................................................. 82
2 - Le domaine extracontractuel ....................................................... 83
II - Les actes de commerce par accessoire objectif ........................ 84

A - La cession d’une entreprise commerciale ................................... 85
1 - La cession d’un fonds de commerce ............................................ 85
2 - La cession de blocs de contrôle d’une société ................................ 85
B - Le cautionnement .................................................................... 86
Section 4 : La recherche de critères généraux de la commercialité .. 88

I - La spéculation ........................................................................... 89
II - La circulation........................................................................... 89
III - L’entreprise ............................................................................ 90
Chapitre 2 : Le régime des actes de commerce

Section 1 : Le régime des actes de commerce entre commerçants ...
93
93
Sommaire
I - La formation des actes de commerce ....................................... 93
A - Les conditions de fond ............................................................. 93
1 - La capacité commerciale ............................................................ 94
2 - Le consentement ....................................................................... 95
B - Les règles de forme .................................................................. 96
II - L’exécution des actes de commerce ......................................... 96

A - La solidarité commerciale ........................................................ 97
B - Les règles de preuve ................................................................. 98
C - Les sanctions de la mauvaise exécution ...................................... 99
III - L’extinction des actes de commerce ....................................... 100

Sommaire A - Le paiement ................................................................................ 101
B - La prescription ............................................................................ 102
Section 2 : Le régime des actes mixtes ................................................. 102
I - La règle de principe : un régime dualiste ..................................... 103
II - La règle d’exception : un régime unitaire.................................... 103
Partie 3 : Les professionnels de la vie

des affaires
Chapitre 1 : Le commerçant 107
Section 1 : Les professionnels du commerce ........................................ 107
I - Le commerçant personne physique .............................................. 107
A - L’exercice d’actes de commerce ..................................................... 108
B - L’exercice d’actes de commerce à titre de profession habituelle ........ 108
C - L’exercice d’actes de commerce à titre de profession habituelle
indépendante .............................................................................. 109
II - Le commerçant personne morale ................................................ 110

A - La création d’une société .............................................................. 110
B - La forme d’une société commerciale .............................................. 111
III - Les auxiliaires du commerçant .................................................. 117

A - Les auxiliaires n’ayant pas la qualité de commerçant ...................... 117
1 - L’agent commercial ....................................................................... 118
2 - Le gérant de succursale .................................................................. 118
3 - Le gérant-mandataire .................................................................... 118
B - Les auxiliaires ayant la qualité de commerçant ............................... 119
1 - Les intermédiaires commerçants ..................................................... 119
2 - Les commerçants de la distribution intégrée ..................................... 120
Section 2 : Le régime juridique applicable au commerçant ................. 121
I - Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie............... 122
A - La valeur juridique du principe .................................................... 122
B - Les effets du principe ................................................................... 123
II - Les restrictions à l’exercice de la profession commerciale .......... 123

A - Les restrictions liées aux personnes ............................................... 123
1 - Les restrictions liées à la capacité juridique ....................................... 123
2 - Les restrictions liées à la nationalité ................................................. 126
3 - Les restrictions liées aux déchéances et interdictions professionnelles 127
B - Les restrictions liées aux activités .............................................. 128
1 - Les restrictions légales ............................................................... 128
2 - Les restrictions conventionnelles ................................................. 130
III - Les obligations du commerçant ............................................. 132
A - Les mesures de publicité légale ................................................. 132
1 - L’organisation du registre du commerce et des sociétés .................. 132
2 - Les modalités d’immatriculation au registre du commerce
et des sociétés ........................................................................... 133
3 - Les effets de l’immatriculation .................................................... 134
B - Les obligations comptables ....................................................... 135
1 - La tenue de documents obligatoires ............................................. 135
2 - Les sanctions des irrégularités de tenue des documents obligatoires 137
C - Les obligations financières ....................................................... 138
1 - L’obligation d’établir des factures ................................................ 138
2 - L’obligation de tenir un compte bancaire ..................................... 138
Chapitre 2 : Les professionnels non commerçants 139

Section 1 : L’artisan .......................................................................... 139
I - Les critères de la qualité d’artisan ............................................ 139
II - Le régime juridique applicable à l’artisan ............................... 141
Section 2 : L’agriculteur .................................................................... 142
Sommaire
I - Les critères de la qualité d’agriculteur...................................... 142
II - Le régime juridique applicable à l’agriculteur ........................ 143
Section 3 : Le professionnel libéral ................................................... 144
I - Les critères de la qualité de professionnel libéral..................... 144
II - Le régime juridique applicable au professionnel libéral ......... 145
Partie 4 : Le statut du commerçant

Chapitre 1 : Le statut personnel du commerçant 149
Section 1 : Le statut du conjoint exerçant seul son activité
commerciale .................................................................... 149
I - L’incidence du régime matrimonial ......................................... 149
A - L’incidence du régime de la communauté des biens réduite
aux acquêts ............................................................................. 150
Sommaire B - L’incidence du régime de la communauté universelle ...................... 151
C - L’incidence du régime de la séparation des biens ........................... 152
II - L’incidence du régime patrimonial ............................................. 152

A - L’incidence du régime de la séparation des patrimoines .................. 153
B - L’incidence du régime de l’indivision des biens .............................. 153
III - L’incidence du concubinage ....................................................... 153

Section 2 : Le statut du conjoint qui participe à l’activité commerciale 155
I - Le conjoint associé ........................................................................ 155
II - Le conjoint collaborateur ............................................................ 156
III - Le conjoint salarié ...................................................................... 157
IV - L’absence de statut ..................................................................... 158
Chapitre 2 : Le statut professionnel du commerçant 171

Section 1 : L’exercice de l’activité commerciale en tant que personne
physique .............................................................................. 171
I - Le principe de l’unité du patrimoine ........................................... 171
II - Les exceptions au principe de l’unité du patrimoine .................. 173
A - L’insaisissabilité des biens immobiliers personnels ......................... 173
B - L’exercice de l’activité commerciale en tant qu’EIRL ....................... 175
Section 2 : L’exercice de l’activité commerciale en tant que personne
morale ................................................................................. 176
I - L’EURL .......................................................................................... 176
A - La personnalité morale de l’EURL ................................................. 176
B - La commercialité de l’EURL ......................................................... 177
II - La SASU....................................................................................... 177
A - La personnalité morale de la SASU ............................................... 177
B - La commercialité de la SASU ........................................................ 178
Partie 5 : Le fonds de commerce

Chapitre 1 : Les éléments composant le fonds
de commerce 183
Section 1 : La clientèle, élément fondamental du fonds de commerce 183
I - La clientèle doit exister ................................................................. 184
A - Le rôle de la clientèle dans le fonds de commerce ....................... 184
B - Le statut patrimonial de la clientèle .......................................... 185
II - La clientèle doit être personnelle au commerçant .................. 185

A - Le caractère personnel de la clientèle ........................................ 185
B - L’évolution de la jurisprudence ................................................. 186
Section 2 : Les éléments d’attraction de la clientèle ......................... 193
I - Les signes distinctifs qui ne font l’objet d’aucun droit
de propriété intellectuelle ......................................................... 193
A - Le nom commercial ................................................................. 193
B - L’enseigne ............................................................................... 194
C - Le nom de domaine ................................................................. 195
II - Les droits de propriété industrielle ......................................... 195

A - Le brevet d’invention ............................................................... 196
1 - Les conditions d’obtention du brevet d’invention .......................... 196
2 - La procédure de délivrance du brevet d’invention .......................... 197
3 - Les droits et obligations du breveté .............................................. 197
4 - La protection du brevet d’invention ............................................. 198
B - La marque .............................................................................. 198
1 - Les conditions d’enregistrement de la marque ............................... 199
2 - La procédure d’enregistrement de la marque ................................. 200
3 - Les droits et obligations du titulaire de la marque ......................... 200
4 - La protection de la marque ........................................................ 200
Sommaire
C - Les dessins et modèles .............................................................. 201
1 - Les formes protégeables par les dessins et modèles ........................ 201
2 - La procédure d’enregistrement des dessins et modèles .................... 203
3 - Les droits et obligations du titulaire du dessin ou du modèle .......... 203
4 - La protection des dessins et modèles ............................................ 203
Section 3 : Les éléments d’exploitation du fonds de commerce ....... 203
I - Le droit au bail commercial ..................................................... 204
II - Les licences et autorisations .................................................... 204
III - Le matériel et les marchandises ............................................. 204
Chapitre 2 : La nature juridique du fonds

de commerce 217
Section 1 : Section préliminaire. Évolution historique de la notion
de fonds de commerce .................................................... 217
Section 2 : Le fonds de commerce est un bien meuble .................... 220
Section 3 : Le fonds de commerce est un meuble incorporel .............. 220
Sommaire
Section 4 : Le fonds de commerce est une universalité de fait ............ 221
Partie 6 : Les contrats portant sur le fonds

de commerce
Chapitre 1 : La vente du fonds de commerce 227
Section 1 : Les conditions de la vente .................................................. 227
I - Les conditions de fond.................................................................. 227
A - Les conditions communes à tout contrat de vente .......................... 227
B - Les conditions propres à la vente du fonds de commerce ................ 228
II - Les conditions de forme .............................................................. 228

A - Les mentions obligatoires ............................................................. 228
B - Les formalités de publicité ............................................................ 229
Section 2 : Les effets de la vente ........................................................... 229
I - Les effets de droit ......................................................................... 229
A - Les obligations du vendeur ........................................................... 230
B - Les obligations de l’acquéreur ....................................................... 231
C - Les droits des créanciers du vendeur ............................................. 232
II - La protection des intérêts des tiers ............................................. 232

A - La protection de l’intérêt général .................................................. 232
B - La protection des salariés ............................................................. 233
III - La nature juridique de la vente du fonds de commerce ............ 233
Chapitre 2 : L’apport en société du fonds de commerce 237

Section 1 : Les différents types d’apports en société du fonds
de commerce ....................................................................... 237
I - L’apport en propriété.................................................................... 238
II - L’apport en jouissance ................................................................. 238
Section 2 : Les conditions de validité de l’apport en société du fonds
de commerce ....................................................................... 239
I - Les règles communes à la vente du fonds de commerce
et à l’apport en société du fonds de commerce ............................ 239
II - Les conditions propres au droit des sociétés .............................. 240
A - L’exigence d’un écrit ................................................................ 240
B - Les mentions obligatoires ......................................................... 241
Section 3 : Les effets de l’apport en société du fonds de commerce 241
I - L’obligation de délivrance du fonds de commerce apporté
en société................................................................................... 241
II - L’obligation de garantie .......................................................... 242
Section 4 : Les spécificités du droit des sociétés .............................. 243
I - Les incidences des formalités de constitution de la société...... 243
II - Les incidences du terme de la société...................................... 244
Chapitre 3 : La location-gérance du fonds

de commerce 247
Section 1 : Les conditions de la location-gérance ............................. 247
I - Les conditions de fond.............................................................. 247
A - Les conditions relatives au loueur ............................................. 248
B - Les conditions relatives au locataire-gérant ................................ 248
II - Les conditions de forme .......................................................... 248

A - La publicité ............................................................................. 248
B - Les intérêts de la publicité ........................................................ 249
Section 2 : Les effets de la location-gérance ..................................... 249
Sommaire
I - Les effets entre les parties ......................................................... 250
II - Les effets à l’égard des tiers ..................................................... 250
Section 3 : L’extinction du contrat de location-gérance .................. 251
Chapitre 4 : Les garanties prises sur le fonds

de commerce 253
Section 1 : Le nantissement du fonds de commerce ........................ 253
I - Le nantissement conventionnel ................................................ 254
II - Le nantissement judiciaire ...................................................... 255
Section 2 : Le nantissement ou le gage d’un élément du fonds
de commerce ................................................................... 255
I - Le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement.... 256
II - Le gage des stocks .................................................................... 256
Section 3 : Le crédit-bail sur fonds de commerce ............................ 257
Sommaire I - Le mécanisme du crédit-bail ......................................................... 258
II - Le régime juridique du crédit-bail .............................................. 258
Partie 7 : Le bail commercial

Chapitre 1 : Le domaine d’application du bail
commercial 261
Section 1 : Les conditions d’application du statut des baux
commerciaux ....................................................................... 261
I - Les conditions relatives aux parties .............................................. 261
A - Les conditions relatives au bailleur ............................................... 261
B - Les conditions relatives au preneur à bail ...................................... 262
II - Les conditions relatives au bien loué .......................................... 262
A - Un local commercial .................................................................... 263
B - Exclusion des terrains nus ............................................................ 263
III - Les conditions relatives au fonds de commerce ........................ 263
Section 2 : La durée du bail commercial .............................................. 264
I - La durée légale du bail commercial .............................................. 264
II - Exclusion des baux de courte durée ............................................ 264
III - Exclusion des baux de longue durée .......................................... 265
Chapitre 2 : Les effets du bail commercial 267
Section 1 : Les obligations du preneur commerçant ............................ 267
I - L’obligation d’exploiter le fonds de commerce ............................ 267
II - L’obligation de payer les loyers ................................................... 267
Section 2 : Les droits du preneur commerçant .................................... 269
I - La modification de l’affectation des lieux loués ........................... 269
A - La déspécialisation simple ou partielle .......................................... 269
B - La déspécialisation totale ou plénière ............................................ 269
II - La sous-location et la cession du bail commercial ...................... 270
A - La sous-location du bail commercial ............................................. 270
B - La cession du bail commercial ...................................................... 271
III - Le droit de préemption .............................................................. 271
Chapitre 3 : Les règles applicables à l’expiration du bail
commercial 273
Section 1 : Le droit au renouvellement du bail commercial ............ 273
I - Les conditions du renouvellement ............................................ 273
II - La procédure du renouvellement ............................................ 274
Section 2 : Le refus du renouvellement du bail commercial ............ 274
I - Les justifications légales du refus ............................................. 274
II - Les conséquences du refus injustifié ....................................... 275
Partie 8 : Les institutions de régulation

Chapitre 1 : Les institutions administratives
et professionnelles 281
Section 1 : Les institutions administratives ...................................... 281
I - Les institutions nationales et régionales................................... 281
A - Les institutions nationales ........................................................ 281
1 - Les institutions placées sous la tutelle du Premier ministre ............. 282
2 - Les autres institutions ministérielles ............................................. 283
B - Les institutions régionales ou locales ......................................... 283
Sommaire
II - Les institutions spécialisées du commerce .............................. 284
A - Les institutions dotées de fonctions quasi juridictionnelles ......... 284
B - Les autres institutions spécialisées ............................................. 285
Section 2 : Les institutions professionnelles ..................................... 285
I - Les chambres de commerce et d’industrie................................ 286
II - Les autres organismes professionnels ..................................... 287
Chapitre 2 : Les institutions de règlement des conflits 289

Section 1 : Le règlement judiciaire des litiges commerciaux ........... 289
I - L’organisation des tribunaux de commerce ............................. 289
A - Les juges consulaires ................................................................ 290
B - Les greffiers des tribunaux de commerce ................................... 290
C - Le ministère public .................................................................. 291
D - Les auxiliaires de justice .......................................................... 291
II - La compétence des tribunaux de commerce ........................... 291

Sommaire A - La compétence matérielle des tribunaux de commerce .................... 291
B - La compétence territoriale des tribunaux de commerce ................... 292
C - Les aménagements conventionnels ................................................ 294
III - La procédure devant les tribunaux de commerce ...................... 295

A - La procédure de conciliation ........................................................ 295
B - La procédure en première instance ................................................ 295
C - Les voies de recours ..................................................................... 296
Section 2 : Le règlement arbitral des litiges commerciaux .................. 297
I - Le recours à l’arbitrage ................................................................. 297
A - La clause compromissoire ............................................................ 297
B - Le compromis d’arbitrage ............................................................ 298
II - La procédure d’arbitrage ............................................................. 299

A - L’instance arbitrale ...................................................................... 299
B - La sentence arbitrale et l’exequatur ............................................... 300
C - Les voies de recours ..................................................................... 301
Section 3 : Les autres modes alternatifs de règlement des conflits ...... 301
I - La conciliation .............................................................................. 301
II - La médiation................................................................................ 302
III - La transaction ............................................................................ 303
Bibliographie 309
Index 311
Liste des abréviations
ACPR Autorité de contrôle prudentiel et de résolution

AFECEI Association française des établissements de crédit et des
entreprises d’investissement
AFNIC Association française pour le nommage Internet en coopéra-
tion
AFNOR Association française de normalisation
AMF Autorité des marchés financiers
ANC Autorité des normes comptables
Ann. dr. com. Annales de droit commercial
Ann. loyers Annales des loyers (Les)
ARPP Autorité de régulation professionnelle de la publicité
BEP Brevet d’études professionnelles
BJS Bulletin Joly Sociétés
BODACC Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales
BOPI Bulletin officiel de la propriété industrielle
BRDA Bulletin rapide de droit des affaires
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)
Bull. RCS Bulletin du registre du commerce et des sociétés
BVP Bureau de vérification de la publicité
C. civ. Code civil
C. com. Code de commerce
C. rur. Code rural et de la pêche maritime
C. urb. Code de l’urbanisme
CA Cour d’appel
CAE Conseil d’analyse économique
Cah. just. Cahiers de la justice (Les)
CAP Certificat d’aptitude professionnelle
Cass. 1re civ. Cour de cassation, première chambre civile
Cass. 2e civ. Cour de cassation, deuxième chambre civile
Cass. 3e civ. Cour de cassation, troisième chambre civile
Cass. ass. plén. Cour de cassation, assemblée plénière
Cass. civ. Cour de cassation, chambre civile
Cass. com. Cour de cassation, chambre commerciale
Cass. crim. Cour de cassation, chambre criminelle
Cass. req. Cour de cassation, chambre des requêtes
Cass. soc. Cour de cassation, chambre sociale
Liste des abréviations 17

18 Liste des abréviations
CCA Commission des clauses abusives
CCI Chambre de commerce internationale
CCRCS Comité de coordination du registre du commerce et des
sociétés
CDAC Commission départementale d’aménagement commercial
CDE Cahiers de droit de l’entreprise
CEE Communauté économique européenne
CEPC Commission d’examen des pratiques commerciales
CESE Conseil économique, social et environnemental
CGET Commissariat général à l’égalité des territoires
CGI Commissariat général à l’investissement
CGI Code général des impôts
CGSP Commissariat général à la stratégie et à la prospective
CIRI Comité interministériel de restructuration industrielle
CJCE Cour de justice des Communautés européennes
CJUE Cour de justice de l’Union européenne
CMA Chambre de métiers et de l’artisanat
CNAC Commission nationale d’aménagement commercial
CNC Conseil national de la consommation
CNGTC Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce
CNI Comité national de l’industrie
CNUDCI Commission des Nations unies pour le droit commercial inter-
national
COB Commission des opérations de Bourse
CODEFI Comité départemental d’examen des problèmes de finance-
ment des entreprises
COJ Code de l’organisation judiciaire
Comm. com. électr. Communication – Commerce électronique
Contrats, conc. Contrats, concurrence, consommation
consom.
CPC Code de procédure civile
CPME Confédération des petites et moyennes entreprises
CSC Commission de la sécurité des consommateurs
D. Recueil Dalloz
D. Décret
DATAR Délégation à l’aménagement du territoire et à l’action régio-
nale
Defrénois Répertoire du notariat Defrénois
DG Trésor Direction générale du Trésor
DGCCRF Direction générale de la concurrence, de la consommation et
de la répression des fraudes
DGDDI Direction générale des douanes et droits indirects
DGFiP Direction générale des Finances publiques
DH Dalloz hebdomadaire
DP Dalloz périodique
Dr. et procéd. Droit et procédures
Dr. famille Droit de la famille
EARL Exploitation agricole à responsabilité limitée
EIRL Entrepreneur individuel à responsabilité limitée
EPIC Établissement public à caractère industriel et commercial
EURL Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée
FDES Fonds de développement économique et social
FOB Free on board
GAEC Groupement agricole d’exploitation en commun
Gaz. Pal. Gazette du Palais
GIE Groupement d’intérêt économique
IAE Institut d’administration des entreprises
Incoterms International commercial terms
INPI Institut national de la propriété industrielle
INSEE Institut national de la statistique et des études économiques
IUT Institut universitaire de technologie
JAL Journal d’annonces légales
JCP Semaine Juridique (La)
JCP E Semaine Juridique (La) – Édition Entreprise et affaires
JCP G Semaine Juridique (La) – Édition générale
JO Journal officiel de la République française
JOAN Journal officiel de la République française – Informations par-
lementaires, Assemblée nationale
Journ. sociétés Journal spécial des sociétés
L. Loi
LPA Les Petites Affiches
MEDEF Mouvement des entreprises de France
OEB Office européen des brevets
OMPI Organisation mondiale de la propriété intellectuelle
PACS Pacte civil de solidarité
PACTE Plan d’action pour la croissance et la transformation des
entreprises (loi nº 2019-486 du 22 mai 2019)
PIA Programme d’investissements d’avenir
RCS Registre du commerce et des sociétés
Liste des abréviations 19

20 Liste des abréviations
Rép. civ. Dalloz Répertoire de droit civil Dalloz
Rev. loyers Revues des loyers
RGPD Règlement général sur la protection des données (règlement
[UE] nº 2016/679 du 27 avril 2016)
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires
RLDA Revue Lamy Droit des Affaires
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
S. Recueil Sirey
SA Société anonyme
SARL Société à responsabilité limitée
SAS Société par actions simplifiée
SASU Société par actions simplifiée unipersonnelle
SCA Société en commandite par actions
SCM Société civile de moyens
SCP Société civile professionnelle
SCS Société en commandite simple
SDR Société de développement régional
SEL Société d’exercice libéral
SELARL Société d’exercice libéral à responsabilité limitée
SIREN Système d’identification du répertoire des entreprises
SMIC Salaire minimum interprofessionnel de croissance
SNC Société en nom collectif
T. civ. Tribunal civil
TFUE Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
TGI Tribunal de grande instance
TRACFIN Traitement du renseignement et action contre les circuits
financiers clandestins
TVA Taxe sur la valeur ajoutée
UE Union européenne
UNIDROIT Institut international pour l’unification du droit privé
PARTIE 1
sur le droit
commercial
Premières vues
22 Partie 1 - Premières vues sur le droit commercial
1 — Droit d’une économie de marché. Le droit commercial est le reflet
de l’économie d’un pays donné. En France, celle-ci est marquée par un
libéralisme empreint d’un interventionnisme étatique fort. Le droit com-
mercial français en fait ressortir les traits saillants en consacrant d’abord le
principe de la liberté du commerce et de l’industrie, mais en le limitant
aussitôt par des règles dérogatoires qui innervent la matière jusqu’à deve-
nir aujourd’hui majoritaires. Ainsi, toute personne est en principe libre
d’exercer le commerce, sans avoir à justifier de compétences ni de qualités
particulières, encore moins d’une autorisation administrative. En revan-
che, tout commerçant se doit de respecter un certain nombre de disposi-
tions légales et réglementaires tenant, d’une part, aux obligations adminis-
tratives et comptables et, d’autre part, à la nationalité, aux déchéances et
interdictions, aux incompatibilités professionnelles, ainsi qu’à la nature de
l’activité commerciale. Certaines activités sont en effet réservées à l’État,
d’autres encore nécessitent une autorisation administrative. Par ailleurs,
tous les contrats commerciaux tels que le bail commercial, la location-
gérance, la cession du fonds de commerce ou les opérations de crédit
garanties par le fonds de commerce ou ses éléments, s’ils obéissent par
principe à la liberté contractuelle, sont néanmoins soumis à des règles
impératives strictes. L’existence de mentions obligatoires ainsi que les for-
malités de publicité prescrites pour certains contrats sont autant de
contraintes qui s’imposent en droit commercial et qui n’existent pas en
droit civil.
2 — Plan de l’introduction générale. La complexité de la matière
nécessite de prime abord de délimiter les contours du droit commercial.
Ce sera l’objet de l’introduction générale (chapitre 1). Cette matière est le
résultat d’une longue et lente évolution historique qui a commencé tôt
dans la période antique. Les règles appliquées entre commerçants se sont
transmises de génération en génération, se sont adaptées aux époques et se
sont affinées. Il est donc important de rappeler cette évolution historique
(chapitre 2). Enfin, il faut savoir que les commerçants ont initialement éla-
boré et développé leur propre corpus de règles – lex mercatoria – au sein
d’un droit coutumier qui est loin d’avoir disparu. Cependant, ces usages et
pratiques sont aujourd’hui complétés par des règles de droit écrit, des
règles jurisprudentielles et des traités internationaux. Il convient dès lors
de connaître les sources du droit commercial (chapitre 3).
CHAPITRE 1
Introduction au droit
commercial
3 — Délimitation. Définir le droit commercial revient avant tout à s’inté-

resser à son objet : le commerce. Le droit commercial est un droit qui se
rapporte au commerce. À ce titre, étant un corps de règles qui ne s’ap-
plique pas aux relations civiles, il revêt nécessairement des caractères qui
ne se retrouvent pas dans le droit civil. Enfin, d’autres notions coexistent
avec le droit commercial, qui traitent de sujets périphériques, voire simi-
laires. Il importe donc de faire la différence entre le droit commercial et
ces autres matières proches. Une première approche du droit commercial
consiste ainsi à en identifier l’objet (section 1), en déceler les caractères
(section 2) et le distinguer des notions voisines (section 3).
SECTION 1 L’objet du droit commercial

4 — Présentation. L’étude de l’objet du droit commercial passe par sa
définition : droit du commerce ou droit des commerçants, ou les deux ?
Étant un droit distinct du droit civil, il faudra ensuite le situer dans les
différentes branches du droit privé. Nous tenterons donc d’abord de
rechercher la définition du droit commercial (I), puis de déterminer sa
place au sein du droit privé (II).
I Définition du droit commercial

5 — Droit qui régit le commerce. Qu’est-ce que le droit commercial ?
C’est la première question que se pose tout étudiant qui découvre la
matière pour la première fois. Un premier élément de réponse consiste à
dire que c’est le droit qui s’applique au commerce. Cette affirmation spon-
tanée soulève dès lors une autre question : qu’est-ce que le commerce ?
6 — Il y a commerce et commerce. Tout étudiant en droit a appris dès
sa première année d’études que le mot « commerce » est parfois utilisé
dans un sens singulier en droit civil. Il a entendu dire que certaines choses,
comme les éléments du corps humain, sont « hors du commerce juri-
dique ». Pourtant, le même mot sera usité différemment par le droit com-
mercial. Il s’agira essentiellement de l’échange de biens ou de services en
contrepartie d’une somme d’argent. À ce stade, il apparaît important de
rappeler cette distinction fondamentale.
7 — Distinction avec le commerce au sens civiliste. L’ancien arti-
cle 1128 du Code civil disposait : « Il n’y a que les choses qui sont dans le
commerce qui puissent être l’objet des conventions ». Cet article a depuis
été abrogé. En droit civil, le « commerce juridique » est une notion qui
semble donc avoir disparu avec l’abrogation de l’article 1128 du Code
civil. Le concept de commerce juridique a progressivement été remplacé
par la notion d’extrapatrimonialité. Une chose, ou plus fréquemment un
droit, est extrapatrimoniale lorsqu’il ne peut faire l’objet d’aucun contrat :
il ne peut être ni vendu, ni prêté, ni loué, ni cédé d’une quelconque
manière. Le « commerce juridique » peut dès lors s’entendre comme le
domaine des choses pouvant faire l’objet de conventions.
PAUL F., Les choses qui sont dans le commerce au sens de l’article 1128 du Code
civil, 2002, LGDJ, préf. GHESTIN J.
COUTURIER I., « Remarques sur quelques choses hors du commerce », LPA 6 sept.
1993, nº 107, p. 7, et 13 sept. 1993, nº 110, p. 7.
8 — Le commerce au sens du droit commercial. Le mot « commerce »

tel qu’entendu par le droit commercial est une notion beaucoup plus res-
treinte que celle utilisée par le droit civil. Le mot « commerce » vient du latin
commercium, lui-même étant une contraction de cum et merx, signifiant litté-
ralement « avec des marchandises ». Au Moyen Âge, la notion de commerce
désignait l’échange ou la vente de marchandises. À partir du XIXe siècle, le mot
indique le négoce ou le lieu sur lequel les marchandises étaient négociées. Si le
commerce est dès lors traditionnellement entendu comme l’échange de mar-
chandises, le droit commercial s’entend alors comme l’ensemble des règles
juridiques qui régissent le monde des échanges économiques.
PARDESSUS M., Cours de droit commercial, 1814, Garnery, nº 1 : le commerce
consiste « dans les diverses négociations qui ont pour objet d’opérer ou de facili-
ter les échanges de produits de la nature ou de l’industrie, dans la vue d’en tirer
quelque profit. Le droit commercial se compose de toutes les règles relatives à
ces transactions et à la manière de juger les contestations qui en résultent ».
9 — Le droit commercial, un droit du commerce et des commer-

çants. Le commerce implique des échanges économiques entre des com-
merçants. Par conséquent, le droit commercial s’applique à la fois aux
commerçants – qu’ils exercent seuls ou en société – et aux activités com-
merciales. Or, les activités commerciales sont tellement nombreuses et
variées que le droit ne peut qu’être complexe, d’autant que les échanges
économiques, loin de se limiter à l’intérieur des frontières d’un pays, se
font au contraire de plus en plus sur le marché mondial. Dès lors, le légis-
lateur, en dépit de ses efforts de codification, ne peut embrasser toute la
matière. Les usages, les coutumes, les réglementations professionnelles
prennent souvent le dessus spontanément, tantôt pour pallier les silences
de la loi, tantôt pour déroger aux règles légales. Le juge en tient générale-
ment compte pour les intégrer pleinement au droit positif. Ainsi en est-il
du « pas-de-porte » dans le bail commercial : c’est une somme d’argent que
réclame le bailleur, en plus du loyer, à tout locataire commerçant qui
prend possession des locaux pour la première fois. La pratique du « pas-
de-porte » résulte d’un usage qui n’a jamais été interdit par la loi et qui a
été pris en compte par les juges. Ainsi en est-il encore de l’observation
spontanée, mais rendue obligatoire par les usages, de certaines normes
(AFNOR, ISO) ou de certaines clauses (Incoterms). Le droit commercial
est donc aussi un droit utilitariste qui se soucie des besoins de la pratique
– liés notamment à la rapidité et à la sécurité des échanges –, sans pour
autant délaisser une certaine éthique qui doit présider les relations com-
merciales. Par exemple, le commerçant n’a pas le droit d’exercer simulta-
nément une autre profession dont la déontologie interdit toute activité de
spéculation. Par ailleurs, des déchéances et interdictions temporaires figu-
rent parmi les sanctions pénales encourues par un commerçant qui com-
met des délits en matière commerciale.
DEUMIER P., « Les sources de l’éthique des affaires : codes de bonne conduite,
chartes et autres règles éthiques », in Mél. Le Tourneau, 2008, Dalloz, p. 337.
AUBRY H., « Réflexions sur l’évolution récente de la déontologie en droit des affai-
res », D. 2009, p. 2504.
Les commerçants étant majoritairement des personnes privées et les acti-

vités commerciales naissant en principe sans autorisation étatique préa-
lable, sauf cas exceptionnels, le droit commercial ressortit naturellement
de la branche du droit privé. Il reste à déterminer sa place au sein de
cette catégorie.
II La place du droit commercial au sein

du droit privé
10 — Le droit commercial, un droit utilitariste. De par la complexité
des échanges économiques, le droit commercial est un droit composite
dans lequel se mêlent dispositions législatives, décisions de jurisprudence,
Chapitre 1 - Introduction au droit commercial 25

directives et règlements européens, usages, coutumes, réglementations
professionnelles, etc. Droit capricieux et imprévisible, il est presque péril-
leux de le façonner selon le moule des exigences du Code civil. Très tôt, le
droit commercial s’est construit hors des murs civilistes. La rigueur du
droit civil s’adapte en effet difficilement aux relations commerciales.
Ainsi, les règles de preuve ont dû être réaménagées pour répondre aux
impératifs de rapidité des échanges commerciaux. En droit commercial,
par dérogation à la règle de la preuve littérale des actes juridiques, les com-
merçants peuvent utiliser tous moyens aux fins de prouver les actes com-
merciaux passés entre eux. Pour répondre au même souci de rapidité et
d’efficacité, les règles relatives aux cessions de créances ont été assouplies.
Des instruments de crédit spécifiques ont été créés, comme la lettre de
change, le billet à ordre, le bordereau de cession de créances professionnel-
les Dailly, ou encore la technique de l’affacturage. Ces instruments permet-
tent de céder des créances professionnelles de façon simple et rapide, sans
avoir à subir la lourdeur du formalisme de droit commun. Certains d’entre
eux, comme la lettre de change et le bordereau Dailly, peuvent même ser-
vir simultanément de moyens de paiement entre commerçants. Certains
contrats cependant, à l’instar du bail commercial ou de la cession de
fonds de commerce, ont reçu un formalisme plus strict. L’exigence de
mentions obligatoires et les formalités de publicité en sont les manifesta-
tions.
Par ailleurs, le droit commercial a dû s’adapter aux évolutions économi-
ques. C’est ainsi que sont apparus des mécanismes inconnus du droit civil,
comme :
– le crédit-bail, contrat tripartite permettant à un commerçant de louer
son matériel auprès d’un établissement de crédit qui en fait l’acquisition,
avec une option d’achat à la fin du contrat ;
– la location-gérance, contrat permettant au propriétaire d’un fonds de
commerce de le louer à un tiers qui l’exploite à ses risques et périls ;
– la garantie à première demande, contrat par lequel une banque s’engage
à effectuer, sur la demande d’un donneur d’ordre, le paiement d’une
somme à concurrence d’un montant convenu, sans que l’établissement
bancaire puisse différer le paiement ou soulever une contestation pour
quelque motif que ce soit.
En dépit des nombreuses spécificités que révèle le droit commercial, et
dont nous avons donné un bref aperçu, cette matière puise néanmoins
son inspiration dans son giron qu’est le droit civil.
11 — Le droit commercial, un droit d’inspiration civiliste. Le droit
commercial ne s’est pas complètement affranchi du droit civil, qui conti-
nue de lui fournir des solutions de droit commun en l’absence de
dispositions spéciales. Ainsi en est-il des conditions de fond imposées pour
tous les contrats commerciaux. Qu’il s’agisse du bail commercial, du
contrat de location-gérance, de la cession d’un fonds de commerce ou
encore du contrat de société, il est exigé de chaque partie qu’elle remplisse
les conditions de fond édictées par le Code civil, notamment la capacité
juridique, un consentement libre et éclairé et un contenu certain de l’obli-
gation. Les sanctions de l’absence d’une de ces conditions sont celles du
droit civil. De même, le régime juridique des artisans, des agriculteurs et
des professionnels libéraux, dont les actes, bien que relevant de leurs acti-
vités professionnelles, demeurent régis par le Code civil.
12 — Le droit commercial, un droit d’exception. Si le droit commercial
s’inspire du droit civil – lequel prévoit notamment les règles de droit com-
mun s’appliquant aux sociétés en général –, il demeure, du fait de la singu-
larité de ses règles, un droit d’exception développant toujours plus de règles
spéciales. Le droit commercial, qui est à l’origine un droit coutumier, puise
également de plus en plus ses sources dans la loi et la jurisprudence ; en cela,
il s’oppose au droit savant qu’est le droit civil.
GERMAIN M., « Le Code civil et le droit commercial », in 1804-2004 Le Code civil,
2004, Dalloz, p. 639.
Le développement de règles dérogatoires du droit civil

donne naissance au droit commercial
Règles de preuve
des actes juridiques
Naissance de règles Droit

Droit civil dérogatoires commercial
Règles Règles
de solidarité entre de cession
co-débiteurs de créances

La place du droit commercial dans la branche du droit privé
Branches du droit objectif

Droit privé Droit public
Principales disciplines de Droit civil Droit constitutionnel
chaque branche du droit Droit commercial Droit administratif
objectif Droit du travail Droit des finances
Droit des sociétés publiques
Droit fiscal
SECTION 2 Les caractères du droit commercial

13 — Une construction historique. Cette section révèle une fois de plus
toute la complexité et la singularité du droit commercial français comparé
aux autres branches du droit privé. En effet, définir ses caractères revient à
se demander si le droit commercial est un droit du commerce ou un droit
des commerçants. La question est intéressante quand on sait que le Code
de commerce de 1807 s’ouvrait sur une définition légale du commerçant,
tandis que le Code de commerce de 2000 commence par établir une liste
des actes de commerce. La première rédaction adoptait une conception
subjective du droit commercial (I), tandis que la seconde opte pour une
conception objective (II). Nous verrons qu’en droit positif, le législateur
et le juge consacrent souvent une conception mixte du droit commer-
cial (III).
La conception subjective du droit

I
commercial
14 — Le droit commercial comme droit des commerçants. D’un
point de vue historique, le droit commercial est né spontanément des rap-
ports entre commerçants et des usages commerciaux. Le droit commercial
était alors un droit des marchands ou des négociants, avant de devenir un
droit des commerçants. Il s’agit là d’une conception essentiellement sub-
jective du droit commercial, car elle s’attache à la personne du commer-
çant. La qualité commerciale des parties déclenche l’application de règles
juridiques particulières : aux citoyens, le droit civil ; aux commerçants, le
droit commercial. Sous l’Ancien Régime, le droit commercial était
d’ailleurs un droit « corporatiste », élaboré par les commerçants pour les
commerçants.
DECOCQ G. et BALLOT-LÉNA A., Droit commercial, 8e éd., 2017, Dalloz, HyperCours,
p. 7.
La conception subjective du droit commercial
Le commerçant
Le commerçant
de commerce
• Élaboration de règles
• La conclusion d’actes • Le commerçant est propres aux négociants
de commerce à titre de • Naissance du droit
profession habituelle actes de commerce des marchands
à titre de profession • Naissance du jus
habituelle mercatorum
confère à son auteur
la qualité de commerçant Conception subjective
du droit commercial
La conception objective du droit

II commercial
15 — Le droit commercial comme droit des opérations commercia-
les. Progressivement, le droit commercial se structure et les règles juridi-
ques se fixent. La discipline apparaît en tant que telle et le commerce
devient un objet d’étude de la science juridique. Le droit des commerçants
est qualifié peu à peu de droit du commerce ou, plus précisément, de droit
des actes de commerce. Il s’agit là d’une conception objective du droit
commercial qui s’attache non plus à la personne des cocontractants, mais
aux opérations effectuées.

La conception objective du droit commercial
Le commerçant
de commerce
• La conclusion d’actes • Élaboration de règles

• Le commerçant est propres aux opérations
de commerce à titre de
commerciales
profession habituelle
actes de commerce • Naissance du jus
à titre de profession mercatorum
habituelle
la qualité de commerçant Conception objective
du droit commercial
La conception mixte consacrée par

III le droit positif
16 — Le droit commercial français, un droit du commerce et des
commerçants. Le législateur, en commençant la rédaction du Code de
commerce actuel par une liste des actes de commerce, adopte expressé-
ment une conception objective du droit commercial, d’autant qu’il définit
ensuite le commerçant comme étant celui qui exerce des actes de com-
merce et qui en fait sa profession habituelle (C. com., art. L. 121-1). Dès
lors que l’acte est commercial, il est régi par le Code de commerce. Ainsi
en est-il des lettres de change (C. com., art. L. 721-3, 3º).
Cependant, la loi et la jurisprudence consacrent également une conception
subjective du droit commercial en soumettant de jure le commerçant à un
régime juridique dérogatoire au droit civil, tel le principe de la liberté de la
preuve (C. com., art. L. 110-3) destiné à faciliter la rapidité des échanges
commerciaux dans la confiance et à favoriser ainsi la fluidité du com-
merce. Les commerçants personnes morales ne sont pas en reste, puis-
qu’ils sont de plein droit soumis aux règles du Code de commerce nonobs-
tant la nature civile de leur activité (C. com., art. L. 210-1). Ainsi les
sociétés commerciales sont-elles justiciables devant les juridictions com-
merciales (C. com., art. L. 721-3, 2º), même si leur objet social consiste
dans l’exercice d’une activité libérale.
Cass. com., 29 sept. 2009, nº 08-18192 : BJS 2010, p. 32, note GODON.
La conception mixte du droit commercial
Le commerçant
de commerce
• Établissement d’une
• La conclusion d’actes • Le commerçant est liste des actes de
de commerce à titre de commerce pouvant
profession habituelle actes de commerce conférer la qualité de
à titre de profession commerçant
habituelle • Élaboration de règles
spéciales s’imposant
aux commerçants
la qualité de commerçant Conception mixte
du droit commercial
SECTION 3 Distinction avec les notions voisines

17 — Pluralité des notions voisines. Les juristes ne sont pas les seuls à
s’intéresser au droit commercial. De plus en plus, d’autres professionnels
– économistes, gestionnaires – se sont mis à l’étudier, adoptant des voca-
bles proches. De nombreux ouvrages traitent ainsi plus ou moins de thè-
mes similaires à ceux abordés en droit commercial. Il apparaît dès lors
important que le droit commercial soit distingué, d’ores et déjà, du droit
de l’entreprise (I), du droit des affaires (II) et du droit économique (III).
I Distinction avec le droit de l’entreprise

18 — Le droit de l’entreprise, droit de la gestion d’un fonds de com-
merce. Le « droit de l’entreprise » est l’appellation fréquemment utilisée
par les auteurs qui s’adressent à un public de non-juristes, spécialement
aux étudiants d’écoles de commerce. L’entreprise est une notion utilisée
davantage en économie et en gestion qu’en droit. Elle désigne le fonds de
commerce mais aussi, plus largement, toute structure à la disposition de
tout professionnel qui désire exploiter une activité. Dans les formations
non juridiques, l’EIRL est par exemple traitée comparativement à l’EURL
et à la SASU, du fait de l’unicité de l’exploitant, alors qu’en droit, si l’EIRL
est une personne physique, l’EURL et la SASU sont des personnes morales.
De même, les juristes distinguent le fonds de commerce, envisagé comme

un bien meuble incorporel objet de droit, de la société personne morale,
sujet de droit. Au contraire, les non-juristes envisagent ces deux notions
indistinctement sous le même vocable « entreprise ». L’entreprise est
donc au centre des études de sciences de gestion. Les ouvrages consacrés
au droit de l’entreprise s’attachent moins au commerce et au commerçant
qu’aux activités économiquement viables, qu’elles soient commerciales ou
civiles. On comprend mieux pourquoi le juriste qui lit un manuel de droit
de l’entreprise a l’impression que la notion d’entreprise y est considérée à
la fois comme synonyme de société et de fonds de commerce, ce que les
auteurs de droit commercial se gardent bien de faire.
ARCELIN L., « La conquête du droit du marché par la notion d’entreprise », RTD
com. 2018, p. 575.
MENJUCQ M., « L’Europe et le droit de l’entreprise », JCP E 2007, nº 14-15, p. 34.
ROBÉ J.-P., « L’entreprise au cœur du droit », Cah. just. 3/2010, p. 11.
SCHMIDT D., « La société et l’entreprise », D. 2017, p. 2380.
II Distinction avec le droit des affaires

19 — Le droit des affaires, ensemble de plusieurs matières. Dans les
facultés de droit, le droit des affaires désigne un ensemble de matières
enseignées sur plusieurs années, et dont le droit commercial n’est qu’une
partie. Le droit des affaires embrasse donc le droit commercial, mais aussi
le droit des sociétés, le droit pénal des affaires, le droit cambiaire, le droit
bancaire, le droit des entreprises en difficulté, le droit des marchés finan-
ciers, le droit fiscal appliqué aux sociétés, le droit comptable et le droit de
la concurrence. Dans les formations universitaires non juridiques, en
revanche, telles que les instituts universitaires de technologie (IUT) et les
instituts d’administration des entreprises (IAE), le droit des affaires est
généralement enseigné comme une seule et même matière. La terminolo-
gie est utilisée sciemment de façon floue pour englober aussi bien des
règles du droit commercial et du droit des sociétés que des règles du
droit des entreprises en difficulté, du droit bancaire et du droit cambiaire.
Dans des filières plus spécialisées comme la finance, le droit des affaires
comprend aussi le droit comptable, la fiscalité des sociétés et le droit des
marchés financiers. Le vocable « droit des affaires » apparaît très rarement
dans les intitulés des matières enseignées dans les facultés de droit, mais
davantage dans l’intitulé des formations. On peut citer notamment les
masters en droit des affaires, en droit international des affaires ou encore
en droit des affaires et fiscalité.
MARAIS (DU) B., « À la recherche du paradis du droit des affaires », D. 2006,
p. 1110.
III Distinction avec le droit économique
20 — Le droit économique, droit de l’intervention étatique dans
l’économie privée. Le droit économique, une discipline plus connue du
droit public que du droit privé, envisage l’organisation collective de l’éco-
nomie. Il peut être défini comme le droit de l’intervention de la puissance
publique ou de l’État dans l’économie privée. Il est aussi un ensemble plus
vaste qui englobe le droit de la concurrence, le droit de la consommation,
le droit de la distribution et le droit de l’arbitrage. Toutefois, les formations
de master en droit économique dispensées par les facultés de droit propo-
sent plusieurs matières de droit privé, comme le droit des contrats, le droit
des sociétés ou encore le droit des assurances. Elles sont d’ailleurs ouvertes
aussi bien aux étudiants privatistes qu’aux étudiants publicistes.
MARTIN G. J., « Le droit économique aujourd’hui », D. 2010, p. 1436.
21 — Le droit commercial, exégèse du Code de commerce. Le droit

commercial est une forme d’enseignement exégétique des règles du Code
de commerce et de la jurisprudence commerciale. D’une manière générale,
les professeurs de droit commercial enseignent les règles de principe qui
s’appliquent aux actes de commerce et aux commerçants, et qui découlent
du Code de commerce, des directives européennes et de la jurisprudence
commerciale, ainsi que les règles d’exception dégagées par la loi, la juris-
prudence et les usages commerciaux.
Le droit commercial et les notions voisines
Droit Droit de Droit des Droit

commercial l’entreprise affaires économique
Public Juristes Non-juristes • Juristes • Juristes
utilisant privatistes • Non-juristes publicistes
l’appella- • Certains
tion juristes
privatistes
Type de Notion Notion plus Notion à la fois Notion
notion juridique de économique juridique et juridique de
droit privé que juridique économique droit public
Définition Ensemble des Droit des Ensemble de Ensemble des
règles régissant activités matières règles régissant
les actes de économiques juridiques liées l’intervention
commerce et les à la vie des étatique dans
rapports entre affaires l’économie
commerçants privée

Mais le droit commercial ne saurait se borner à une définition purement
technique, car il est le fruit d’une longue évolution historique dont les acci-
dents expliquent ses caractères actuels. En effet, l’originalité du droit com-
mercial découle de la combinaison de divers facteurs.
Pour aller plus loin

TAURAN T., « Les distinctions en droit commercial », LPA 12 sept. 2000, nº 182, p. 5.
CHAPITRE 2
L’évolution historique
du droit commercial
22 — Plan chronologique. Si les échanges de marchandises se prati-

quent depuis l’Antiquité, les règles observées par les marchands d’alors
ne constituaient pas pour autant un corpus structuré. Le droit commercial
s’est en effet lentement construit au travers des siècles. Dans l’étude histo-
rique de l’évolution du droit commercial, une approche chronologique
s’avère appropriée. Le droit commercial apparaît différent tel qu’il était
appliqué avant la création du Code de commerce (section 1), de celui qui
est en vigueur depuis la rédaction du Code de commerce (section 2).
SECTION 1 Le droit commercial avant le Code

de commerce
23 — Présentation. L’Histoire du droit commercial peut se découper
schématiquement en deux périodes distinctes : la période qui s’étend de
l’Antiquité jusqu’au Moyen Âge (I) et celle qui va du Moyen Âge à la
Révolution française (II).
I La période de l’Antiquité au Moyen Âge

24 — Le commerce, une pratique antique. Le droit commercial, dans
son contenu primitif, est apparu en même temps que le concept de com-
merce. Or, les civilisations marchandes existent depuis l’Antiquité. Au
début du IIe millénaire avant notre ère, l’ensemble de la société mésopota-
mienne s’adonnait au commerce. Les Mésopotamiens développaient en
effet des relations commerciales avec les cités de l’Asie Mineure, exportant
de l’étain et des étoffes, et important de l’or et de l’argent. Des milliers de
tablettes d’argile en portent aujourd’hui encore la trace, en écritures cunéi-
formes : consignation de contrats, reconnaissances de dettes, procès-
verbaux, jugements, etc. Les plus anciens documents qui attestent de l’exis-
tence d’un ensemble de règles régissant le commerce sont les tablettes
de Warka (qui datent de 2000 ans avant notre ère) et le Code d’Hammou-
rabi (–1700). On trouve dans ces documents des éléments de droit ban-
caire – comme le prêt à intérêt ou le dépôt d’espèces –, ainsi qu’une préfi-
guration du droit des sociétés.
25 — Particularités du droit commercial de la Grèce antique. Le
droit commercial de la Grèce antique est beaucoup moins connu, les
Grecs étant alors davantage passionnés par le droit constitutionnel et la
science politique. Par ailleurs, la Grèce était divisée en une multitude de
petites cités dont chacune avait ses institutions et son droit. Cela n’empê-
chait pas l’installation des Métèques, marchands qui s’établissaient dans
des cités dont ils n’étaient pas originaires. Cette situation particulière les
amènera à utiliser un droit international composé de bribes de droits
appliqués dans diverses cités, et à créer des juridictions spéciales qu’ils
géraient eux-mêmes. Ce sont là, déjà, les très lointains ancêtres de nos tri-
bunaux de commerce.
26 — Inspiration romaniste du droit commercial. Le droit romain,
quant à lui, a beaucoup inspiré le droit commercial. La technique juridique
de la vente, ou encore les procédures collectives d’apurement du passif y
puisent leurs racines. D’ailleurs, les fondements mêmes du droit français se
trouvent dans le droit romain. Que l’on pense simplement au droit des
obligations ou au droit des biens. Ce n’est qu’au Moyen Âge que le droit
commercial commencera à se structurer.
II La période du Moyen Âge

à la Révolution
27 — Modernisation du droit commercial médiéval. Plusieurs facteurs
contribuent à la construction d’un droit commercial plus élaboré. D’abord,
le développement des villes, associé à une sécurisation des voies de circu-
lation terrestres, fait naître les institutions et les mécanismes qui consti-
tuent aujourd’hui encore les fondements du droit commercial : la compta-
bilité en partie double, la société, les lettres de change, la compensation des
comptes en banque, la faillite, etc. Les historiens s’accordent à dater l’ap-
parition du droit commercial moderne aux XIIe et XIIIe siècles dans les villes
italiennes (Gênes, Milan, Venise), en Flandres (Bruges, Anvers), en Alle-
magne (Francfort, Brême, Lübeck) et dans les foires de Champagne
(Troyes, Provins). Les règles appliquées se caractérisent souvent par leur
absence de formalisme, due aux besoins de la vie des affaires – laquelle
est essentiellement mue par la recherche du profit, la spéculation, la
circulation des richesses – et, partant, de la garantie de rapidité des tran-
sactions, grâce notamment au crédit. Une nouvelle catégorie de profes-
sionnels s’est ensuite créée, celle des marchands qui, regroupés dans des
corporations et des jurandes, se sont insérés dans une société jusqu’alors
divisée en trois ordres : les travailleurs et les paysans, les gens de guerre
associés à la noblesse, et les religieux. À l’heure où chaque catégorie sociale
était cloisonnée et régie par des règles propres, l’apparition des marchands
est venue quelque peu bouleverser le paysage, et cela malgré le poids de
l’Église interdisant strictement l’usure, mais aussi tout prêt à intérêt. Il
est dès lors apparu logique pour les marchands de revendiquer eux aussi
des règles juridiques propres, d’autant que les échanges se faisaient sur des
lieux spécifiques : les marchés et les foires. Ils ont obtenu du pouvoir royal
de nombreux privilèges et monopoles ; l’édit de Charles IX de 1563 créa
ainsi les juridictions consulaires, qui étaient alors échevinales, c’est-à-dire
qu’elles comprenaient un juge et quatre « consuls » élus. Les croisades puis
la découverte du Nouveau Monde ont représenté autant d’occasions de
tisser des relations commerciales entre l’Orient et l’Occident. Le « droit
des foires », vite assimilé à un « droit des marchands », est devenu un véri-
table jus mercatorum commun à toute la chrétienté, avec pour particularité
de se détacher des coutumes ordinaires et des juridictions royales non
rompues aux exigences du commerce.
L’origine du mot « marchand », de l’ancien français marceant, lui-même prove-
nant du latin populaire mercatans et mercantis, remonte à l’appellation du dieu
romain Mercure, patron des trafiquants internationaux de l’époque antique et
des voleurs. Les Romains appelaient « marchands » les peuples phéniciens et
puniques.
28 — Vers une codification du droit commercial. À partir des et XVI

e
e
XVII siècles, le droit commercial, qui avait jusqu’alors évolué en fonction
des besoins du commerce dans une relative liberté, a été systématisé par
le pouvoir royal, avec le développement progressif d’une première forme
d’étatisation de l’économie. Une sorte de secteur public est en effet appa-
rue avec les manufactures royales, et notamment celle des Gobelins, entiè-
rement placée sous l’autorité de l’État, qui réglait l’ensemble de ses dépen-
ses. Ce secteur s’est davantage développé avec les compagnies royales
(compagnies du Levant, des Indes orientales, etc.). Ainsi, en 1673, Colbert,
contrôleur général des finances sous Louis XIV, fit préparer par un négo-
ciant de Paris, Savary, une codification des usages commerciaux. Le code
fut appelé Édit pour le commerce des marchands en gros et en détail, dit
aussi Ordonnance sur le commerce de terre, ou encore, plus simplement,
Code Savary. Ce Code est important en ce qu’il a fixé la forme définitive
Chapitre 2 - L’évolution historique du droit commercial 37

du droit commercial ; pour la première fois, les règles de ce dernier étaient
en effet rassemblées et exposées dans une perspective logique.
L’influence de Colbert et de Louis XIV a également donné naissance à deux mou-
vements qui marqueront de façon indélébile les mentalités commerciales et
industrielles :
– le premier découlait de la doctrine du colbertisme, selon laquelle le pouvoir
politique devait impulser l’économie, la diriger et la contrôler ;
– le second résultait de la révocation de l’édit de Nantes : à la différence de
l’Église catholique, les Églises réformées appréhendaient de manière positive
profit et enrichissement, perçus comme la récompense divine de l’effort
humain. Les persécutions, qui chassaient les protestants hors de France, ont
fait migrer à l’étranger des commerçants et industriels habiles et dynamiques.
C’est l’une des raisons de l’avance commerciale et technologique prise par l’An-
gleterre ou les Pays-Bas sur la France à partir du XVIIe siècle.
29 — Privatisation du commerce et naissance du Code de com-

merce. Le XVIIIe siècle a été marqué par le bouillonnement des idées éco-
nomiques, les prémices de l’industrialisation, l’expansion du commerce
colonial et la première expérience de la monnaie papier. Le Code Savary
s’est très vite avéré inadapté. La Révolution française, sans toutefois tou-
cher aux lois commerciales, aboutit à l’adoption de deux textes : le décret
d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 proclamant la liberté du commerce et de
l’industrie, toujours en vigueur, et la loi Le Chapelier des 14 et 15 juin 1791
abolissant les corporations, maîtrises et jurandes. En raison d’un certain
nombre de facteurs, notamment de plusieurs faillites, Napoléon exigea
l’élaboration d’un Code de commerce. Le corps législatif vota, le 15 sep-
tembre 1807, cinq lois distinctes réunies en un seul Code.
SECTION 2 Le droit commercial depuis le Code

de commerce
30 — Présentation. Le Code de commerce, dans la forme qu’on lui
connaît aujourd’hui, a connu deux périodes distinctes : la période du libé-
ralisme (I) et la période contemporaine (II).
I La période du libéralisme
31 — Le contenu initial du Code de commerce. Le Code de commerce
de 1807 comportait 648 articles. Son livre Ier était consacré au commerce
en général, son livre II au commerce maritime, son livre III à la faillite et
à la banqueroute, et son livre IV à la juridiction commerciale. À ce stade de
son développement, le Code de commerce ne traitait pas encore des
banques et des sociétés ; et pour cause : il fut écrit et promulgué à la hâte
afin de réprimer certains scandales financiers et de répondre à des crises
économiques. Plus qu’une œuvre d’ambition, il fut davantage une œuvre
de circonstance. Les auteurs ont d’ailleurs notamment regretté qu’il n’ait
jamais eu le prestige du Code civil. Dans son contenu lacunaire, il lui a
notamment été reproché d’avoir simplement recopié un « droit du passé »
et de ne pas avoir prévu la révolution industrielle qui grondait.
32 — Le développement du droit commercial hors du Code de com-
merce. C’est donc hors du Code de commerce de 1807 que s’est construit
le droit de l’économie libérale. De nouveaux instruments juridiques sont
apparus afin de satisfaire de nouveaux besoins. Mais plutôt que de s’atta-
quer à un travail de recodification, qui représente un travail d’ampleur, le
législateur a multiplié les normes et les lois spéciales couvrant plusieurs
secteurs de l’économie : le droit bancaire, le droit des sociétés, la propriété
industrielle, le transport et les assurances. On a ainsi assisté à la promul-
gation d’une kyrielle de lois :
– loi du 25 juin 1841 réglementant la vente aux enchères des marchan-
dises ;
– loi du 5 juillet 1844 sur la protection des brevets d’invention ;
– loi du 23 juin 1857 sur les marques de fabrique ;
– loi du 28 mai 1858 sur les warrants ;
– loi du 24 juin 1865 sur le chèque ;
– loi du 13 juin 1866 sur les usages commerciaux ;
– loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés ;
– loi du 17 mars 1909 sur la vente et le nantissement du fonds de com-
merce.
Le pullulement des textes a donc contribué à vider peu à peu le Code de
1807 de sa maigre substance. Avant sa recodification, il ne subsistait ainsi
que 33 articles dans leur rédaction originaire.
II La période contemporaine
33 — Les nécessités d’une recodification. Devant l’éparpillement des
règles du droit commercial, la question d’une recodification du Code de
commerce s’est de plus en plus imposée comme une évidence, d’autant
plus que la fin du XIXe siècle fut marquée par des pénuries, l’inflation, des
crises économiques et le développement des idées socialistes et keynésien-
nes. L’interventionnisme étatique a ainsi innervé une bonne partie du
e
XX siècle, au nom d’un ordre public de protection. Le législateur a res-
treint la liberté contractuelle pour protéger le contractant le plus faible
dans tous les domaines juridiques : en droit du travail, en droit de la

consommation, dans les contrats de transport terrestre, d’assurance, de
vente de fonds de commerce, de bail commercial ou de société. L’inter-
ventionnisme étatique s’est également manifesté par un ordre public de
direction : contrôle du crédit, des changes, des prix, des salaires, mise
sous tutelle de certaines entreprises (de banque et d’assurances), planifica-
tion, nationalisation... C’est ainsi que se sont développés le droit public de
l’économie, le droit pénal des affaires, le droit fiscal et le droit social. L’on
comprend mieux, dès lors, comment le commerçant a perdu de son aura
au profit du commerce, et comment la vision objective du droit commer-
cial a peu à peu supplanté la vision subjective. Grâce, en partie, à la cons-
truction européenne par l’instauration du traité de Rome du 25 mars 1957,
le droit commercial a retrouvé son libéralisme originaire et son caractère
international. L’État a désormais garanti le jeu de la concurrence saine en
rétablissant la liberté des prix, des changes et du crédit, en renonçant à
certaines tutelles, en privatisant un certain nombre de secteurs d’activité
et en modernisant certaines institutions commerciales.
34 — Une recodification à droit constant. L’idée d’une recodification
du Code de commerce remonte à 1947, avec la constitution d’une com-
mission de réforme. Mais la refonte indispensable de la matière s’est fait
attendre jusqu’à la codification à droit constant – la tâche étant assuré-
ment ardue – par une ordonnance du 18 septembre 2000. Aucune modifi-
cation au fond n’a donc été apportée aux textes préexistants. Les rares
améliorations ont consisté à codifier les arrêts de principe de la Cour de
cassation.
Pour rappel, la codification à droit constant implique une simple transcription,
dans un corpus unique, de textes jusque-là épars, rassemblés et ordonnés
autour d’un plan. Ce type de codification ne modifie pas le fond des règles du
droit commercial, elle les organise.
Il est regrettable de ne pas avoir saisi, dans le travail de codification, l’oc-

casion de moderniser la terminologie devenue obsolète, en remplaçant par
exemple la « vente à l’encan » par « vente aux enchères ».
35 — Le droit commercial, un droit en perpétuel mouvement. Depuis
la codification de 2000, les interventions législatives n’ont cessé de se mul-
tiplier :
– le Code monétaire et financier régissant la monnaie et les activités ban-
caires et financières ;
– la loi Lagarde du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consom-
mation ;
– la loi Warsmann II du 22 mars 2012 tendant à simplifier le droit et allé-
ger les démarches administratives ;
– la loi du 26 juillet 2013 séparant et régulant les activités bancaires ;
– la loi du 18 juin 2014 réformant l’artisanat, le commerce et les très peti-
tes entreprises ;
– la loi du 31 juillet 2014 créant la notion d’économie sociale et solidaire ;
– la loi Macron du 6 août 2015 promouvant la croissance, l’activité et l’éga-
lité des chances économiques ;
– la loi dite « justice du XXIe siècle » (J21) du 18 novembre 2016 étendant la
compétence des tribunaux de commerce aux litiges relatifs aux artisans ;
– la loi PACTE (plan d’action pour la croissance et la transformation des
entreprises) du 22 mai 2019, enfin, avec pour ambition de donner aux
entreprises les moyens d’innover, de se transformer, de grandir et de
créer des emplois.
ARRIGHI DE CASANOVA C. et DOUVRELEUR O., « La codification par ordonnances. À pro-
pos du Code de commerce », JCP 2001, I, 285.
BUREAU D. et MOLFESSIS N., « Le nouveau Code de commerce ? Une mystification »,
D. 2001, p. 361.
DAIGRE J.-J., « De l’existence et de l’avenir du droit commercial », in Mél. Paillus-
seau, 2003, Dalloz, p. 265.
HILAIRE J., « La codification du droit commercial », D. 2007, p. 928.
PÉTEL P., « Décodification et recodification : un si mauvais code ? », in 1807-2007,
Bicentenaire du Code de commerce : la transformation du droit commercial sous
l’impulsion de la jurisprudence, 2008, Dalloz, p. 23.

DESCAMPS O. et SZRAMKIEWICZ R., Histoire du droit des affaires, 2e éd., 2013, LGDJ-
Lextenso, Domat.
HILAIRE J., Introduction historique au droit commercial, 1986, PUF.
HUVELIN P., L’histoire du droit commercial, 1904, Paris, Léopold Cerf.
SIMON V., « Le récit des origines du droit commercial : la doctrine commercialiste et
l’argument historique », RTD com. 2018, p. 293.

CHAPITRE 3
Les sources du droit

commercial
36 — Diversité des sources. Les sources du droit commercial se carac-

térisent par leur importante diversité : nationales, internationales, publi-
ques, privées, écrites, coutumières. Ainsi, étudier les sources du droit com-
mercial permet de comprendre comment se créent ses règles. Il convient
donc d’ordonner celles-ci en sources nationales (section 1) et en sources
supranationales (section 2).
SECTION 1 Les sources nationales

37 — Hiérarchie des normes. Comme dans toutes les branches du droit
privé, les sources nationales du droit commercial se subdivisent hiérarchi-
quement en sources écrites (I) et en sources non écrites (II).
I Les sources écrites

38 — Présentation. Les sources écrites sont traditionnellement compo-
sées de la Constitution du 4 octobre 1958 (A), d’une part, et de la loi, du
règlement et des sources inférieures (B), d’autre part.
A La Constitution du 4 octobre 1958

39 — Le bloc de constitutionnalité, socle des principes fondamen-
taux du droit commercial. Il s’agit de la plus importante source du
droit interne, située au sommet de la pyramide des normes. Plus exacte-
ment, il faudrait parler de bloc de constitutionnalité car la Constitution de
1958 consacre des principes établis dans d’autres textes, en particulier le
Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789. Le bloc de
constitutionnalité contient en effet des principes fondamentaux qui inté-
ressent le droit commercial et parmi lesquels on peut citer la propriété
individuelle, droit inviolable et sacré.
Le Conseil constitutionnel a affirmé la valeur constitutionnelle du droit de pro-
priété, et considéré que la liberté d’entreprendre était un principe général du
droit. Il a également érigé le principe de la liberté du commerce et de l’industrie
comme principe à valeur constitutionnelle.
La Constitution détermine par ailleurs les domaines de la loi et des règle-

ments.
La loi, le règlement et les sources

B inférieures
40 — La loi. En vertu de la Constitution, tout ce qui ne relève pas de la
loi relève du domaine du règlement. Or, l’article 34 de la Constitution énu-
mère de manière limitative les matières relevant de la loi et donc du Par-
lement. Ainsi, sont réservés à la loi, en matière commerciale, les principes
fondamentaux du régime de la propriété, des droits réels et des obligations
civiles et commerciales.
41 — Le décret. Dans les domaines déterminés par l’article 34 de la
Constitution, le décret intervient pour compléter la loi. Des lois ont été
adoptées en abondance dans des domaines commerciaux spécifiques
depuis la promulgation du Code de commerce. Les règles en matière com-
merciale ont souvent un caractère réglementaire, la loi ne portant que sur
les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales. Tous
les éléments qui ne relèvent pas de la loi relèvent du règlement. La régle-
mentation de la matière commerciale par la voie des décrets est donc par-
ticulièrement importante. On peut citer par exemple le décret du 30 sep-
tembre 1953 régissant les baux commerciaux ou le décret du 29 mars 1967
complétant la loi du 24 juillet 1966 relative aux sociétés commerciales.
42 — L’ordonnance. L’ordonnance constitue une catégorie intermé-
diaire entre le règlement et la loi. Le pouvoir exécutif utilise en effet la
voie réglementaire pour déterminer et conduire la politique en droit com-
mercial. Ainsi, le gouvernement peut demander au Parlement l’autorisa-
tion de prendre par voie d’ordonnance des mesures qui relèvent en prin-
cipe de la loi. Le Parlement vote alors une loi d’habilitation à cette fin,
pour une durée limitée. Les mesures sont ensuite soumises à la ratification
du Parlement pour acquérir valeur législative. Ainsi en est-il de l’ordon-
nance du 1er décembre 1986 sur la liberté de la concurrence et des prix,
de celle du 6 mai 2005 relative aux incapacités en matière commerciale et
à la publicité du régime matrimonial, ou de celle du 25 mars 2004 sur la
simplification du droit et des formalités des entreprises.
43 — Le règlement. D’autres textes constituent également des sources
réglementaires. Les arrêtés ministériels, préfectoraux et municipaux régle-
mentent la vie commerciale à un niveau national ou à un niveau local. Ces
textes administratifs ont une portée générale et permanente. Par exemple,
l’article L. 410-2 du Code de commerce prévoit la possibilité de réglemen-
ter certains prix par voie d’arrêtés. La circulaire, quant à elle, constitue une
mesure administrative par laquelle un ministre adresse à ses subordonnés
le sens ou la position à adopter s’agissant d’un texte. Elle est donc unique-
ment destinée aux fonctionnaires concernés et n’a à ce titre, d’un point de
vue juridique, aucune force obligatoire à l’égard des tribunaux et des tiers.
Néanmoins, la circulaire a une certaine autorité en ce qu’elle représente la
doctrine de l’Administration sur une question juridique donnée. Des cir-
culaires émanant de l’Administration indiquent souvent l’interprétation à
retenir d’une disposition en matière fiscale ou encore en droit de la
concurrence.
44 — Les textes sans valeur contraignante. Certains textes n’ont pas
réellement de valeur normative. Les réponses ministérielles aux questions
écrites des parlementaires représentent l’avis d’un ministre quant au sens
et à la portée à reconnaître à un texte. Ces réponses n’ont pas de valeur
juridique contraignante et sont données sous réserve de l’appréciation sou-
veraine des tribunaux. Les recommandations et avis, enfin, émanent d’or-
ganismes administratifs, semi-publics, voire professionnels, tels les avis de
l’Autorité de la concurrence ou les règles déontologiques édictées par des
organismes professionnels.
II Les sources non écrites

45 — Présentation. Les sources non écrites comprennent, en droit fran-
çais, les usages (A), la jurisprudence (B), les contrats (C) et la doctrine (D).
A Les usages
46 — Deux sortes d’usages. À l’origine, le droit commercial s’est fondé
exclusivement sur les usages, lesquels n’ont pas été abrogés par le Code de
commerce de 1807. L’intérêt des usages se trouve dans leur adaptation
constante à l’évolution des besoins dans la vie des affaires, ce que les autres
sources écrites ne pourraient pas satisfaire. Le rôle des usages est aujour-
d’hui à relativiser, compte tenu de l’inflation législative que connaît le droit
Chapitre 3 - Les sources du droit commercial 45

commercial. Des usages, il faut rapprocher les principes généraux du droit,
comme l’adage fraus omnia corrumpit.
ESCARRA J., « Valeur de l’usage en droit commercial », Annales de droit commer-
cial 1910, p. 97.
KASSIS A., Théorie générale des usages du commerce, 1984, LGDJ.
TANAKA K., « Fonction de la coutume en droit commercial », in Mél. F. Gény, t. 3,
1934, Sirey, p. 247.
Les usages conventionnels sont appelés « usages de fait », contrairement

aux autres usages appelés « usages de droit ».
47 — Les usages conventionnels, ou usages de fait. Les usages
conventionnels (ou usages de fait) constituent des pratiques habituelle-
ment suivies et considérées comme normales dans un milieu profession-
nel. Les cocontractants s’y réfèrent de manière implicite. C’est par la pra-
tique et la répétition que se forment ces usages. À l’origine, il s’agissait de
clauses habituellement insérées dans les contrats et qui étaient régulière-
ment reproduites. Dans la vie des affaires, il est fréquent d’avoir des rela-
tions commerciales suivies entre professionnels. Les parties s’étant habi-
tuées à leur application, leur insertion dans le contrat est devenue inutile.
Ainsi, l’insertion systématique de la clause n’est plus jugée utile et l’appli-
cation de cette disposition devient alors tacite pour les parties. Parce que la
volonté des parties est traditionnellement présumée pour l’application de
ces pratiques, on qualifie ces usages de conventionnels. De nombreux usa-
ges existent. Ils varient selon les professions et les lieux.
48 — Exemples d’usages de fait. Par exemple, dans le commerce du
bois, l’usage veut que l’acheteur supporte le risque de défauts découverts
au sciage pour des billes non découpées ; dans le secteur de la grande dis-
tribution, l’usage veut que le preneur prenne en charge la taxe foncière.
49 — Régime juridique des usages de fait. Pour ce qui est du régime
juridique des usages conventionnels ou usages de fait, en raison de leur
nature contractuelle, ces derniers doivent être prouvés par celui qui les
invoque. Il s’agit donc là d’une exception à la règle processuelle selon
laquelle les parties à un procès n’ont à prouver que les faits et non les
règles de droit. La preuve de l’usage est libre et peut être rapportée par
tout mode de preuve, conformément au principe de la liberté de la preuve
en matière commerciale. Parmi les moyens de preuve, il en est un qui est
particulièrement utile : il s’agit du parère, qui est une attestation écrite
délivrée par des autorités. L’usage conventionnel est opposable aux profes-
sionnels qui travaillent dans le même secteur d’activité et dans la même
localité ou région. Ces professionnels peuvent choisir de les écarter par
convention. En effet, les usages conventionnels ont un caractère supplétif,
et les parties peuvent manifester leur opposition à leur application. L’usage
cesse alors de s’appliquer. En revanche, l’usage conventionnel qui n’a pas
été accepté expressément est inopposable aux professionnels relevant d’un
autre secteur d’activité ou d’une autre localité. Enfin, l’usage conventionnel
n’est pas non plus opposable aux non-commerçants qui ne peuvent pas en
avoir pris connaissance. Il est important de souligner qu’un usage conven-
tionnel ne peut déroger à une loi supplétive, et donc a fortiori à une loi
impérative.
50 — Les usages de droit. Les usages de droit, quant à eux, sont parfois
qualifiés de coutumes, et se forment de la même manière que les usages
conventionnels, à savoir qu’ils naissent d’une pratique répétée lors de la
formation ou de l’exécution d’un contrat. La différence par rapport aux
usages conventionnels tient au fait que l’usage a ici été consacré par une
décision de justice. Cette consécration jurisprudentielle conduit à lui
reconnaître la valeur d’une véritable règle de droit. L’usage de droit devient
alors une règle juridique autonome dont la force est détachée de la volonté
des parties. Il en résulte une force contraignante importante : l’usage de
droit est obligatoire.
51 — Exemple d’usage de droit. Un exemple d’usage de droit est
donné par l’usage selon lequel la solidarité se présume en matière com-
merciale. Il s’agit de la solidarité passive qui conduit les débiteurs d’une
même dette à être tenus solidairement du remboursement de leur dette.
Ainsi, l’usage de droit peut être contraire à la loi et édicter une pratique
contraire à une disposition légale (on parle d’usage contra legem). La soli-
darité passive est en effet contraire à l’article 1202 du Code civil, qui pré-
voit que la solidarité doit être expressément stipulée.
52 — Champ d’application de l’usage de droit. Par ailleurs, l’usage de
droit peut s’appliquer en vertu d’un renvoi exprès de la loi. On parle alors
d’usage secundum legem. L’usage de droit peut aussi s’appliquer dans le
silence de la loi ou de la volonté des parties : on parle d’usage praeter
legem. Ainsi, alors qu’il n’existe aucun texte, l’exigence d’usages loyaux
du commerce permet de sanctionner une pratique jugée déloyale par
application du droit de la concurrence déloyale fondé sur l’article 1240
du Code civil.
53 — Régime juridique des usages de droit. Pour ce qui est du régime
juridique des usages de droit, ces derniers sont des normes objectives et
n’ont donc pas à être prouvés par les parties au cours d’un procès. Le
juge est censé les connaître de la même manière que la loi. Les usages de
droit ont un caractère général et abstrait à l’image de la loi, et leur oppo-
sabilité est automatique, même en cas de silence des personnes intéressées.
Si le droit positif considère l’usage de droit comme pouvant déroger à une
règle supplétive, il ne pourrait en revanche déroger à une règle impérative.

DEUMIER P., « Coutume et usages », Rép. civ. Dalloz, mars 2014.
Récapitulatif sur les usages en droit commercial
Usages de fait ou usages Usages de droit ou coutumes

conventionnels
Définition Pratiques habituellement suivies Usages consacrés par une
et considérées comme normales décision de justice
dans un milieu professionnel
Régime Leur existence doit être prouvée Leur existence n’a pas à être
juridique par celui qui les invoque (preuve prouvée par les parties : le juge est
de la preuve libre, parère) censé les connaître
Force Caractère supplétif : Caractère obligatoire :
obligatoire – ils sont inopposables aux – ils sont opposables à tous les
professionnels relevant d’un professionnels, même en cas de
autre secteur ou d’une autre silence des intéressés
localité s’ils n’ont pas été – ils ne peuvent être écartés par
expressément acceptés par ces convention
derniers
– ils peuvent être écartés par
convention
Exemples Usages sur la charge des risques Présomption de solidarité passive
dans un secteur d’activité ou entre codébiteurs commerçants
dans une localité
B La jurisprudence
54 — Rôle de la jurisprudence. Le rôle de la jurisprudence est éminem-
ment important, car à l’occasion de l’application des règles de droit dans
les litiges, les tribunaux interprètent les textes juridiques, voire les complè-
tent et les adaptent aux nécessités de la vie des affaires. La jurisprudence
est parfois créatrice de droit, comme ce fut le cas pour le compte courant,
la concurrence déloyale ou encore l’abus de majorité en droit des sociétés.
Elle répond en effet à la nécessité d’une intervention rapide des juridic-
tions dans les relations commerciales. La spécificité de la jurisprudence
tient pour beaucoup aux privilèges particuliers des tribunaux de com-
merce : contrairement aux juges civils, les juges consulaires sont habilités
à se servir d’un usage dont ils ont une connaissance personnelle.
Cass. req., 22 déc. 1903 : DP 1903, 1, p. 149.
La jurisprudence résulte aussi de décisions émanant des juridictions admi-
nistratives, de l’Autorité de la concurrence et de la Cour de justice de
l’Union européenne (CJUE), notamment en droit fiscal des affaires ou
lorsque l’État intervient dans le domaine économique.
SCHMIDT D., « À propos de la jurisprudence source du droit des affaires », D. 2004,
p. 2130.
C Le contrat
55 — Force obligatoire du contrat. Chaque étudiant en droit a appris
en première année que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à
ceux qui les ont faits (C. civ., art. 1103). C’est ce que l’on appelle en doc-
trine la force obligatoire du contrat. Il s’agit de la force attachée par la loi
aux conventions légalement formées, en vertu de laquelle ce que les parties
ont voulu dans la convention s’impose à elles, dans les conditions où elles
l’ont voulu. En somme, le contrat fait la loi des parties. Pour renforcer
cette règle, l’article 1104 du Code civil, qui est d’ordre public, dispose que
« les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi ».
Enfin, l’article 1194 ajoute que les contrats obligent « à ce qui y est
exprimé » et « à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la
loi ». Au vu de ces différentes dispositions, comment ne pas interpréter le
contrat comme une source du droit à part entière ? En effet, la force obli-
gatoire du contrat implique que les parties soient liées jusqu’à complète
exécution du contrat, qui est dit irrévocable. L’article 1101 du Code civil
définit d’ailleurs le contrat comme « un accord de volontés entre deux ou
plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des
obligations ». Précisant cette définition, l’article 1163 énonce que « l’obliga-
tion a pour objet une prestation présente ou future » et qu’elle « doit être
possible et déterminée ou déterminable ».
56 — Le contrat comme source de droit, même pour le juge. Le juge
lui-même, à l’occasion d’un litige, est tenu de rechercher la volonté des
parties dans leur contrat. Bien qu’il ne soit pas lié par les qualifications
juridiques adoptées par les parties et qui se révéleraient inadéquates eu
égard aux circonstances de la cause, le magistrat n’a aucun pouvoir de
modification des termes du contrat, à moins que ces derniers contrevien-
nent à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Le contrat étant la chose des
parties, l’immixtion du juge dans la sphère contractuelle doit donc être
limitée au strict minimum, sinon elle serait porteuse d’insécurité juridique.
57 — Création de droits et d’obligations. L’accord des parties peut
avoir pour effet de créer des droits réels et des obligations légales. Il en
va ainsi de l’apport en société d’un fonds de commerce, qui entraîne un

transfert de propriété de l’apporteur vers la société. Par l’acte d’apport,
l’apporteur perd la propriété de son fonds de commerce au profit de la
société qui en devient le nouveau propriétaire. De même, les parties qui
décident de s’engager dans un contrat de bail commercial acceptent taci-
tement d’exécuter les obligations qui découlent du statut des baux com-
merciaux tels qu’ils sont imposés par le Code de commerce. Elles doivent
par exemple stipuler que la durée du contrat est de 9 ans, et que le preneur
à bail dispose d’un droit au renouvellement de son bail, droit qui fait partie
intégrante des éléments du fonds de commerce. Enfin, le fait de signer une
lettre de change engage le signataire à en payer, au bénéficiaire, le montant
indiqué, à l’échéance stipulée sur la traite elle-même, quelles que soient les
exceptions qui pourraient être soulevées des rapports fondamentaux entre
le signataire et son débiteur initial.
58 — Illustrations. Le droit commercial regorge de contrats créateurs de
droits et d’obligations. Ainsi, la fixation du prix est généralement laissée à
la libre appréciation des parties, sauf dans les cas prévus par la loi. Un
autre exemple est fourni par les statuts des sociétés qui stipulent les règles
destinées à régir les relations des associés entre eux, ainsi que les relations
des associés avec le mandataire social. Par ailleurs, le contrat de location-
gérance détermine librement les modalités d’exécution des obligations des
parties, notamment concernant le loyer : il peut être fixé forfaitairement
comme il peut être indexé au chiffre d’affaires réalisé par le locataire-
gérant. Enfin, en droit commercial, les parties sont libres de soumettre
leur litige à une justice étatique ou à une justice privée. En effet, la clause
compromissoire insérée dans un contrat commercial permet aux parties de
désigner d’un commun accord un arbitre ou un tribunal arbitral en vue de
trancher tout litige éventuel qui surviendrait entre elles. En présence d’une
telle clause, le juge qui serait saisi par l’une des parties en violation de la
clause compromissoire a l’obligation de se dessaisir au profit de l’arbitre
ou du tribunal arbitral contractuellement désigné.
59 — Effet relatif du contrat. En vertu de l’article 1203 du Code civil,
« on ne peut s’engager en son propre nom que pour soi-même ». Ainsi,
les obligations créées par le contrat ne peuvent peser que sur les seules
parties, à l’exclusion des tiers. Nul ne peut devenir créancier ou débiteur
en vertu d’un contrat auquel il n’a pas été partie. Dès lors, les tiers ne peu-
vent ni demander l’exécution du contrat ni se voir contraints de l’exécuter.
60 — Exceptions à l’effet relatif des contrats. Ce principe souffre,
comme tous les principes, de quelques exceptions. Il est inutile de revenir
sur les deux principales exceptions étudiées en première année, à savoir la
stipulation pour autrui et la promesse de porte-fort.

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Chapitre 3 : Les sources du droit commercial 43

II - Les sources non écrites ................................................................ 45

Section 2 : Les sources supranationales ................................................ 52

II - Les sources européennes.............................................................. 53

Partie 2 : Les actes de commerce

II - Les actes de commerce accomplis en entreprise ......................... 68

II - Les actes de commerce par accessoire objectif ........................ 84

Section 4 : La recherche de critères généraux de la commercialité .. 88

Chapitre 2 : Le régime des actes de commerce

II - L’exécution des actes de commerce ......................................... 96

III - L’extinction des actes de commerce ....................................... 100

Partie 3 : Les professionnels de la vie

II - Le commerçant personne morale ................................................ 110

III - Les auxiliaires du commerçant .................................................. 117

II - Les restrictions à l’exercice de la profession commerciale .......... 123

Chapitre 2 : Les professionnels non commerçants 139

Partie 4 : Le statut du commerçant

II - L’incidence du régime patrimonial ............................................. 152

III - L’incidence du concubinage ....................................................... 153

Chapitre 2 : Le statut professionnel du commerçant 171

Partie 5 : Le fonds de commerce

II - La clientèle doit être personnelle au commerçant .................. 185

II - Les droits de propriété industrielle ......................................... 195

Chapitre 2 : La nature juridique du fonds

Partie 6 : Les contrats portant sur le fonds

II - Les conditions de forme .............................................................. 228

II - La protection des intérêts des tiers ............................................. 232

III - La nature juridique de la vente du fonds de commerce ............ 233

Chapitre 2 : L’apport en société du fonds de commerce 237

Chapitre 3 : La location-gérance du fonds

II - Les conditions de forme .......................................................... 248

Chapitre 4 : Les garanties prises sur le fonds

Partie 7 : Le bail commercial

Partie 8 : Les institutions de régulation

Chapitre 2 : Les institutions de règlement des conflits 289

II - La compétence des tribunaux de commerce ........................... 291

III - La procédure devant les tribunaux de commerce ...................... 295

II - La procédure d’arbitrage ............................................................. 299

ACPR Autorité de contrôle prudentiel et de résolution

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Liste des abréviations 19

1 — Droit d’une économie de marché. Le droit commercial est le reflet

3 — Délimitation. Définir le droit commercial revient avant tout à s’inté-

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I Définition du droit commercial

6 — Il y a commerce et commerce. Tout étudiant en droit a appris dès

8 — Le commerce au sens du droit commercial. Le mot « commerce »

9 — Le droit commercial, un droit du commerce et des commer-

Les commerçants étant majoritairement des personnes privées et les acti-

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