REPUBLIC OF CAMEROON

RÉPUBLIQUE DU CAMEROUN
Peace – Work – Fatherland
Paix – Travail – Patrie
*****
*****
MINISTRY OF HIGHER EDUCATION
MINISTÈRE DE L’ENSEIGNEMENT SUPÉRIEUR
*****
*****
THE UNIVERSITY OF MAROUA
UNIVERSITÉ DE MAROUA
*****
*****
FACULTY OF LAW AND POLITICAL
FACULTÉ DES SCIENCES JURIDIQUES ET
SCIENCES
POLITIQUES

P.O BOX 46 Maroua

B.P : 46 Maroua

MASTER II RECHERCHE

DIRECTION D’ÉTUDES DE RECHERCHES.

THEORIE GENERALE DU DROIT

HANS KELSEN

Présenté Par :

 ASSAKAL Gilbert (DPF) : 17A0083JP

 BAHANE Horine (DPSC) : 15MP004JP
 DAFOGO VOUNSOU KOYHAPMA (DPUL) : 21M0187JP
 LAMALAMOU Eric (DIC) : 21M0164JP
 YAMALEU MBOGOUM Ange Cynthia (DAF) : 17A106JP
 YAYA OUMAROU (DPF) : 17A449JP

Sous la Supervision du :

Pr. NYABEYEU TCHOUKEU Léonard

Professeur titulaire

Année académique 2021/2022

 DÉDICACE

Ce travail est dédié à nos familles respectives

1
 REMERCIEMENTS

La réalisation de ce travail est le fruit des efforts conjugués par plusieurs personnes
vis-à-vis desquelles nous tenons à exprimer notre profonde gratitude.
Tout d’abord, nous tenons à remercier le Doyen de la Faculté des sciences Juridiques
et Politiques de L’Université de Maroua, Monsieur le Professeur SPENER YAWAGA, pour
tous les conseils prodigués tout au long de notre parcours universitaire, sa tolérance et sa
rigueur.
Nous réitérons les mêmes remerciements à l’endroit du vice doyen chargé de la
scolarité, Monsieur le Professeur NYABEYEU TCHOUKEU Léopold, non seulement pour
la direction de ce travail, mais aussi pour tous ses conseils avisés ainsi que ses
encouragements.
Nos remerciements vont également à l’endroit du tuteur de ce travail, Docteur
NKOLYANG SIRBELA David, pour son encadrement et sa patience.
Nous ne saurons oublier tous les enseignants de la faculté des Sciences Juridiques et
Politiques de l’Université de Maroua, respectivement pour nous avoir fourni les différentes
sources nécessaires pour la collecte des informations.
Nous remercions également nos camarades de promotion Master II-Recherche 2021-
2022 pour le soutien tout au long de cette année académique.
Enfin, nous remercions tous ceux qui, de près ou de loin ont participé à la réussite de
ce travail.

2
 LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS, SIGLES ET ACRONYMES

AL : Alinéa

ART : Article

CF : Confer

D: Dalloz

DIR: Sous la direction

Ibidem : Au même endroit

In: Dans

Librairie Générale de Droit

LGDJ :
et Jurisprudence

Opus citatum (ouvrage

OP CIT:
précité)

P: Page

Pp.: Pages

Presse Universitaire de
PUF :
France

COLL. Collection

Trad.: Traduction

S: Suivant (s)

T: Tome

V: Voir

3
4
 SOMMAIRE

DÉDICACE ................................................................................................................................ 1
REMERCIEMENTS .................................................................................................................. 2
LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS, SIGLES ET ACRONYMES ........................ 3
INTRODUCTION ...................................................................................................................... 6
I- HANS KELSEN COMME FACILITATEUR DE LA PENSEE JURIDIQUE ................... 11
A. LE FONDEMENT DE LA RÈGLE DE DROIT SELON HANS KELSEN ................ 11
B. LA PYRAMIDE DE KELSEN : UNE ORGANISATION STRICTEMENT
HIÉRARCHISÉE DES NORMES ....................................................................................... 13
II- HANS KELSEN COMME PRECURSEUR DE LA PENSEE JURIDIQUE .................... 17
A. LES FAIBLESSES DE LA THÉORIE KELSÉNIENNE ............................................. 17
B. LES AUTRES COURANTS DE LA PENSÉE JURIDIQUE ...................................... 19
CONCLUSION ........................................................................................................................ 24
BIBLIOGRAPHIE ................................................................................................................... 24
TABLE DES MATIÈRES ....................................................................................................... 26

5
 INTRODUCTION
Selon le Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit 1, la « théorie
générale du droit est généralement conçue comme une science positive du droit qui se veut
objective et a-normative qui étudie, d’un point de vue externe, les problèmes qui sont
communs à tous (ou la plupart des) les systèmes de droit, en utilisant une méthode pluri-ou
interdisciplinaire ». Depuis l’antiquité, des penseurs, des philosophes, des hommes de culture
ont réfléchi sur ces questions. On peut dégager quelques grands courants de la pensée
juridique, qui s’articulent autour des réponses que les uns et les autres ont essayé d’apporter
aux questions évoquées. En effet, la pensée juridique s’articule autour des trois grands
courants. Le premier courant repose sur l’idée fondamentale qu’au-delà de ce qui est
juridique, il y a ce qui est juste. Et qui postule donc que le droit tire sa validité ou fondement
de sa conformité au juste, c’est le courant dit « idéaliste » ou « spiritualiste »2. Le deuxième
nie qu’il y a autre chose au-delà du droit ou du juridique. Ce courant considère que le droit se
suffit à lui-même, il n’a besoin d’autres références, c’est le courant dit « matérialiste » ou
« positiviste ». Le troisième refuse cette opposition radicale entre idéalisme et positivisme, et
tente des rapprochements. On peut parler d’un courant transversal, en ce qu’il vise le
dépassement des antagonismes.
Le courant positiviste, ayant pour principale caractéristique son anti-idéalisme, son
antirationalisme et son antinaturaliste, est riche des nombreuses tendances3. On distingue le
positivisme factualiste4du positivisme formaliste5. Ce dernier revêt une forme soit légaliste6 et
étatique, soit analytique7, soit logique8, soit normativisme. Le positivisme normativiste entend
dégager un principe qualitatif de la juridicité par une recherche des conditions de validité de la
norme9. Le normativisme a pour théoricien ou père fondateur l’autrichien HANS KELSEN, le

1
OST (F.), VAN HOECKE (M.), in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, André-
Jean ARNAUD (dir), 2e édition, LGDJ, 1993.
2
L’idéalisme est une attitude qui consiste à fonder son action ou sa conduite sur un idéal, c’est-à-dire un but que
l’on se propose d’atteindre. Il est soutenu par les auteurs comme Platon, Descartes, George Berkeley…
3
OPPETIT (B.), Philosophie du droit, Précis DALLOZ, Paris II, p. 57.
4
Les tenants du positivisme factualiste considèrent que c’est dans le milieu social qu’il convient, soit de
découvrir les règles de droit, soit de puiser les sources de l’inspiration du législateur, soit de vérifier l’effectivité
de l’application du droit formel et par là-même son adéquation au besoin de la société.
5
Ce courant adopte une autre approche du phénomène juridique en privilégiant l’aspect extérieur de la règle du
droit. Il considère que le sens de la règle de droit rigide dans la notion de l’autorité. Autrement dit, ce qui fonde
le droit c’est la compétence de ceux qui créent la règle de droit.
6
Ce courant considère que le droit positif émane des autorités politiques et se suffit à lui-même.
7
Par positivisme analytique, on entend une théorie du droit qui insiste sur la séparation entre le droit et la
morale, sur les sources sociales du droit et qui met l’accent sur l’étude du langage juridique.
8
Il est axé sur des faits interprétés par le raisonnement, qui se force de construire une science juridique fondée
sur la rigueur de la logique, à l’exclusion des toutes considérations métaphysiques et extra juridique.
9
OPPETIT (B.), Philosophie du droit op. cit., p. 61.

6
plus célèbre juriste du 20eme siècle, auteur d’une œuvre immense10 qui constitue un effort
considérable pour élaborer une épistémologie juridique, c’est-à-dire une théorie de la
connaissance juridique.
Né le 11 octobre 1881 à Prague sous l’empire austro-hongrois, décédé le 19 avril 1973
à Orinda en Californie, Hans Kelsen est un juriste Austro-américain, fils d’une famille juive
de Bohême et de Galicie. Il enseigna au Juridicum de Vienne entre 1911 et 1929. Contraint de
fuir l’Autriche après l’an schluss en raison de son ascendance juive, il s’exila aux Etats unies
où il se pencha sur le droit théorique, à la faculté de droit Boalt Hall de l’Université de
Californie, Berkeley.
Dans son ouvrage, intitulé la Théorie pure du droit11, HANS KELSEN décrit et
analyse les normes juridiques d’un point de vue externe, en les isolant totalement de tout
rapport à la morale, aux idéologies, à la métaphysique, au droit naturel et aux faits historiques
ou sociaux. Il part de la distinction kantienne entre le monde de l’être, c’est-à-dire de la réalité
(sein), et celui du devoir être (sollen)12. Le monde du sein obéit aux lois de la nature et aux
principes de causalité, celui du sollen correspond aux sciences normatives, qui reposent sur le
principe de l’imputation, qui établit le lien entre la condition de la norme et sa conséquence,
c’est-à-dire la relation spécifique entre l’acte et sa sanction. Pour HANS KELSEN les normes
juridiques relèvent du monde de sollen.
D'après Hans Kelsen, les normes formant l'édifice juridique comporte deux caractères
essentiels à leur juridicité. Il s'agit de la validité et de l'efficacité. La validité, définit la valeur
obligatoire de la norme et le fait qu'elle doit être respectée. La validité d'une norme dépend
non de son contenu, mais de la place qu'elle occupe dans la hiérarchie des normes : elle
résulte elle-même de la validité de la norme qui lui est supérieure et qui lui transmet sa propre
validité. Il existe au sein de la pyramide des normes un lien commun de validité entre les
règles qui se relient les unes aux autres selon un ordre hiérarchique établi entre norme
inférieure et norme supérieure. Au sommet de l'édifice se situe la norme fondamentale, issue
de la constitution, à laquelle se subordonne lois, coutumes, règlements, normes individuelles.
En ce qui concerne l'efficacité, l'on retient que pour Hans Kelsen, la juridicité de la norme
suppose également que les assujettis y obéissent, car le droit est un ordre de contrainte;
l'efficacité de la norme juridique doit s'apprécier au regard de l'ordre juridique globalement
considéré : celui ne perd pas sa validité du seul fait qu'une norme n'est pas appliquée. C'est

10
Considéré à cet effet comme l’un des pionniers de la théorie du droit avec son œuvre « Théorie pure du droit »,
il est à l’origine du normativisme et du principe de la hiérarchie des normes.
11
Traduction française par Charles EISENMANN, Dalloz, 1962.
12
OPPETIT (B.), Philosophie du droit, op. cit., p. 70.

7
ainsi que dans son ouvrage portant sur la théorie pure du droit « on qualifie la norme qui
constitue le fondement de la validité d'une autre norme des normes supérieures par rapport à
cette dernière, qui apparaît donc comme une norme inférieure à elle. Le fait brut que
quelqu'un commande quelque chose n'est jamais une raison suffisante de considérer le
commandement en question comme une norme valable, […]. Seule une autorité compétente
peut poser des normes valables.»13
L’étude de ce sujet présente un intérêt. Selon le dictionnaire encyclopédique, l’intérêt
se définit comme ce qui est utile et profitable. En matière de recherche, l’intérêt renvoi à ce
qu’on peut gagner en traitant un travail de recherche, ce qui découle du dit travail. Etudier la
pensée de HANS KESLEN revêt deux principaux intérêts : l’un théorique et l’autre pratique.
Sur le plan théorique, l’étude de ce sujet permettra de mieux cerner le positivisme juridique
par rapport aux autres doctrines positivistes dans la mesure où HANS KESLEN est un
partisan du positivisme juridique. Sur le plan pratique, l’étude de ce sujet nous permettra
d’accroitre notre culture juridique et d’être désormais à même de participer à des débats
portant sur la philosophie du droit ou sur la théorie générale du droit.
La question objet de notre travail a une littérature juridique considérable. Beaucoup
d'auteurs ont écrit sur HANS KELSEN, sur sa théorie pure du droit .Nombreux sont les
théoriciens qui ont inscrit leurs travaux en réaction, soit en continuité soit en rupture. L’œuvre
de Kelsen, qui compte dans la littérature juridique de ce siècle, a fait couler beaucoup d’encre
et en fera certainement couler encore pendant longtemps.
Charles EISENMANN fait la continuité de la pensée de HANS KELSEN à travers sa
14
thèse relative à la justice constitutionnelle et la Haute Cour constitutionnelle d’Autriche et
15
ses nombreux travaux de traduction . La diffusion de la pensée kelsenienne par Charles
EISENMANN16 s’est réalisée à travers la traduction d’articles synthétiques reflétant toute
l’élasticité de ses conceptions.
Ensuite, l'on ne saurait oublier Léon Duguit qui a considérablement écrit sur Hans
Kelsen et à participer à l'intégration des idées kelseniennes grâce à son rigoureux positivisme.
Il offre un exposé sur la doctrine kelsenienne17. Il connaît très tôt le travail du juriste
autrichien et a contribué à une connaissance plus générale de Kelsen. Il s’est toujours
13
KELSEN (H.), théorie pure du droit, (Daloz, 2ė édition, 1962, trad. fr. C. Eisenmann), p. 257.
14
Hans Kelsen, préface à la thèse de Charles EISENMANN, La justice constitutionnelle et la Haute Cour
constitutionnelle d’Autriche (1928), Paris, rééd. Economica, PUAM, 1986, p. XI.
15
L’ouvrage de Kelsen «Vom Wesen und Wert der Demokratie», traduit par la suite par Charles EISENMANN,
fait également l’objet d’un compte-rendu dans la RDP de 1929, p. 548-551.
16
EISENMANN a connu personnellement KELSEN lorsqu’il prépara sa thèse au cours de séjours en 1926 et
1927 à Vienne. Une véritable « filiation intellectuelle » est instaurée entre les deux juristes.
17
DUDUIT (L.), «Traité de droit constitutionnel», tome I, 3e éd., Boccard, Paris, 1927, p. 42.

8
intéressé à la doctrine allemande et française de son temps.
Les travaux de Kelsen ont eu de profondes répercussions dans le monde juridique, le
doyen Georges Vedel, dans son éloge de Hans Kelsen précisait ainsi tout le bénéfice de la
conception de Kelsen : « Vous nous avez donné notre axiomatique, notre méthodologie et
vous nous avez obligés à penser la science du droit par rapport à l’unité de son objet »18.
Paul DE VISSCHER pour sa part, sans même parler des mérites qu’a eus Kelsen en
introduisant plus de rigueur dans la pensée juridique, pense qu’il « est permis de dire que dans
cette perpétuelle de la véritable nature du droit positif, Hans Kelsen a été un de ces esprits
novateurs dont chacune des réflexions a suscité un débat et qu’ainsi il aura contribué au
progrès de la science juridique autant par les victoires de ses contradicteurs que par les
siennes propres »19 En fin, beaucoup d'auteurs ont également écrit mais en critique de la
pensée de Hans Kelsen. Raymond Carré de Malberg consacre un ouvrage entier à la réfutation
de la hiérarchie normative kelsenienne, élément constitutif fondamental de la théorie pure du
droit. Il publie, en 1933, la Confrontation de la théorie de la formation du droit par degrés
avec les idées et les institutions consacrées par le droit positif français relativement à sa
formation20. Carré de Malberg n’est pas un partisan de la Théorie pure du droit et pour ce
faire, il compare en réalité une théorie scientifique avec un système de normes : le droit positif
français. Il considère qu’en droit français la théorie pure serait fausse. Pour cela, il se base
notamment sur les lois constitutionnelles de 1875. Dans ce cadre, il propose une nouvelle
classification des normes juridiques.
Dans son sens étymologique, le mot « problématique » vient du mot « problème » qui
signifie une question à résoudre par des méthodes logiques, rationnelles et efficaces dans le
domaine scientifique21. La construction de la problématique consiste, selon Andrée
LAMOUREUX, à « traduire une idée de recherche d’abord vague et abstraite en une
question précise et concrète, à vérifier dans la réalité. »22.
Pour formuler notre problématique, il faut partir d’un constat selon lequel HANS
KELSEN, personnage sur lequel porte cette étude, est une figure emblématique dans la
construction de l’esprit juridique. Son apport dans la construction du droit est non négligeable.
L’étude de Hans Kelsen regorge plusieurs aspects, à savoir sa vie, sa biographie, son être, sa

18
VEDEL (G.), « Éloge de Hans Kelsen », p. 3.
19
DE VISSCHER (P.), « HANS KELSEN (1881-1973) », in Bulletin de la classe des lettres et des sciences
morales et politiques, tome 59, 1973, p. 543.
20
CARRE DE MALBERG (R.), «Confrontation de la théorie de la formation du droit par degrés avec les idées
et les institutions consacrées par le droit positif français relativement à sa formation», Sirey, Paris, 1933, p. 4.
21
GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), Lexique des termes juridiques, 14e édition, Paris, D., 2003, p. 354.
22
LAMOUREUX (A.), Recherche et méthodologie en sciences humaines, Paris, D., 1995, p. 45.

9
pensée ou encore sa contribution de manière générale à la science juridique. Dans le cadre de
cette analyse, nous nous limiterons qu’à la pensée de Hans Kelsen sur la norme juridique.
Partant de ces considérations, la question centrale est la suivante : Quelle est la portée de la
pensée de HANS KELSEN au sujet de la norme juridique ?
L’hypothèse, comme l’a dit Maurice DUVERGER, est une réponse dont la recherche a
pour but de vérifier le bien ou le mal fondé de la question posée. Elle est donc la réponse
supposée de cette dernière.
Ainsi, comme réponse supposée à cette question centrale, nous pouvons formuler,
comme hypothèse que la pensée de Hans Kelsen est évoluante.
Comme toute œuvre scientifique, notre travail se veut être méthodique. En effet, René
DESCARTES présente l’indispensabilité de cette méthodologie23 en ces termes : « La
méthode est nécessaire pour la recherche de la vérité, et il est préférable de ne jamais
chercher la vérité sur aucune chose plutôt que de faire sans méthode ». Ceci nous conduira à
présenter d’une part la méthode de travail et d’autre part ses techniques. Dans le cadre de la
conduite de cette étude, nous emprunterons les méthodes juridique et sociologique. Celle-ci
selon le Professeur Charles EINSENMANN a deux composantes : la dogmatique et la
casuistique24. Si la dogmatique consiste à analyser les textes et les conditions de leur édition,
la casuistique consiste en l’analyse et l’interprétation des décisions rendues par les cours et
tribunaux compétents en matière de fondement des règles juridique. A ces techniques, nous
utiliserons également la technique vivante pour étayer la pensée des courants de pensée.
Pour vérifier notre hypothèse, nous démontrerons d’une part que HANS KELSEN est
considéré comme le facilitateur de la pensée juridique (I) et d’autre part que celui-ci n’est
qu’un précurseur de la pensée juridique(II).

I- HANS KELSEN COMME FACILITATEUR DE LA PENSEE JURIDIQUE

II- HANS KELSEN COMME PRECURSEUR DE LA PENSEE JURIDIQUE

23
On entend par méthodologie, l’ « étude des méthodes scientifiques et techniques, des procédés dans une
discipline déterminée », v. Bergel (J.-L.), Méthodologie juridique, Paris, PUF, 1961, p. 50.
24
EISENMANN (C.), Cours de droit administratif ; cité par NACH MBACK (C.), Démocratisation et
décentralisation, genèse et dynamiques comparées de processus de décentralisation en Afrique subsaharienne,
Paris, Karthala-PDM, 2003, p. 45.

10
 I- HANS KELSEN COMME FACILITATEUR DE LA PENSEE JURIDIQUE

C’est la figure marquante de la théorie du droit au 20e siècle avec son œuvre « Théorie
pure du droit ». Il faut observer que dans cet ouvrage, Kelsen retrouve la pensée de Hegel
lorsque lui aussi relie le droit à l’Etat, c’est-à-dire que la règle de droit est une règle de
contrainte extérieure imposée par l’Etat. Il est donc considéré comme le précurseur de la
pensée juridique de la norme juridique. Pour lui, le droit est donc dans la dépendance de
l’Etat, puisqu’il en est une émanation. HANS KELSEN exprime ainsi sa pensée par rapport
au fondement de la règle de droit (A). Dès lors, le droit apparaît comme un enchevêtrement
des règles, un ensemble cohérent et hiérarchisé. C’est la pyramide de Kelsen (B).

A. LE FONDEMENT DE LA RÈGLE DE DROIT SELON HANS KELSEN

Il est clair que pour Kelsen, les normes, que ce soient juridiques, morales, ou d'un
autre type, ne constituent pas des jugements sur la réalité qui décrivent les phénomènes de la
nature et qui peuvent être vraies ou fausses. Au contraire, les normes sont constituées par des
prescriptions qui prétendent diriger la conduite d'autrui et qui constituent la signification d'un
acte de volonté humaine25. Il s'agit ici d'un principe général applicable à tout type des normes,
quelle qu'en soit sa nature. Relativement à la norme juridique, Kelsen affirme que celle-ci ne
peut qu'émaner de la volonté d'un État (1) et elle se caractérise par la contrainte qui
accompagne sa conduite contraire (2).

1. La volonté de l'État comme fondement de l'existence des règles juridiques

En ce qui concerne le fondement de la règle juridique, le point de départ sont les thèses
kelsiennes sur l'acte de volonté qui est derrière les normes et dont elles sont la signification.
En effet, Kelsen ne cesse d'affirmer que « la positivité d'une norme réside dans le fait que sa
validité est conditionnée par l'acte de volonté dont elle est la signification»26. L'acte de
volonté qui est derrière la règle juridique doit, selon Kelsen, émaner de l'État. En effet, Kelsen
est donc catégorique et il affirme à cet effet que: « pas d'impératif sans imperator, pas des

25
KELSEN (H.), Théorie pure du droit (traduction française de la 2e édition pas EISENMANN), Paris,
DALLOZ, 1962, p.10.
26
KELSEN (H.), Théorie générale des normes,Paris, PUF, Coll. Léviathan, 1996, p.315

11
normes sans autorité qui pose la norme, c'est-à-dire pas de norme sans un acte de volonté,
dont elle est la signification »27.
Néanmoins, après avoir insisté sur le principe qui nécessite un acte de volonté derrière
les normes positives, Kelsen établit une différence entre ces normes qui sont la signification
d'un acte de volonté et les normes qui sont la signification d'un acte de pensée. Dans ce
dernier cas, il ne s'agit pas des propositions sur la validité d'une norme, mais des énoncés qui
constituent eux-mêmes des normes, dans la mesure où il est possible d'imaginer n'importe
quelle chose, même une norme. On peut en conclure que la signification d'une proposition
constitue une norme, même si elle n'est pas une norme positive qui est la signification d'un
acte de volonté réel28.
Toutefois, la question de savoir si la possibilité de normes simplement pensée signifie
une restriction du principe général : « pas de norme sans un acte de volonté, dont elle est la
signification ». La réponse de Kelsen est négative parce qu'une norme simplement pensée
n'est pas la signification d'un acte de volonté réel, mais d'un acte de volonté fictif. En d'autres
termes, lorsqu'on imagine une norme, on le fait comme si elle était la signification d'un acte
de volonté existant, malgré le fait qu'un tel acte n'existe pas. Une norme pensée est la
signification d'un acte de volonté que l'on suppose lorsqu'elle est pensée. En conséquence, «
les normes simplement pensées ne sont pas des normes positives; ce sont la signification
d'acte de volonté fictive. Ce sont des normes positives; ce sont des normes dont la validité est
fictive. Ce sont des normes qui sont la signification d'acte de volontés fictives et réelles. Si
une norme est simplement pensée, un acte de volonté dont elle est la signification d'un acte de
volonté simplement pensée, et non pas réel »29.

2. La contrainte comme élément déterminant de la règle de droit

Selon Kelsen, la contrainte est un élément déterminant de la règle juridique. C'est
celle-ci qui la distingue des autres types de règles. Pour lui, ce qui différencie les normes
juridiques des autres, c'est la réaction aux comportements contraires à leurs prescriptions 30 qui
est un acte de contrainte31. Les ordres normatifs qui prévoient des actes de contraintes en
réaction aux conduites contraires aux normes sont, selon Kelsen des « ordres de contraintes ».
27
Ibidem.
28
KELSEN (H.), Théorie générale des normes, op. cit., p. 316.
29
Ibidem.
30
Considérés comme des actes indésirables et socialement nuisibles.
31
Par acte de contrainte, on entend un mal (tels que le retrait de la vie, de la santé, de la liberté) qui doit être
infligé à celui qu'il atteindra, même contre son gré et si besoin est, en employant la force physique». Kelsen (H.),
Théorie pure du droit, op. cit., p. 46.

12
Par conséquent on parle, « d’un ordre de contrainte (qui repose sur l'obéissance volontaire),
que dans la mesure où le premier prévoit des mesures de contrainte à titre de sanction alors
que le second n'en prévoit pas. Ces sanctions sont des actes de contrainte en ce sens que les
individus en cause, sont privés de certains de leurs biens contre leur volonté, au moyen de la
force physique si besoin est »32.
En effet, pour l'auteur ce qui caractérise une règle juridique est le fait que celle-ci soit
assortie d'une sanction toutes les fois où, il y a une conduite contraire à cette règle. Il soutient
à cet effet qu'il existe « un élément commun qui justifie pleinement cette terminologie et
permet au mot droit d'apparaître comme l'expression d'un concept dont la signification revêt
d'un point de vue social une importance capitale. Le mot se rapporte en effet à la technique
sociale spécifique à tout ordre de contrainte »33.

B. LA PYRAMIDE DE KELSEN : UNE ORGANISATION STRICTEMENT

HIÉRARCHISÉE DES NORMES.
Pierre angulaire du système juridique des États d’Europe occidentale, la vision
normativiste kelsenienne du droit a marqué la doctrine par sa très brillante démonstration
intellectuelle, notamment sa construction pyramidale des normes. Selon HANS KELSEN,
l’ordre juridique est composé de plusieurs normes organisées de façon hiérarchique (1).
Aussi, d’après lui, la cohérence de toutes ces normes est garantie par le principe de non
contradiction effectif par l’institution d’une norme fondamentale (2).

1. La hiérarchie des normes selon HANS KELSEN

En matière de droit, il existe ce qu’on peut appeler une hiérarchie c’est-à-dire une
valeur différente selon les sources de droit, et les sources sont nombreuses ce qui explique
qu’il soit difficile de s’y retrouver. La hiérarchie des normes est une notion courante et
polysémique. Il existe plusieurs acceptions différentes de cette notion. Tout d’abord, pour une
grande partie de la doctrine, la hiérarchie des normes est comprise aujourd'hui dans un sens
large ou « très simplifié »34. Dans ce sens-là, cette théorie se résume à l'exigence que les
normes inférieures soient conformes aux normes supérieures sans que ne soit livré de critère
précis de la supériorité hiérarchique, ni expliqué ce qu'il advient si, en contravention avec la «

32
KELSEN (H.), Théorie générale du droit et de l'État (trad. Béatrice Laroche), Paris, LGDJ, 1997, p. 70.
33
Ibidem.
34
PFERSMANN (O.), « Hiérarchie des normes » in, Dictionnaire de la culture juridique, (Direction S. RIALS
et D. ALLAND), Paris, PUF, Quadrige, 2003, p. 779.

13
théorie », des normes ne sont pas conformes35.
Ensuite, la question de la hiérarchie peut être comprise au sens de la « force
dérogatoire » qui se pose au stade de l’application de la règle et se décline en deux
interrogations distinctes : comment éliminer les normes en vigueur devenues indésirables
(abolition totale de la norme ou abrogatio36) ? Quelle norme appliquer lorsque les contenus
respectifs de deux règles semblent être en opposition (il s'agit alors de l'abolition partielle ou
derogatio37) ? En termes de force dérogatoire au sens de l’abrogation, une norme est dite
supérieure à une autre « si elle contient des dispositions qui permettent de la priver de sa
validité donc de l'éliminer du système ». Ainsi, une loi qui en abroge une autre est considérée
comme étant supérieure en force dérogatoire.
Enfin, la hiérarchie peut également désigner l’existence d’un rapport de production38
entre plusieurs normes. On ne peut évoquer cette acception du terme sans parler
immédiatement de l’école de Vienne, et plus particulièrement de Hans Kelsen39, à qui l’on
doit cette notion40. Pour le maître autrichien, « le fait que la validité d’une norme fonde la
validité d’une autre norme, constitue le rapport entre une norme « supérieure » et une norme
« inférieure ». Une norme est avec une autre norme dans un rapport de norme supérieure à
norme inférieure si celle-ci est fondée sur la validité de celle-là. Si la validité de la norme
inférieure est fondée sur la validité de la norme supérieure par le fait que la norme inférieure
a été créée de la manière prescrite par la norme supérieure alors, la norme supérieure a le
caractère d’une norme de constitution au regard de la norme inférieure »41. On dit alors d'une
« norme qui détermine les conditions de validité d'une autre norme qu'elle relève d'un statut
hiérarchique supérieur par rapport à celle-ci »42. On constate alors que la pyramide43
kelsénienne est formée de normes qui entretiennent l’une par rapport à l’autre non de simples
rapports de coordination (visant à mettre en œuvre la norme supérieure au moyen de la norme
inférieure), mais de véritables liens existentiels. Ce qui fait la supériorité et l’infériorité d’une

35
Ibidem.
36
KELSEN (H.), op. cit., note 21, p. 146.
37
FAVOREU (L.), Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 12e éd., 2009, p. 69.
38
CHARBONNEL (L.), La hiérarchie des normes conventionnelles : contribution à l’analyse normativiste du
contrat, Thèse de doctorat, université d’Avignon et des Pays Vaucluse, 2010, p. 13.
39
HANS KELSEN est surtout connu pour avoir créé une école juridique (l’école de vienne) qui radicalise la
doctrine du positivisme juridique
40
Par exemple, H. KELSEN, Théorie générale des normes, op. cit., p. 346
41
Ibid. p. 345
42
FAVOREU (L.), Droit constitutionnel, op. cit., p. 64.
43
Notion dont il ne faut pas perdre de vue qu’elle n’est pas sous la plume de l’auteur viennois une représentation
rigoureuse de l’ordre juridique mais tout au plus une simple métaphore permettant de rendre compte de manière
simple de la « forme » de l’ordre juridique (or une métaphore est par définition simplificatrice et donc
déformatrice) v. à cet égard, H. KELSEN, Théorie pure du droit, Bruylant, LGDJ, Coll. La pensée juridique,
1999, p. 224 ;

14
règle de Droit par rapport à une autre, c’est que la norme supérieure détermine les « règles de
production »44 de la norme inférieure. La subordination de la norme inférieure « résulte de ce
[qu’elle est] créée en vertu des normes du degré supérieur »45.
Ainsi, d’après la pyramide de KELSEN, le droit apparaît comme un enchevêtrement
des règles, un ensemble cohérent et hiérarchisé. Au sommet se trouve une norme
fondamentale : « Grundnorm » à laquelle toutes les autres normes se rattachent et procèdent.
Pour faire simple, au-dessus de la pyramide, on a supposé que c’est la constitution. Dans ce
système, chaque norme tire sa validité de sa conformité à la norme supérieure. Autrement dit,
la norme inférieure n’est valable ou juridiquement efficace que si elle est conforme à la norme
qui lui est supérieure. Ainsi, les normes juridiques s’engendrent les unes les autres. On parle
alors d’un phénomène d’autorégulation du droit46.
Selon HANS KELSEN, « L’ordre juridique n’est un système de normes juridiques
placées toutes au même rang, mais un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou
hiérarchie formée d’un certain nombre d’étages ou couches de normes juridique ». Ainsi
chaque type de norme trouve sa place dans la hiérarchie de type pyramidal qu’il a mis en
place. Dans notre système juridique, on aurait au sommet, la constitution avec le contrôle de
conventionalité, en dessous, les lois avec le contrôle de constitutionnalité, en dessous, les
règlements avec le contrôle de légalité. Après les règlements, Kelsen aménage une place aux
contrats. C’est ce qui manifeste la pratique des visas, qui rappellent que l’acte juridique pris
est valable parce qu’il se rattache aux textes supérieurs. On observera que les règles
coutumières n’ont pas de place dans la pyramide de Kelsen, car elles procèdent du peuple et
non de l’autorité étatique. Or, les coutumes existent bel et bien.
Cette construction pyramidale affecte nécessairement, selon lui, les rapports entre
systèmes juridiques, qu’il s’agisse des rapports entre le droit étatique et le droit international,
ou les rapports entre le droit étatique, d’une part, et les ordres corporatifs ou ceux des
collectivités publiques décentralisées, d’autre part.

44
PFERSMANN (O.), « Hiérarchie des normes », op. cit., p. 780
45
BONNARD (R.), « La théorie de la formation du droit par degrés dans l’œuvre d’Adolph Merkl », RDP, 1928
p. 676
46
La hiérarchie des normes s’inscrit dans un phénomène de concrétisation. Celle-ci passe notamment par la
production de droit de la norme supérieure vers la norme inférieur. Si l’ordre juridique se concrétise, cela signifie
que la norme supérieure produit ou détermine les conditions de production de la norme inférieure.

15
 2. Le principe de non contradiction des normes
Considérant que seul le formel est objectif, Hans Kelsen en déduit qu’une science du
droit ne peut être que formelle. C’est pourquoi la théorie pure du droit consiste en un système
de concepts qui ne repose sur aucune idéologie. Dans cette théorie, le concept central de toute
connaissance juridique est la norme, qui prescrit ce qu’un comportement humain devrait être
en le soumettant à des conditions précises. La cohérence de toutes les normes est garantir par
le principe logique de non contradiction, dont l’effectivité est rendu possible par l’institution
d’une norme fondamentale qui fonde la validité de toutes les normes appartenant au même
ordre juridique. Par conséquent, l’ordre juridique constitue une construction hiérarchisée ou
une norme inférieur ne peut contredire celle qui lui est immédiatement supérieur, sinon à être
corrigée47, voire annulée par un contentieux. Cette hiérarchisation des normes en pyramide
est à l’origine de l’émergence du contrôle de constitutionnalité dans plusieurs pays.
HANS KELSEN démonte l’édifice juridique à la manière dont on démonterait un
mécanisme d’horlogerie ou un théorème de géométrie en le présentant comme formé d’un
ensemble de normes nécessairement dépendantes les unes des autres, en ce sens que chaque
norme doit, pour prétendre à cette qualité, avoir été créée en vertu d’une nome préexistante
dont elle dérive logiquement48. Ainsi se dessine le profil de la fameuse pyramide kelsenienne,
la « stuffentheorie » qui présente l’ordre juridique comme se créant par degrés ou étages
successifs en ne tolérant jamais la coexistence de deux normes contradictoires49. On devine ici
l’influence qu’a exercée sur Kelsen l’expérience fédéraliste qu’il avait vécue comme artisan
de la constitution autrichienne de 1920 et comme père du contrôle de la constitutionnalité des
lois dans son pays50.

47
En effet, pour modifier une norme, il suffit de s’assurer que la nouvelle version respecte bien les normes
supérieures.
48
DE VISSCHER (P.), « HANS KELSEN (1881-1973) », in Bulletin de la classe des lettres et des sciences
morales et politiques, op. cit., p. 539.
49
Ibidem.
50
La réputation que HANS KELSEN s’était acquise en matière de droit public lui vaudra d’être appelé, en
qualité d’expert, à rédiger la constitution fédérale autrichienne de 1920 qui ont trait au contrôle juridictionnel des
lois et au statut de la cour constitutionnelle fédérale. De cette cour constitutionnelle qu’il considérait un peu
comme son enfant, il sera un des membres les plus éminents jusqu’en 1929, époque à laquelle le nouveau
gouvernement autrichien prend l’initiative d’une réforme qui devait supprimer la nomination à vie des membres
de la cour et, par-là, ébranler son indépendance.

16
 II- HANS KELSEN COMME PRECURSEUR DE LA PENSEE JURIDIQUE

HANS KELSEN étant un positiviste normativiste, on ne saurait analyser sa pensée

sans faire allusion aux autres courants de pensée (B). Mais avant, nous nous attarderons
d’abord sur les faiblesses de sa théorie (A). Toute chose qui rend compte du fait que celui-ci,
bien figure emblématique de la pensée juridique du 20e siècle, n’est qu’un précurseur de cette
dernière.

A. LES FAIBLESSES DE LA THÉORIE KELSÉNIENNE

Les praticiens du droit sont très nombreux et la doctrine ne peut être uniforme. Aucune
théorie n’est parfaite et la pyramide de KELSEN ne fait pas exception à la règle. Elle présente
quelques failles qu’il convient d’examiner (1). Il convient de souligner que sa neutralité
axiologique a également été critiquée (2).

1. Les faiblesses de la pyramide de HANS KELSEN

On a reproché à Kelsen la faiblesse de sa théorie : d’où la constitution qu’il place au
sommet, tire t-elle-même se validité ? On ne saurait la considérer à ce titre comme norme
fondamentale : en quoi consiste alors cette dernière ? En une norme hypothétique
transcendale ? En une fiction ? Peut-on se contenter d’identifier le droit à l’Etat et au pouvoir
légitime51 ? En effet, on ne peut en aucun cas réduire le droit à un simple système de normes
hiérarchisées dont chacune tient sa force obligatoire de sa conformité à la norme supérieure,
en remontant ainsi jusqu’à la constitution, comme l’a proposé Kelsen. L’école normativiste
envisage l’ordonnancement juridique en lui-même, sans même y voir une création de l’Etat
qui se dépersonnalise et n’est plus qu’un mode commode exprimant l’unité de cet
52
ordonnancement . Il est vrai cependant que toute cette construction est dominée par « une
norme d’origine » assez « mystérieuse ».
De même, face à ce modèle pyramidal s’est posée la question de la place de différentes
normes telles que la coutume ou la jurisprudence ou encore celle des normes non écrites.
Beaucoup d’auteurs dénoncent en effet, la non prise en compte du modèle pyramidal
kelsenienne dans l’ordre interne de deux autres sources du droit. Il s’agit de la coutume et de
la jurisprudence. La coutume a été une source majeure de l’ancien droit, notamment dans les
pays de coutume. Elle est dotée d’une force obligatoire qui lui est propre et qui pour de

51
OPPETIT (B.), Philosophie du droit,op. cit., p.63
52
BERGEL (J. L.), Théorie Générale du droit, Paris, DALLOZ, 4e éd., 2003, p. 26.

17
nombreux auteurs ne découle pas de la loi.
Pour certains auteurs, le système pyramidal de KELSEN a connu une crise profonde et
c’est d’ailleurs de cette crise qu’ont émergé d’autres modèles de hiérarchisation des normes.
Messieurs François OST et Michel VAN DE KERCHOVE font le constat de la crise de
modèle pyramidal d’où émerge de manière progressive le droit en réseau53 avec lequel l’État
cesse d’être le foyer unique de la souveraineté étant donné que selon eux, les systèmes
juridiques s’enchevêtrent. Ces deux auteurs ne nient pas pour autant que l’apparition du droit
en réseau tende, encore une fois, à complexifier le droit.

2. La neutralité axiologique de sa théorie

On a beaucoup reproché à Kelsen la neutralité axiologique de sa construction, qui aboutit
à s’accommoder des lois injustes et des régimes totalitaires pour peu que les normes édictées
aient été adoptées régulièrement au regard des exigences de la théorie pure ; et c’est à ce titre
qu’on ne saurait voir dans le kelsénisme qu’une théorie, et, non une philosophie du droit54.
Aussi, la plus grande critique tient au formalisme excessif de la théorie de Kelsen, qui
ne s’attache qu’à l’aspect extérieur de la règle de droit et qui fonde sa validité sur le simple
jeu de compétence des autorités étatiques. L’école réaliste montrera que le droit véritable est
celui secrété par le juge. C’est le droit vivant, déplaçant ainsi le pôle de la validité comme
l’école sociologique. On reproche à Kelsen de réduire la règle de droit à l’impératif
hypothétique. Ce qui revient à donner beaucoup trop d’importance à la sanction ou contrainte
plus qu’à la norme elle-même. Or, c’est la norme qui vient avant la sanction et peut même
suffire. Ce n’est que dans le cas où elle est violée que la sanction est nécessaire. Selon
Carbonnier, la norme peut exister sans sanction. Il a eu à affirmer que « les lois pénales les
plus effectives sont celles qui ne s’appliquent pas ».
On lui a également reproché d’avoir exacerbé le caractère formaliste de la norme en
débarrassant celle-ci de toute considération idéologique, politique, sociale et morale. Ce
faisant, les opposants voulaient dire que le droit a une emprise sur les faits qu’on ne saurait
nier. C’est un droit désincarné que Kelsen promeut. On a, en outre, objecté à Kelsen de faire
reposer l’édifice public sur une norme fondamentale hypothétique, sans dire en quoi elle

53
Face aux failles de la pyramide de KELSEN s’est dessinée la théorie du droit en réseau par francois OST et
Michel VAN DE KERCHOVE dans leur livre intitulé De la pyramide au réseau ?: pour une théorie dialectique
du droit. Cette théorie ne se fonde pas sur un modèle pyramidal mais les normes se mélangent entre elles, c’est
« la justice en terme de balance d’intérêts et d’équilibration des valeurs »
54
OPPETIT (B.), Philosophie du droit, op. cit., p.63.

18
consiste. Ce qui fragilise la théorie de la pyramide, sans l’anéantir. Et c’est pourquoi par
facilité, on se réfère à la constitution.

B. LES AUTRES COURANTS DE LA PENSÉE JURIDIQUE

Nous nous attèlerons sur le positivisme factualiste (1) et le courant idéaliste (2)
1. Le positivisme factualiste
Pour ce courant de pensée, c'est dans le milieu social qu'il convient de découvrir les
règles de droit (usages, coutumes, règles corporatives), soit de pousser les sources de
l'inspiration du législateur, soit de vérifier l'effectivité de l'application du droit formel et par là
même son adéquation aux besoins de la société. Le droit n'est rien d'autre qu'un produit social,
un phénomène : toute autre considération idéaliste liée à sa finalité, telle la référence au droit
naturel, à la justice ou à la raison, ne constitue qu'un épiphénomène, un reflet du phénomène
juridique55.
On peut déjà trouver la préfiguration de ce courant de pensée chez Bentham, qui
introduisit dans la science juridique des critères sociologies et économiques liés aux idéaux
utilitaristes, et surtout dans l'œuvre de Ihéring, qui définissait le droit comme des intérêts
protégés, et dans le mouvement de l'interssenjurisprudenz, qui entendait se référer à des faits
positifs et historiques, non à des valeurs d'ordre métaphysique ou au formalisme logique et
conceptualiste. De même le marxisme, en analysant le droit comme la simple traduction des
intérêts économiques de la classe dominante, apparaît au fond comme un positivisme
sociologique.
Pour le positivisme sociologique, la primauté est accordée à l'attention portée au
milieu social. MONTESQUIEU en a sans doute été le précurseur : L'Esprit des lois, il place
sa conception du droit sous le double signe du relativisme (le droit manifeste une grande
variabilité dans le temps et dans l'espace) et du déterminisme (le droit obéit à une loi de
causalité : il est le produit des causes objectives tenant au milieu social ou même naturel, tel le
climat ; c'est ce que Montesquieu exprime dans sa célèbre définition des lois, « rapports
nécessaires résultant de la nature des choses »56.
Sur la question des sources du droit, le positivisme sociologique revendique une
légitimité qu'il refuse au positivisme formaliste : il proclame seules significatives les sources
réelles par opposition aux sources formelles (lois, règlements, etc.).
Le positivisme factualiste critique le droit formel dans ce sens que là où le droit posé
est pris en tant que tel par le positivisme formaliste comme objet de son étude et de sa
55
OPPETIT (B.), Philosophie du droit, op. cit., p. 65.
56
MONTESQUIEU, L'Esprit des lois, Genève, 1748, p. 1086.

19
réflexion sans le soumettre à aucune évaluation, le positivisme sociologique n'hésite pas à
s'installer dans une position critique à son égard. Envers le droit dogmatique, c'est aujourd'hui
la sociologie qui joue d'instance critique qui avait été tenu autrefois par les d'autres doctrines,
telles que le droit romain, le droit naturel, à l'aune duquel était confronté le droit positif, ou
encore le droit comparé. La critique sociologique s'intéresse à l'application du droit
dogmatique et s'attache, le cas échéant, à relever et à scruter les phénomènes d'inefficacité,
due à l'inadaptation des règles, soit à la négligence de leurs auteurs, soit à la résistance que lui
oppose le corps social.
2. Le courant idéaliste
Au-delà de la diversité des thèses qui s'y attachent, l'idéalisme juridique correspond
aux doctrines du « droit naturel » et à l'affirmation qu'il existe un droit positif qui s'impose au
pouvoir et au législateur lui-même57. Les diverses tendances « jurisnaturalistes » ont en
commun certaines idées essentielles : l'affirmation que le droit naturel procède de la nature,
l'existence des principes non écrits supérieurs au droit positif et qui s'imposent à lui, la
primauté de la recherche de la justice sur le respect de la légalité, la permanence des certaines
valeurs qui l'emportent sur celles que consacrent les hommes de l’État58.
Selon cette doctrine, les hommes pourraient se soustraire aux règles qui enfreignent les
principes supérieurs du droit idéal. Cette philosophie qu'exprime l'Antigone de Sophocle 59 ou
le « De republica » de Cicéron dans la fameuse maxime « Summum jus, summa injuria60 »,
fut reprise par les théologiens du Moyen-Age, puis par «l'école du droit de la nature et des
gens ». Elle a inspiré la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et le Code
Napoléon. L'art. 1er de l'avant-projet de Code Civil, rédigé en l'an VIl précisait : « Il existe un
droit universel et immuable, source de toutes les législations positives, il n'est que la raison
naturelle en tant qu'elle gouverne les hommes ». Elle fit l'objet de diverses redéfinitions par
les courants idéalistes qui ont resurgi dès la fin du XIXe siècle.
Schématiquement, la philosophie idéaliste s'est développée dans l’Antiquité, au
Moyen-Age, aux XVIIe et XVIIIe siècles et à l'époque moderne, selon des contenus
différents61.

57
Sur le droit naturel V. notamment DIJON (X) Droit naturel, les questions du droit (T. I), Paris, (P.U.F. ;
Thémis, 1998), p. 43.
58
INGBER (L.), Jean Bodin et le droit naturel, in Actes du colloque disciplinaire d'Angers (1984), Presse Univ.
D’Angers, 1985, p. 279 et s.
59
« Je ne pensais pas qu'il eût assez de force, ton édit, pour donner à un être mortel le pouvoir de violer les
divines lois non écrites que personne ne peut ébranler ».
60
Signification française : « Droit extrême, suprême injustice »
61
WEILL (A.) et TERRÉ (F.), Introduction générale au droit civil, Paris, Précis Dalloz, 4e éd., 1979, p. 145.

20
 Pour Platon, le droit est destiné à découvrir ce qui est juste entre les hommes et dans la
conscience individuelle si bien qu'une harmonie s'impose entre la justice et le droit. Selon
Aristote, le droit doit s'inférer de l'harmonie de l'ordre naturel. Ce qui est juste est ce qui est
conforme à cet ordre naturel et se déduit de l'observation des choses, des êtres et des sociétés
humaines dont il faut tirer la finalité et l'essence pour déterminer ce que doit être le Droit. La
méthode aristotélicienne dégage donc le droit naturel d'une approche réaliste et souple du
monde, mais implique aussi l'établissement par chaque cité d'une loi humaine destinée à le
compléter et le parfaire. D’autres courants de pensée, l'école stoïcienne notamment, plus
attachés à la morale qu'au droit, devaient, quant à eux, accuser davantage les différences entre
le droit naturel et le droit positif. Cicéron réaffirme plus tard, qu’au-delà du droit positif, il
existe un droit idéal, immuable et intemporel.
La doctrine chrétienne fut exprimée par saint Augustin, distinguant de la loi profane le
« primat » de la justice et de la morale issue de 1'Ecriture sainte, et surtout par l'œuvre de
saint Thomas d'Aquin pour qui la loi naturelle est un reflet de la loi divine éternelle qui
ordonne le monde. Pour saint Thomas, le droit naturel se situe entre la loi éternelle et la loi
positive. Le droit naturel procède de la loi divine exprimée dans l'Ecriture Sainte et
perceptible par la raison et l'intelligence humaine. Mais il évolue et n'offre que des directives
que doit compléter et préciser le droit positif. La loi humaine doit dès lors être juste et destiné
au bien commun des peuples qu'elle régit pour devoir être observée. Elle n'a plus, au
contraire, à être respectée si elle s'oppose aux intérêts de Dieu et de la raison.
A cette doctrine d'inspiration religieuse, s'oppose celle de l'Ecole du Droit naturel qui,
aux XVII et XVI siècles, s'est développée à partir de la pensée de Grotius62 et qui est une
doctrine laïque. L'idée du droit naturel a alors servi de base au « droit des gens », autrement
dit au droit international public : « la raison naturelle » apparut comme le seul moyen, en
l'absence d'autorités supérieures aux Etats, de régir leurs rapports autrement que par la force.
Le droit naturel ne procède plus alors de Dieu mais de nature sociale de l'homme dont la
raison humaine dégage les principes d'un droit naturel universel et immuable, fait de règles
indépendantes du temps et des civilisations et d'une absolue rigidité. Grotius admettait aussi,
outre ce droit rationnel, l’existence d'un droit volontaire issu du consentement du peuple et
consacrant des règles assises sur la volonté concordante des individus.
Cela évoque la théorie du « contrat social », développée ensuite par Locke et
Rousseau, centrée sur l'homme à l'état de nature, et non sur le monde, et orientée vers des lois

62
GROTIUS (H.), Du droit de la guerre et de la paix, (Trad. PRADIER-FODERE), Paris, Guillaumin, 1867, p.
142.

21
naturelles dérivant de l'être humain, de sa liberté et de sa volonté. Dans la pensée de
Rousseau, l'individu ne peut pas se soustraire à la volonté générale, puisque c'est par elle que
s'exprime sa propre volonté. La philosophie dominante du xv siècle exalte donc la nature
humaine et rattache les valeurs essentielles à l'être humain. Elle conduit alors à promouvoir
les droits subjectifs : les droits de l'individu sont des droits.
Les doctrines du droit naturel ont été l'objet de vives critiques, notamment, au XIXe
siècle, de la part de 1'école historique allemande qui soutenait, avec son chef de file, Savigny,
que le droit n'est que le produit de l'évolution des peuples et que, loin d'être universel, il est
propre à chaque nation. Cette approche est certainement très excessive. Mais on peut
reprocher aux doctrines idéalistes classiques d'être à la fois irréalistes ou inexactes et trop
absolues ou trop vagues.
On ne peut soutenir que le Droit est universel et intemporel. Il suffit d'observer la
diversité et l'évolution des systèmes juridiques pour se convaincre de la relativité du Droit. On
peut tout au plus souhaiter une certaine constance des principes qui l'inspirent, la conformité
de ceux-ci à une certaine idée de justice et la conscience que le Droit ne peut se borner à
entériner servilement les phénomènes humains, politiques, sociaux, économiques ou
techniques et doit aussi les diriger en fonction des finalités essentielles de l'ordre juridique.
On peut également penser que le droit positif est le résultat de l'insertion d'éléments
essentiellement variables dans des cadres matériels et intellectuels constants. En outre, bien
que les auteurs aient toujours été prudents à cet égard, les théories du droit naturel impliquent
que le législateur doit se conformer au droit naturel et que, s'il faillit à ce devoir, les citoyens,
voire les juges, peuvent désobéir à des lois injustes. En réalité, s'il arrive comme en droit
français, dans la déclaration des Droits de 1'homme reprise par les constitutions de 1791, de
1946 et de 1958, que le droit de résistance à l’oppression soit reconnu, il devient alors
conforme au droit positif et ne procède pas du droit naturel. Portalis, lui-même, écrivait : «
faute de sanction, la justice naturelle qui dirige sans contraindre, serait vaine pour la plupart
des hommes, si la raison ne se déployait avec l'appareil de la puissance pour... appuyer par
les commandements de l'autorité les inspirations honntes de la nature... Ce que nous appelons
le droit naturel ne suffisait donc pas ; il fallait des commandements ou des préceptes formels
et coactifs »63. Ce n'est que lorsqu'elles sont consacrées par le droit positif que les règles de
droit naturel s'imposent effectivement. Dans le cas contraire, on ne peut imaginer que le
législateur autorise les citoyens à se dérober à sa propre loi au prétexte des lois naturelles qu'il

63
Exposé des motifs du projet de loi intitulé : « titre préliminaire » in Ecrits et discours juridiques et politiques
de J.E.M. PORTALIS, P.U.A.M., Aix en Provence, 1988, p. 66.

22
a écartées, ni qu'il renonce à imposer aux citoyens le respect du droit positif, fût-il contraire au
droit naturel. Il n'y a guère que la révolte et la force qui puissent alors renverser l'ordre positif
et, bien qu'elles puissent être nécessaires en certains cas extrêmes, ce sont des négations du
droit et de l'organisation sociale dont la légitimité est toujours incertaine et dont on ne peut
ignorer les dangers objectifs.
Les doctrines idéalistes ont souvent donné au droit naturel un contenu précis et
immuable que démentent les réalités. L'école du droit de la nature et des gens considérait que
l'obligation alimentaire, le mariage, la puissance paternelle, la propriété... étaient des
institutions définitives tandis que d'autres institutions, comme l'adoption, n'étaient que
momentanées et artificielles.
Certains auteurs, comme Stammler en Allemagne ou Saleilles en France, ont en
revanche, soutenu «la théorie du droit naturel à contenu variable » selon laquelle le droit
naturel se limite à quelques principes essentiels, comme le respect de la parole donnée ou la
réparation des dommages injustement causés, et varie selon les époques et les pays. On est
alors conduit, comme Gény, Planiol, Colin et Capitant, à réduire le droit naturel à quelques
directives générales et vagues dont la nécessité ne paraît pas faire de doute.

23
 CONCLUSION
Tout au long de ce travail, nous avons retenu qu’HANS KELSEN a eu une influence
déterminante sur l’évolution du droit et sur la compréhension du droit tel que nous les
concevons aujourd’hui. En effet, en tant que père fondateur du positivisme normativiste, il
subordonne l’existence des règles juridiques à la volonté de l’État et retient la contrainte
comme élément déterminant de ses règles. Ajoutons également qu’il a marqué l’histoire par sa
construction hiérarchisée des normes sous la forme d’une pyramide qui, à travers l’institution
d’une norme fondamentale garantie la cohérence entre les normes. HANS KELSEN a
cependant fait l’objet de vives critiques. En effet, on lui a reproché sa neutralité axiologique
et la faiblesse de sa théorie dû à la subsistance des nombreuses interrogations. Toutefois, on
ne saurait terminer ce travail sans toutefois s’interroger sur la vivacité de la pensée kelsienne
eu égard de l’émergence d’autres types de règles comme la lex mercatoria et même celles
relèvent du droit international.

BIBLIOGRAPHIE

I. OUVRAGES

24
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 PFERSMANN (O.), « Hiérarchie des normes » in, Dictionnaire de la culture
juridique, (Direction S. RIALS et D. ALLAND), Paris, PUF, Quadrige, 2003, p 779.
 PHILIPPE (G.), « Normes juridiques, légitimité et théorie du droit », in DELRUELLE
(E.) et BRAUSCH (G.), Paris, L.G.D.J, 2004, pp. 19- 40

TABLE DES MATIÈRES

DÉDICACE ................................................................................................................................ 1

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REMERCIEMENTS .................................................................................................................. 2
LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS, SIGLES ET ACRONYMES ........................ 3
INTRODUCTION ...................................................................................................................... 6
I- HANS KELSEN COMME FACILITATEUR DE LA PENSEE JURIDIQUE ................... 11
A. LE FONDEMENT DE LA RÈGLE DE DROIT SELON HANS KELSEN ................ 11
1. La volonté de l'État comme fondement de l'existence des règles juridiques ............. 11
2. La contrainte comme élément déterminant de la règle de droit................................. 12
B. LA PYRAMIDE DE KELSEN : UNE ORGANISATION STRICTEMENT
HIÉRARCHISÉE DES NORMES ....................................................................................... 13
1. La hiérarchie des normes selon HANS KELSEN ..................................................... 13
2. Le principe de non contradiction des normes ............................................................ 16
II- HANS KELSEN COMME PRECURSEUR DE LA PENSEE JURIDIQUE .................... 17
A. LES FAIBLESSES DE LA THÉORIE KELSÉNIENNE ............................................. 17
1. Les faiblesses de la pyramide de HANS KELSEN ................................................... 17
2. La neutralité axiologique de sa théorie ...................................................................... 18
B. LES AUTRES COURANTS DE LA PENSÉE JURIDIQUE 19
1. Le positivisme factualiste .......................................................................................... 19
2. Le courant idéaliste .................................................................................................... 20
CONCLUSION ........................................................................................................................ 24
BIBLIOGRAPHIE ................................................................................................................... 24
TABLE DES MATIÈRES ....................................................................................................... 26

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