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Etudes africaines
Série Droit
ISBN : 978-2-343-17357-3
45 €
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© L’Harmattan, 2019
5-7, rue de l’Ecole-Polytechnique, 75005 Paris
www.editions-harmattan.fr
ISBN : 978-2-343-17357-3
EAN : 9782343173573
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Préface du Professeur
Janvier LUZOLO Bambi Lessa
Du même Auteur
PREFACE
10
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AVANT-PROPOS
C
onfrontés au lendemain de l’indépendance au choix entre
‘‘modernité’’ et ‘‘tradition’’, entre ‘‘loi’’ et ‘‘coutume’’, les
législateurs africains ont dans l’ensemble opté pour la loi parce
que celle-ci leur apparaissait comme l’instrument privilégié pour imposer, ou
tout au moins épauler, l’action générale en faveur du développement et
réaliser notamment l’unité nationale et la croissance économique. C’est en
cela que l’on a pu parler d’un ‘‘droit du développement ’’1.
Dans l’élaboration du droit de la famille, le problème qui s’est posé au
législateur congolais a été celui de la source d’inspiration qu’il lui fallait
choisir. Dans ce contexte qui était celui du Congo lors de l’élaboration de
l’actuel Code de la famille, deux solutions étaient concevables : - la première
consistait à copier purement et simplement une législation étrangère, belge
ou française par exemple ; - la seconde consistait à s’inspirer des systèmes
juridiques d’origine traditionnelle : ceux-ci étaient matérialisés par les
coutumes dont on pouvait envisager une codification.
La première solution consistant à recourir à une législation étrangère,
précisément celle de l’époque coloniale, comme modèle de la codification, à
l’instar de la position adoptée par certains législateurs africains du droit de la
famille, devait être exclue2. Une raison semblait justifier le rejet du droit
1
C.DESOUCHES, Résumé des débats. Actes du colloque de la Sorbonne : ‘‘la vie du droit en
Afrique’’, in Dynamiques et finalités des droits africains, Economia, 1980, p. 501.
2
Après l’indépendance, certains Etats africains, devenus indépendants, ont rejeté purement et
simplement les droits traditionnels rendus, selon eux, responsables du sous-développement
et ont considéré que la coutume ne mérite pas le respect parce qu’elle est ‘‘la cause du
niveau extrêmement bas où est restée la société africaine’’. (R. DAVID, ‘‘La réforme du
Code civil dans les Etats africains’’, Penant, 1962, spéc. p. 353).
Ainsi, par exemple, le législateur ivoirien, se démarquant des coutumes locales, a adopté,
dans les dix lois civiles du 7 octobre 1964, une conception du droit des personnes et de la
famille essentiellement inspirée du droit français. Ces lois, relatives au droit des personnes
et de la famille, ont été complétées par une loi postérieure, celle du 3 août 1970. En dehors
de ces lois nouvelles, quelques dispositions du Code civil français antérieures à la réforme
française de 1968 sur les incapables majeurs (V. les articles 488-515 du Code civil français
antérieurs à la réforme française de 1968 sur les incapables majeurs) régissent encore
certaines matières du droit des personnes et de la famille tels que la protection des majeurs
incapables ou le régime juridique de l’absence (V. art.112 et suiv. du Code civil français
dans la rédaction issue du décret du 15 mars 1803). Une telle attitude consistant à rejeter
purement et simplement les droits traditionnels est cependant excessive et R. DAVID qui ne
reconnaissait pas à la coutume éthiopienne le caractère de règle de droit, ne concevait pas
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que la codification fût sans rapport avec la coutume ; ce qu’il faut éviter, selon lui, c’est de
‘‘ mettre au premier plan, dans une codification, la préoccupation de respecter les coutumes,
mais si une solution coutumière est juste il ne faut pas la rejeter.’’ (R. DAVID, article
précité, p. 354).
3
A ce propos, voy. les développements de J. CARBONNIER, in Sociologie juridique, pp.166
et suiv., collection U, Série sociologie juridique, 1972. Voir aussi ALLIOT,
M., ‘‘L’acculturation juridique’’, in Ethnologie générale, p.118 ; R. DAVID, Les grands
systèmes de droit contemporain, n° 520, précis Dalloz, 4ème éd , 1971.
4
Voir à ce sujet, par exemple, les réflexions de R. DAVID sur la réforme du Code civil
éthiopien : ‘‘La refonte du Code civil dans les Etats africains’’, Annales africaines, 1962,
p.160 et suiv. spéc. p. 160.
5
La population du Congo est estimée aujourd’hui à 85. 670.745 habitants d’origine ethnique
différente : près de 450 tribus (Source : Le Département des affaires économiques et
sociales des Nations Unies. www. esa.un.org/unpd. Estimation au 24 octobre 2018).
Quoique le quart de la population soit composé des Bantous, on trouve aussi des sous-
groupes de populations soudanaises (Ngbaka, Ngbandi, Zandé) et nilotiques. Il y a en outre
le groupe des pygmées (Voy. I. NDAYWEL E NZIEM, Histoire du Congo. De l’ancien
héritage à la République démocratique, Afrique éditions, De Boeck et Larcier, 1998, p.
254.). La coutume y diffère souvent d’ethnie à ethnie, de tribu à tribu, voire de village à
village.
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tous les individus dont la coutume n’aurait pas été choisie n’auraient pas
manqué d’y voir un signe de faveur.
On nous objectera que nous posons mal le problème : le législateur
congolais pouvait puiser dans le droit traditionnel des principes communs à
toutes les ethnies et faire ainsi œuvre utile de transaction. Sans doute existe-
t-il des analogies entre les coutumes congolaises6 et, bien souvent, les
différences entre ces coutumes ne sont pas aussi profondes qu’on pourrait le
croire7. Mais un système juridique peut-il se bâtir en se référant à des points
des détails similaires ? Si des grands principes ne se retrouvent pas à travers
l’ensemble des systèmes, toute tentative d’unification devra, ou bien sacrifier
les particularismes trop marqués, ou bien n’être qu’une tentative.
Deux arguments laissent convaincre que le droit traditionnel ne pouvait
être pris comme modèle de la nouvelle législation. Tout d’abord, à la suite de
M. ALLIOT, nous estimons que ‘‘le droit traditionnel refuse des opérations
et des institutions qui font apparaître à un moment donné une modification
de la situation juridique… Il apparaît donc comme un effort pour nier le
temps, principalement dans son aspect créateur’’8. L’idée maîtresse du droit
coutumier est qu’il faut éviter tout changement dans l’organisation sociale9.
Aussi, le droit traditionnel, matérialisé par la coutume, présente-il deux
inconvénients majeurs : il se veut résolument contre tout changement, ce qui
le rend inadapté au développement ; il ne comporte qu’une fixité et une
certitude très relatives, dans la mesure où l’interprétation sera déformante,
chaque fois que le maintien de la cohésion sociale l’exigera.
Faut-il en déduire que la coutume est absente dans le nouveau Code de la
famille ?
Absolument pas ! La Commission10 chargée de l’élaboration de ce Code a
considéré qu’il fallait réaliser dans le domaine du droit de la famille une
6
M. VANSINA souligne très nettement cette unité fondamentale des coutumes congolaises
lorsqu’il affirme : ‘‘ les cultures du Congo se ressemblent fortement quand on les compare
aux autres cultures africaines et encore plus si on les compare aux autres cultures du
monde’’. V. Introduction à l’Ethnographie du Congo, EUC, Kinshasa, 1966, préface, p. 5.
7
En matière de mariage par exemple, toutes les coutumes congolaises retiennent le versement
de la dot parmi les conditions de fond du mariage. ‘‘Pas de mariage sans payement de dot’’.
Cette condition a été également retenue par le législateur du nouveau Code de la famille en
son article 361, al. 1er.
8
J. POIRIER (sous la dir.), ‘‘Les résistances traditionnelles au droit moderne dans les Etats
francophones et à Madagascar’’ in Etudes de droit africain et de droit malgache, Ouvrage
collectif, Editions Cujas, 1965, pp. 236 et suiv., spéc. p. 237.
9
R. DAVID, op.cit, Annales africaines, 1962, p. 162.
10
Depuis l’année 1968, le Congo a entamé l’unification de son droit en mettant fin à la
dichotomie des organes judiciaires (O.L. n° 68/248 du 12 juin 1968 portant Code de
l’organisation et de la compétence judiciaires, M.C., 1968, p.1343). Le Législateur
congolais créa ainsi la même année les tribunaux de paix qui devaient remplacer les
tribunaux coutumiers, dans les trois ans, en milieu urbain et dans les dix ans en milieu
rural. Toujours dans ce processus d’unification, il a créé, par la loi n° 71-002 du 12 juin
1971, une Commission de réforme et d’unification de droit civil congolais (M.C., 1971,
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p.8). Il s’agit d’une commission de spécialistes de droit écrit et de droit coutumier qui devait
permettre au Gouvernement, à l’issue de ses travaux, de déposer devant le Bureau du
Conseil législatif national (Parlement) un projet de loi relatif à la réforme et à l’unification
du droit congolais. Depuis la loi n° 76-017 du 15 juin 1976, la Commission de réforme
s’appelle Commission permanente de réforme du droit congolais (J.O., 1976, p. 791).
11
Exposé des motifs de la loi n° 87-010 du 1er août 1987 portant Code de la famille, p. 7.
12
Le législateur a maintenu dans des nombreuses dispositions du Code de la famille le renvoi
à la coutume consacrant ainsi la dualité juridique qu’il était appelé à supprimer. Il consacre
ainsi par exemple l’institution de la dot longtemps ancrée dans les esprits et dans les
mœurs (art. 361 à 367). A l’article 362, le Code prévoit que la coutume applicable au
mariage détermine les débiteurs et les créanciers de la dot, sa consistance et son montant,
pour autant qu’elle soit conforme à l’ordre public et à la loi). Le Code maintient en outre la
conception congolaise de la famille, supposant la coexistence de la petite famille composée
des époux et leurs enfants et la grande famille regroupant les autres parents par le sang,
d’une part et d’autre part, en prévoyant à côté du mariage devant l’officier de l’état civil, la
célébration du mariage en famille selon les formalités prescrites par les coutumes (art. 368
et suiv). Les exemples abondent…
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La question-clé qui s’est posée dès lors est donc la suivante : le droit
congolais de la famille doit-il continuer à ignorer indéfiniment le
mouvement en faveur de l’égalité de sexes qui se manifeste dans des
nombreux domaines - parfois influents – de la société ? N’y avait-t-il pas
nécessité – au regard de l’évolution actuelle des mœurs - de revoir le statut
juridique de la femme dans le Code de la famille ? L’égalité des époux ne
devrait-elle pas désormais commander les rapports des époux ?
A ce propos, observons que le cadre socio-juridique dans lequel ce Code
a été rédigé il y a plus de trente ans, voire le contexte social dans lequel les
enquêtes qui ont conduit à son élaboration ne sont plus le même que celui
d’aujourd’hui. La société et les mœurs ont évolué. Il a fallu donc modifier
les dispositions légales qui réglementent actuellement les rapports des époux
et le statut de la femme en général et de la femme mariée en particulier.
C’est ce qui a justifié la modification de la loi de 1987 portant Code de la
famille en 2016.
Disons à la suite de GONIDEC que ‘‘seule l’expérience démontrera si
réellement la législation porteuse d’avenir, est capable d’être un instrument
de transformation de sociétés demeurées relativement closes et archaïques. Il
est probable que, pendant un certain temps encore, il y aura un décalage
important entre le droit théorique et idéal voulu par le législateur et le droit
réellement appliqué ; d’où la nécessité pour les juristes africains d’être
également des sociologues capables de rapprocher le droit légiféré et le droit
vécu’’16. Dans un pays comme le Congo confronté à des nombreuses
difficultés socio-économiques et l’ancrage aux traditions sexistes, c’est
finalement par la sensibilisation aux avantages des rapports égalitaires des
sexes qu’il est possible d’espérer une meilleure application du droit de la
famille, même reformé.
Nous ne pouvons clore ces lignes sans remercier tout particulièrement les
professeurs Wane Bameme, Ndomba Kabeya, Jean Paul Ségihobe et tous
nos amis et collaborateurs de la Chaire de droit familial et de son patrimoine
de l’Université de Goma. Nous sommes particulièrement reconnaissant à
l’endroit de la ministre honoraire de la Fonction Publique Charlotte Twamba
Andjelani et du professeur Placide Makwa. C’est aussi l’occasion de
remercier le Gouverneur honoraire de l’Equateur, Jean-Claude Baende Etafe
Eliko, pour ses amitiés. Par leurs réflexions, leurs argumentaires, et leurs
interrogations, ils nous ont aidé à l’élaboration de cet ouvrage, dans un esprit
de recherche, de synthèse et de prospective.
16
P.-F. GONIDEC, Les droits africains, évolution et sources, 2ème éd., t.1, LGDJ, Paris, 1976,
p. 285.
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DOCTRINE
Présentation synthétique et thématique
des principales modifications introduites
par la loi n°16/008 du 15 juillet 2016 modifiant et
complétant la loi n°87-010 du 1er août 1987 portant Code
de la famille
17
Voir la Résolution n° 11 de la Conférence de la Table ronde politique relative au régime
électoral, in Chronique de politique étrangère, vol. XIII, n° 4 à 6, juillet-Novembre 1960, La
crise congolaise, 1er janvier 1960, Bruxelles, Institut royal des relations internationales,
p.492.
18
Loi n° 72-002 du 5 janvier 1972 relative à la nationalité zaïroise, in Journal officiel de la
République du Zaïre, n° 2 du 15 janvier 1972, pp. 43-49.
22
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19
Nationalisation des entreprises étrangères installées au Congo décidée par le président
Mobutu.
20
J.-Cl. WILLAME, Banyarwanda et Banyamulenge. Violences ethniques et gestion de
l’identitaire au Kivu, Tervuren: Institut Africain, 1997, p. 54.
21
C. NGUYA-NDILA, Nationalité et citoyenneté au Congo/Kinshasa. Le cas du Kivu,
L’Harmattan, Paris, 2001, p. 100.
22
Idem.
23
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Arrêté ministériel n° 221/CAB/MIN/J&DH du 16 juin 2011 portant détermination des
éléments du nom.
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Loi organique n°08/016 du 07 octobre 2008 portant composition, organisation et
fonctionnement des entités territoriales décentralisées et leurs rapports avec l’Etat et les
provinces.
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comme la RDC où parfois certaines parties du pays sont occupées par des
groupes armés pendant des années sans que l’autorité gouvernementale ne
puisse se prononcer. Mais il semble qu’il s’agirait plus d’un cas de force
majeure qui justifierait que les actes d’un pareil agent soient valables tant il
est vrai que le Gouvernement officiel l’ait remplacé.
A propos des éléments à mentionner sur l’acte de l’état civil (naissance
ou décès) figure la nationalité des père et mère ou déclarant (art. 118, 123,
130, 134, 137, 154, 392). Son insertion dans les actes d’état civil en
confirme son caractère d’élément d’identification.
La loi affirme désormais que le jugement supplétif joue le même rôle que
l’acte de notoriété (art. 153).
La femme mariée a son domicile chez son mari. L’article 165 est
maintenu tel quel. A propos du domicile du mineur, le nouvel article 166 n’a
pas repris le concept « non émancipé ». Est-ce pour dire que le mineur
émancipé a son domicile auprès de ses parents ou de son tuteur ? Le
jugement d’émancipation peut régler cette question.
Le nouvel article 176 a augmenté le délai après lequel une requête
tendant à obtenir nomination d’un mandataire d’une personne qui est partie
sans donner de ses nouvelles. Ce délai est porté à 12 mois contrairement à
l’ancienne disposition qui le portait à 6 mois. L’on peut se demander
pourquoi allonger le délai. La réponse peut être retrouvée dans les aspects
purement sociologiques tenant à ce qu’une personne qui ne donne plus de
ses nouvelles finit souvent par revenir, rien ne sert alors de courir pour
chercher à administrer ses biens. Les enfants mineurs de l’absent (nés hors
ou dans le mariage) sont sous la responsabilité du conjoint de l’absent ou
l’autre parent sous réserve du « droit de regard » qu’a un membre de la
famille de l’absent désigné par le Tribunal pour enfants sur proposition du
Conseil de famille (art. 198 & 200). Le Conseil de famille joue un rôle
consultatif (art. 199 également).
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savoir si l’enfant a eu vie ou non ». L’on doit noter que l’article 840 non
modifié ferait maintenir la condition de viabilité. Cette disposition prévoit
que « La donation ou le testament au profit d’un enfant conçu n’a son effet
qu’autant que l’enfant est né viable ». Au regard des explications fournies
par la Commission socio-culturelle du Sénat, l’on peut considérer que la
jouissance des droits est acquise depuis la conception et que c’est l’exercice
qui exige la naissance. Etant donné que la personnalité juridique suppose la
jouissance et l’exercice des droits, l’on peut affirmer qu’elle débute au
moment de la conception. Mais que la minorité débute à la naissance puisque
c’est une notion liée à la capacité d’exercice.
Désormais, la capacité de la femme n’est plus limitée par l’effet du
mariage comme il en était le cas dans l’ancienne version de l’article 215.
Cela voudrait dire qu’une femme qui se marie peut s’épanouir sans
difficulté. Cependant, cet aspect de sa liberté doit être lu en concurrence
d’autres dispositions relatives au bon déroulement de la vie conjugale tel
qu’il sera dit plus bas.
Le législateur évite d’utiliser l’expression « mineur non émancipé ».
Le Conseil de tutelle (en ce qui concerne la tutelle de l’Etat) en plus du
Bourgmestre, du chef de secteur ou de chefferie et de l’officier du Ministère
public, est composé de cinq personnes spécifiquement désignées par la loi,
contrairement à l’ancienne disposition qui ne précisait pas (art. 263). Il s’agit
notamment des agents des divisions en charge de la famille, des affaires
sociales, de la santé et de la justice. Il faut également ajouter un membre de
la confession religieuse la plus représentative du milieu tout en répondant
aux impératifs de la représentativité homme-femme (art. 264). L’on n’est pas
éclairé sur la pertinence d’avoir un tel personnage. Pourquoi le législateur
n’a pas souhaité recourir aux assistants sociaux prévus par la loi sur la
protection de l’enfant ?
L’émancipation légale est expressément abrogée. Elle était seulement
tacitement abrogée par l’effet de la loi de 2009 interdisant le mariage
d’enfants. Et, l’émancipation est désormais révocable si l’intérêt de l’enfant
l’exige.
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V. Sur le mariage
Le nouvel article 333 évite d’utiliser les expressions « Eglise ou secte
religieuse » en les remplaçant par « confession religieuse », ce qui inclut
sans controverse la confession musulmane. Il est tout de même regrettable
que cet article maintienne le caractère indifférent du mariage célébré selon
les prescriptions religieuses. L’article 333 avait été placé dans le Code de la
famille de 1987 à la suite des incompréhensions entre le Président Mobutu et
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du ménage alors ? Quel est le sens de cette chefferie et quelles en sont les
conséquences ?
L’article 445 vient tempérer les pouvoirs du mari. Alors que l’ancienne
formulation tirait des conséquences de l’article 444 que la direction morale
et la gestion financière du ménage devaient se faire en concours mais sous la
direction du mari. La nouvelle formule fait disparaitre cette direction
maritale pour ne maintenir que l’aspect concours. Il est vrai que le législateur
est animé par un souci d’égalité entre époux en mettant de telles dispositions.
Dans ce cas, l’article 444 ne garde qu’une valeur symbolique. Ou bien peut-
on considérer que le mari décide en dernier en cas de désaccord !
L’article 448 qui a animé beaucoup de passions est enfin modifié.
L’ancienne formulation imposait une autorisation maritale à la femme
mariée pour tous les actes dans lesquels elle s’obligeait à une prestation à
effectuer en personne. La nouvelle formulation élimine cette autorisation à
sens unique. La disposition instaure le système d’accord mutuel ; c’est un
système qui ressemble à un double contrôle cette fois. Et le mari et la
femme, chacun doit faire avaliser ses actes ! D’après cette disposition, les
époux doivent s’accorder. C’est une obligation que de s’accorder ! Cela
voudrait dire que le mari ou la femme ont chacun un droit de veto sur les
actes individuels de l’autre. C’est une situation d’égalité qui est en effet
instaurée. Mais il se posera des questions pratiques. Par exemple, l’accord
doit-il être exprès ? Ou enfin quelle est la conséquence de la dissimulation
d’une activité ? Ou enfin l’accord peut-il porter sur la profession en général
sans besoin d’être divisé aux actes particuliers de cette profession ? Si l’on
prenait l’exemple de la profession d’avocat pour illustrer. Faut-il affirmer
que la femme qui a consenti que son mari exerce cette profession a
également consenti aux abonnements subséquents que ce dernier pourrait
conclure ou bien elle devra consentir pour chaque abonnement à conclure ?
Ce sont-là des questions que la pratique pourra résoudre certainement.
Cependant, il y a lieu de craindre que la position donnée à l’homme dans nos
sociétés fasse naître beaucoup de situations qui ne seront jamais connues de
l’extérieur. L’homme peut intimider à l’interne sa femme et cette dernière
n’aura jamais l’occasion de donner son désaccord. Tout cela tiendra du
courage qu’auront les femmes à dénoncer les abus. Il y a lieu d’observer, en
outre, que pour l’intérêt du ménage, aucune femme ne pourrait avoir intérêt à
porter le trouble interne à la place publique sauf s’il s’agit des violences
physiques qui, elles, ont une autre connotation en société.
A l’époque où cette disposition avait été prise, le motif légitime de la
limitation des droits de la femme était tiré du souci de sauvegarder
l’harmonie dans le ménage. Il se pose la question actuellement de savoir si
ce motif a disparu. L’on pourrait peut-être affirmer que son importance s’est
amoindrie de sorte que la plupart des personnes admettent aujourd’hui, du
moins dans les milieux urbains, que la femme ne devrait pas être laissée au
second plan. Il peut aussi s’agir, pour le législateur, de jouer un rôle
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mais absent ? C’est autant de questions qui vont suspendre l’exercice des
actions pour une période. Nous pensons que pendant cette période, le
conjoint peut saisir le juge de paix pour qu’il autorise. Lorsqu’un conjoint est
condamné à une peine de servitude pénale, quelle que soit sa durée, l’autre
doit toujours requérir son accord pour rendre effectifs les articles 448 et 451.
L’article 452 est presque révolutionnaire. Il permet de revenir sur les
actes de l’autre conjoint aussi bien de son vivant tout comme après sa mort.
En effet, la formulation de cette disposition change. Dans l’ancienne version,
les actes passés à défaut de l’autorisation maritale pouvaient être frappés de
nullité relative à la demande de la femme mariée, de son mari ou de leurs
héritiers. Cette disposition devait être lue uniquement du point de vue de la
femme mariée. Le mari pouvait passer des actes entre vifs, sous le respect de
l’ancien article 499, sans que malheureusement les héritiers reviennent sur
ces actes, surtout lorsque le cocontractant de leur père n’était pas cohéritier.
La nouvelle formulation, qui replace tous les conjoints dans l’égalité, permet
de faire cette gymnastique. Pour être plus pragmatique, lorsqu’une personne
mariée a passé un contrat avec un tiers, il doit avoir l’accord de son conjoint
(art. 448). Le tiers cocontractant devra d’ailleurs s’assurer de l’existence
d’un tel accord. Dans le cas où un tel accord n’a pas été donné, ce contrat
s’expose à la nullité qui peut être demandé par le conjoint qui l’a passé,
l’autre conjoint ou leurs héritiers. Cela voudrait dire que du vivant de la
personne qui a contracté, il n’y a qu’elle ou son conjoint qui peut demander
la nullité du contrat. Les héritiers n’interviennent qu’après la mort. Cela
permet donc aux héritiers en général et, aux enfants en particulier, de revenir
sur les actes passés par leur auteur de son vivant. Il suffira qu’ils démontrent
qu’à l’époque l’autre conjoint n’avait pas donné son accord. Cela est une
avancée puisque l’ancien régime ne permettait aux héritiers de ne revenir
que sur les actes entre vifs passés par leur auteur mais seulement au bénéfice
d’un cohéritier par le mécanisme du rapport et de la réduction. Cela laissait
hors-circuit les biens transférés par l’auteur, surtout de sexe masculin, aux
tiers c'est-à-dire à des personnes qui ne sont pas dans la famille. Ceci vient
renforcer notre entendement de ce que le cocontractant d’une personne
mariée serait bien inspiré de demander l’accord de l’autre conjoint. Cela
permet de le mettre en sécurité. L’accord de l’autre conjoint limite quel
aspect des conditions contractuelles ? Est-ce le consentement ou la capacité ?
Est-ce aussi pour dire que les enfants, dans une mesure minimum, doivent
être informés préalablement d’une quelconque opération contractuelle passée
par leurs parents ?
A propos du lieu d’habitation, il découle de la lecture des articles 453,
454 et 455 que le choix est opéré conjointement par les époux sans toutefois
priver du droit de chacun de fixer le lieu d’habitation de manière unilatérale.
Il y a lieu d’affirmer que c’est seulement dans le cas où ce dernier fixe
unilatéralement le lieu d’habitation de manière manifestement abusive que le
juge pourra intervenir sous le préalable de la tentative de régler la question à
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qui irait devant le juge de manière « prématurée » sans être passée par une
tentative de conciliation. La question qui se pose est celle de savoir si pareil
préalable ne trouvera-t-il pas une limite au vu du fait que certaines personnes
préfèrent la voie pénale qui ferait que l’infraction en jeu se situe en dehors
du champ de la conciliation. Toutefois, le Code des obligations permet la
transaction sur les intérêts civils (art. 585 CCCLIII) même si l’Officier du
Ministère Public ou le juge répressif poursuivra si nécessaire l’instruction de
l’action publique.
L’article 467, dans sa nouvelle formulation, élimine l’inégalité entre
conjoints lorsqu’il s’agit de réprimer l’infraction d’adultère. Alors que
l’ancienne formulation faisait du « caractère injurieux » une condition
préalable à l’adultère imputable au mari et à la femme non mariée [ancien
art. 467(3°)] tout en exposant la femme mariée à la sanction sans exiger cette
condition [ancien art. 467(4°)], la nouvelle formulation élimine cette
condition préalable de l’adultère du mari et de la femme non mariée. Elle
transforme le caractère injurieux en circonstance aggravante de la sanction
pénale prévue par cette infraction aussi bien pour le mari que pour la femme
mariée. La loi devient dure pour le mari puisque les composantes de
l’infraction ont été amoindries. Ainsi, alors que dans l’ancien système, la
femme mariée pouvait être sanctionnée de 6 mois à 1 an lorsqu’elle avait
commis l’adultère, d’après la nouvelle loi, la peine sera portée au double.
Sur cet aspect la loi devient plus lourde.
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que c’est le principe d’égalité qui est recherché dans cette réforme. Et
l’article 511 prend en compte l’égalité, supprime l’hypothèque légale de la
femme mariée et instaure plutôt une hypothèque légale au profit du conjoint
dont le patrimoine était géré par l’autre. Le législateur considère que le mari
ou la femme peut laisser l’autre gérer ses biens et qu’à ce titre il est
inéquitable de laisser l’hypothèque uniquement au bénéfice de la femme
mariée. Nous constatons que le législateur garde le fait que cette hypothèque
prend date au jour de la requête en divorce ou au jour du décès de l’un des
conjoints. Il est vrai que cette hypothèque aura priorité sur toutes les autres
inscrites même avant elle (sauf bien entendu celle de l’Etat et celle du
sauveteur). La question de sa publicité n’a pas été traitée. Cela suggère que
son inscription peut être prise à tout moment après le fait générateur, il nous
semble que même à la veille de l’exécution c'est-à-dire avant (ou après ?) la
signification du commandement. Mais son opposabilité sera alors
rétroactive ! Il en est de même de l’article 527.
X. Filiation
L’article 593 introduit une notion sujette à débat lorsqu’il déclare que les
« droits reconnus prévus par la présente loi sont, sous réserve de la
réciprocité en ce qui concerne les étrangers, reconnus à tous les enfants
vivant sur le territoire congolais sans exception aucune ». S’agissant des
droits subjectifs, nous ne voyons pas pourquoi ceux-ci sont soumis au
principe de réciprocité d’autant plus qu’en matière des droits humains la
réciprocité ne peut pas être mise sur la table lorsqu’il y a violation desdits
droits par un Etat étranger. Le mot « réciprocité » ne se justifie pas car un
Etat ne peut pas violer les droits des individus sur son territoire puisqu’un
autre Etat partie au Traité des droits de l’homme fait de même.
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une telle pièce avant même que le jugement d’adoption ne soit prononcé ?
Ou bien il fallait rester dans l’idée que les autorités compétentes englobent
les services de la Migration de la RDC de sorte que l’adoptant rechercherait
le visa après jugement et non comme pièce à annexer à la requête. Dans la
pratique, le visa faisait partie des pièces versées au dossier.
- L’article 20 LPE, également abrogé, excluait certaines personnes de la
liste des requérants à l’adoption. Il s’agissait des personnes ou « couples »
homosexuels, pédophiles, ou atteintes des troubles psychiques. La question
qui pouvait se poser était celle de savoir si ces personnes devaient être
considérées du point de vue du requérant étranger ou bien si elles
englobaient même les nationaux. Cette disposition semblait englober les
deux réalités. Il semble que les travaux préparatoires renseignaient, à propos
de cette disposition, que le fait de mentionner « couples » homosexuels ne
devait pas s’interpréter comme une reconnaissance de facto de leur existence
en RDC. Reste que la reconnaissance des couples homosexuels ne pouvait
pas être sous-entendu, puisque tout ce qui est informel n’est pas reconnu
nécessairement même si c’est une réalité à laquelle la loi fait référence. Le
législateur avait peur d’être interprété dans le sens d’accorder la licéité à ces
couples.
- Le législateur a pris soin d’abroger expressément ces dispositions par
l’effet de l’article 920 bis. Mais il y a quand même un intérêt à analyser ce
qui a évolué sur la question. Voilà le pourquoi des lignes qui suivent.
Examinons maintenant les dispositions nouvelles du Code de la famille.
- L’article 651 CF, nous l’avons dit, est explicite puisqu’il concerne
l’adoption d’un « enfant » congolais par un étranger telle qu’examinée par
les autorités de la RDC (parmi lesquelles on retrouvera le juge et d’autres
intervenants administratifs tels que l’Organisme public chargé des adoptions
créé par le Code de la famille à l’article 652 (2). Quid de la Direction
Générale des Migrations ?). L’on doit noter que le Code de la famille connaît
deux expressions « enfant » et « mineur ». Les dispositions sur la capacité
préfèrent utiliser le concept « mineur ». Au regard des précisions de l’article
651 CF, quel texte est applicable à l’adoption d’un enfant étranger par un
étranger ou par un congolais devant les autorités congolaises ? Cette
question pouvait sans doute tomber sous le coup de l’article 8 du décret du
20 février 1891 relatif au statut des étrangers qui a été malheureusement
abrogé par l’effet de l’abrogation de l’article 915 CF.
- L’article 652 CF proclame que les règles en matière d’adoption sont
impératives. Cela aurait pour conséquence d’évincer toute règle de droit
étranger si la question aurait pris des dimensions de droit international privé.
- L’article 653 CF donne la liste des personnes exclues à demander
l’adoption en ajoutant à la liste que donnait l’article 20 LPE, abrogé du reste.
Il cite les incapables, les personnes déchues de l’autorité parentale, les
homosexuels, les transsexuels, les pédophiles et les personnes souffrant des
troubles psychiques (dont il faut rapporter la preuve médicale). Nous
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XII. Successions
La plupart des dispositions ont été maintenues dans leur ancienne
formulation. La modification est intervenue pour actualiser les sommes, jadis
fixées en zaïres. Ainsi, les grands héritages se situent au-delà de 1.250.000
FC.
L’on doit regretter que le législateur n’ait pas pris en compte le fait que
les descendants d’une femme nés hors mariage risquent de ne pas se
retrouver dans l’ordre de succession donné à l’article 758 CF. Le principe
selon lequel « Mater semper certa » peut-être brandie, reste que la
contestation ne portera pas sur la filiation maternelle mais plutôt sur le droit
de cet enfant à figurer parmi les héritiers de la première catégorie puisque
non expressément citée par cette disposition. Elle aurait pu intégrer l’aspect
de l’enfant dont la maternité a été déclarée puisque le simple fait de
l’affiliation se rattache aux enfants de l’homme. Une interprétation
analogique judiciairement ficelée pourrait aider à passer cette barrière.
Il faut également constater que les enfants à « père juridique » ne sont pas
mentionnés tout comme ceux « sous tutelle » parmi les héritiers de la
première catégorie. Cela sous-entend qu’un enfant qui se trouve sous
l’autorité d’un père juridique ou sous tutelle ne peut venir à la succession du
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pour ceux dont la valeur dépasse ce montant. L’on comprend que cette
disposition déroge à la compétence des Tribunaux de paix en limitant sa
compétence en matière des successions contrairement à ce qui est affirmé à
l’article 110, al. 1er de la loi organique portant organisation, fonctionnement
et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire25.
La nouvelle formulation de l’article 934 ne reprend pas l’abrogation des
dispositions de la loi organique n° 13/011-B du 11 avril 2013 portant
organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre
judiciaire concernant, en particulier, la compétence des juridictions de
l’ordre judiciaire comme c’était le cas de l’ancien Code d’organisation et
compétence judiciaires. Pourtant les nouvelles dispositions de la loi
modificative abrogent « tacitement » les dispositions sur la compétence du
Tribunal de paix, du Tribunal de Grande Instance en matière des successions
(art. 807 et 817 CF) et même du Tribunal pour enfants. Cet article se limite à
souligner que dans les lieux où il n’existe pas encore de Tribunal pour
enfants, leur compétence dévolue par le Code de la famille est exercée par le
Tribunal de paix. Alors qu’il est un fait que même les Tribunaux de paix ne
sont pas encore installés partout au Congo. L’on doit regretter que la
modification du Code de la famille n’ait pu emporter l’article 23326 de la loi
n° 73-021 du 20 juillet 1973 portant sur le régime général des biens, régime
foncier et immobilier et régime des sûretés (ci-après LF) telle que modifiée
et complétée à ce jour.
L’on rappellera que l’article 233 LF précité donne qualité à un héritier ou
légataire pour introduire la requête en investiture et devant le Tribunal de
Grande Instance. Les articles 807 et 817 CF partagent la compétence entre le
Tribunal de paix (pour les petits héritages) et le Tribunal de Grande Instance
(pour les grands héritages). L’article 807 CF donne qualité au liquidateur
pour introduire la requête en investiture en vue d’opérer la mutation des
biens fonciers et immobiliers de la succession. La doctrine penche pour
l’application des articles du Code de la famille puisque ses dispositions
portant sur la mutation en cas de décès sont spéciales par rapport à celles
prévues à l’article 233 LF, d’une part et, d’autre part, puisque la loi nouvelle
déroge à l’ancienne. Mais il faut remarquer que certains aspects de la
procédure prévues par l’article 233 LF ne sont pas repris par le Code de la
25
« Les tribunaux de paix connaissent de toute contestation portant sur le droit de la famille,
les successions et les conflits fonciers collectifs ou individuels régis par la coutume ».
26
Sous réserve du régime des terres prévu par l’article 210 de la présente loi, les mutations
par décès ne peuvent être opérées qu’en vertu d’une ordonnance du juge du Tribunal de
grande instance de la situation de l’immeuble. La requête de l’héritier ou légataire doit être
publiée dans un ou plusieurs journaux de l’Etat à désigner par le juge. L’ordonnance
d’investiture n’est rendue qu’après examen de tous actes ou documents propres à justifier le
droit de l’impétrant, et telles mesures d’instruction qu’il appartient à la vigilance du
magistrat de prescrire. Le Procureur de la République doit donner son avis par écrit.
L’ordonnance d’investiture doit être rendue dans les quatre mois à compter du jour où ont
paru les journaux dans lesquels la requête a été publiée.
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famille. Ce qui porte à croire que les alinéas 1 et 2 de l’article 233 LF sont
emportés en partie.
XIV. Infractions
La modification retouche également le montant des amendes évaluées en
zaïres (monnaie) pour les fixer en Francs congolais. A titre d’illustration, on
peut citer :
- Usurpation du nom : 7 jours à 3 mois ; 500.000 à 1.000.000 FC (art. 69) ;
- Attribution ou enregistrement d’un nom tiré d’un autre patrimoine que
congolais : 30 jours et/ou 100.000 FC d’amendes (art. 70) ;
- Défaut ou refus de faire une déclaration de naissance ou de décès : 10.000
à 50.000 FC (art. 114) ;
- Le fait de contraindre une personne à se marier : un à trois mois SPP et
150.000 à 600.000 FC (art. 336) ;
- Le non-respect des conditions du mariage par l’officier de l’état civil (art.
395) ;
- Bigamie : 1 à 3 mois de SPP et 125.000 à 500.000 FC (art. 408) ;
- L’incitation d’un époux à violer l’obligation de cohabitation : un à trente
jours de SPP et 125.000 à 350.000 FC d’amende ;
- L’adultère : 6 mois à 1 an et 60.000 à 250.000 FC d’amendes (art. 467) ;
- Le défaut d’affilier son enfant : 50.000 à 100.000 FC et le refus de
l’affilier : dix à trente jours de SPP plus amendes de 100.000 à 500.000
FC (art. 614) ;
- Le défaut d’exécuter, pendant deux mois, une décision condamnant à la
pension alimentaire non susceptible d’appel ou d’opposition : 7 jours à 6
mois et une amende de 250.000 à 1250.000 francs congolais (art. 926).
L’article 414 a toujours instauré une « solidarité » dans le paiement des
amendes. C’est à se demander si cette peine fait exception au principe de
personnalisation de la peine en vogue en droit pénal puisque manifestement
l’article 414 instaure une peine collective.
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obligations conventionnelles27, art. 1er 28, al. 1er 29 et 6, al. 1er 30 du Code du
travail tel que modifié et complété à ce jour31, les dispositions pertinentes de
la loi organique sur les juridictions de l’ordre judiciaire. Il y a lieu de
préciser que toutes les questions de droit international privé ne sont pas
nécessairement réglées par les textes épars. D’où les questions de ce
domaine tomberont bien sous le coup de la coutume, des principes généraux
de droit et de la jurisprudence à défaut de loi par l’effet des modes de
rattachements habituellement retenus en droit international privé.
L’article 593 introduit une limite à la jouissance des droits par les enfants
étrangers se trouvant sur le territoire de la RDC en ces termes :
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XVII. Abrogations
Sont abrogées toutes les dispositions non modifiées faisant allusion au
mariage d’enfants (ancien art. 288, 358, 359, 360, 418, 419). Il s’agit ici
d’une abrogation expresse puisque les articles 48 et 201 LPE avaient déjà
abrogé tacitement ces dispositions. Le législateur intervient donc pour
faciliter la lecture du Code de la famille à la lumière d’autres lois.
La preuve de la non-puberté est abrogée (ancien article 421) ; est
également abrogée la gestion par la femme de ses biens propres (ancien
article 497). Ceci peut se justifier par le souci de rendre efficace la « gestion
maritale avec concertation » des biens par les époux.
Un époux ne peut plus être autorisé à passer seul les actes cités à l’article
499 CF. L’ancien article 501 qui le permettait est abrogé. C’est,
certainement, dans le but de rendre efficace l’obligation pour les époux de
s’accorder lorsqu’ils doivent passer ces actes « importants ».
Est abrogée la séparation judiciaire des biens au bénéfice de la femme
mariée lorsqu’il y a eu désordre dans la gestion faite par le mari (ancien art.
515, 531 et 537). Mais l’on peut se demander si les articles 449 et 495 ne
produiraient pas le même effet. En effet, l’article 490, al. 3 CF permet aux
époux de décider que chacun gérera ses propres biens. Cela laisse sous-
entendre que les époux peuvent aussi se convenir que l’homme gère seul ou
bien que la femme gère seule tous les biens. Bref, il en ressort que les époux
peuvent choisir le mode de gestion de leurs biens. Et s’il apparaît un
désordre dans la gestion, cela peut donner lieu à un désaccord. Lorsque le
désaccord est persistant et qu’il y a préjudice pour l’un d’eux, l’article 449
peut être mis à contribution pour permettre au juge d’intervenir et, partant,
de décider de changer le mode de gestion retenu par les époux. Tout comme,
l’article 495 CF permet de modifier le mode de gestion des biens dans les
mêmes conditions que celles du changement du régime matrimonial, c'est-à-
dire par voie de requête introduite devant le Tribunal de paix et cela, une
seule fois pendant le mariage. Ceci nous permet d’arriver à la conclusion que
le juge peut prononcer la séparation des gestions avec le même effet
qu’avaient les articles abrogés concernant la séparation judiciaire.
Est également abrogée la disposition qui demandait l’autorisation
maritale lorsque la femme devait ester en justice contre une personne autre
que son mari (ancien article 450). Mais est-ce à dire qu’elle peut alors agir
sans contrôle ? Une lecture a contrario du premier point de la nouvelle
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formulation de l’article 451 peut faire dire qu’il faut l’accord de l’autre
conjoint lorsque l’un d’eux veut agir contre un tiers. L’on pourrait affirmer
que la liberté d’agir en justice est limitée pour les deux conjoints par la
nécessité de l’accord de l’autre. Bref, la limitation qui pesait jadis sur la tête
de la femme mariée seulement, pèse aujourd’hui sur la tête des deux ; cela
pour dire que la femme n’est pas libérée mais il y a plutôt égalité dans la
limitation pour forcer les conjoints à collaborer avant d’agir en justice.
Désormais, les mineurs, même judiciairement émancipés, ne peuvent plus
faire des présents d’usage ni l’aumône en rapport avec leur fortune sans
l’assistance de leur curateur par suite de l’abrogation de l’article 835.
Certainement, le législateur a voulu éviter que des biens du mineur ne
disparaissent sous la couverture d’une représentation même par les père et
mère. L’article 833 est maintenu dans le sens de cette interdiction. La
question est de savoir si un père de famille peut se faire autoriser par le
Tribunal pour enfants pour passer outre cette interdiction.
L’ancien article 915 du Code de la famille est également abrogé. Il était
la justification du maintien de l’ancien Titre II du Code civil livre premier
sur le statut des étrangers et formait la base du droit international privé
congolais. Il se pose la question de savoir si les règles de conflit seront
actuellement régies par quel texte en attendant qu’un autre texte soit pris sur
la matière. Et dans la foulée les anciennes dispositions abrogatoires (anciens
articles 916-920) sont elles-mêmes abrogées. Il en est de même de quelques
dispositions transitoires du passé qui ont été abrogées (tel que l’ancien article
921 et de l’ancien art. 922 sur la carte du citoyen).
Les anciens articles 930 et 931 sont abrogés puisque devenus,
certainement, obsolètes.
L’ancien article 932 qui faisait de la loi sur la nationalité le livre 1er du
Code de la famille est également abrogé alors que le Code de la famille
débute à l’article 56 et non à l’article 1er. Quelle est la conséquence d’une
telle abrogation ? Est également abrogée l’ancien article 933 qui se
prononçait sur l’application dans le temps des règles de fond et de forme à
l’entrée en vigueur du Code de la famille. Cela sous-entend que pareilles
questions tombent dans le champ des textes de droit judiciaire et, en cas de
silence, des principes généraux du droit judiciaire.
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Servitude Base
N° Infraction Amende
pénale légale
Le fait de solliciter ou d’agréer
des offres ou promesses de dot ou 125.000 FC
9. 7 jours à 1 mois Art. 427
solliciter et recevoir une dot en au maximum
violation de l’article 361 CF et ss.
Le fait pour les parents d’un
30 jours au 125.000 à
10. conjoint de l’inciter à abandonner Art. 466
maximum 350.000 FC
l’autre conjoint
60.000 à
11. Adultère 6 mois à 1 an Art. 467
250.000 FC
Le fait d’imposer au veuf, à la
veuve ou à ses parents un
traitement ou l’accomplissement 1 mois au 125.000 à
12. Art. 544
des rites incompatibles avec la maximum 650.000 FC
dignité humaine et la liberté
individuelle
Le fait de percevoir une 1 mois au 125.000 à
13. Art. 545
indemnité de décès maximum 600.000 FC
Défaut d’affilier son enfant dans 50.000 à
14. Art. 614
le délai de 12 mois 100.000 FC
Refus d’affilier son enfant suivi
100.000 à
15. d’une décision déclarant fondée 10 à 30 jours Art. 614
500.000 FC
l’action en recherche de paternité
Le fait de ne pas exécuter pendant
2 mois les termes d’une décision
250.000 à
16. qui n’est plus susceptible de 7 jours à 2 mois Art. 926
1.250.000 FC
recours condamnant à la pension
alimentaire
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LOI
I.
EXPOSE DES MOTIFS DU CODE DE LA
FAMILLE
VERSION DU 1ER AOÛT 1987
ADAPTE À LA LUMIÈRE DES
INNOVATIONS INTRODUITES PAR LA LOI
N° 16/008 DU 15 JUILLET 2016
La présente loi a pour but d’unifier et d’adapter les règles qui touchent
aux droits de la personne et de la famille à la mentalité congolaise.
En effet, d’après la Constitution (article 40 alinéa 2), la famille, cellule de
base de la communauté humaine, est organisée de manière à assurer son
unité, sa stabilité et sa protection. Elle est placée sous la protection des
pouvoirs publics.
Mais, la protection efficace de la famille appelle nécessairement
l’abandon de la diversité des règles juridiques auxquelles elle est
actuellement soumise du fait de l’existence d’un droit écrit colonial d’un
côté et de la multiplicité des coutumes de l’autre.
C’est pourquoi, le législateur a tenu à mettre sur pied des règles qui
régissent la famille, en conformité non seulement avec l’authenticité
congolaise mais aussi avec les exigences d’une société moderne.
Il s’agit d’un mouvement juridique complet traitant de toutes les
questions relatives aux droits de la personne et à ses rapports de famille.
Au plan de sa dénomination et contrairement à la pratique classique qui
parle du livre des personnes, la présente loi a voulu innover en adoptant la
terminologie «code dc la famille ». Deux raisons majeures justifient cette
innovation.
La première raison est d’ordre socio-philosophique. Dans la conception
congolaise authentique de la vie, les êtres humains sont solidaires et vivent
en communauté, en famille. L’individu ne peut réaliser pleinement sa
personnalité qu’au sein du groupe social dans lequel il vit, et ce,
contrairement à la conception socio-philosophique occidentale qui accorde
priorité à l’individu, la personne. C’est pour souligner ce sens
communautaire de la vie que le législateur a estimé devoir appeler cette
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partie fondamentale de notre droit civil, code de la famille et non code des
personnes.
La deuxième raison est le fait que de tous les domaines des personnes
physiques, sujets de droit civil, le domaine de la famille est celui dans lequel
le législateur a le plus apporté d’innovations dictées par le recours à
l’authenticité.
Ce code de la famille comprend quatre livres, à savoir :
- Livre I : De la Nationalité ;
- Livre II : De la personne ;
- Livre III : De la famille ;
- Livre IV : Des successions et des libéralités.
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LIVRE II : DE LA PERSONNE
2. De l’état civil
- Du domicile et de la résidence ;
- De l’absence et de la disparition.
La présente loi s’est préoccupée d’unifier l’état civil des personnes. C’est
ainsi qu’elle a prévu la création d’un bureau central des actes de l’état civil
au niveau du Ministère de la Justice. Ce bureau regroupera toutes les copies
des actes de l’état civil et ce, dans un but de centralisation et de statistique
démographique. En outre, il sera un organe d’études et d’impulsion pour le
bon fonctionnement et l’amélioration de l’état civil, clé de voûte de
l’identification des citoyens.
Le nouveau code préconise que la conservation des registres de l’état
civil soit assurée à trois échelons :
- à l’échelon local du bureau de l’état civil ;
- à l’échelon du greffe du tribunal de grande instance ;
- à l’échelon national du bureau central des actes de l’état civil.
L’ancien code prévoyait en matière de surveillance, de contrôle et de
rectification des actes de l’état civil des procédures purement
administratives. Le nouveau code, par contre, a introduit une innovation
importante en prévoyant des procédures judiciaires pour ces cas. En effet,
rien mieux que l’organe judiciaire ne paraît pouvoir garantir l’application
des textes légaux en cette matière et la sauvegarde du caractère exceptionnel
des rectifications de ces actes.
En matière de naissance, le présent code a choisi le lieu de résidence des
parents comme lieu de déclaration des naissances, plutôt que le lieu où la
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3. De la capacité
Concernant les règles sur la capacité juridique, l’âge de la majorité a été
fixé à 18 ans, et ce, dans le souci de faire correspondre la majorité politique à
la majorité civile. De plus, le législateur a voulu se conformer à la réalité
congolaise selon laquelle, l’individu atteint sa maturité bien avant 21 ans
prévus par l’ancien Code civil.
Pour la protection des mineurs, la présente loi a retenu l’organisation de
la tutelle. Elle préconise le concours du conseil de famille dans la
désignation du tuteur, consacrant ainsi l’idée de solidarité bantoue. Ce
conseil qui n’agit qu’à la mort des parents pourra ainsi continuer à veiller
aux intérêts du mineur en désignant un tuteur de son choix.
Le principe adopté est que tout mineur, est placé sous l’autorité de ses
père et mère et ce n’est qu’à défaut de ces deux auteurs que le mineur est
placé sous tutelle. L’entretien et l’éducation des enfants, en effet, incombent
en premier lieu aux père et mère. A défaut de ceux-ci, la famille du mineur
doit, en vertu de son obligation de solidarité familiale, se préoccuper de son
du mineur.
L’Etat n’exercera la tutelle que dans deux cas :
Si un mineur est vraiment sans famille (mineur orphelin ou abandonné) :
Si les auteurs sont déchus de l’autorité parentale et que personne n’est jugée
apte à assumer la tutelle ordinaire.
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1. Du mariage
La matière complexe et délicate du mariage a fait l’objet de recherches
fouillées et a connu le plus grand nombre d’innovations.
Le législateur a d’abord tenu à confirmer le principe de la liberté du
mariage, principe consacré par la constitution. A cet effet, il est prévu des
sanctions contre ceux qui porteraient atteinte à cette liberté soit en poussant
une personne à se marier contre son gré, soit en s’opposant de mauvaise foi
au mariage d’une personne. Par cette dernière disposition, le législateur a
voulu combattre les oppositions des parents aux mariages pour raisons
tribales ou autres.
Les fiançailles ont été réglementées. Ce fait constitue une innovation par
rapport à l’ancien code civil. Pour maintenir le caractère libre et précaire des
fiançailles, il est prévu que l’exécution des obligations coutumières
incombant aux fiancés et à leurs parents, ne peut être poursuivie en justice.
Cependant, en cas de rupture des fiançailles, le remboursement des
prestations et valeurs dotales se fait conformément à la coutume. L’auteur de
la rupture est tenu de tous les frais occasionnés par les fiançailles, sans
préjudice de la réparation du dommage causé par le fait de la rupture. En
effet, il est prévu notamment que la fiancée ou les membres de sa famille
peuvent faire valoir un droit au dédommagement en vertu de la loi ou de la
coutume en considération des circonstances particulières qui se sont
produites lors des fiançailles.
Au plan des modalités de célébration du mariage et compte tenu de la
politique du recours à l’authenticité, le législateur a consacré, à côté du
système de mariage devant l’officier de l’état civil, le type de mariage que
traditionnellement, nos ancêtres ont toujours pratiqué à savoir le mariage
célébré en famille. Il s’est soucié seulement d’exiger que ce mariage, une
fois célébré selon les rites coutumiers, soit enregistré pour pouvoir être
opposable à tous les tiers. C’est ce qu’on appellera mariage- constatation.
Quant au mariage célébré devant l’officier de l’état civil, il a été appelé
mariage célébration. Ces deux types de mariage restent soumis aux mêmes
conditions de fond.
A propos de ces conditions, il y a lieu de souligner, au titre des
innovations importantes, que la dot a été considérée comme condition de
mariage, consacrant ainsi une conception coutumière solidement ancrée et
largement répandue dans notre mentalité traditionnelle. Le législateur a
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cependant été conscient du danger que font courir à cette noble institution,
des parents cupides qui la transforment en opération commerciale. C’est
pourquoi, il est prévu que le montant de la dot sera fixé selon les us et
coutumes des fiancés.
Cette dernière idée a pour but de permettre éventuellement de tenir
compte des diversités régionales pour ne pas heurter inutilement certaines
habitudes.
Le versement et l’acceptation de la dot constituent la preuve nécessaire et
suffisante du consentement des parents et des membres des familles des
fiancés au mariage ; dans le cas contraire, il y a absence de consentement.
Toutes fois, en cas d’opposition basée sur des considérations tribales ou
autres, il a été prévu une procédure de conciliation devant le conseil de
famille et, si le conflit persiste, devant le tribunal de paix qui, le cas échéant,
pourrait ordonner de passer outre le refus de recevoir la dot ou en fixer le
montant.
La dot doit être versée et reçue coutumièrement, car le mariage dans la
conception congolaise est une affaire des familles et non des individus.
Concernant toujours les conditions de fond du mariage, il y a lieu de
souligner le maintien de la prohibition de la bigamie et donc aussi la
polygamie qui, malgré les raisons qui peuvent être invoquées en leur faveur,
ne parait pas une institution permettant de garantir le plein épanouissement
de la femme dans son foyer. En outre, la polyandrie a été prohibée sous
toutes ses formes.
Enfin, plusieurs autres dispositions ont été prévues pour protéger la jeune
fille impubère.
Une autre innovation est l’instauration, en cas de violation des devoirs
conjugaux par l’un des époux, des sanctions de nature coutumière, tels des
dommages intérêts de caractère coutumier (paiement de vin ancestral, de
chèvres, moutons, poules, cochons, etc.) tels aussi des rites coutumiers
d’expiation de la faute, pour autant que ces rites ne soient pas contraires à la
dignité de la personne humaine.
Concernant l’organisation de la famille, la présente loi institue une notion
authentique du ménage, en considérant que ce terme désigne les époux, leurs
enfants non mariés se trouvant à leur charge ainsi que tous ceux envers qui
les époux sont tenus à une obligation alimentaire, pourvu que ces derniers
demeurent régulièrement dans la maison conjugale et soient inscrits au livret
de ménage.
L’ancien code civil ne comporte aucune disposition relative aux régimes
matrimoniaux. Le présent code prévoit une législation appropriée dans ce
domaine, en instaurant trois régimes matrimoniaux la séparation des biens, la
communauté réduite aux acquêts et la communauté universelle, entre
lesquels les époux doivent choisir.
A défaut de le faire, le régime de la communauté réduite aux acquêts leur
est applicable, car, si la séparation des biens s’avère être le régime préféré
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2. De la filiation
En matière de filiation, la présente loi a tenu à traduire l’option - politique
fondamentale selon laquelle tout enfant doit avoir un père et qu’au Congo, le
vocable « enfant naturel» n’a plus droit de cité. C’est dans ce souci que sur
le plan de la terminologie le législateur a innové en utilisant le vocable
« affiliation » pour signifier la reconnaissance par le père de son enfant, mais
avec cette nuance authentiquement africaine que le père doit, lui aussi, se
faire reconnaître par la famille maternelle de l’enfant.
Mais pour éviter de retomber dans la situation des enfants sans père, la
présente loi rend l’affiliation obligatoire. Cette obligation est assortie de
sanctions dans le cas où le délai imparti pour affilier n’est pas respecté ou en
cas de refus manifeste du père de le faire.
La présente loi a maintenu l’indemnité de rachat de l’enfant né hors
mariage en ce sens que les membres de la famille maternelle de l’enfant
peuvent exiger les indemnités et présents dus par le père en vertu de la
coutume.
L’égalité des droits et devoirs de tous les enfants a été affirmée dans leurs
rapports avec leurs père et mère. Toutefois, l’enfant né hors mariage ne peut
être introduit dans la maison conjugale qu’avec le consentement de l’autre
conjoint.
Dans le même souci de traduire en termes juridiques l’option politique ci-
dessus, la présente loi a introduit dans le nouveau code la notion de père
juridique. Au cas où la filiation paternelle d’un enfant né hors mariage ne
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peut être établie, il est prévu que le tribunal désigne un père juridique parmi
les membres de la famille de la mère de l’enfant. Le père juridique exerce
vis-à-vis de l’enfant toutes les prérogatives résultant de la filiation et en
assure les devoirs.
3. De l’adoption
Concernant l’adoption, la présente loi a opté pour une nouvelle notion se
distinguant fondamentalement de celle prévue à l’ancienne législation.
L’adoption, nouvelle formule, vise d’abord à donner l’enfant un cadre
familial d’accueil, les autres motifs licites venant en seconde position.
Alors que l’ancienne adoption donnait à des personnes adultes une
progéniture qu’elles ne pouvaient avoir, la nouvelle vise essentiellement la
protection de la jeunesse bien que l’adopté puisse être aussi bien un enfant
qu’une personne adulte. Désormais, l’adoption ne résultera que d’une
décision judiciaire, excluant ainsi l’adoption conventionnelle.
L’adoption est gratuite, elle ne donne lieu à aucune contrepartie en
faveur de la famille de l’adopté. Les parents de l’adopté (au sens de la
famille nucléaire) doivent donner leur consentement à l’adoption.
Désormais, il est imposé aux personnes mariées qui veulent adopter un
enfant, d’avoir au moins cinq ans de mariage ; c’est là une garantie de
stabilité de l’union conjugale et du ménage, donc du cadre d’accueil de
l’enfant à adopter.
L’adoption entraîne une charge financière dans le chef de l’adoptant :
d’où l’obligation de limiter à trois le nombre d’adoptés, sauf si les adoptés
sont les enfants du conjoint de l’adoptant.
Innovant encore par rapport à l’ancienne adoption, le texte pose comme
principe que l’adoption ne sépare pas l’adopté et ses descendants de leur
famille d’origine à laquelle ils restent rattachés ; en effet, sauf le cas où il n’a
pas de famille d’origine, l’enfant adopté, tout en restant intégré dans sa
famille d’adoption ne rompt pas tous ses liens avec sa famille d’origine. En
d’autres termes, l’adoption ressemblera à l‘alliance entre familles,
consacrant ainsi une réalité authentiquement africaine.
Enfin, une autre innovation dictée par l’authenticité congolaise, est le
caractère irrévocable de l’adoption : la filiation par le sang étant permanente,
il convient d’octroyer à la filiation juridique le même caractère de
permanence. Toutefois, l’adoption peut être révoquée pour des justes motifs
très (comportement indigne de l’adoptant envers l’adopté, ingratitude de
l’adopté...).
4. De la parenté et de l’alliance
Il a été affirmé un principe fondamental selon lequel les liens
traditionnels de solidarité doivent être maintenus et développés au sein de la
famille, comprise ici dans un sens tout à fait nouveau.
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LIVRE IV :
DES SUCCESSIONS ET DES LIBERALITES
1. De la succession
En matière de succession, on a cru nécessaire de s’écarter quelque peu
des coutumes, pour faire droit aux impératifs du développement et de
l’évolution. Trois catégories d’héritiers ab intestat ont été prévues :
a. les enfants du de cujus nés dans le mariage ou hors mariage mais affiliés
de son vivant ainsi que les enfants qu’il a adoptés;
b. le conjoint survivant, les père et mère, les frères et sœurs germains ou
consanguins ou utérins;
c. les oncles et tantes ainsi que les autres parents.
Ces trois catégories ont été établies après des enquêtes approfondies qui
se sont entendues dans tous les grands centres du pays. Manifestement,
partout est né un ardent désir de voir la loi reconnaître aux enfants et au
conjoint (plus précisément à la conjointe), une vocation successorale.
En ce qui concerne les enfants nés hors mariage, seuls ceux affiliés du
vivant du de cujus viendront à la succession. Ceci pour éviter une certaine
insécurité pour le conjoint survivant qui serait surpris lors de l’ouverture de
la succession par l’arrivée subite d’un grand nombre d’enfants héritiers dont
il n’a jamais soupçonné l’existence.
S’agissant du conjoint survivant, la présente loi attribue l’usufruit de la
maison habitée par les époux, des meubles meublants, la moitié de l’usufruit
des terres attenantes que l’occupant de la maison exploitait personnellement
pour son propre compte ainsi que du fonds de commerce y afférant, l’autre
moitié revenant aux héritiers de la première catégorie.
En cas de mise en location de la maison habitée par les époux, le fruit de
celle-ci est partagé en deux parties égales entre le conjoint survivant et les
héritiers de la première catégorie.
C’est sur ces divers points qu’il y a rupture totale avec toutes coutumes.
Cette réaction est le résultat du spectacle scandaleux et affligeant auquel on
assiste dans les villes et dans la plupart des centres urbains du pays où, à la
mort du chef de ménage, la femme et les enfants sont jetés dans la rue,
pendant que les membres de la famille du de cujus se partagent
tranquillement la succession. Il devenait impérieux de mettre fin à pareille
pratique par l’intervention d’une législation appropriée.
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2. Des libéralités
La matière des libéralités constitue enfin le dernier volet des dispositions
nouvelles prévues par la présente loi. L’ancien code civil n’avait pas légiféré
dans ce domaine. Le présent code comble cette lacune.
Selon la doctrine classique occidentale, la libéralité est essentiellement un
acte qui n’appelle aucune contrepartie obligatoire de la part du bénéficiaire.
Innovant à ce sujet, la présente loi prévoit que la libéralité n’est pas
nécessairement incompatible avec une certaine contrepartie de la part du
bénéficiaire. Le législateur a voulu par cette notion originale de la libéralité,
rencontrer la conception coutumière selon laquelle toute aide reçue fait
naître dans le chef du bénéficiaire une certaine obligation morale et sociale
de manifester de la reconnaissance à l’égard du bienfaiteur.
Ici aussi, le nouveau code pose le principe de réserve successorale qui
doit être sauvegardée de manière à ne pas la laisser entamer par des
libéralités inconsidérées.
La donation entre époux a été instituée mais avec possibilité de
révocation, compte tenu des pressions possibles. La présente loi prévoit de
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II.
EXPOSE DES MOTIFS DE LA LOI N° 16/008
DU 15 JUILLET 2016 MODIFIANT ET
COMPLETANT LA LOI N°87-010 DU 1er
AOUT 1987 PORTANT CODE
DE LA FAMILLE
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LIVRE II : DE LA PERSONNE
TITRE Ier
DE L’IDENTIFICATION
CHAPITRE Ier
DU NOM
Art. 56 : Ancien
Tout Congolais est désigné par un nom composé d’un ou de plusieurs
éléments qui servent à l’identifier.
L’ordre de déclaration des éléments du nom et leur orthographe sont
immuables.
Art. 56 : Modifié
Tout Congolais est désigné par un nom composé d’un ou de plusieurs
éléments qui servent à l’identifier.
Le prénom, le nom et le post-nom constituent les éléments du nom.
L’ordre de déclaration des éléments du nom et leur orthographe sont
immuables.
Commentaire : Contrairement à la loi n° 73/022 du 20 juillet 1973 sur le
nom des personnes physiques, le Code de la famille de 1987 n’avait pas
repris les trois éléments qui composent un nom à savoir le prénom, le nom et
le post-nom. Devant ce silence, une doctrine a soutenu que l’usage des
prénoms n’était pas autorisé en droit congolais. Pour une autre doctrine,
l’usage des prénoms n’était pas prohibé, le premier élément du nom pouvant
être qualifié de prénom. Telle semble d’ailleurs être la position de
l’Administration publique. En effet, Il ressort tant des cartes d’identité, des
passeports que des documents administratifs que l’identité des Congolais se
décline en prénom, en nom et en post-nom qui sont en fait respectivement
premier, deuxième ou troisième éléments du nom. Devant ces divergentes
interprétations, le ministre de la justice avait pris l’arrêté ministériel n°
221/CAB/MIN/J&DH du 16 juin 2011 portant détermination des éléments du
nom qui précisait en son article 2 que ‘‘les éléments du nom comprennent le
nom, le post-nom et le prénom’’. Cet arrêté a été critiqué par la doctrine au
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Art. 57. — Si les personnes d’une même famille ont le même nom, elles
sont tenues de s’adjoindre des éléments complémentaires différents.
Commentaire : Le terme ''des'' englobe le terme ''un''. Le sens à donner à la
famille sera en général la famille nucléaire. Toutefois, dans le cas de famille
étendue, la confusion pourra aussi naître si la transmission du nom se
manifeste d'une manière continue de génération à génération. Dans ce cas,
les éléments complémentaires seront aussi obligatoires en vue d'une
individualisation correcte.
Art. 58 : Ancien
Les noms doivent être puisés dans le patrimoine culturel congolais. Ils ne
peuvent en aucun cas être contraires aux bonnes mœurs ni revêtir un
caractère injurieux, humiliant ou provocateur.
Art. 58 : Modifié
Les noms sont puisés dans le patrimoine culturel congolais. Ils ne
peuvent en aucun cas être contraires aux bonnes mœurs ni revêtir un
caractère injurieux, humiliant ou provocateur.
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Art. 59 : Ancien
L’enfant porte dans l’acte de naissance le nom choisi par ses parents. En
cas de désaccord, le père confère le nom.
Si le père de l’enfant n’est pas connu ou lorsque l’enfant a été désavoué,
l’enfant porte le nom choisi par la mère.
Lorsque la filiation paternelle est établie après la filiation maternelle, le
père pourra adjoindre un élément du nom choisi par lui. Si l’enfant a plus de
quinze ans, son consentement personnel est nécessaire.
Art. 59 : Modifié
L’enfant porte dans l’acte de naissance le nom choisi par ses parents.
Si le père de l’enfant n’est pas connu ou lorsque l’enfant a été désavoué,
l’enfant porte le nom choisi par la mère.
Lorsque la filiation paternelle est établie après la filiation maternelle, le
père pourra adjoindre un élément du nom choisi par lui. Si l’enfant a plus de
quinze ans, son consentement personnel est nécessaire.
Commentaire : En droit congolais, le principe reste la liberté d’attribution
du nom. Le système patronymique, institué par la loi du 20 juillet 1973, qui
voulait que chaque tout enfant ait comme premier élément du nom le nom de
son père a été abandonné. L’article 59, alinéa 1, du Code de la famille
prévoit que l’enfant porte le nom choisi par ses parents. Quid alors en cas
de désaccord des parents ? L’ancien article 59 prévoyait à cet effet que c’est
le père qui conférait le nom. Cette position a été décriée par les associations
féministes, estimant qu’il y a avait là une discrimination entre les deux
parents. Cet article a été modifié en 2016. Le projet de loi modifiant et
complétant le code de la famille avait proposé que, dans ce cas, ‘‘chacun
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Arrêté ministériel n° 221/CAB/MIN/J&DH du 16 juin 2011 portant détermination des
éléments du nom.
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Art. 60 : Ancien
L’enfant dont on ne connaît ni le père ni la mère a le nom qui lui est
attribué par l’officier de l’état civil dans son acte de naissance.
Toute personne peut, en justifiant un intérêt matériel ou moral, demander
au tribunal de paix de modifier ce nom tant que l’enfant n’a pas atteint cinq
ans.
Art. 60 : Modifié
L’enfant dont on ne connaît ni le père ni la mère a le nom qui lui est
attribué par l’officier de l’état civil dans son acte de naissance.
Toute personne peut, en justifiant d’un intérêt matériel ou moral,
demander au Tribunal pour enfants de modifier ce nom tant que l’enfant n’a
pas atteint cinq ans.
L’enfant de père inconnu dont la mère décède à l’accouchement porte le
nom lui attribué par la famille de la mère.
Commentaire : Cet article s'est inspiré de l'article 39 du code civil
éthiopien. On y distingue trois alinéas : Cet article a été modifié en 2016. Le
premier alinéa désigne l'officier de l'officier de l'état civil comme devant
remplir cette mission. La nouvelle disposition attribue, en son alinéa 2, la
compétence au Tribunal pour enfants, et non au tribunal de paix, en matière
de changement de nom d’un enfant. Il est pourvu d’un alinéa 3 qui règle le
cas d’un enfant dont la mère décède à l’accouchement et dont le père n’est
pas connu : c’est la famille de la mère qui attribue le nom.
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Art. 61. — Dans le cas où l’un des parents transmet son nom à l’enfant, il
est tenu, selon le cas, de lui adjoindre, au moins, un élément complémentaire
différent du sien.
Commentaire : L'adjonction d'un élément complémentaire si l'enfant a reçu
à la naissance le nom du père ou de la mère est nécessaire pour assurer
d'une manière complète son identification individuelle.
Art. 62. — La femme mariée conserve son nom. Toutefois, pendant la durée
du mariage, elle acquiert le droit à l’usage du nom de son mari. Dans ce cas,
elle adjoint le nom de son mari au sien.
La veuve non remariée peut continuer à faire usage du nom de son mari.
Commentaire : L'usage social, certaines convenances, veulent que la femme
mariée remplace son nom par celui de mari. En réalité, l’épouse ne perd pas
son nom originaire, elle dispose simplement, par le mariage, de l'usage du
nom du mari. L'unité du nom traduit l'unité du foyer et une certaine forme de
maintien des droits du pater familias. Le fait de porter le nom de son mari
est à la fois pour elle un droit personnel qu’elle ne peut céder. Aux termes de
l’article 62 du Code de la famille, la femme mariée conserve son nom.
Toutefois, pendant la durée du mariage, elle acquiert le droit à l’usage du
nom de son mari. Dans ce cas elle adjoint le nom de son mari au sien. Cette
disposition consacre l’usage universel et permet aux tiers de connaitre la
condition de femme mariée. Ce droit se prolonge pour la veuve comme une
faveur. Elle le perdra en cas de remariage puisqu’alors elle acquerra le
droit à l’usage du nom de son deuxième époux. En cas de divorce, le
dissentiment qui est à la base de la dissolution justifie la suppression de ce
droit à l’usage du nom.
Art. 63 : Ancien.
L’adopté peut prendre le nom de l’adoptant.
L’adoptant peut également changer le nom de l’adopté, mais avec son
accord si ce dernier est âgé de quinze ans au moins. Cette modification se
fera conformément aux dispositions des articles 64 et 66.
Art. 63 : Modifié.
L’adopté peut prendre le nom de l’adoptant.
L’adoptant peut également changer le nom de l’adopté avec son accord
si ce dernier est âgé de quinze ans au moins. Cette modification se fait
conformément aux dispositions des articles 64 et 66 ci-dessous.
Commentaire : Dans la conception congolaise et vu que le nom est avant
tout une attribution de la personnalité qui de plus en plus s'impose en faveur
de celui qui le porte, ce texte prévoit que le changement du nom par le fait
de l'adoption est d’abord décidé par l'adopté. Ainsi, l’adopté, par son
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Art. 64 : Ancien.
II n’est pas permis de changer de nom en tout ou en partie ou d’en
modifier l’orthographe ni l’ordre des éléments tel qu’il a été déclaré à l’état
civil. Le changement ou la modification peut toutefois être autorisé par le
tribunal de paix du ressort de la résidence du demandeur pour juste motif et
en conformité avec les dispositions de l’article 58.
Le jugement est rendu sur requête soit de l’intéressé s’il est majeur, soit
du père, de la mère de l’enfant ou d’une personne appartenant à la famille
paternelle ou maternelle, selon le cas, si l’intéressé est mineur.
Art. 64 : Modifié.
Il n’est pas permis de changer de nom en tout ou en partie ou d’en
modifier l’orthographe ni l’ordre des éléments tel qu’il a été déclaré à l’état
civil.
Le changement ou la modification peut toutefois être autorisé, selon le
cas, par le tribunal de paix ou par le tribunal pour enfants du ressort de la
résidence du demandeur pour juste motif et en conformité avec les
dispositions de l’article 58 de la présente loi.
Le jugement est rendu sur requête soit de l’intéressé, s’il est majeur, soit
du père, de la mère de l’enfant ou d’une personne appartenant à la famille
paternelle ou maternelle, selon le cas, si l’intéressé est mineur.
Commentaire : Cet article met nettement en valeur un principe essentiel
pour la protection du nom à savoir son immutabilité, nécessaire à titre de
police générale et de sécurité. C'est pourquoi les cas de modification ou de
changement seront exceptionnels et devront être justifiés. Aussi dans cet
article est-il prévu la condition de ''juste motif'' outre cette d'ailleurs
réclamée par l'article 58. Elles seront donc cumulatives. La procédure est
par requête. Le ministère public devra évidemment donner son avis car il
s'agit d'une question intéressant l'ordre public. Dans le cas précis d'un
enfant né de père inconnu mais qui sera reconnu par la suite par l'un de ses
parents il y aura lieu d'appliquer cet article. Sur la forme, cette disposition
est éclatée lors de la réforme de 2016 en trois alinéas. Il connaît l’ajout du
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Art. 65 : Ancien.
Le Ministère public ou toute personne qui en a intérêt peut demander au
tribunal de paix du ressort du domicile du défendeur d’ordonner la radiation
en tout ou en partie du nom inscrit en violation de l’article 58 et le
remplacement de celui-ci.
Art. 65 : Modifié.
Le Ministère public ou toute personne qui justifie d’un intérêt peut
demander, selon le cas, au Tribunal de paix ou au Tribunal pour enfants du
ressort du domicile du défendeur d’ordonner la radiation en tout ou en partie
du nom inscrit en violation de l’article 58 de la présente loi et le
remplacement de celui-ci.
Commentaire : La radiation du nom consiste à l’effacement du nom inscrit
dans les registres de l’état civil par l’officier de l’état civil et à son
remplacement par un autre. Le tribunal compétent pour autoriser la
radiation est le tribunal de paix ou le tribunal pour enfants. En effet, selon
l’article 65 sous examen le ministère public ou toute personne qui justifie
d’un intérêt peut demander au tribunal de paix ou du tribunal pour enfants
du ressort du demandeur d’ordonner l'effacement en tout ou en partie du
nom inscrit en violation de l’article 58 du code de la famille et le
remplacement de celui-ci. Rappelons que cet article impose que le nom soit
puisé dans le patrimoine culturel congolais et d’autre part qu’il n’ait rien de
contraire aux bonnes meurs ni revêtir un caractère injurieux, humiliant ou
provocateur. Sous cette disposition, est ajouté lors de la réforme de 2016 le
Tribunal pour enfants comme juridiction compétente en matière de radiation
de nom.
Art. 66 : Ancien.
Les juges prennent soin en examinant la requête ou la demande que
l’intérêt des tiers ne soit pas compromis par le changement, la modification
ou la radiation du nom.
Ces décisions judiciaires seront, dans les deux mois à partir du jour où
elles seront devenues définitives, à la diligence du greffier du tribunal de
paix, transcrites en marge de l’acte de naissance ou de reconnaissance
identifiant la personne qui a eu le nom changé, modifié ou radié.
Si la personne est mariée, cette transcription se fera également en marge de
son acte de mariage.
Le greffier du tribunal de paix transmettra également dans le même délai
ces décisions pour publication au « Journal officiel ».
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Art. 66 : Modifié.
Les juges prennent soin en examinant la requête ou la demande que
l’intérêt des tiers ne soit pas compromis par le changement, la modification
ou la radiation du nom.
Ces décisions judiciaires seront, dans les deux mois à partir du jour où
elles seront devenues définitives, à la diligence du greffier du Tribunal de
paix ou de celui du Tribunal pour enfants, selon le cas, transcrites en marge
de l’acte de naissance ou d’affiliation identifiant la personne qui a eu le nom
changé, modifié ou radié.
Si la personne est mariée, cette transcription se fera également en marge
de son acte de mariage.
Le greffier du Tribunal de paix ou celui du Tribunal pour enfants, selon le
cas, transmettra également dans le même délai ces décisions pour publication
au Journal officiel.
Commentaire : Cet article met au point les mesures de contrôle nécessaire.
Le premier alinéa constitue un contrôle judiciaire au moment de l'instance
protégeant les intérêts des tiers. D'ailleurs au cas où ce contrôle n'est pas
satisfaisant, le tiers garde par la suite le droit d'intenter une action en vue de
protéger son droit antérieur à son nom. L'article suivant traite d'ailleurs de
cet aspect. Les alinéas 2 et 3 assurent la continuité de ce contrôle en
prescrivant les modifications nécessaires aux actes de l'état civil qui ont été
en réalité modifiés par décision judiciaire. Ce sera le ministère public qui
sera chargé de cette procédure subséquente. Lors de la réforme de 2016 le
Tribunal pour enfants a été ajouté comme juridiction pouvant intervenir
dans les opérations de changement, modification ou radiation du nom. Est
remplacé « l’acte de reconnaissance » par « l’acte d’affiliation ». Nous
remarquons que dans cette disposition le législateur utilise le futur « se
fera » (al. 3), « transmettra » (al. 4) alors qu’il prend son temps pour
modifier de tels verbes dans les autres dispositions.
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Art. 69 : Ancien.
Sans préjudice des autres dispositions pénales, l’usurpation volontaire et
continue du nom d’un tiers est punie de sept jours à trois mois de servitude
pénale et de 50 à 100 zaïres d’amende ou de l’une de ces peines seulement.
Art. 69 : Modifié.
Sans préjudice des autres dispositions pénales, l’usurpation volontaire et
continue du nom d’un tiers est punie de sept jours à trois mois de servitude
pénale principale et de 500.000 à 1.000.000 francs congolais d’amende ou
d’une de ces peines seulement.
Commentaire : En matière pénale, les textes doivent être précis parce qu'ils
sont de stricte interprétation. Certes les usurpations dommageables peuvent
exister sans qu'il y ait conscience de celles-ci et volonté ultérieure de s'y
maintenir. En ce cas, les articles précédents donnent les moyens civils
adéquats de mettre fin à cette lésion. Seule l'action pénale sera ouverte
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Art. 70 : Ancien.
Toute personne qui se sera volontairement attribuée un nom en violation
de l’article 58 ou tout officier de l’état civil qui l’aura enregistré sciemment,
sera puni d’une servitude pénale de 30 jours et d’une amende de 100 zaïres
au maximum ou de l’une de ces peines seulement.
Art. 70 : Modifié.
Toute personne qui se sera volontairement attribué un nom en violation
de l’article 58 ci-dessus ou tout officier de l’état civil qui l’aura enregistré
sciemment, sera puni d’une peine de servitude pénale principale de trente
jours et d’une amende de 100.000 francs congolais au maximum ou de l’une
de ces peines seulement.
Commentaire : Cet article assez exceptionnel en matière de législation sur
le nom veut assurer dès le début une police rigoureuse dans l'attribution
correcte du nom. La modification de forme de cet article en 2016 a porté sur
l’ajout de « ci-dessus » sur l’article 58 ; le remplacement de l’expression
« servitude pénale » par « peine de servitude pénale » alors que dans
certains articles plus bas c’est la démarche contraire qui s’observe. Le
montant des amendes est actualisé en francs congolais. Le futur « se sera »
est maintenu alors que dans certaines dispositions plus bas, le législateur
prend son temps pour mettre les verbes au présent.
Section VII. De la disposition spéciale
Art. 71 : Ancien.
L’identification d’un étranger né sur le territoire congolais se fera, dans
l’acte de naissance, conformément aux dispositions de son droit national.
Art. 71 : Modifié.
L’identification d’un étranger né sur le territoire congolais se fait dans
l’acte de naissance conformément aux dispositions de son droit national.
Commentaire : Cet article rappelle qu'en matière de droit des personnes, la
règle de droit international privé est le respect de l'application de la loi
nationale de l'étranger dans la mesure où celle-ci n'est pas contraire à
l'ordre public de l'Etat. La modification de cet article en 2016 a consisté à
remplacer un verbe futur « se fera » par le présent « se fait ». Il s’agit ici
d’une naissance comportant un élément d’extranéité : la naissance d’un
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CHAPITRE II
DE L’ÉTAT CIVIL
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Art. 74 : Ancien.
Le ressort de chaque bureau territorial est déterminé par les limites de la
collectivité ou de la zone urbaine.
Art. 74 : Modifié.
Le ressort de chaque bureau principal est déterminé par les limites de la
commune, du secteur ou de la chefferie.
Commentaire : Faisant suite à l'article précédent, le présent article
détermine les limites territoriales du bureau principal de l'état civil. Cet
article a été modifié en 2016. La nouvelle disposition connait le
remplacement du bureau territorial par bureau principal. Les dénominations
en vigueur sont également actualisées.
Art. 75 : Ancien.
Suivant les nécessités locales, soit le gouverneur de région, sur
proposition du commissaire sous-régional, du commissaire de zone rurale ou
urbaine intéressée ou du chef de collectivité, soit, en ce qui concerne la ville
de Kinshasa, le gouverneur de la ville, sur proposition du commissaire de
zone intéressée, peut créer un ou des bureaux secondaires de l’état civil dont
les limites du ressort seront précisées dans l’acte qui les crée.
Les actes de l’état civil du ou des bureaux secondaires sont indépendants
de ceux du bureau principal dont ils ont été détachés.
Art. 75 : Modifié.
Suivant les nécessités locales, le Gouverneur de province ou le
Gouverneur de la ville de Kinshasa, selon le cas, sur proposition du
bourgmestre de la commune, du chef du secteur ou du chef de la chefferie
concernée, peut créer un ou des bureaux secondaires de l’état civil dont les
limites du ressort sont précisées dans l’acte qui les crée.
Les actes de l’état civil du ou des bureaux secondaires sont indépendants
de ceux du bureau principal.
Commentaire : Les bureaux secondaires de l’état civil sont ceux créés, soit
par le gouverneur de province, soit par le gouverneur de la ville de
Kinshasa, selon le cas, sur proposition du bourgmestre de la commune, du
chef du secteur ou du chef de la chefferie suivant les nécessités locales. La
modification de cet article en 2016 a consisté en l’actualisation des
dénominations en vigueur. L’alinéa 2 connaît la suppression du groupe de
mots « dont ils sont détachés ».
Section III. Des officiers de l’état civil
Art. 76 : Ancien.
Les fonctions d’officier de l’état civil sont remplies selon les distinctions
précisées à l’article 73, soit par le commissaire de zone rurale ou urbaine ou
sous sa direction par les agents subalternes qu’il désigne, soit par le chef de
collectivité ou sous sa direction par les agents subalternes qu’il désigne.
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Art. 76 : Modifié.
Sont compétents pour exercer les fonctions de l’état civil :
1. le maire de la ville ;
2. le bourgmestre de la commune ;
3. le chef du secteur ou le chef de la chefferie ;
4. le chef de mission diplomatique ou consulaire.
Sous sa direction et sa responsabilité, l’officier de l’état civil peut
déléguer ses fonctions à un agent subalterne de son ressort.
Commentaire : En droit congolais, plusieurs autorités exercent les fonctions
d’officier de l’état civil. Elles sont soit désignées par la loi n° 87-010 du 1er
aout 1987 portant code de la famille (art. 76 à 81 CF), soit par la loi
organique n° 08/016 du 07 octobre 2008 portant composition, organisation
et fonctionnement des entités territoriales décentralisées et leurs rapports
avec l’Etat et les provinces (J.O.RDC, 49ème année, 10 octobre 2008).
L’officier de l’état civil est dès lors : Principalement : le maire (qui exerce
les fonctions d’officier de l’état civil dans le ressort de la ville : voir aussi
l’article 41 de la loi organique précitée), le bourgmestre, le chef de secteur
(voir aussi l’article 85 de la loi organique précitée), le chef de chefferie
(voir aussi l’article 86 de la loi organique précitée) et les agents
diplomatiques et consulaires congolais à l’étranger. En effet, le droit
international public admet que les agents diplomatiques et consulaires
exercent des fonctions d’état civil ; ils ne le font cependant que dans la
mesure où les conventions et les lois locales le permettent (Art. 5 de la
Convention de Vienne du 24 avril 1963 sur les relations consulaires).
Accessoirement et selon les nécessités locales, un agent de l’Etat chargé
exclusivement de ses fonctions (art. 77 CF). Cet agent est nommé par le
gouverneur de province, sur proposition de l’administrateur du territoire ou,
pour la ville de Kinshasa, par le gouverneur de la ville de Kinshasa, sur
proposition du bourgmestre compétent. Enfin, remarquons que lors de la
rédaction de cet article, le mot ‘‘officier’’ doit avoir été sauté. Cet article
aurait dû être introduit par ces mots ‘‘sont compétents pour exercer les
fonctions ‘d’officier’ de l’état civil’’.
Art. 77 : Ancien.
Suivant les nécessités locales, et sur proposition du commissaire sous-
régional ou du commissaire de zone pour la ville de Kinshasa, le gouverneur
de région dans laquelle se trouve le bureau de l’état civil intéressé ou le
gouverneur de la ville de Kinshasa peut nommer comme officier de l’état
civil un agent de l’État chargé exclusivement de ces fonctions.
Art. 77 : Modifié.
Lorsque les circonstances l’exigent, le Gouverneur de province ou le
Gouverneur de la ville de Kinshasa, suivant le cas peut, sur proposition du
bourgmestre de la commune, du chef du secteur ou de la chefferie, nommer
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Art. 78. — Les officiers de l’état civil sont seuls compétents pour recevoir
les déclarations et dresser les actes de l’état civil auxquels ils confèrent un
caractère authentique.
Commentaire: Ce texte consacre le principe de la compétence exclusive
conférée aux officiers de l'état civil pour recevoir les actes de l'état civil
d'une part, et d'autre part de leur conférer le caractère authentique.
Art. 79 : Ancien.
II est interdit aux officiers de l’état civil de recevoir tout acte qui les
concerne personnellement ou concerne leurs épouses, leurs ascendants ou
leurs descendants. Ils ne peuvent non plus intervenir dans un même acte en
cette qualité ou à un autre titre.
Art. 79 : Modifié.
Il est interdit à l’officier de l’état civil de recevoir tout acte qui le
concerne personnellement ou concerne son conjoint, ses ascendants ou ses
descendants. Il ne peut non plus intervenir dans un même acte en cette
qualité ou à un autre titre.
Dans ce cas, l’acte est reçu par un autre officier de l’état civil visé à
l’article 76 ci-dessus.
Commentaire : Cet article interdit à l'officier de l'état civil de dresser les
actes intéressant sous ses ascendants ou descendants, mais rien ne
s'opposerait à ce qu'il en dresse un relatif à ses collatéraux. L'in fine de
l'alinéa 1er rend également incompétent l'officier de l'état civil s'il figure
dans un acte en qualité de déclarant ou de témoin. Cet article a été modifié
en 2016. L’ancienne formulation de cet article laissait sous-entendre qu’un
officier de l’état civil ne pouvait être que du sexe masculin. Cette
formulation était donc phallocratique, sexiste et discriminatoire à l’égard de
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Art. 81 : Ancien.
Le commissaire de zone rurale, le commissaire de zone urbaine ou le chef
de collectivité avise sans retard, le gouverneur de province ou le gouverneur
de la ville de Kinshasa, selon le cas, du décès des officiers de l’état civil
suppléants désignés ou spécialisés, nommés dans son ressort ou de toutes
circonstances qui empêchent l’un de ceux-ci, de façon durable, de remplir
ses fonctions.
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Art. 81 : Modifié.
Le bourgmestre, le chef du secteur ou de la chefferie avise sans délai le
Gouverneur de province ou le Gouverneur de la ville de Kinshasa, selon le
cas, du décès des officiers de l’état civil faisant fonction désigné ou
spécialisé nommé dans son ressort ou de toute circonstance qui l’empêche,
de façon durable, de remplir ses fonctions.
L’officier de l’état civil faisant fonction ou à défaut de ce dernier, le
bourgmestre adjoint, le chef de secteur adjoint ou le premier échevin de la
chefferie avise sans délai le Gouverneur de province ou le Gouverneur de la
ville de Kinshasa du décès du bourgmestre, du chef de secteur ou de
chefferie, de toute circonstance qui empêche celui-ci de remplir ses fonctions
de façon durable.
Commentaire : L'article 81 envisage le problème de remplacement par
avertissement des autorités politico-administratives du cas de décès des
officiers ou des cas où la cessation ou la suspension du service. Pour se
conformer à la loi organique sur les entités décentralisées, spécialement
s’agissant des nouvelles appellations, d’une part et d’autre part aux
dispositions de l’article 77 de la loi sous examen, l’article 81 est revu en
2016 dans le sens des dénominations. « Commissaire de zone » est remplacé
par « bourgmestre, chef de secteur ou de chefferie » ; « adjoint direct du
chef de collectivité ou commissaire de zone rurale ou urbaine » remplacés
par « le bourgmestre adjoint, chef de secteur adjoint ou le premier échevin
de la chefferie avise le Gouverneur… ».
Art. 82 : Ancien.
Toutes les naissances, tous les mariages, tous les décès sont inscrits sous
forme d’actes dans un registre de l’état civil distinct, qualifié registre de
naissance, de mariage, de décès.
Les autres faits ou actes concernant l’état des personnes sont inscrits dans
un registre supplétoire et font également l’objet d’une mention éventuelle
aux autres registres, sur base des dispositions spéciales prévues par la loi.
Lorsque cette mention ne peut être portée en marge de l’état civil au Congo,
il y a lieu à transcription sur les registres de l’état civil de la commune de la
Gombe, ville de Kinshasa.
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Art. 82 : Modifié.
Toutes les naissances, tous les mariages, tous les décès sont inscrits sous
forme d’actes dans un registre de l’état civil distinct, qualifié registre de
naissance, de mariage, de décès.
Les autres faits ou actes concernant l’état des personnes sont inscrits dans
un registre supplétoire et font également l’objet d’une mention éventuelle
aux autres registres, sur la base des dispositions spéciales prévues par la loi.
Lorsque cette mention ne peut être portée en marge du registre de l’état civil
en République Démocratique du Congo, il y a lieu à transcription sur les
registres de l’état civil de la commune de la Gombe, ville de Kinshasa.
Commentaire : Cet article très important établit le caractère universel des
actes de l'état civil. Le dénombrement des registres établit deux catégories :
les actes de base et le registre supplétoire ou registre prenant acte des
déclarations autres que celles reprises aux registres de base. Quant au rôle
de registre supplétoire, il indiquera entre autres, les actes d'affiliation, les
émancipations, les adoptions, les actes de notoriété... Enfin, on a prévu par
surcroît la règle de la mention marginale sur un acte de l'état civil par les
déclarations provenant d'un autre acte de l'état civil. Exemple : le divorce en
marge de mariage. Ce double contrôle ne sera pas superflu. Le dernier
alinéa établit aussi les bases de l'organisation des transcriptions d'actes
établis à l'étranger et dont l'organisation détaillée sera prévue dans le cadre
des dispositions relatives au droit international privé. L'article 82 a connu
des modifications de forme en 2016: Insertion à l’alinéa 2 de l’article défini
‘‘la’’ entre les termes ‘‘sur ‘’ et ‘‘base’’ pour plus de commodité ; Insertion
au même alinéa, du groupe de mots ‘‘du registre’’ entre les termes ‘‘marge’’
et ‘‘de l’état civil’’ pour une meilleure compréhension; Remplacement du
terme ‘‘zone’’ par ‘‘commune’’ pour raison de conformité avec la loi
organique sur les entités décentralisées.
Art. 83 : Ancien.
Les registres sont clos et arrêtés par l’officier de l’état civil à la fin de
chaque année et dans les deux mois, l’une des parties du registre est déposée
aux archives de la collectivité ou de la zone urbaine ou rurale, l’autre au
greffe du tribunal de grande instance et la dernière partie au bureau central
des actes de l’état civil près le Ministère de la Justice à Kinshasa.
À la clôture de chaque registre, il est dressé par l’officier de l’état civil,
une table alphabétique des actes qui y sont contenus, avec indication de leur
date et de leur numéro de référence. Cette table alphabétique est envoyée
également en copie au greffe du tribunal de grande instance et au bureau des
actes de l’état civil près le département de la Justice à Kinshasa.
Art. 83 : Modifié.
Les registres sont clos et arrêtés par l’officier de l’état civil à la fin de
chaque année.
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Art. 84 : Ancien.
Les registres en blanc mis à la disposition de chaque bureau de l’état civil
sont cotés et paraphés du premier au dernier feuillet par l’officier du
Ministère public dans le ressort duquel se situe le bureau de l’état civil. Les
actes sont inscrits de suite sur les registres sans aucun blanc. Rien n’y est
inscrit par abréviation.
Les dates sont énoncées en toutes lettres. Les ratures et les renvois sont
approuvés et signés de la même manière que le corps de l’acte.
Les actes sont numérotés en marge du registre au fur et à mesure de leur
établissement.
Art. 84 : Modifié.
Les registres en blanc mis à la disposition de chaque bureau de l’état civil
sont cotés et paraphés du premier au dernier feuillet par l’officier du
ministère public dans le ressort duquel se situe le bureau de l’état civil.
Les actes sont inscrits de suite sur les registres sans aucun blanc.
L’inscription par abréviation est interdite.
Les dates sont énoncées en toutes lettres. Les ratures et les renvois sont
approuvés et signés de la même manière que dans le corps de l’acte.
Les actes sont numérotés en marge du registre au fur et à mesure de leur
établissement.
Commentaire : Le premier alinéa est prévu pour empêcher l'éventuelle
suppression ou destruction d'un feuillet, de telle sorte qu'un acte de l'état
civil établi sur un feuillet non coté ni paraphé est nul. Toutefois, l'alinéa
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Art. 85 : Ancien.
Les registres commencent par une première page où sont indiqués les
noms des officiers de l’état civil et leurs qualifications avec en regard de
cette indication la signature de ceux-ci.
Ils comportent ensuite une série de feuillets numérotes dont chacun doit
servir à la rédaction des actes de l’état civil. Les modèles des feuillets de
chaque registre de l’état civil seront fixés par arrêté ministériel.
Les registres se terminent par plusieurs pages destinées à contenir la table
alphabétique des personnes auxquelles se rapportent les actes des registres.
Art. 85 : Modifié.
Les registres commencent par une première page où sont indiqués les
noms des officiers de l’état civil et leurs qualifications avec, en regard de
cette indication, la signature de ceux-ci.
Ils comportent ensuite une série de feuillets numérotés dont chacun sert à
la rédaction des actes de l’état civil. Les modèles des feuillets de chaque
registre de l’état civil sont fixés par arrêté du ministre ayant la justice dans
ses attributions.
Les registres se terminent par plusieurs pages destinées à contenir la table
alphabétique des personnes auxquelles se rapportent les actes des registres.
Commentaire : Cet article précise la forme générale des registres. Il précise
que chaque registre est réparti en trois sortes de documents : les documents
d'identification du registre; les actes de l'état civil à proprement parler et
l'inventaire de ceux-ci. Cet article a été modifié en 2016. Les principales
modifications ont consisté :
- en l’insertion, à l’alinéa 1er, du signe de ponctuation «, » après les mots
« avec » et « en regard » pour marquer l’incise ;
- au remplacement, à l’alinéa 2, des verbes « doit servir » par « sert » et
« seront » par « sont » pour raison de légistique ;
- au remplacement, au même alinéa 2, in fine, du mot « ministériel » par le
bout de phrase « le ministre ayant la justice dans ses attributions ».
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Art. 86 : Ancien.
Quatre parties égales portant des mentions identiques composent les
feuillets des registres de l’état civil. Une marge égale au tiers de chaque
partie est réservée pour d’éventuelles mentions.
Art. 86 : Modifié.
Les feuillets des registres de l’état civil sont composés de quatre parties
égales portant des mentions identiques.
Une marge égale au tiers de chaque partie est réservée pour d’éventuelles
mentions.
Commentaire : Cet article indique les parties des feuillets des registres de
l'état civil. Cet article est cité parmi les articles modifiés en 2016. En réalité
cette disposition ne connait pas de grande modification. Elle est seulement
divisée en 2 alinéas.
Art. 87 : Ancien.
La partie cotée 1, extérieure à la souche et supérieure du registre, est
remise immédiatement au déclarant.
La partie cotée 2, extérieure à la souche et inférieure du registre, est
détachée du registre à la fin de l’année. Réunie en une liasse, elle est
envoyée dans les deux mois pour dépôt au greffe du tribunal de grande
instance. Cette liasse, dès sa réception, est reliée par les soins du greffe qui
en est le dépositaire.
La partie cotée 3, attachée à la souche et inférieure du registre, est séparée
à la fin de l’année de la partie 4 de la souche supérieure. Elle est envoyée
dans les deux mois au bureau central des actes de l’état civil près le
département de la Justice à Kinshasa.
La partie cotée 4 est conservée au bureau de l’état civil du lieu où ce
registre a été tenu.
Les tables alphabétiques sont détachées en deux exemplaires à la fin de
l’année, enliassées et envoyées dans les deux mois, l’une au greffe du
tribunal de grande instance et l’autre au bureau central des actes de l’état
civil près le Ministère de la Justice à Kinshasa. L’original des tables
alphabétiques reste dans le registre déposé au bureau des actes de l’état civil.
Les parties cotées 2 et 3 des registres de l’état civil ainsi que les tables
alphabétiques établies par les agents diplomatiques et consulaires sont
envoyées dans les deux mois après la fin de l’année, respectivement au
greffe du tribunal de grande instance à Kinshasa et au bureau central des
actes de l’état civil près le Ministère de la Justice à Kinshasa.
Art. 86 : Modifié.
La partie cotée 1, extérieure à la souche et supérieure du registre, est
remise immédiatement au déclarant.
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Art. 88. — Les procurations et autres pièces qui doivent demeurer annexées
aux actes de l’état civil sont cotées par référence à l’acte qu’elles concernent,
paraphées par la personne qui les a produites et par l’officier de l’état civil,
classées chronologiquement par nature et date de l’acte et en fin d’année
enliassées pour être transmises en original dans les deux mois au greffe du
tribunal de grande instance en même temps que la partie cotée 2.
Les copies certifiées conformes de ces documents demeurent au bureau
de l’état civil du lieu où les actes ont été établis.
Commentaire : Cet article est relatif à la conservation des documents
annexes. Les documents annexes seront mieux conservés en principe au
greffe du tribunal et surtout ces documents annexes peuvent être utiles,
avant tout, dans le cas d'une requête en rectification. C'est pour cette raison
que l'on préfère confier le dépôt des documents annexes au greffe du
tribunal plutôt qu'au bureau de l'état civil lui-même qui est d'ailleurs moins
bien outillé pour une durable conservation.
Art. 89. — Lorsqu’un feuillet d’un registre de l’état civil n’a pas été utilisé
par erreur ou a été mal utilisé, l’officier de l’état civil l’annule en traçant sur
chacune de ses parties une ligne diagonale de haut en bas et en écrivant sur
chacune des parties ‘‘annulé pour erreur’’.
Commentaire : Cet article est relatif aux feuillets inutilisés ou mal utilisés.
La mention ''annulé par erreur'' doit être indiquée sur le feuillet selon les
instructions reprises dans cet article.
Art. 90 : Ancien.
Si un registre conservé au bureau de l’état civil est perdu ou détruit, il est
immédiatement reconstitué à l’aide des parties no 2 de ce registre déposées
au greffe du tribunal de grande instance sur l’initiative de l’officier de l’état
civil de la collectivité ou de la zone urbaine ou rurale.
Si les parties n°2 d’un registre sont perdues ou détruites, elles sont
immédiatement reconstituées à l’aide des parties conservées au bureau de
l’état civil de la collectivité ou de la zone urbaine ou rurale intéressée, sur
l’initiative du greffier du tribunal de grande instance du ressort où les parties
ont été perdues ou détruites.
Si les parties des registres conservées dans un bureau de l’état civil et au
greffe du tribunal de grande instance sont perdues ou détruites dans ces deux
endroits, elles sont immédiatement reconstituées à l’aide des parties cotées
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Art. 90 : Modifié.
Si un registre conservé au bureau de l’état civil est perdu ou détruit, il est
immédiatement reconstitué à l’aide des parties cotées 2 de ce registre
déposées au greffe du Tribunal de grande instance, à l’initiative de l’officier
de l’état civil de la commune, du secteur ou de la chefferie.
Si les parties cotées 2 d’un registre sont perdues ou détruites, elles sont
immédiatement reconstituées à l’aide des parties conservées au bureau de
l’état civil de la commune, du secteur ou de la chefferie intéressée, à
l’initiative du greffier du Tribunal de grande instance du ressort où les
parties ont été perdues ou détruites.
Si les parties des registres conservées dans un bureau de l’état civil et
celles déposées au greffe du Tribunal de grande instance sont perdues ou
détruites dans ces deux endroits, elles sont immédiatement reconstituées à
l’aide des parties cotées 3 de ce registre, à l’initiative de l’officier de l’état
civil et du greffier du Tribunal de grande instance dans le ressort duquel ces
registres ont été établis.
Si les parties cotées 3 d’un registre sont perdues ou détruites, elles sont
immédiatement reconstituées à l’initiative du responsable du bureau central
des actes de l’état civil du ministère ayant la justice dans ses attributions, à
l’aide des parties conservées au greffe du Tribunal de grande instance, dans
le ressort duquel ce registre a été établi.
Si un registre vient à être détruit ou perdu avant que les parties n’en aient été
détachées, l’officier de l’état civil en avise immédiatement le Procureur de la
République. Celui-ci mène une enquête sur les motifs de cette destruction ou
de cette disparition et prend les mesures opportunes pour la reconstitution
du registre.
Dans toutes les hypothèses où un ou des registres ont été perdus ou
détruits, le dépositaire de ceux-ci est tenu d’avertir, sans délai, le Procureur
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Art. 91 : Ancien.
Les registres de l’état civil ne peuvent être déplacés dès qu’ils sont mis en
service.
Ils ne peuvent directement être consultés que par les magistrats chargés
de la surveillance des actes de l’état civil, les agents de l’État habilités à cet
effet et les personnes expressément autorisées par le procureur de la
République ou par le président du tribunal de paix dans les zones et
collectivités.
La consultation se fait sans déplacement, sauf quand elle est requise par
le procureur de la République ou ordonnée par les tribunaux.
Art. 91 : Modifié.
Les registres de l’état civil ne peuvent être déplacés dès qu’ils sont mis en
service.
Ils ne peuvent directement être consultés que par les magistrats chargés
de la surveillance des actes de l’état civil, les agents de l’Etat habilités à cet
effet et les personnes expressément autorisées par le Procureur de la
République ou par le Président du Tribunal de paix dans les communes,
secteurs et chefferies.
La consultation se fait sans déplacement, sauf quand elle est requise par
le procureur de la république ou ordonnée par les tribunaux.
Commentaire : Cet article énonce le principe de la nécessité de maintenir
les registres là où ils sont constitués et établis. En principe, la consultation
des registres de l'état civil est confidentielle. Seule la délivrance des actes de
l'état civil doit être faite au public. Toutefois, il pourrait très bien se faire
que certaines autorisations soient prévues pour des agents de l'état civil
chargés de la tenue par exemple du Bureau central des actes de l'état civil
mais pour des recherches dans le domaine historique, en ce qui concerne les
registres anciens de l'état civil. Dans ce cas, cette autorisation doit faire
l'objet d'une décision provenant du procureur de la République ou du
président du tribunal de paix, car il s'agit d'une dérogation portant attente
au caractère confidentiel des actes de l'état civil. La seule modification de
cet article introduite en 2016 concerne les appellations introduites par la loi
sur les entités territoriales décentralisées. Ainsi, les termes « zones et
collectivités » ont respectivement été remplacés, à l’alinéa 2, par
« communes, secteurs et chefferies ».
Section V. Des règles communes à tous les actes de l’état civil
Art. 92 : Ancien.
Les actes de l’état civil sont rédigés en français.
Outre les dispositions fixées à l’article 84, ils énoncent la date et l’heure
auxquelles ils sont dressés, le nom, la qualité de l’officier de l’état civil, les
noms, sexe, situation matrimoniale, profession, domicile ou résidence et, si
possible, les dates et lieux de naissance de ceux qui sont dénommés.
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Lorsque la date de naissance doit être mentionnée et que cette date n’est
pas connue, l’acte énoncera l’âge approximatif de ladite personne.
Art. 92 : Modifié.
Les actes de l’état civil sont rédigés en français.
Outre les dispositions fixées à l’article 84 ci-dessus, ces actes énoncent la
date et l’heure auxquelles ils sont dressé, le nom et la qualité de l’officier de
l’état-civil ainsi que le nom, sexe, situation matrimoniale, nationalité,
profession, domicile ou résidence et, si possible, les date et lieu de naissance
de ceux qui sont dénommés.
Lorsque la date de naissance doit être mentionnée et que cette date n’est pas
connue, l’acte énonce l’âge approximatif de ladite personne.
Commentaire :
• Le choix de la langue française comme langue unique des actes de l'état
civil a été préconisé pour l'établissement des actes d'une manière
uniforme sur tout le territoire de la République. Or, un des problèmes
posés par la réception de la loi est relatif à la question du langage
juridique. Dans le contexte d’indépendance des jeunes États africains, il
leur était plus facile, soit de marquer leur adhésion à la communauté
constituée par les anciennes colonies qu’ils étaient avec la métropole,
soit encore de ne pas rompre brusquement les relations avec cette
dernière. Cela s’est donc traduit par la reconduction de la politique
linguistique définie par l’ancienne puissance coloniale. Cette politique
tendait ainsi à mettre à la disposition des jeunes États une langue
d’ouverture sur le monde international qui favorisait, dans certains cas,
l’unification du pays. Ainsi, confronté pour sa part à la difficulté
d’opérer un choix entre les quatre langues nationales et autres dialectes
existant, le législateur congolais a opté, au moment de l’indépendance,
pour la consécration de la langue française, héritée de l’administration
coloniale, comme langue officielle instituant ainsi un unilinguisme
officiel dans un plurilinguisme national. C’est donc le français, langue
officielle, qui est utilisé dans le domaine public en général et dans les
milieux judiciaires en particulier. Si d’une part, l’officialisation du
français a réduit le déséquilibre lié à la présence de nombreuses langues
locales dans le pays, il faut reconnaître, d’autre part, que l’unilinguisme
officiel ne laisse aucune place aux langues nationales ; du coup le
Congolais qui ne parle que sa langue maternelle est prisonnière dans son
propre pays. En effet, le problème de la compréhension de la loi au
Congo n’est pas une simple hypothèse théorique. L’utilisation par la loi
moderne des concepts très différents de ceux connus en droit coutumier
constitue un sérieux problème. Les difficultés qu’éprouve la population à
comprendre le langage légal contribuent à l’instauration d’une situation
de déviance (Voy. P. NKOU MVONDO, ‘‘La crise de la justice de l’Etat
en Afrique noire francophone. Etude des causes de ‘divorce’ entre la
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Art. 93. — Sauf les dispositions finales prévues en matière de mariage, les
officiers de l’état civil ne peuvent rien insérer dans les actes qu’ils reçoivent,
soit par note ou énonciation quelconque, que ce qui doit être déclaré par les
comparants.
Si une déclaration leur semble contraire à la loi, ils doivent en aviser le
procureur de la République qui agit, s’il y a lieu, en rectification d’état ou en
action d’état.
Commentaire : Cet article insiste sur le rôle passif de l'officier de l'état civil
et donne les directives quant à une déclaration manifestement irrégulière.
En effet, le rôle de l'officier de l'état civil est en principe irrégulier car il est
tenu d'acter les déclarations qui lui sont faites par le ou les comparants.
Comme il a été dit à l'article 78, son rôle est de conférer aux faits et actes
juridiques qu'il consigne dans les registres, le caractère d'authenticité. Seul
dans l'acte de mariage son rôle devient plus actif soit qu'il célèbre le
mariage, soit que le mariage ayant été célébré en famille, il le constate et le
vérifie. Toutefois le texte dans le deuxième alinéa veut néanmoins prévenir
des déclarations manifestement irrégulières par l'avertissement que l'officier
de l'état civil fera au procureur de la République. Ceci est doublement
nécessaire d'une part pour une vérification approfondie et éventuelle
rectification et d'autre part, pour poursuite, s'il y a motif à répression.
Art. 94. — Sauf dispositions spéciales prévues par la loi, les témoins ne sont
requis qu’en matière de mariage. Ils doivent être âgés de 18 ans au moins; ils
sont choisis par les comparants.
Commentaire: On a constaté que la formalité des témoins est une réalité
sans grande efficacité car les comparants appellent pour remplir cette
fonction n'importe qui. Seul en matière de mariage qui constitue un acte de
l'état civil revêtu d'une solennité toute particulière vu que les futurs époux
sont les propres déclarants de leur nouvelle situation juridique, le choix des
témoins est fait alors avec soin et revêt par le fait même une réelle efficacité.
Ce qui importe avant tout en matière de naissance, est la déclaration de
celle-ci par une personne de l'art qui a assisté à celle-ci ou par les parents.
En matière de décès, la déclaration de celle-ci par une personne de l'art
également. L'âge requis pour être témoin est fixé à 18 ans vu que la capacité
juridique est fixé à l'âge de 18 ans.
Art. 95 : Ancien.
L’officier de l’état civil donne lecture des actes ou connaissance de leur
contenu aux parties comparantes en présence des témoins s’il y en a. Si les
parties comparantes ou les témoins, s’il y en a, ne parlent pas la langue
française, l’officier de l’état civil traduit d’abord leur déclaration en français
et leur donne ensuite une traduction verbale du contenu de l’acte dans une
langue qu’ils comprennent.
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Art. 95 : Modifié.
L’officier de l’état civil donne lecture des actes ou connaissance de leur
contenu aux parties comparantes en présence des témoins s’il y en a. Si les
parties comparantes ou les témoins, s’il y en a, ne parlent pas la langue
française, l’officier de l’état civil traduit d’abord leur déclaration en français
et leur donne ensuite une traduction verbale du contenu de l’acte dans une
langue qu’ils comprennent. Mention en est faite au bas de l’acte.
Si les parties comparantes ou les témoins ne parlent pas la langue
française et si l’officier de l’état civil ne connaît pas la langue dans laquelle
ils s’expriment, leurs déclarations et le contenu de l’acte sont traduits par un
interprète à charge de l’Etat, ayant au préalable prêté le serment suivant
devant l’officier de l’état civil: « Je jure de traduire fidèlement les
déclarations des parties ou des témoins ainsi que l’acte qui les constate ».
Mention est faite, au bas de l’acte, avec indication de la langue dans laquelle
la déclaration a été faite, du nom de l’interprète ainsi que de la prestation de
serment de celui-ci.
Commentaire : Le français ne sera pas toujours compris. Ou bien l'officier
de l'état civil connait la langue habituelle du lieu et en assure la traduction
lui-même, ou bien il ne la connait pas et il est alors requis un interprète.
Cette deuxième hypothèse envisage aussi le cas d'une personne comparante
de nationalité étrangère qui ne connait pas le français. Cette disposition a
été réécrite en deux alinéas au lieu de trois lors de la réforme de 2016. Elle
connaît également l’ajout du fait que l’interprète est « à charge de l’Etat ».
Le bout de phrase « Mention en est faite » est remplacée par « Mention est
faite » et la ponctuation est revue.
Art. 96. — Après lecture et traduction éventuelle, les actes sont signés par
l’officier de l’état civil, par les comparants et les témoins, s’il y en a, et si
une ou des personnes ne savent signer, ou bien elles apposent leurs
empreintes digitales au lieu de leur signature ou bien mention est faite de la
cause qui les a empêchées de signer.
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Art. 97. — Les déclarations de naissance sont reçues et les actes qui les
constatent dressés par l’officier de l’état civil du lieu de la résidence du père
ou de la mère.
Les déclarations de décès sont reçues et les actes qui les constatent
dressés par l’officier de l’état civil du lieu où le décès est survenu.
Les actes de mariage ou les enregistrements des mariages célébrés en
famille sont établis par l’officier de l’état civil du ressort du lieu de leur
célébration.
Pour les déclarations autres que celles visées aux alinéas précédents et
certaines situations spéciales, la compétence est déterminée par le texte
particulier qui les prévoit.
Commentaire : Cet article réglemente la question du lieu de rédaction des
actes de l'état civil. Les alinéas 1 et 2 sont relatifs aux naissances et décès
qui sont des faits juridiques. Deux possibilités sont ouvertes quant à leur lieu
de déclaration. Soit, le lieu où le fait juridique se produit. Cette solution
''ratione loci'' adoptée par la plupart des législations étrangères notamment
française, belge ou ivoirienne, a l'avantage de pouvoir englober toutes les
situations de naissance et de décès normales ou extraordinaires. Soit, le lieu
de résidence des parents en cas de naissance et celui de la personne
décédée. Le législateur congolais a opté pour cette deuxième hypothèse pour
la naissance qui s'écarte des règles généralement appliquées sur ce point
ailleurs parce qu'il a été constaté que conformément aux réalités sociales en
République démocratique du Congo, les déclarants responsables faisaient
leur déclaration à résidence surtout pour les naissances. La résidence a été
de plus préférée au domicile parce qu'elle répond exactement à la mentalité
congolaise qui est surtout sensibilisée par cette conception de la ''demeure
habituelle''. Par contre pour le décès, le lieu de sa survenance a été préféré
vu que celui-ci peut survenir assez souvent en dehors du lieu de la résidence
de la personne décédée (cas d'accident ou d'hospitalisation). Aux termes de
l'alinéa 3, il apparaît qu'en matière de mariage, celui-ci connaîtra deux
formes officielles de constatation. Ou bien, l'acte de mariage, dressé
immédiatement par les parties et l'officier de l'état civil. Ou bien, l'acte de
mariage constatant par la suite et authentifiant vis-à-vis de tous, le mariage
célébré conformément aux coutumes des époux. C'est pourquoi ce texte parle
du ''ressort'', localisation plus étendue englobant le cas d'un lieu précis
lorsqu'il s'agit du mariage-célébration et d'une province lorsqu'il s'agit de
constatation du mariage célébré en famille. Enfin, l'alinéa 4 prévoit les cas
spéciaux où les règles des alinéas précédents ne seraient pas suivies parce
qu'à la règle générale énoncée à cet article, se substituera une disposition
spéciale. (enfant trouvé- corps découvert-adoption - tutelle de l'Etat).
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Art. 98 : Ancien.
Sauf dispositions spéciales prévues par la loi, les actes de l’état civil
doivent être rédigés dans le délai d’un mois du fait ou de l’acte juridique
qu’ils constatent.
Passé le délai légal, l’acte de l’état civil n’a que la valeur probante de
simples renseignements; toutefois, il en sera autrement s’ils sont inscrits au
registre en vertu d’un jugement déclaratif ou supplétif.
Art. 98 : Modifié.
Sauf dispositions spéciales prévues par la loi, les actes de l’état civil sont
dressés dans le délai de trente jours du fait ou de l’acte juridique qu’ils
constatent.
Passé le délai légal, l’acte de l’état civil n’a que la valeur probante de
simples renseignements.
Toutefois, il en sera autrement s’ils sont inscrits au registre en vertu d’un
jugement déclaratif ou supplétif.
Commentaire : Cet article précise le délai pour dresser les actes de l'état
civil. En cas de déclaration tardive, ou bien l'officier de l'état civil inscrit
par erreur l'acte et celui-ci n'aura que valeur de simple renseignement à
moins d'être par la suite rectifié (art. 107), ou bien, l'officier de l'état civil
constatant la tardivité refusera d'acter cette déclaration et en avertira,
comme le prescrit plus loin l'article 106 ,les autorités judiciaires
compétentes qui veilleront dans ce cas, à établir la déclaration par jugement
supplétif. Cet article a subi en 2016 une modification de forme qui a consisté
au remplacement de « doivent être » en « sont » pourtant le futur est
maintenu dans la phrase « il sera autrement ». Remplacement de « un mois »
par « trente jours ». La disposition est divisée en 3 alinéas et non plus en
deux.
Art. 99 : Ancien.
Sauf dispositions spéciales prévues aux règles propres à chacun des actes
de l’état civil, toute personne peut, moyennant paiement des frais, se faire
délivrer des copies des actes qui sont inscrits aux registres de l’état civil.
Ces copies délivrées certifiées conformes au registre portent la date de
leur délivrance, énoncée en toutes lettres et sont revêtues du sceau de
l’autorité qui les a délivrées.
Elles doivent être, en outre, légalisées lorsqu’il y a lieu de les produire
devant les autorités étrangères.
Il peut être délivré de simples extraits qui contiennent le nom de la
collectivité ou de la zone urbaine ou rurale où l’acte a été dressé, la date de
son établissement, la nature précise de l’acte et des mentions éventuelles, le
nom, le sexe de celui ou de ceux qui le concernent.
Ils sont signés par l’autorité qui les délivre et sont revêtus du sceau de
cette autorité. En cas de délivrance d’actes de l’état civil requis pour des
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Art. 99 : Modifié.
Sauf dispositions spéciales prévues aux règles propres à chacun des actes
de l’état civil, toute personne peut, moyennant paiement des frais, se faire
délivrer des copies des actes qui sont inscrits aux registres de l’état civil.
Ces copies délivrées, certifiées conformes au registre, portent la date de
leur délivrance, énoncée en toutes lettres, et sont revêtues du sceau de
l’autorité qui les a délivrées.
Elles sont, en outre, légalisées lorsqu’il y a lieu de les produire devant les
autorités étrangères.
Il peut être délivré de simples extraits qui contiennent le nom de la
commune, du secteur ou de la chefferie où l’acte a été dressé, la date de son
établissement, la nature précise de l’acte et les mentions éventuelles, le nom,
le sexe de celui ou de ceux qui le concernent.
Ils sont signés par l’autorité qui les délivre et sont revêtus de son sceau.
En cas de délivrance d’actes de l’état civil requis pour des besoins
administratifs, la délivrance se fait uniquement par extrait et sans frais.
Lorsque l’officier de l’état civil constate que l’acte de l’état civil n’a pas été
inscrit, il établit un certificat négatif. Les copies et extraits d’actes de l’état
civil ainsi que les certificats négatifs font foi jusqu’à l’inscription en faux.
Commentaire : L'article sous examen aborde la question de la délivrance
des actes de l'état civil en acte ou en extrait. Le principe énoncé à cet article
donne droit à n'importe qui d'obtenir copie d'acte de l'état civil. Toutefois,
en matière de naissance, il faudra le restreindre à l'enfant, ses parents,
ascendants et descendants, son conjoint, son tuteur ou son représentant
légal et au procureur de la République. En effet, le problème de la filiation
doit revêtir un caractère individuel que les autres actes n'exigent pas, le
mariage, étant un acte public, et le décès ne signalant que la date de la fin
de l'existence d'une personne physique. En outre, les extraits peuvent être
suffisants surtout pour simple besoin administratif. Il peut arriver aussi que
l'acte de l'état civil demandé n'existe pas dans le registre du bureau de l'état
civil. Dans ce cas, il y a lieu de prévoir un certificat négatif. Pour clôturer
cet article, il est rappelé que ces documents feront foi jusqu'à inscription en
faux. La modification de cet article en 2016 a porté sur la forme et a
consisté au remplacement de « zone urbaine ou rurale » par « commune,
secteur ou chefferie », le futur « se fera » par le présent « se fait ». La
disposition est en outre subdivisée en plusieurs alinéas (al. 6). La disposition
maintient une procédure qui fait débat à savoir « l’inscription en faux ».
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Commentaire : Ce texte est une application précise des articles 258 et 259
du décret du 30 juillet 1888 relatif aux contrats ou obligations
conventionnelles. Le terme '' contravention" envisage aussi bien une faute
positive, par exemple par adjonction irrégulière ou altération qu'une faute
négative comme le refus d'acter les déclarations qui leur sont faites
régulièrement ou de transmettre en son temps les feuillets enliassés au greffe
compétent et au bureau de l'état central des actes de l'état civil ou de ne pas
établir les tables alphabétiques, ou de délivrer un extrait ou une copie,
comme le veut la loi, à toute personne qui demande un acte de l'état civil.
L'action sera introduite selon les règles ordinaires de compétence et de
procédure et la charge de la preuve de la faute incombe à la partie lésée.
Art. 111. — Les déclarants ou leur fondé de pouvoir et les témoins sont
tenus d’attester les faits qu’ils déclarent et de les corroborer en se
conformant à la réalité.
Avant de dresser l’acte, l’officier de l’état civil donne lecture des
dispositions de l’alinéa premier de cet article aux comparants ou à leur fondé
de pouvoir et aux témoins, et les avise des peines prévues par la loi
sanctionnant les fausses déclarations.
Commentaire : Cet article prévoit la responsabilité civile des déclarants,
des fondés de pouvoir et des témoins, en les obligeant à respecter la réalité
des faits attestés ou corroborés par eux. L'alinéa 2 est prévu pour attirer une
dernière fois l'attention des parties à l'acte de l'état civil. Cet avertissement
solennel équivaut en quelque sorte à la prestation de serment que doit faire
en justice le témoin. Cet avertissement distingue la déclaration erronée et
non volontaire qui se dégage de l'alinéa 1er de celle qui est sciemment
inexacte et fausse et qui est alors sanctionnée pénalement (art. 60
précisément).
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de faire les déclarations de naissance ou de décès, soit par celles qui ont été
convoquées par l’officier de l’état civil pour faire une déclaration, soit par
toutes autres personnes qui, sans être tenues de faire des déclarations, ont
volontairement comparu devant l’officier de l’état civil.
Les mêmes peines sont appliquées à ceux qui auront donné la mission de
commettre de fausses déclarations mentionnées à l’alinéa précédent si cette
mission a reçu son exécution.
Commentaire : Le législateur a repris ici le contenu des articles 153 et 154
du code pénal qui sanctionnent les plus graves manquements (fausses
déclarations) des déclarants, des témoins et de leurs porteurs de
procuration. La disposition a connu en 2016 une modification de forme. Les
verbes au futur sont remplacés par des verbes au présent (auront : ont ;
seront appliquées : sont appliquées ; seront punies : sont punies). La
disposition préfère également renvoyer à l’article 124 du Code pénal au lieu
de prévoir des peines particulières pour la même infraction. Le bout de
phrase « personnes qui auraient été convoquées » est remplacé par
« personnes qui ont été convoquées ». Cependant est maintenu le bout de
phrase « ceux qui auront donné » (al. 2). Enfin, « paragraphe précédent »
est remplacé par « alinéa précédent ».
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Art. 120. — Toute personne qui trouve un enfant nouveau-né est tenue de le
présenter et d’en faire la déclaration à l’officier de l’état civil du lieu de la
découverte. L’officier de l’état civil dresse un procès- verbal détaillé qui
énonce l’âge apparent et le sexe de l’enfant, toute particularité pouvant
contribuer à son identification ainsi que l’autorité ou la personne à laquelle
l’enfant a été confié.
Il enverra une copie de ce procès-verbal à l’officier du Ministère public
dans le ressort duquel il exerce ses fonctions.
Commentaire : La nécessité du procès-verbal d'un enfant trouvé est évidente
car ce procès-verbal constitue un point de départ pour l'identification de
l'enfant. Une copie est envoyée au ministère public pour entreprendre une
enquête.
Art. 121. — L’officier de l’état civil dresse ensuite un acte tenant lieu d’acte
provisoire de naissance qui énonce le nom qui est donné à l’enfant, son sexe,
la date et le lieu de la découverte, auquel acte sera annexé le procès-verbal.
Commentaire : Après avoir dressé un procès-verbal de découverte de
l'enfant, l'officier de l'état civil établira un acte provisoire de naissance. Cet
acte est dit "provisoire" en attendant l'identification exacte éventuelle de
l'enfant trouvé soit par la découverte de l'acte de naissance de l'enfant soit
par la déclaration judiciaire de naissance de cet enfant.
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Art. 131. — Les règles propres aux actes de mariage célébré en famille ou
devant l’officier de l’état civil sont reprises au livre III, titre premier relatif
au mariage.
Commentaire : Cet article renvoie au titre sur le mariage les règles
relatives aux actes de mariage.
Art. 132. — Tout décès survenu sur le territoire de la République doit être
déclaré à l’officier de l’état civil du ressort du lieu où le décès est survenu.
Commentaire : Comme souligné à l'article 97, le législateur a préféré ici le
lieu de la survenance du décès pour déterminer la compétence de l'officier
de l'état civil en matière de déclaration de décès étant donné que celui-ci
peut provenir assez souvent en dehors du lieu de la résidence de la personne
décédée. Soulignons qu'il s'agit ici d'une règle de police qui s'impose tant
aux nationaux qu'aux étrangers.
Art. 133. — L’acte de décès est dressé sur la déclaration d’un parent du
défunt ou de toute personne possédant sur le décès les renseignements
nécessaires.
Commentaire : Les parents du défunt sont les premiers responsables pour
déclarer le décès de l'un de leurs, car ils vivent avec lui et sont les premiers
intéressés. Le mot parent est ici à prendre au sens large prévu aux articles
695 et 697 du code de la famille c'est-à-dire l'ensemble de ceux qui sont de
la même parenté. Ensuite l'obligation de déclarer le décès d'une personne
incombe à ceux qui possèdent les renseignements nécessaires sur le décès.
Tels sont ceux qui étaient présent au moment d'un accident qui a été cause
du décès, les responsables des hôpitaux, des hôtels, etc...
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Art. 135. — L’officier de l’état civil prend toutes les mesures nécessaires
pour que les décès survenus dans l’étendue de son ressort soient constatés et
déclarés. Il peut notamment inviter à témoigner d’autres personnes que le
déclarant, soit parent, soit toute personne possédant des renseignements
nécessaires ou utiles au sujet du décès.
Commentaire : Cet article tend à atteindre le but visé dans l'article 132, à
savoir que tout décès survenu sur le territoire congolais doit être déclaré. Le
témoignage des tierces personnes a pour but de contrôler la réalité du décès
ou les circonstances qui l'ont entouré telles que le cas d'une mort violente.
Art. 136. — II est tenu dans les hôpitaux, maternités et autres formations
médicales publics ou privés, un registre spécial sur lequel sont
immédiatement inscrits, par ordre de date, les décès qui y surviennent.
La présentation dudit registre peut être exigée à tout moment par
l’officier de l’état civil du lieu où est situé l’établissement ainsi que par les
autorités administratives et judiciaires.
Commentaire : Cet article institue le registre spécial de décès détenu par les
formations médicales et dans lequel doivent être mentionnés tous les décès
qui y surviennent.
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examen comprend désormais trois alinéas contre deux avant la réforme. Sur
le plan de fond, remarquons que le législateur a maintenu la compétence du
tribunal de grande instance en cas de disparition collective (solution a
contrario en cas de disparition individuelle : voir les articles 142 et 143 ci-
dessus). Mais une précision s’impose s’agissant du tribunal de grande
instance territorialement compétent : En cas de disparition collective, le
tribunal de grande instance compétent est celui du lieu où l’évènement s’est
produit ; mais en cas de disparition de l’engin (bateau ou navire battant
pavillon congolais ainsi que de l’aéronef immatriculé au Congo) et des
personnes qu’il transportait, le tribunal de grande instance compétent est
soit celui du port d’attache (pour les bateau ou navire), soit celui de
Kinshasa/Gombe (pour les aéronefs).
Art. 147. — Le jugement est annulé par le tribunal qui l’a rendu, soit à la
demande de la personne déclarée décédée, soit à la demande du Ministère
public si la personne dont le décès a été judiciairement déclaré réapparaît.
Commentaire : En cas de réapparition du disparu, le jugement déclaratif du
décès du disparu doit être annulé.
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Les énonciations qui précèdent sont signées par l’officier de l’état civil et
par les conjoints ou si ceux-ci ou l’un de ceux-ci ne savent pas signer, ils
apposent leur empreinte digitale au lieu de la signature ou bien mention est
faite de la cause qui les a ou l’a empêché de signer.
Sur les pages suivantes sont inscrits les naissances et décès des enfants,
les adoptions, les actes d’affiliation des enfants nés hors mariage, les décès
ou le divorce des époux ainsi que l’identité des parents intégrés au ménage.
Au cas où un acte de l’état civil est rectifié ou que l’un des parents
intégrés au ménage doit le quitter, il doit en être fait mention sur le livret.
Les inscriptions et les mentions portées dans le livret sont signées par
l’officier de l’état civil et revêtues de son sceau.
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Art. 156. — Les requérants ou les témoins sont tenus d’attester les faits
qu’ils déclarent et de les corroborer en se conformant à la réalité.
Avant de dresser l’acte, l’officier de l’état civil leur donne lecture de
l’alinéa premier de cet article et les avise des peines prévues par la loi
sanctionnant les fausses déclarations.
Commentaire : Cet article organise la responsabilité des requérants et des
témoins pour les faits antérieurs au Code de la famille (dans le même sens
voir l'article 159 pour les faits postérieurs au code de la famille).
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Section XII. Des modèles des registres des actes de l’état civil
CHAPITRE III
DU DOMICILE ET DE LA RÉSIDENCE
Section I. Du domicile
Art. 161. — Le domicile de toute personne est au lieu où elle a son principal
établissement.
À défaut de domicile connu, la résidence actuelle en produit les effets.
Commentaire : Le mot ‘‘domicile’’ vient du mot latin ‘‘domus’’ qui signifie
maison, lieu où habite une personne mais aussi point fixe où les intérêts
d’une personne la ramènent régulièrement. Il équivaut à une localisation
géographique stable et permanente des sujets de droit. Au sens du droit civil
et d’après l’article 161 du Code de la famille sous examen, le domicile d’une
personne se trouve ‘‘au lieu où elle a son principal établissement’’. Ce texte
a du domicile une conception abstraite, dans la mesure où, quel que soit la
durée d’absence d’un individu du lieu du principal établissement, le
domicile est à cet endroit. Une telle définition permet d’éviter l’inconvénient
pour les tiers de rechercher la personne dans tous les lieux où elle est
susceptible de se trouver. Le domicile est choisi librement et résulte de la
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Art. 164. — Nul ne peut, sauf en cas d’élection de domicile, avoir au même
moment son domicile en plusieurs lieux.
Commentaire : Le domicile est unique en ce sens que l’on ne peut pas avoir
simultanément, sauf en cas de domicile élu, plus d’un domicile. Lorsqu’une
personne a plusieurs établissements, seul le principal mérite d’être
considéré comme le domicile ; c’est dire que chacun n’a qu’un domicile, les
autres intérêts constituant la résidence. Une personne peut avoir plusieurs
résidences Cependant, dans la pratique, les tiers ne peuvent pas toujours
déterminer aussi facilement le principal établissement, et il arrive que la
personne n’en ait aucun. Cela justifie d’importantes dérogations apportées
au principe de l’unité du domicile par le Code de la famille. En effet, à côté
du domicile principal existent des domiciles spéciaux : le domicile
professionnel, le domicile élu...
Art. 165. — La femme mariée a son domicile chez son mari, à moins que la
loi n’en dispose autrement.
Commentaire : Cet article est un de ceux qui sont consacrés au domicile de
certaines catégories de personnes. La femme mariée a son domicile chez son
mari. Cet article est contraire à l’évolution actuelle tendant à établir une
parfaite égalité entre les époux.
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Art. 168. — Toute personne peut élire domicile pour l’exécution de tous
actes. L’élection doit être expresse et ne peut se faire que par écrit.
Toutes significations, demandes et poursuites pour l’exécution d’un acte
pour lequel domicile a été élu, peuvent être valablement faites à ce domicile
et devant le juge dudit domicile.
Commentaire : Le ‘‘domicile élu’’ est un domicile fictif choisi pour
l’exécution d’un acte. Par exemple : Monsieur Raymond Bongole part en
vacances. Or il doit recevoir des actes relatifs à une succession, il va donc
élire domicile chez un tiers où ces actes pourront être reçus. Le domicile élu
est donc le lieu choisi par une personne pour l’exécution d’un contrat ou
pour l’exécution de divers actes. Il s’agit en d’autres termes d’un domicile
fictif qu'une personne a déclaré choisir pour exercer un acte juridique, par
exemple y recevoir certaines notifications ou significations. On dit dans un
sens analogue, élire domicile, faire élection de domicile en tel endroit, etc. ;
et on appelle par opposition Domicile réel, le lieu où la personne habite
réellement. Le présent article constitue un des nombreux cas où la fiction
juridique intervient pour faciliter certains actes ou certains rapports
sociaux. Une personne peut ainsi tout en ayant un domicile propre, convenir
qu'en vue de l'exécution de certains actes, ceux-ci seront réputés
valablement lui être adressés ou communiqués à l'endroit spécifié. Ceci
constitue en réalité une exception au principe de l'unité du domicile. Aussi,
l'élection de domicile devra-t-elle être stipulée par écrit.
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CHAPITRE IV
DE L’ABSENCE ET DE LA DISPARITION
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Art. 177. — Même avant l’expiration du délai de six mois stipulé à l’article
176, un administrateur peut être désigné s’il y a péril en la demeure.
Commentaire : Il pourra être mis fin anticipativement au mandat
conventionnel s'il y a péril en demeure à laisser continuer pareil mandat.
Enfin, le mandataire conventionnel sera soumis, au moment de l'extinction
de sa mission, aux obligations de droit commun du mandat et,
particulièrement, à celle de reddition de compte. Nous constatons que le
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législateur n’a pas pris le soin de modifier l’article 177 qui renvoi à l’article
176 tout en utilisant l’ancien délai de 6 mois et crée ainsi une confusion.
Art. 179. — Le tribunal qui nomme l’administrateur peut en même temps lui
imposer les actes conservatoires qu’il jugera utiles pour la sauvegarde de
l’avoir mobilier ou immobilier de l’absent.
Commentaire : Le tribunal qui nomme un administrateur peut en même
temps lui prescrire tout acte tendant à sauvegarder l'avoir tant meuble
qu'immeuble de l'absent.
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Art. 195. — Dans le cas où l’absent dont le décès avait été déclaré
réapparaîtrait, les soi-disant héritiers doivent restituer en capital les biens qui
leur ont été attribués et encore existants entre leurs mains.
La personne qui réapparaîtrait conserve cependant un recours contre ses
héritiers ou légataires ainsi que tous ceux qui ont cautionné les engagements,
s’ils ont contrevenu à leurs obligations ou s’ils ont commis une fraude.
Commentaire : Si l'absent réapparaît, ceux qui ont recueilli ses biens sont
tenus de les lui restituer en capital.
Art. 197. — L’absent dont le conjoint a contracté une nouvelle union avant
le jugement déclaratif de décès est seul habilité à attaquer ce mariage.
Commentaire : Si l'époux survivant a contracté une nouvelle union avant le
jugement déclaratif de décès, l'époux absent est seul habilité à l'attaquer s'il
réapparaît. On remarquera que le ministère public ne dispose pas ici d’un
même pouvoir en la matière nonobstant le fait que l’ordre public pourrait,
en pareil cas, être également intéressé. Les intérêts privés étant en effet plus
prépondérants que le souci de sauvegarder l’ordre public, il importe que les
époux eux-mêmes se prononcent sur l’opportunité de reprendre la vie
commune ; car si le conjoint a pu contracter un second mariage sans
attendre la dissolution du précédent (laquelle devrait précisément résulter
du jugement déclaratif de décès de l’époux absent), il y a lieu de croire qu’il
s’est produit quelque chose d’anormal. Mais le ministère public est mal venu
d’intervenir en pareil cas et il appartient à l’époux lésé de faire lui-même
valoir ses droits s’il l’estime nécessaire. Ainsi, si par exemple, il accepte de
reprendre la vie commune, cette attitude vaudra pardon à l’égard de l’époux
coupable. En cas de refus, le second mariage considéré comme putatif,
pourra rétroactivement produire ses effets.
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Art. 202. — S’il s’ouvre une succession à laquelle est appelée une personne
dont au moins la présomption d’absence a été judiciairement constatée, elle
est dévolue exclusivement à ceux qui l’auraient recueillie à son défaut. Les
héritiers présents peuvent, le cas échéant, faire constater par le tribunal de
grande instance, contradictoirement avec le Ministère public, que l’existence
de leur cohéritier n’est pas reconnue.
Ceux qui recueillent des biens qui devaient revenir à l’absent sont tenus
de dresser inventaire et de donner caution ou cautionnement préalable. Les
sûretés présentes prennent fin après l’expiration d’un délai de huit ans.
Commentaire : Les dispositions de cet article tendent à éviter de tenir trop
longtemps en suspens les droits et intérêts des personnes en cas d’absence
de leur auteur. Ainsi, s’il s’ouvre une succession à laquelle est appelée une
personne dont au moins la présomption d’absence a judiciairement été
constatée, elle est dévolue sans tenir compte de cette personne. La preuve du
fait de l’absence ou de la présomption de décès devra évidemment être
établie. Les biens recueillis doivent être éventuellement garantis par le dépôt
d’une caution ou d’un cautionnement. Cependant, afin d’éviter une certaine
main-morte sur les biens offerts en garantie de l’administration du
patrimoine de l’absent, ce même article prévoit que les sûretés précitées
prennent fin après huit ans.
Art. 203. — Tant que l’absent ne réapparaît pas ou que les actions ne sont
point exercées de son chef, ceux qui ont recueilli sa succession gagnent les
fruits par eux perçus de bonne foi.
Commentaire : Cet article est à prendre en considération avec ce que
stipule l’article 195. Celui-ci dispose en effet que si l’absent réapparait
après le jugement déclaratif de décès, le soi-disant héritier qui, par le fait
dudit mariage, avait recueilli ses biens, doit les lui restituer uniquement en
capital. Il s’ensuit que ceux qui ont recueilli la succession de l’intéressé qui
réapparait, gardent les fruits perçus de bonne foi
Art. 204. — Les dispositions des deux articles précédents s’appliquent sans
préjudice des actions en pétition d’hérédité et d’autres droits, lesquels
compètent à l’absent ou à ses représentants ou ayants cause et ne s’éteignent
que par prescription.
Commentaire : L'absent qui réapparaît après le jugement déclaratif de
décès peut assigner ceux qui ont été chargés de l'administration de son
patrimoine ou ont recueillis son patrimoine, sur base de l'article 258 du
Code civil livre III si un préjudice lui a été causé; il peut en outre réclamer
tous les droits qui doivent lui revenir et qui ne seraient pas encore prescrits.
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Art. 207. — Les dispositions des articles 194 à 205 sont d’application à
l’égard des personnes disparues déclarées décédées par jugement.
Commentaire : Selon cet article, les dispositions des articles 194 à 205 sont
d'application à l'égard des personnes disparues. Ces articles (194 à 205)
traitent des problèmes successoraux du conjoint survivant de l'absent et de
la tutelle de ses enfants mineurs.
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Art. 210. — Dans le cas où la personne disparue dont le décès avait été
déclaré, réapparaîtrait, les soi-disant héritiers doivent restituer en capital les
biens qui leur ont été attribués et encore existants entre leurs mains. La
personne qui réapparaît conserve cependant un recours contre ses héritiers
ou légataires ainsi que tous ceux qui ont cautionné les engagements, s’ils ont
contrevenu à leurs obligations ou s’ils ont commis une fraude.
Commentaire : Etant donné que s'agissant de la disparition tout est centré
sur la quasi-certitude du décès, il y a lieu de ne pas trop porter atteinte aux
situations acquises lorsque la personne considérée ou déclarée disparue
revenait. Dans ce cas, la bonne foi de ceux qui ont pu soit administrer les
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biens de l'intéressé, soit recueillir une partie de son patrimoine, ne peut être
mise en doute. Puisqu'il y a, par hypothèse, certitude sur la mort, s'il y a des
actes de disposition accomplis postérieurement au jugement déclarant le
décès de l'intéressé, le disparu qui néanmoins réapparaît ne pourra que se
contenter de ce qu'il va trouver entre les mains de ses héritiers. Il ne pourra
dès lors pas être question de leur réclamer de restituer les fruits par eux
perçus. Toutefois, s'ils ont contrevenu à leurs engagements de
cautionnement ou ont commis une fraude, le disparu qui réapparaît aura
droit, sur base de ce manquement à réclamer en justice ce qui lui est dû, ceci
n'étant que le rappel des principes généraux.
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TITRE II
DE LA CAPACITÉ
CHAPITRE Ier
DES PRINCIPES GÉNÉRAUX
Art. 212. — Toute personne capable peut exercer ses droits civils
conformément à la loi ou à la coutume, sauf les exceptions établies par la loi.
Commentaire : L'article 212 établit que toute personne peut exercer ses
propres droits à condition qu'elle en soit capable. Cet article établit par le
grand principe selon lequel la capacité d'exercice est la règle et l'incapacité
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33
IDZUMBUIR ASSOP, ‘‘Le système onusien de protection des droits de l’homme : les
groupes nécessitant une protection spéciale : cas des femmes et des enfants’’, in Actes des
journées de formation à l’occasion du cinquantenaire de la DUDH, 1998, p. 199 ; E.
MWANZO idin’ AMINYE, Cours de droit civil. Les personnes, ULK-UPC-UK-
UNIMBA-UNIGOM, 2011, p. 123 ; MUKADI BONYI, Droit du travail, CRDS, 2008,
pp.166-167 ; BOMPAKA NKEYI, Cours de droit civil. Les personnes, UNIKIN, p. 56 ;
KUMBU KI NGIMBI, ‘‘Le silence coupable’’, in Afrique Espérance n° 2, février-mai
178
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2003, p. 9 ; LUWENYELA LULE, Droit du travail zaïrois, Kinshasa, ed. Lule, 1989, p.97 ;
LUKOMBE NGHENDA, Droit congolais des sociétés, t.1, PUZ, 1999, p. 257-259.
34
Voy. notamment NDOMBA KABEYA, Cours de droit civil. Les personnes, les familles et
les relations familiales, 1ère Partie, VmrPress, 2011, p. 99.
179
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35
L’article 6 de la loi n° 015/2002 du 16 octobre 2002 portant Code du travail, aujourd’hui
modifiée et complétée par la loi n° 16/010 du 15 juillet 2016 disposait en effet : ‘‘ La
capacité d’une personne d’engager ses services est régie par la loi du pays auquel elle
appartient ou à défaut de nationalité connue, par la loi congolaise’’. Cette disposition
posait donc le principe que la capacité d’une personne d’engager ses services est régie par la
loi du pays auquel elle appartient. Il s’agissait, pour la femme congolaise, de la loi n° 87-
010 du 1er août 1987 portant Code de la famille. Or, l’article 448 du Code de la famille était
libellé comme suit : ‘‘La femme doit juridiquement obtenir l’autorisation de son mari pour
tous les actes juridiques dans lesquels elle s’oblige à une prestation qu’elle doit effectuer en
personne’’. De la combinaison de l’article 6 du nouveau Code du travail et de l’article 448
du Code de la famille, il ressortait clairement que la femme mariée Congolaise ou une
femme apatride devrait obtenir l’autorisation de son mari avant de conclure un contrat de
travail. Le Code du travail avait donc, contre toute attente, renforcé la discrimination à
l’égard de la femme mariée en ce qu’elle devait obtenir au préalable l’autorisation maritale.
36
Les professions d’avocat et de pharmacien sont régies au Congo respectivement par
l’ordonnance-loi n° 79-08 du 28 septembre 1979 et l’ordonnance-loi n° 91-018 du 30 mars
1991. La lecture des conditions générales d’accès à la profession d’avocat reprises aux
articles 7 et 8 de l’ordonnance-loi de 1979 précitée ne mentionne pas l’autorisation maritale.
Ainsi, à l’opposé de la femme commerçante par exemple avant la modification du code de
la famille, une femme mariée qui remplissait lesdites conditions pouvait s’inscrire au
barreau et exercer la profession d’avocat. Il en est de même de la femme mariée
pharmacienne. L’autorisation maritale n’était pas non plus exigée ici par la loi parmi les
conditions pour s’inscrire au tableau de l’ordre des pharmaciens, préalable à tout exercice
de la profession de pharmacien au Congo. Force est donc de constater que pour ces deux
professions libérales l’autorisation maritale n’était pas requise par la loi.
37
La carrière au sein des services publics de l’Etat ou encore la carrière académique sont
toutes, au Congo, des fonctions publiques. La femme mariée désireuse de faire carrière dans
les services publics de l’Etat, devait ‘‘ avoir reçu du conjoint l’autorisation écrite d’exercer
une fonction publique’’. Cependant, à l’égard de la femme qui veut s’engager dans la
carrière académique, une autre fonction publique, le législateur n’avait pas pris la même
attitude. Pour être recrutée dans l’enseignement supérieur et universitaire, il n’était pas
exigé de la femme mariée la production d’une autorisation maritale. C’est ce qui ressort de
la combinaison des articles 7, 36 et 47 du texte de la loi qui organise l’accès à cette carrière.
180
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Art. 217. — Les actes accomplis par les incapables en violation des
dispositions de l’article 215 sont nuls de nullité relative.
Commentaire : Les actes irréguliers ne sont donc pas nuls de plein droit. La
nullité doit être demandée en justice. Il s'agira de la nullité relative qui ne
peut être demandée que par la personne lésée.
Jurisprudence : La qualité de mineur ne suffit pas pour faire annuler, sans
distinction, toutes les conventions dans lesquelles le tuteur n'est pas
intervenu ; la loi a voulu seulement, dans les dispositions où elle s'occupe de
l'intérêt du mineur, non pas qu'il ne pût jamais contracter, mais qu'il ne fût
jamais lésé (H. Capitant, F. Ferré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la
Jurisprudence civile, Tome 1, 11ème Edition, Dalloz, 2000, p. 286, En cause :
Rovel contre Simon).
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CHAPITRE II
DES MINEURS
Art. 219. — Le mineur est l’individu de l’un ou de l’autre sexe qui n’a pas
encore l’âge de dix-huit ans accomplis.
Commentaire : Un mineur est une personne qui n’a pas atteint l’âge de la
majorité légale, soit dix-huit ans en République démocratique du Congo. Le
législateur a voulu faire coïncider la majorité à la majorité politique fixée à
18 ans. Juridiquement, le mineur est une personne à part entière. Comme
telle, le mineur est apte à jouir des droits civils reconnus à tout individu.
Cette capacité de jouissance, dite « capacité civile passive », est entière :
tout mineur peut, comme un majeur, posséder un patrimoine qui lui est
propre, recevoir un héritage, être le bénéficiaire d’une donation. En
revanche, le mineur ne jouit pas de l’exercice des droits civils, soit l’aptitude
à faire produire à ses actes des effets juridiques. Cette capacité d’exercice,
dite « capacité civile active », suppose en effet deux conditions : le
discernement, c’est-à-dire la faculté d’agir raisonnablement, et la majorité
légale, qui s’acquiert à l’âge de dix-huit ans révolus. C’est la raison pour
laquelle le mineur est dit « incapable ». Tous les actes juridiques auquel il
est partie doivent être accomplis par le représentant légal du mineur (père,
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Art. 220. — L’âge d’un individu est établi conformément aux dispositions
relatives à l’état civil.
Commentaire : Toute question relative à la preuve de l'âge ou à la preuve
contraire est réglée conformément aux dispositions de l'état civil.
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Art. 225. — Le tuteur désigné ne peut refuser cette charge que pour motifs
graves, reconnus suffisants par le tribunal.
Commentaire : L'article 225 signifie que le tuteur désigné devrait accepter
sa mission. C'est la solidarité familiale qui le veut. Le refus doit être motivé
sérieusement. S'il est accepté, le conseil de famille propose un autre tuteur.
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Art. 239. — Les mineurs dont les père et mère sont inconnus, les mineurs
abandonnés, les mineurs orphelins sans famille et, le cas échéant, les
mineurs dont le ou les auteurs sont déchus de l’autorité parentale, sont placés
sous la tutelle de l’État conformément aux dispositions des articles 246 à
275.
Commentaire : Cet article détermine les mineurs qui peuvent être placés
sous la tutelle de l'Etat. Il s'agit des mineurs à père et mère inconnus, des
mineurs abandonnés, des mineurs orphelins sans famille et, le cas échéant,
les mineurs dont le ou les auteurs sont déchus de l'autorité parentale. Les
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articles 240 à 242 pour leur part déterminent ce qu'il faut entendre par ces
différentes catégories d'enfants.
Art. 240. — Sont considérés comme mineurs de père et mère inconnus, les
enfants trouvés ainsi que les mineurs dont la filiation n’est établie envers
aucun de leurs deux auteurs, sauf s’ils ont été adoptés ou s’ils ont un père
juridique.
Commentaire : La notion des père et mère inconnus est une notion
juridique : il s'agit d'enfants dont la filiation n'est juridiquement établie
envers aucun de leurs auteurs, même si par hasard l'un d'eux ou même tous
les deux étaient en fait connus.
Art. 241. — Les enfants trouvés sont ceux qui, nés de père et mère inconnus,
ont été découverts dans un lieu quelconque.
Commentaire : Sont enfants trouvés les enfants recueillis par une personne
quelconque dont il apparaît à un moment donné qu'ils n'ont ni mère ni père
connus.
Art. 242. — Les mineurs abandonnés sont ceux qui, alors que leur filiation est
établie envers leurs père et mère ou envers l’un d’eux, ne sont en fait entretenus
et élevés ni par ceux-ci ou par leurs débiteurs d’aliments, ni par une autre
personne à la décharge de ces derniers.
Commentaire : Doivent également être placés sous la tutelle de l'Etat les
enfants dont la filiation est établie envers l'un de leurs auteurs au moins mais
qui sont abandonnés par ces derniers. On est parti de l'idée qu'un enfant doit
être entretenu et élevé par ses père et ou mère, à défaut d'eux par sa famille (ses
parents et alliés); ce n'est qu'à défaut de représentants de ces deux catégories de
personnes que l'Etat doit intervenir en faveur de l'enfant dont la filiation est
établie et dont les père et mère ou parents et alliés sont peut-être en vie, s'il
apparaît que l'enfant est abandonné. Il importe peu que l'abandon soit
volontaire ou fautif ou qu'il n'est pas dû à la mauvaise volonté des proches de
l'enfant : celui-ci doit être aidé, sans préjudice évidemment des mesures que les
autorités peuvent prendre pour amener les autres et la famille à remplir leurs
devoirs d'aide envers le mineur. La catégorie des enfants abandonnés est donc
constituée par les enfants dont la filiation est établie et dont les auteurs ou
parents et alliés sont en vie, mais qui ont en fait ne sont protégés, entretenus et
élevés par personne, quelle que soit la cause de cette situation.
Art. 243. — Si le manque d’entretien d’un mineur par ses père et mère ou par
l’un d’eux est exclusivement dû au défaut de ressources de ces derniers, ce
mineur ne peut être considéré comme abandonné.
Commentaire : Ne doit pas être considéré comme mineur abandonné et de
surcroît exclu de la tutelle de l'Etat l'enfant dont les manque d'entretien de
père et mère ou de l'un d'eux est dû au défaut de ressources.
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Art. 244. — Les orphelins sans famille sont les mineurs qui n’ont ni père ni
mère, ni aucun parent ou allié connu.
Commentaire : S'agissant des enfants sans famille c'est-à-dire ceux dont les
deux auteurs (ou le seul auteur, si la filiation n'est établie qu'envers un seul
de ses auteurs) sont décédés, en principe, ils seront normalement placés sous
la tutelle d'un allié, ou d'une autre personne. Ils seront entretenus grâce aux
ressources de leurs débiteurs d'aliments s'ils n'ont pas suffisamment de
ressources propres. Mais lorsqu'ils n'ont pas de proches, il y a lieu
d'organiser la tutelle de l'Etat. Pour cette catégorie (orphelins sans père) la
nécessité d'organiser la tutelle de l'Etat paraît évidente.
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Art. 249. — Le conseil de tutelle peut désigner comme tuteur délégué une
association ou une institution de charité ou d’enseignement dotée de la
personnalité civile.
Le président de la République peut fixer les conditions d’octroi de la
charge de tuteur délégué aux personnes morales.
Commentaire : Souvent, le pupille ne sera pas hébergé par le tuteur
délégué; ce sera même la situation normale : le pupille est confié soit à des
particuliers, soit, le plus souvent, à un établissement officiel ou privé, un
orphelinat, une école, etc... Comment cette situation doit-elle être organisée
juridiquement ? Le tuteur sera-t-il le seul titulaire du droit de garde, ne
déléguerait-il pas la garde matérielle, délégation révocable ad nutum?
Restera-t-il maitre du sort du pupille, pourra-t-il à tout moment décider le
déplacement du pupille ? Ou faut-il plutôt confier la tâche de tuteur délégué
à l'institution qui s'occupe du mineur ? En pratique, il est inopportun d'opter
pour l'un ou l'autre système exclusivement. En effet, il y a des situations où il
sera souhaitable de confier la tutelle à une personne bien distincte de
l'institution à qui la garde matérielle du mineur est confiée. Mais d'un autre
côté, souvent l'institution qui s'occupera en fait du pupille sera tout à fait
apte à se charger de la tutelle. Par conséquent il faut laisser au conseil de
tutelle la possibilité de choisir dans chaque cas la solution la plus adéquate.
Ainsi, les circonstances concrètes détermineront le choix du conseil de
tutelle. En s'inspirant des droits étrangers, la possibilité de désigner une
institution comme tuteur délégué a été reprise avec comme condition
préalable que cette institution soit dotée de la personnalité civile, et avec la
faculté, pour le président de la République, de fixer des conditions
supplémentaires que les institutions devraient remplir pour pouvoir être
reconnues aptes à assurer la fonction de tuteur délégué.
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tutelle de l'Etat, risque de n'est pas être atteint. Pour résoudre ces deux
problèmes l'institution pourra désigner l'un des membres de sa direction
comme étant plus particulièrement chargé d'exercer la fonction du tuteur
délégué.
Art. 251. — Dans tous les cas où les intérêts du tuteur délégué ou de l’un de
ses parents ou alliés en ligne directe sont en conflit avec les intérêts du
mineur, le cas est soumis à l’appréciation du conseil.
Celui-ci peut, s’il y a lieu, désigner un tuteur spécial qui représente le
mineur dans l’acte.
Commentaire : Lorsque les intérêts du tuteur délégué et du pupille sont
contradictoires, il y a lieu de prévoir la possibilité de désigner un tuteur ad
hoc. Dans le cas de pupille de l'Etat, le conseil de tutelle examinera si sa
prise d'une telle mesure s'impose réellement.
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de ces conseils par voie d’arrêté pouvant déroger au prescrit de l’article 263
ci-dessous. Il désigne le Tribunal pour enfants compétent pour connaître des
litiges se rapportant à la tutelle des pupilles.
Commentaire : Cet article détermine les ressorts des conseils de tutelle. Il
s'agit des ressorts de chaque commune, secteur ou chefferie. La modification
de cet article en en 2016 a consisté en une actualisation des concepts (zone :
commune, secteur ou chefferie). La compétence pour créer les conseils de
tutelle passe du Président de la République au Gouverneur de Province. Et
la compétence pour trancher les litiges se rapportant à la tutelle de l’Etat
passe du Tribunal de paix au Tribunal pour enfants.
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Art. 268. — Si le tuteur délégué est choisi parmi les membres du conseil,
seuls les autres membres exercent les pouvoirs de celui-ci à l’égard de la
tutelle confiée au tuteur délégué.
Commentaire : Cet article n'appelle pas de commentaires particuliers et a
pour objectif d'éviter que ce tuteur délégué ne soit dans le cas d'espèce juge
et partie.
Art. 269. — Même s’il n’est pas membre du conseil de tutelle, le tuteur
délégué peut assister aux séances du conseil lorsque celui-ci traite des
affaires concernant son pupille et y est entendu à sa demande.
Commentaire : Cette disposition prévoit que le tuteur peut assister aux
séances du conseil qui concernent son pupille, même si le tuteur n'est pas
membre du conseil; en outre, il peut toujours demander à être entendu par le
conseil. Ainsi, le tuteur pourrait demander l'avis du conseil lorsqu'il l'estime
utile. Cette disposition souligne le fait que le conseil de tutelle n'est pas
privé des attributions consultatives que possède le conseil de famille dans le
cadre de la tutelle ordinaire.
Art. 270. — Sauf dérogation expresse de la loi, le conseil de tutelle exerce,
par rapport au pupille de l’État, toutes les compétences attribuées par les
dispositions relatives à la capacité ainsi que par des lois particulières aux
conseils de famille et aux réunions familiales par rapport au mineur. Le
conseil de tutelle dispose de tous les pouvoirs qui lui permettent d’exercer la
tutelle au mieux des intérêts du mineur.
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Art. 273. — Dans les actes de la vie civile et en justice, le conseil de tutelle
est représenté par son président ou par le remplaçant de celui- ci, ou par le
membre du conseil désigné par le président.
Commentaire : Quoique le conseil de tutelle n'ait la personnalité morale, il
y a lieu de déterminer la manière dont le conseil agira. C'est ce qui a été a
été prévu dans le présent article. Il ressort de ce texte que le conseil de
tutelle peut agir en justice et y défendre par le biais de son président ou de
son remplaçant. Cette disposition ne porte pas préjudice au pouvoir du
tuteur délégué d'agir et de défendre en justice, dans le domaine de ses
attributions propres.
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tutelle de l'Etat pour que les père et/ou mère assument leur autorité et leurs
obligations. Selon cette disposition, la tutelle de l'Etat disparaitra
automatiquement, si elle n'est pas confirmée par le tribunal pour enfants. Ce
dernier pourra en effet décider de maintenir la tutelle de l'Etat, si par
exemple le pupille de l'Etat doit être considéré comme un enfant abandonné
malgré l'établissement de sa filiation. La modification de forme de cet article
en 2016 en a touché la ponctuation par la suppression d’une virgule et
l’actualisation des concepts (zone : ressort). Le Tribunal pour enfants est
institué comme le Tribunal compétent pour confirmer ou pas le maintien de
la tutelle de l’Etat lorsque la filiation des pupilles de l’Etat (enfants trouvés)
est établie envers le père et/ou la mère.
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Art. 286. — Le père et la mère ainsi que les autres débiteurs d’aliments du
pupille de l’État restent tenus envers lui de l’obligation alimentaire.
Dans ce cas, les allocations familiales ne sont pas versées aux père et
mère, mais au tuteur délégué, à la personne ou à l’établissement qui a la
garde du pupille.
Dans la mesure où il supporte les frais d’entretien et d’éducation du
pupille, l’État est subrogé dans les droits du pupille envers les débiteurs
d’aliments.
Commentaire : A côté des revenus propres du mineur dont question à
l'article 284, il y a lieu de se pencher sur les contributions que peuvent
fournir les débiteurs d'aliments du mineur : père, mère, parents et alliés, qui,
selon les dispositions relatives à la parenté et à l'alliance, lui doivent des
aliments. Certains pupilles de l'Etat ne sont pas des enfants sans famille. Il
est évident que le fait qu'un mineur soit mis sous tutelle de l'Etat ne peut pas
avoir pour effet d'exonérer ses débiteurs d'aliments de leurs obligations.
C'est la raison pour laquelle ils restent tenus de leur obligation, et que le
conseil de tutelle peut les poursuivre. Plus particulièrement, il est prévu les
parents peuvent être obligés à rembourser les frais supportés par l'Etat.
Cette obligation ne s'appliquerait qu'aux seuls père et mère. Mais d'un côté,
le conseil de tutelle pourra accorder remise totale ou partielle de cette dette,
par exemple si l'insolvabilité de ceux qui s'intéressent malgré tout au mineur
est le seul obstacle à sa réintégration dans un milieu familial.
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Section IV : De l’émancipation
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Le mineur est émancipé de plein droit par le mariage.
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présentée par ses père et mère ou, à leur défaut, par le tuteur. Dans cette
dernière hypothèse, le conseil de famille est entendu.
Commentaire : Lors de la réforme de 2016 les conditions de l’émancipation
ont été reformulées. En plus de l’âge que l’enfant doit avoir atteint, c'est-à-
dire 15 ans, il y est ajouté la condition de l’intérêt supérieur de l’enfant pour
que l’émancipation soit justifiée. Le juge compétent est désormais le
Tribunal pour enfants. En pratique, l’émancipation judiciaire est plus
souvent sollicitée pour permettre le mineur l’exercice d’une activité
commerciale.
Contra : Il n’est pas exact d’affirmer que le Code de la famille, depuis la
réforme de 2016, reconnait au tribunal de paix compétence en matière
d’émancipation des mineurs. Qui plus est, il n’est pas non plus
pédagogiquement correct d’évoquer à l’appui d’une telle affirmation
erronée un article du même code (art. 249) qui ne traite même pas de la
question. En ce sens, H.F. Mupila Ndjike & C. Wasengwa N’songo, op.cit.
(note), p. 197.
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lieu où l’acte de naissance a été établi pour qu’y soit porté mention de l’acte
d’émancipation.
Commentaire : Cet article est relatif à l'inscription à l'état civil de la
décision d'mancipation. Lors de la réforme de 2016 cette disposition a
connu d'abord le remplacement du verbe « doit être » par « est ». La
disposition a connu ensuite la suppression du groupe de mots répétitifs
« émancipation d’un mineur ». Il a connu enfin le remplacement de la
compétence du Tribunal de paix par celle du Tribunal pour enfants en
matière d’émancipation.
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Art. 295. — L’action en nullité ne peut être poursuivie que par le mineur ou
selon le cas par ses père et mère, son tuteur, son curateur ou par les héritiers
du mineur, au cas où l’acte aurait causé préjudice au mineur.
L’acte peut être confirmé.
L’action en nullité se prescrit par dix ans à dater de la majorité du mineur.
Commentaire : L'action en nullité est accordée d'abord au mineur et ce,
uniquement dans le cas où il est lésé, préjudicié. Cette action est également
accordée aux personnes qui peuvent agir pour le mineur. D'autre part, puis
que la nullité relative est celle qui protège le mieux la personne lésée,
l'article 295 a préconisé la confirmation de cette nullité se conformant
d'ailleurs ainsi à la doctrine consacrée en la matière. L’article 295 du code
de la famille énonce le principe qui consiste à permettre au juge de valider
un contrat irrégulièrement accompli par un mineur, lorsque ce contrat ne lui
cause pas préjudice. Il faut premièrement que le contrat soit irrégulier c'est-
à-dire que le mineur l’ait conclu seul en dépit de l’incapacité contractuelle
que le frappe. Ensuite il faudrait que cet acte irrégulier ne lui cause pas
préjudice c'est-à-dire qu’il n’entache en rien les intérêts du mineur, son
patrimoine. Il faut que cet acte lui soit bénéfique et avantageux. Et enfin il
faut que ni le mineur ni ses représentants légaux ne se prévalent de
l’incapacité contractuelle du mineur devant le juge afin que celui-ci ne
puisse en prononcer la nullité. En effet, la nullité relative n’ayant pour but
que la protection d’un intérêt privé, il faut admettre que la personne qui a
passé un acte nul de nullité relative, pourra, lorsqu’elle n’aura plus besoin
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Art. 296. — Les contrats faits par le mineur ne pourront être annulés si le
cocontractant du mineur a pu croire de bonne foi que ce dernier avait reçu
l’autorisation de les conclure, et s’il n’a pas abusé de son inexpérience.
Commentaire : Cet article consacre une dérogation au régime de la
représentation qui est le régime traditionnel de protection du mineur non
émancipé, dérogation applicable uniquement en matière contractuelle. Elle
constitue donc une exception au principe de la représentation car une fois
que le mineur reçoit l’autorisation de ses représentants légaux, il peut
conclure seul l’acte pour lequel il été autorisé sans avoir besoin d’être
représenté pour que son contrat soit valablement formé. La validité dudit
contrat est soumise à la réalisation des conditions requises à cet effet.
L’article 296 du Code de la famille dit que les contrats faits par le mineur ne
pourront être annulés si le contractant du mineur a pu croire de bonne foi
que ce dernier avait reçu l’autorisation de les conclure, et s’il n’a pas abusé
de son inexpérience. De cet article l’on peut dégager trois conditions
requises, pour qu’un contrat conclu par un mineur soit considéré comme
valable et échappe par conséquent au régime de nullité auquel il est
généralement soumis, en dehors des conditions générales de formation et de
validité de tout contrat posées à l’article 8 du code civil congolais livre
trois. Les trois conditions que nous pouvons relever de l’article 296 sont :
d’abord, le mineur doit avoir l’autorisation de son représentant légal pour
le contrat ; ensuite la bonne foi dans la croyance du tiers de l’autorisation
de son représentant légal, enfin le cocontractant du mineur ne doit pas
abuser de l’inexpérience de ce dernier.
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Art. 297. — Les paiements faits au mineur sont valables, si l’on prouve
qu’ils ont bénéficié au mineur, et dans la mesure de l’enrichissement qui
subsiste au profit du mineur au jour où l’action en nullité est engagée.
En dehors de ce cas, ils sont nuls, mais le mineur n’a pas à restituer ce
qu’il a reçu.
Commentaire : Cet article constitue en réalité d'une part une application
logique des articles 294 et 295 car des actes posés par le mineur ne sont
nuls que si ce dernier est préjudicié. D'autre part, les articles 296 et 297
consacrent l'application des règles relatives à la nullité des contrats pour
erreur dans le consentement. Ces dispositions sont par ailleurs introduites
dans la loi pour mettre fin aux hésitations et aux controverses doctrinales
éventuelles sur cette question. L'article 296 implique donc que le majeur
contractant est de mauvaise foi. En cas de mauvaise foi du mineur, on
appliquera le droit commun (règles de dol).
CHAPITRE III
DES HANDICAPÉS, DES INFIRMES ET DES PRODIGUES
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Art. 299. — Les régimes visés à l’article précédent peuvent être soit
l’interdiction judiciaire, soit la mise sous curatelle.
Commentaire : Cet article énumère les régimes de protection des
handicapés, infirmes et prodigues.
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Art. 304. — L’interdit est assimilé au mineur sous tutelle conformément aux
articles suivants.
L’interdiction aura son effet à partir du jour du jugement.
Commentaire : Les effets de l'interdiction sont les mêmes mutatis mutandis
que ceux de la tutelle des mineurs.
Art. 305. — Les actes irrégulièrement accomplis par l’interdit sont frappés
de nullité relative; celle-ci ne peut être demandée que par le tuteur ou
l’interdit dans le cas où lesdits actes auraient causé préjudice à ce dernier.
L’acte peut être confirmé.
L’action en nullité se prescrit par dix ans à dater de la mainlevée de
l’interdiction.
Commentaire : En trois alinéas, cet article organise la sanction des actes
irréguliers accomplis par l'interdit, la possibilité de leur confirmation et leur
prescription. Le jugement prononçant l’interdiction, nous l’avons dit, est un
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Art. 306. — Les actes passés par l’aliéné non interdit ou avant son
interdiction sont annulables, pour autant que la démence ou l’imbécillité
existât notoirement au moment où ces actes ont été passés.
Cette nullité est relative et se prescrit par dix ans à dater de l’acte.
Commentaire : C’est le jugement d’interdiction qui crée l’incapacité de
l’aliéné ; il s’agit d’un jugement constitutif. Il en résulte que l’interdiction ne
rétroagit pas : l’aliéné n’est interdit qu’à dater du jugement. On devrait
donc, quand l’aliéné a passé un acte avant le jugement, exiger du
demandeur en nullité la preuve de l’aliénation mentale au moment où l’acte
a été accompli. L’article 306 du code de la famille dispose à ce sujet : ‘‘Les
actes passés par l’aliéné non interdit ou avant son interdiction sont
annulables, pour autant que la démence ou l’imbécilité existât notoirement
au moment où ces actes ont été passés’’. Ainsi ce texte substitue à la preuve
de droit commun (preuve de l’aliénation mentale au moment où l’acte est
passé) celle, beaucoup plus facile, de la notoriété de la démence à l’époque
de la démence à l’époque de l’acte. Il faut remarquer que l’article 306 vise,
sans aucune distinction, tous les actes antérieurs au jugement, qu’ils aient
été accomplis pendant ou avant la procédure. Par ailleurs, il y a lieu de
noter que la nullité prévue à l’article 306 n’est pas obligatoire pour le juge.
Contrairement à la règle de droit commun selon laquelle, lorsque la cause
de nullité est établie, celle-ci s’impose au tribunal, le texte laisse, en ce cas,
le juge libre de prononcer ou non la nullité : ‘‘les actes...sont annulables...’’.
Même si la preuve de la notoriété de la démence est apportée, le tribunal a
donc la faculté de rejeter l’action. On se retrouve ainsi en présence d’une
nullité facultative. Cette nullité est relative est se prescrit par dix ans à dater
de l’acte.
Art. 307. — Dans les limites tracées par le jugement, le tuteur administre les
biens de l’interdit et exerce sur lui les droits de l’autorité tutélaire sous la
surveillance du conseil de famille.
Commentaire : Le tuteur administre les biens de l'interdit et sous la
surveillance du conseil de famille il exerce sur lui les droits de l'autorité
tutélaire.
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Art. 308. — L’interdiction cesse avec les causes qui l’ont déterminée.
L’interdit et les personnes ayant le droit de provoquer l’interdiction
peuvent seuls en demander la mainlevée, en observant les formalités
prescrites pour parvenir à l’interdiction.
L’interdit ne reprend l’exercice de ses droits qu’après le jugement de
mainlevée.
Commentaire : Quant à la procédure de jugement de mainlevée, il a paru
utile de la confier au même tribunal qui avait déjà connu de la requête en
interdiction. Ceci afin de lui permettre de mieux connaître toutes les
circonstances de la cause. Cependant comme il arrive souvent qu'une famille
change de domicile ou de résidence, il est également possible de porter la
demande de mainlevée auprès du tribunal du lieu de résidence de la
personne interdite.
Art. 309. — Un extrait du jugement d’interdiction ainsi que de mainlevée
est, dans le mois de la décision, envoyé par le greffier du tribunal à l’officier
de l’état civil du lieu où avait été établi l’acte de naissance de l’interdit aux
fins d’inscription en marge de cet acte et transmis au « Journal officiel »
pour publication.
Commentaire : L’article 309 du code de la famille organise la publicité de
l’interdiction, comme de la mainlevée d’ailleurs, et ce à la diligence du
greffier du tribunal qui statué tant par cet envoi de la décision à l’état civil
où la naissance de l’interdit a été établie, qu’au journal officiel. Cette
double publicité rend dès lors efficace l’inopposabilité de cette décision
modifiant l’état et la capacité.
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tribunal compétent est le tribunal de paix. La mise sous curatelle peut être
demandée ou provoquée par ceux qui ont droit de demander l’interdiction.
Elle s’effectue de la même manière que celle dont le but est de mettre sous
tutelle.
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CHAPITRE IV
DE L’AUTORITÉ PARENTALE
Art. 316. — L’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère.
Commentaire : Cet aarticle consacre l’une des grandes valeurs de la
civilisation africaine à savoir le respect et l’honneur à ses parents quel que
soit l’âge de l’enfant.
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nés hors mariage. Les raisons de ce choix, quoique non exprimées dans
l’exposé des motifs de ce Code, découlent des attributs mêmes de cette
institution et justifient que les rapports des père et mère avec leurs enfants
cessent d’être des rapports de domination mais sont conçus désormais, sous
la terminologie de l’autorité parentale, comme un complexe de devoirs et
des droits. En droit congolais, les deux parents exercent conjointement, en
temps normal, les différents attributs de l’autorité parentale en veillant sur
la protection, la santé et la moralité de l’enfant et en administrant son
patrimoine. De même, le relâchement du lien matrimonial par le divorce ne
dispense pas les parents de leurs obligations vis-à-vis de leur progéniture.
La modification de cet article introduite en 2016 a porté sur la suppression
de l’émancipation comme cause de cessation de l’autorité parentale. A aussi
été supprimée la primauté du père lorsqu’il y a désaccord sur l’exercice de
l’autorité parentale. Le juge pour enfants peut être saisi du recours.
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Art. 326. — Les père et mère ou celui qui exerce l’autorité parentale sont
chargés de la direction de l’enfant mineur. Ils ne peuvent faire usage des
droits de l’autorité parentale que dans l’intérêt de l’enfant.
Celui qui exerce l’autorité parentale est tenu d’entretenir l’enfant et de
pourvoir à ses besoins et à son éducation dans la mesure de ses moyens.
Il a le droit et le devoir de fixer la résidence de l’enfant, de surveiller ses
actes et ses relations, de régler sa sépulture et de faire respecter sa mémoire.
Il peut infliger à l’enfant réprimandes et corrections dans la mesure
compatible avec son âge et l’amendement de sa conduite.
Commentaire : La charge de diriger l’éducation de l’enfant est reconnue
aux parents mais dans la mesure de leurs moyens. Le droit de diriger
l’éducation de l’enfant, de surveiller sa conduite et de former son caractère
appelle le pourvoir de commander. Par ailleurs, précisons que le droit de
garde et d’éducation impliquent pour les parents le droit d’infliger à l’enfant
réprimandes et corrections. Ces dernières consistent en des punitions
légères, morales ou physiques. Il va de soi qu’ils doivent s’exercer avec
modération. En cas d’abus, ils pourraient donner lieu à des poursuites
judiciaires. Il est donc nécessaire d’adapter le droit de correction aux
méthodes nouvelles suivies pour tâcher d’améliorer l’enfant et ainsi enrayer
le développement de la criminalité. Enfin, il y a lieu de noter qu’au décès de
l’enfant, les parents ont le droit de régler sa sépulture et de faire respecter
sa mémoire.
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TITRE Ier
DU MARIAGE
CHAPITRE Ier
DES RÈGLES GÉNÉRALES
Sénat n’ont pas été admises. Elle avait proposé un deuxième alinéa d’après
lequel « La monogamie est l’unique forme du mariage autorisée en
République Démocratique du Congo ».
Art. 332. — Sauf disposition contraire, les règles de la présente loi sont
impératives et d’ordre public.
Aucune convention conclue en considération d’une union distincte du
mariage tel que défini à l’article 330 ne peut produire les effets du mariage.
Commentaire : Un principe extrêmement important est énoncé à l'article
332 alinéa 1er, lequel dispose que le code a un caractère impératif ; il s'agit
des règles auxquelles des particuliers ne peuvent déroger par des
conventions particulières. En vertu de cet article donc, le domaine du
mariage et tout ce qu'il comporte est soustrait de l'autonomie de la volonté
des parties. Les particuliers ne peuvent pas, par des contrats ou des
arrangements qui leur sont propres, déroger aux règles impératives édictées
par la loi. Quant à l'alinéa 2 de l'article 332, il contient la règle selon
laquelle le législateur n'entend que protéger les unions sexuelles qui ont lieu
dans le cadre du mariage. Dans l'esprit de la loi, les conventions conclues
en considération d'une union sexuelle qui aurait lieu en dehors du mariage
ne peuvent produire aucun effet juridique.
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Afrique du Sud.
40
Pays-Bas, Belgique, France, Espagne.
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CHAPITRE II
DES FIANÇAILLES
Art. 337. — Les fiançailles sont une promesse de mariage. Elles n’obligent pas
les fiancés à contracter mariage.
Le mariage peut être contracté sans célébration préalable des fiançailles.
Commentaire : Après avoir défini les fiançailles comme étant une promesse de
mariage, promesse qui a lieu entre un home et une femme, l'article 337 précise
que les fiançailles n'obligent pas les fiancés à contracter mariage. Ainsi, jusqu'à
la réalisation du mariage, les fiançailles ne constituent qu'un projet auquel
chacun des fiancés peut renoncer à tout moment et à de façon unilatérale. La
rupture des fiançailles n'est pas, par elle-même, constitutive de faute ; celle-ci
peut néanmoins provenir des circonstances qui entourent la rupture. Celui à qui
cette faute aura causé un dommage pourra s'il l'estime nécessaire intenter une
action en dommages-intérêts sur la base de droit commun.
Art. 338. — Les dispositions du présent chapitre sont applicables selon le cas :
1. aux promesses de mariage échangées entre un homme et une femme
conformément à leurs coutumes ;
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2. au contrat par lequel il est convenu, entre les membres de deux familles,
qu’un mariage interviendra entre deux personnes, le fiancé et la fiancée,
appartenant à ces deux familles ;
3. aux diverses étapes du mariage célébré en famille tant que selon les règles
coutumières, le mariage n’est pas parachevé.
Commentaire : Selon les systèmes juridiques occidentaux, les fiançailles
peuvent être définies comme une promesse de mariage. L'on parle beaucoup de
fiançailles dans le contexte africain, tout en ne visant pas nécessairement les
simples promesses de mariage. Très souvent, la réalité désignée par le terme
"fiançailles" constitue en fait un début de réalisation du mariage. En droit
africain, très souvent, ceux qu'on appelle fiancés ne sont pas des personnes qui
se sont promis de contracter mariage, mais plutôt des personnes qui sont déjà
en partie mariées, des personnes qui ne sont engagées dans des liens d'un
mariage qui n'a point encore abouti à sa réalisation complète. Il y a lieu de
souligner une différence profonde entre la conception africaine traditionnelle de
la formation du mariage et la conception occidentale. En occident, le mariage
se réalise à un moment précis, le moment où l'officier de l'état civil, après avoir
entendu les époux prononcer leur oui respectif, les déclare unis par les liens du
mariage. En Afrique, le mariage ne se réalise pas en un unique instant, sa
conclusion constitue un événement qui se prolonge dans le temps. A partir de
certains événements, deux personnes peuvent affirmer qu'elles sont en train de
se marier. Pendant un laps de temps qui peut être considérable, ces deux
personnes sont liées par les liens qui font partie des obligations du mariage,
sans qu'elles soient tenues absolument à toutes les obligations dérivant du
mariage. Ainsi, ce qu'on appelle mariage en droit africain, est plutôt
l'achèvement, la finition d'un mariage qui s'est formé petit à petit, par étapes. Il
s'ensuit que le législateur considère comme fiançailles, c'est-à-dire donc comme
une situation régie par les dispositions qui suivent, tant les promesses de
mariage échangées entre deux personnes que des conventions en vue d'un
mariage conclu par les membres de la famille de ces personnes, et encore,
toutes les étapes du mariage traditionnel précédant la célébration du mariage.
Art. 339. — Les fiançailles n’entraînent les effets prévus au présent chapitre que
si lors de leur conclusion, les fiancés y donnent consentement et remplissent les
conditions de fond pour le mariage.
Commentaire : En ce qui concerne les conditions de formation des fiançailles il
a paru nécessaire de les mentionner afin qu'il soit possible d'appliquer les règles
sur les effets et sur la rupture des fiançailles aux seuls cas visés par l'article 338,
lequel définit les fiançailles. En ce qui concerne les conditions de forme, l'article
339 renvoie aux conditions du mariage.
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Art. 341. — Les fiançailles peuvent être prouvées par toutes voies de droit.
Commentaire : les fiançailles peuvent être prouvées par toutes voies de
droit. Le législateur consacre ainsi le principe de la liberté des preuves en
matière des fiançailles. Il en découle que les fiançailles peuvent être
prouvées par tous les moyens organisés par la loi : écrit, témoignage...
Art. 342. — Les fiançailles n’ont que les effets prévus aux dispositions de la
présente loi.
Commentaire : L'article est 342 est clair et n'appelle pas un commentaire
spécial. Il dispose que les fiançailles n'ont que les effets prévus aux
dispositions de la présente section. C'est en vue de sauvegarder le principe
de la liberté des époux au moment de la célébration du mariage, que la loi a
limité le plus possible les effets des fiançailles.
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Art. 344. — En cas de rupture des fiançailles, les prestations et les valeurs
données ou échangées durant les fiançailles sont remboursées conformément
à la coutume.
Commentaire : Cet article remet les parties à la coutume pour régler le
remboursement éventuel des prestations et des valeurs qui ont été données
ou échangées durant les fiançailles. Voici un exemple de prestations : le
fiancé engage des travailleurs pour construire ou réparer une maison de sa
future belle famille. Etant donné que le fiancé a payé ces travailleurs et que
ces travaux ont été effectués en vue du mariage, la rupture des fiançailles
peut éventuellement donner lieu au remboursement des sommes dépensées
par le fiancé.
Art. 345. — Les cadeaux reçus de part et d’autre doivent être restitués sauf :
1. si le tribunal estime qu’il serait inéquitable de restituer tout ou partie des
cadeaux offerts par celui des fiancés qui, par sa faute, a provoqué la
rupture ;
2. si la coutume applicable ne prévoit pas la restitution des cadeaux ou de
certains cadeaux ;
3. s’il appert que les cadeaux ont été offerts sous condition que le mariage
ait lieu.
Commentaire : Le texte opère une distinction entre les cadeaux et la dot.
Alors que les questions relatives au remboursement de la dot restent
soumises aux règles coutumières, le texte propose à l'article 345 comme
principe de solution du problème de restitution des cadeaux que ceux-ci
soient restitués en cas de rupture. Mais diverses exceptions à ce principe
sont prévues : notamment dans l'hypothèse où le tribunal estime que le
remboursement serait injuste ou inéquitable en raison du fait que celui qui le
réclame a provoqué la rupture par sa propre faute. Les autres exceptions ne
sont pas dépourvues d'importance. D'une part on a prévu le cas où la
coutume applicable aux fiançailles ne prévoit pas la restitution des cadeaux
ou d'une partie de ceux-ci. D'autre part, il est prévu que ne seront restitués
que les cadeaux qui ont été offerts sans que le donateur soumette
l'acquisition définitive de ces donations à la résiliation du mariage.
Art. 346. — La personne à laquelle la rupture des fiançailles est imputée, est
tenue de tous les frais occasionnés par les fiançailles.
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En outre, elle doit réparer tout préjudice causé par la rupture des
fiançailles, à l’exclusion de la perte des avantages qu’on pouvait espérer
légitimement en raison du mariage.
Commentaire : Les fiançailles prennent fin soit par le mariage des parties,
ce qui n’est pas obligatoire (art. 337 CF), soit par la rupture puisque la
promesse de mariage n’est susceptible d’aucune condamnation forcée et que
chacun des fiancés a le droit de rompre unilatéralement les fiançailles. Si la
rupture légitime n’entraine aucune responsabilité, la rupture abusive, celle
du fiancé ou de la fiancée qui a rompu de sa propre initiative, ou qui, par sa
faute a poussé l’autre à le faire, engage la responsabilité de son auteur ; la
rupture abusive engage, ensuite, la responsabilité des personnes qui ont
incité les fiancés à rompre. Ces dernières sont tenues aux termes de l’article
du 346 CF de tous les frais occasionnés par les fiançailles. Il s’agit donc
d’une responsabilité délictuelle. Les personnes qui ont commis une faute en
rompant les fiançailles peuvent être condamnées à réparer le préjudice
matériel (dépenses effectuées en vue des fiançailles pour un mariage projeté,
des changements apportés dans la vie professionnelle ou personnelle...) ou
moral (douleur causé par l’abandon). La perte des avantages qu’on pouvait
espérer légitimement du mariage ne constitue toutefois pas un préjudice
moral (art. 346 in fine) causé aux victimes : il peut s’agir de l’une des
parties aux fiançailles, de ses parents ou de leurs représentants. Il
appartient à celui qui invoque la rupture abusive de prouver les fiançailles
et la faute de l’auteur de la rupture abusive.
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Art. 348. — Toute action fondée sur la rupture des fiançailles doit, à peine
de forclusion, être intentée dans le délai d’un an à partir du jour où les
fiançailles ont été rompues.
Commentaire : Il a paru opportun de limiter dans le temps la possibilité
d'intenter des actions en considération de la rupture des fiançailles : une
prescription d'un an a été prévue.
CHAPITRE III
DE LA FORMATION DU MARIAGE
Art. 349. — Le mariage a pour but essentiel de créer une union entre un
homme et une femme qui s’engagent à vivre ensemble jusqu’au décès de
l’un d’entre eux, pour partager leur commune destinée et pour perpétuer leur
espèce.
Commentaire : L'article 349 donne le but essentiel du mariage : c'est créer
une union entre deux personnes de sexe différent, qui s'unissent pour le
meilleur et pour le pire en vue de la procréation de l'espère humaine. La
lecture de cet article pourrait laisser croire que le législateur congolais ne
prévoit que le décès comme l'unique moyen de dissolution du mariage. Il
n'en est rien, car ainsi qu'on le verra à l'article 539, le divorce ou l'absence
d'un certain délai sont aussi des causes de dissolution du mariage. En disant
que " le but essentiel de créer une union entre un homme et une femme qui
s’engagent à vivre ensemble jusqu’au décès de l’un d’entre eux", on a tout
simplement voulu indiquer que la durée normale du mariage devrait se
prolonger jusqu'au décès de l'un des époux. Mais le texte n'entend nullement
écarter le divorce ou l'absence comme étant des modes de dissolution du
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mariage. Par ailleurs, cet article vise aussi du droit congolais la notion du
mariage à durée déterminée préconisée dans certaines législations
étrangères ou du mariage par essaie.
Art. 350. — Est nulle toute stipulation visant à écarter l’une des fins
essentielles du mariage.
Commentaire : Cet article frappe de nullité toute stipulation visant à écarter
l'une des fins essentielles du mariage visées à l'article précédent. Ainsi devra
être déclarée nulle la convention par laquelle les époux déclarent se marier
mais ne désirent pas avoir des enfants. Cette clause est nulle car elle va à
l'encontre de l'une des fins essentielles du mariage à savoir la procréation. Il
y a lieu cependant de préciser que le fait pour les époux de n'avoir pas
d'enfants ne constitue pas une clause de nullité du mariage ; c'est plutôt le
fait de convenir de ne pas avoir d'enfants qui constitue une clause de nullité.
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Art. 353. — En ligne directe, le mariage est prohibé entre tous les
ascendants et descendants.
En ligne collatérale, le mariage est prohibé entre frères et sœurs germains,
consanguins et utérins.
Il l’est également entre alliés ou d’autres parents collatéraux pour autant
qu’il soit formellement interdit par la coutume.
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Editions des Codes et Lois du Congo Belge, Léopoldville, 1959, sub article
101 CCLI).
Art. 356. — L’interdit ne peut contracter mariage tant que dure son
interdiction.
Commentaire : L'artiche 356 propose la solution traditionnelle en la
matière, laquelle veut que tous les actes juridiques soient interdits à
l'interdit à partir du jour de l'interdiction et ce, jusqu'à la date de la
mainlevée de l'interdiction. A l'intention de ceux qui trouvent la solution
radicale, il y a lieu de signaler que selon le droit français récent, l'interdit
peut se marier, mais ce mariage implique un contrôle judiciaire sévère. Le
législateur a estimé que la mesure de l'interdiction est une décision si grave
qu'elle justifie la prohibition totale dans le chef de celui qui en fait l'objet.
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41
Le consentement prévu à l’article 357 est donné soit par la déclaration faite devant et actée
par l’officier de l’état civil, devant un juge de paix ou devant un notaire antérieurement à la
célébration du mariage, soit verbalement lors de la célébration par l’officier de l’état civil
ou de l’enregistrement.
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Paragraphe 3 : De la dot
42
En cas de refus de consentement des parents ou de l’un d’eux ou du tuteur au mariage du
futur époux mineur, celui-ci, même non émancipé, peut saisir le conseil de famille. Si le
refus persiste, le futur époux mineur ainsi que le Ministère public peuvent saisir, par voie de
requête, le tribunal de paix du lieu où le mariage devrait être célébré. Le tribunal de paix
instruit à huis clos la requête en amiable conciliateur. Il convoque soit séparément, soit
ensemble le requérant ou le futur époux mineur, les parents ou le tuteur qui lui ont opposé
un refus et, s’il l’estime opportun, un conseil de famille. Sauf le cas où le Ministère public
est requérant, sa présence n’est pas obligatoire. Le tribunal tente, s’il échet, d’obtenir leur
accord soit en présence, soit hors présence du futur époux mineur. S’il y a un accord, le
tribunal rend une décision qui le constate. Dans le cas contraire, il statue par décision
motivée accordant ou non l’autorisation. En cas d’autorisation, le mariage ne peut être
célébré que devant l’officier de l’état civil.
43
En cas de dissentiment entre les père et mère, le litige peut être porté par l’un d’eux, devant
le conseil de famille. Si le conflit persiste entre les parents, le litige est porté par l’un d’eux,
par voie de requête, devant le tribunal de paix. Celui-ci statue selon les règles prévues à
l’article précédent.
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Art. 368. — Le mariage peut être célébré en famille selon les formalités
prescrites par les coutumes.
Dans ce cas, l’officier de l’état civil enregistre le mariage et dresse un
acte le constatant.
Le mariage peut également être célébré par l’officier de l’état civil selon
les formalités prescrites par la présente loi. En ce cas, l’officier de l’état civil
dresse aussitôt un acte de mariage.
Commentaire : L'article 368 énonce la faculté que possèdent les époux de
choisir entre deux types de formalités. Ou bien ils se soumettent aux rites
traditionnels coutumiers et font célébrer leur mariage en famille; dans ce
cas ils doivent se présenter devant l'officier de l'état civil dans les trois mois,
en vue de faire enregistrer leur mariage. Ou bien ils s'adressent directement
à l'officier de l'état civil qui célèbre leur mariage. Dans les deux cas un acte
de mariage est dressé; il échet cependant de relever qu'on dit dans le cas du
mariage célébré en famille, que l'officier de l'état civil dresse un acte de
constatation parce que le mariage est pleinement valable dès lors qu'il a été
célébré en famille et selon les rites prescrites par la coutume.
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Dans les huit jours, celui-ci ordonne à l’officier de l’état civil soit de
passer outre, soit de surseoir à l’enregistrement du mariage.
Dans ce dernier cas, le greffier notifie l’ordonnance d’opposition aux
époux et à l’officier de l’état civil et cite les époux ainsi que leurs témoins à
comparaître dans les quinze jours devant le tribunal pour plaider sur les
mérites de l’opposition. Le jugement est prononcé dans les huit jours sauf
s’il y a lieu à enquêter.
La procédure est gratuite.
Si le tribunal de paix prononce la nullité du mariage, le dispositif du
jugement sera transmis par le greffier à l’officier de l’état civil qui en
assurera la transcription en marge de l’acte du mariage et en assurera la
publicité dans les formes prévues à l’alinéa 5 de l’article 370.
Art. 371 : Modifié.
Lorsqu’un fait susceptible de constituer un empêchement au mariage en
vertu des articles 351 à 356 et 360 à 362 de la présente loi est porté à la
connaissance de l’officier de l’état civil compétent, celui-ci sursoit à
l’enregistrement et en avise le président du tribunal de paix dans les
quarante-huit heures.
Dans les huit jours, le Président du Tribunal de paix ordonne à l’officier
de l’état civil soit de passer outre, soit de surseoir à l’enregistrement du
mariage.
Dans ce dernier cas, le greffier notifie l’ordonnance d’opposition aux
époux et à l’officier de l’état civil et cite les époux ainsi que leurs témoins à
comparaître dans les quinze jours devant le tribunal pour plaider sur les
mérites de l’opposition.
Le jugement est prononcé dans les huit jours, sauf s’il y a lieu à enquêter.
La procédure est gratuite.
Si le Tribunal de paix prononce la nullité du mariage, le dispositif du
jugement est transmis par le greffier à l’officier de l’état civil qui en assure
la transcription en marge de l’acte du mariage et la publicité dans les formes
prévues à l’alinéa 5 de l’article 370 ci-dessus.
Commentaire : L'article 371 organise l'opposition à un mariage célébré en
famille et qui doit être enregistré devant l'officier de l'état civil (alors que
l'article 385 organise l'opposition à un mariage célébré directement en
famille). Le droit d’opposition est le droit de faire défense à l’officier de
l’état civil de célébrer un mariage. Ce droit est donné dans le but de
permettre à l’entourage des futurs époux de faire connaitre à l’officier de
l’état civil les empêchements au mariage projeté. L’opposition doit être
distinguée de l’avis officieux : contrairement à l’opposition, l’avis officieux
peut être dressé à l’officier de l’état civil par toute personne, il n’oblige pas
l’officier de l’état civil de surseoir, il n’est soumis à aucune forme. Il ne faut
pas confondre non plus l’opposition avec le consentement qui était exigé du
Code de la famille des parents, avant l’interdiction des mariages des
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comparant avec l’article 116 du même Code, le délai est libellé en jours. Le
législateur aurait mieux fait de rester dans la même logique puisque si dans
les 3 mois celui de février est compté, une partie peut être privée d’un ou de
deux jours dans son délai.
Jurisprudence : Est ainsi nul, un mariage célébré par un officier de l’état
civil incompétent. Est aussi nul, un mariage célébré sans que les formalités
de publicité ne soient accomplies (Tribunal de paix de Lubumbashi
Kamalondo, 05 mai 1984, RC 957/1, RJZ, 1994, p. 36 cité par Kifwabala
Tekilazaya, J.P., Droit civil congolais. Les personnes. Les incapacités. La
famille, Presses Universitaires de Lubumbashi, Les Analyses juridiques,
Lubumbashi, 2008, n°371).
Art. 374. — Les époux déclarent à l’officier de l’état civil qu’ils se sont unis
lors d’une cérémonie familiale selon les coutumes.
Les témoins déclarent qu’ils ont assisté à cette cérémonie et qu’elle s’est
déroulée conformément aux coutumes.
Commentaire : Cet article a trait à la déclaration des époux et des témoins
lors de l'enregistrement du mariage. Les premiers déclarent s'être mariés
coutumièrement et les seconds témoignent avoir assisté à cette cérémonie.
Art. 375. — L’officier de l’état civil vérifie si les conditions légales du
mariage ont été respectées.
À cet effet, il interroge les comparants et agit conformément aux
dispositions des articles qui suivent.
Commentaire : Cet article enjoint à l'officier de l'état civil, lors de
l'enregistrement du mariage célébré en famille, de contrôler que les
conditions légales de formation du mariage ont été respectées.
Art. 376 : Ancien.
Si les personnes qui doivent donner leur consentement ne comparaissent
pas et à défaut de l’acte constatant leur consentement tel que prévu à l’article
358 ou si elles se rétractent au moment de l’enregistrement, l’officier de
l’état civil procède à l’enregistrement du mariage :
1. si les personnes concernées confirment qu’elles ont donné leur
consentement au moment de la célébration ;
2. si les époux ou leurs mandataires et les témoins affirment sous serment
que les personnes qui ne comparaissent pas ou qui refusent de donner leur
consentement au moment de l’enregistrement, l’ont donné au moment de
la célébration.
Les dispositions pénales relatives au faux témoignage et au faux serment
leur sont applicables.
Art. 376 : Modifié.
Dans le cas où les personnes qui doivent donner leur consentement ne
comparaissent pas et à défaut de l’acte constatant leur consentement tel que
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Art. 381. — La filiation d’enfants nés d’un mariage célébré en famille mais
non enregistré s’établit conformément aux dispositions des articles 595 et
602.
Commentaire : Puisque le mariage célébré en famille sera considéré comme
valide, même s'il n'est pas encore enregistré, il faut admettre que les enfants
qui naissent d'une pareille union soient considérés comme les enfants du
mari de leur mère. C'est là l'application de l'un des principes des
dispositions relatives à la filiation. A l'article 381, ce principe fondamental
est formulé afin de déterminer surtout une procédure qui sera suivie, lorsque
l'officier de l'état civil, en l'absence d'acte d'enregistrement de mariage,
hésite à mentionner comme père de l'enfant, le mari de la mère.
Art. 382. — Est irrecevable, la demande en versement du solde de la dot
pour un mariage célébré en famille, s’il n’est pas enregistré.
Commentaire : L'article 382 édicte une autre sanction s'agissant des
mariages non enregistrés : la demande en versement de la dot pour un
mariage célébré en famille mais non encore enregistré sera déclaré
irrecevable. Cela poussera les deux parties à faire enregistrer le mariage.
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Art. 386. — L’appel est formé par déclaration au greffe de la juridiction qui
a statué dans un délai de huit jours francs à compter du prononcé du
jugement.
Les pièces de la procédure sont transmises dans les quarante-huit heures
au greffe du tribunal de grande instance. La cause est inscrite au rôle de la
première audience utile et le jugement, prononcé à l’audience suivante, est
toujours réputé contradictoire.
La procédure est gratuite.
Le jugement d’appel est notifié par le Ministère public aux futurs époux
et à l’officier de l’état civil.
Commentaire : Cet article organise la procédure d'appel de la décision du
tribunal de paix en matière d'opposition.
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Commentaire : Cet article est relatif aux questions que doit poser l'officier
de l'état civil lors de la célébration du mariage en rapport avec la
composition dotale, leur état civil antérieur et éventuellement la cause de
dissolution ou d'annulation de leur mariage antérieur et enfin il doit les
interpeller sur le régime matrimonial qui devra régir leurs biens.
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mort de l’un des futurs époux, l’officier de l’état civil peut se transporter,
avant toute autorisation du juge de paix, au domicile ou à la résidence de
l’une des parties pour y célébrer le mariage même si la résidence n’est pas
établie depuis un mois d’habitation continue. Dans ce dernier cas, il doit en
avertir dans un très bref délai le procureur de la République du ressort. Cet
article a été modifié en 2016. La nouvelle disposition comporte le
remplacement du mot « époux » par « futurs époux » parce qu’au regard de
la procédure, ils ne sont pas encore époux. La ponctuation est également
revisitée. La nouvelle disposition précise également le chef du parquet à
savoir le Procureur de la République. Une autre modification de forme
remplace l’expression « mention doit en est faite… » par « mention de cette
autorisation est faite… ».
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Art. 394. — L’union violant les conditions de mariage telles que définies
par la présente loi ou par la coutume ne peut être enregistrée ni célébrée par
l’officier de l’état civil.
Commentaire : Cet article ainsi que ceux qui suivent énumèrent les diverses
sanctions qui interviennent lorsque l'une des conditions du mariage n'a pas
été remplie. La première sanction et la principale, une sanction préventive,
est le refus de célébration du mariage prévu à l'article 394 sous examen.
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Art. 399. — Les deux époux doivent être parties au procès quelle que soit la
personne qui exerce l’action.
L’action est portée devant le tribunal de paix.
Elle est intentée et jugée dans la forme ordinaire.
Commentaire : L'article 399 donne quelques précisions sur la procédure de
dissolution. Le troisième alinéa pourrait paraître surabondant, mais il ne
l'est pas, car en son absence on pourrait être tenté d'appliquer certaines
règles se rapportant au divorce, en cas de dissolution en raison de la
validation d'une condition de mariage.
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Art. 405. — Si le consentement n’a été donné que par suite d’une erreur sur
une qualité essentielle, physique, civile ou morale de l’un des époux, ou par
suite d’une autre erreur substantielle, la nullité du mariage peut être
demandée par l’époux qui a été induit en erreur.
Le mariage ne peut plus être attaqué six mois après que l’erreur a été
découverte et, en toute hypothèse, deux ans après que le mariage a été
célébré.
Commentaire : Autre vice de consentement : erreur sur la personne.
Lorsqu'il y a erreur sur la personne ou sur une qualité essentielle de l'un des
époux, cette erreur rend le mariage annulable. Exemples : une femme peut
demander la nullité du mariage en invoquant une condamnation antérieure
infamante de son mari, condamnation qu'elle ignorait au moment du
mariage. Les vices portant sur une qualité essentielle peuvent être le passé
pénal de l'autre époux, son état mental, l'impuissance du mari, la stérilité, la
maladie grave et incurable de l'un des époux. Rappelons toutefois que les
circonstances telles que l'impuissance du mari, la stabilité ou la maladie de
l'un des conjoints n'empêchent pas à un mariage d'être valide. Néanmoins,
s'il est prouvé qu'au moment du mariage l'un des époux n'était pas au
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elle devait être une notion d’ordre privé et par conséquent sanctionnée par
la nullité relative qui, elle peut être confirmée. Dans l’ancienne formulation
de cette disposition, la puberté était protégée mais au titre de notion d’ordre
public. La sanction qui avait été maintenue était la nullité absolue. La
formulation actuelle retient la capacité à contracter mariage comme une
notion d’ordre public mais sanctionne son inobservance par la nullité
absolue. Il ne se comprend pas alors comment la nullité absolue peut être
couverte ou confirmée lorsque les conjoints viennent d’atteindre l’âge légal
alors qu’à l’époque de leur mariage ils ne l’avaient pas et le fait s’est
cristallisé dans le temps.
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Sont punis des mêmes peines, les époux et les personnes qui auront
consenti au mariage.
La nullité du mariage ne peut être prononcée pour le seul motif que le
délai d’attente n’aura pas été respecté.
Commentaire : Faisant suite à l'article précédent, l'article 417 fait de même
en ce qui concerne le délai d'attente qui frappe la femme mariée
antérieurement. Toutefois, comme le délai d'attente ne constitue qu'un
simple empêchement prohibitif, il est dit explicitement au 3ème alinéa de cet
article que le seul fait du non-respect du délai de viduité ne suffit pas pour
que le tribunal prononce la nullité du mariage. La modification de cet article
2016 a porté sur le remplacement du futur au temps présent et en l’ajout du
groupe de mots « de la présente loi » après l’article qui est cité.
Art. 418 (Abrogé)44.
Commentaire : L’abrogation de cet article est une conséquence de
l’interdiction des mariages des mineurs.
44
La nullité du mariage peut être demandée par le mineur ou par les personnes habilitées à
consentir au mariage du mineur. Le mariage ne peut plus être attaqué six mois après que le
mineur a atteint la majorité.
45
Sera puni des sanctions prévues à l’article 395, alinéa premier, l’officier de l’état civil qui
aura célébré ou enregistré le mariage d’un mineur sans les autorisations requises, s’il
connaissait ou devait connaître la qualité de mineur du conjoint. Seront punis des mêmes
sanctions, le conjoint du mineur et les personnes qui auront été témoins de ce mariage.
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La non-puberté s’établit par tous les moyens de preuve et même par le simple aspect de la
fille.
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Art. 424. — La nullité du mariage peut être demandée par l’interdit après la
mainlevée de l’interdiction ou par son tuteur.
Le mariage ne peut plus être attaqué six mois après que l’interdit a
recouvré sa capacité.
Commentaire : L'interdit ou son tuteur peuvent solliciter la nullité du
mariage de l'interdit après le jugement de mainlevée de l'interdiction. Dans
l'un ou l'autre cas, le mariage ne peut être attaqué six mois après l'interdit a
recouvré sa capacité.
Art. 426. — Est nul le mariage contracté sans convention relative à la dot.
La nullité peut être demandée par les époux, les créanciers de la dot ou
par le Ministère public du vivant des époux.
Commentaire : L'article 426 édicte les sanctions en cas de violation des
règles relatives à la dot. Rappelons que selon l'option qui a été prise, il ne
peut y avoir un mariage sans dot. Celle-ci est tellement essentielle que tout
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mariage contracté sans convention relative à la dot doit être déclaré nul.
L'alinéa 2 indique les personnes qui peuvent intenter l'action en nullité pour
violation des règles sur la dot.
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Art. 429. — La nullité du mariage peut être demandée par les époux et, de
leur vivant, par le Ministère public lorsque le mariage a été célébré par un
officier de l’état civil incompétent ou sans publicité.
Toutefois, ces causes de nullité sont laissées à l’appréciation du tribunal
de paix.
La nullité du mariage ne peut être prononcée pour ces mêmes raisons
lorsqu’il s’agit de l’enregistrement d’un mariage célébré en famille.
Commentaire : Est annulable le mariage célébré par un officier de l'état
civil incompétent ou sans publicité. Mais cette nullité du mariage à raison
d'incompétence de l'officier de l'état civil ou du défaut de publicité n'est pas
une cause péremptoire, elle est laissée à l'appréciation du tribunal.
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ces peines seulement, l’officier de l’état civil qui aura célébré ou enregistré
un mariage en violation des règles de célébration ou d'enregistrement du
mariage. La modification de cet article en 2016 a porté sur le remplacement
du futur « Sera » par le présent « Est » et en la précision qu’il s’agit de
l’article 395 alinéa 1er « de la présente loi ».
CHAPITRE IV
DE LA PREUVE DU MARIAGE
Art. 434. — L’acte du mariage ou l’acte qui en tient lieu produit effet à
l’égard de tous.
Il appartient à celui qui allègue leur fausseté d’établir à leur encontre soit
que le mariage n’a pas été célébré ou enregistré, soit qu’il a été célébré ou
enregistré à une date autre que celle résultant de ces actes.
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Art. 435. — II appartient à celui qui allègue qu’un mariage a été déclaré nul
ou a été dissout d’en apporter la preuve.
Commentaire : Faisant suite à l'alinéa 2 de l'article précédent, cet article
dispose que la preuve contraire incombe à celui qui prétend que le mariage
vanté a été déclaré nul ou a été dissout.
Art. 438. — À défaut d’acte de l’état civil, le mariage est prouvé par la
possession d’état d’époux.
Deux personnes ont la possession d’état d’époux lorsqu’elles se
considèrent et se traitent mutuellement comme époux, et qu’elles sont
considérées et traitées comme tels par leur famille et la société.
La possession d’état d’époux est prouvée en présentant plus d’un témoin,
parents ou non des intéressés. Elle peut être contestée de la même manière.
Commentaire : Il peut arriver que l'acte de mariage ait été perdu ou détruit
(cas de guerre ou d'incendie, etc...), dans ce cas le mariage est prouvé par la
possession d'état d'époux telle que définie à l'article sous examen.
Jurisprudence : Viole les prescrits de l’article 438 du Code de la famille qui
consacre la preuve du mariage par possession d’état, le juge d’appel qui
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retient l’existence d’un mariage par possession d’état, le juge d’appel qui
retient l’existence d’un mariage et qui déclare en conséquence régulière la
vente intervenue entre parties au motif que l’immeuble litigieux, bien
qu’enregistré au nom d’une femme, est un acquêt du fait que celle-ci vit
ensemble avec le demandeur depuis au moins vingt ans et que trois enfants
sont issus de leur union, alors que cette disposition légale ne peut être
invoquée que par les époux qui n’ont pu faire établir l’acte de mariage ou le
livret de ménage et qu’il ressort du certificat d’enregistrement produit aux
débats et constatant les droits sur l’immeuble litigieux que la personne à qui
le juge attribue les acquêts était célibataire (CSJ, 30 Janvier 2004, RC 2187,
Affaire Kapend Yav et Mutuale Ntita C/ Nkingolo Kabitanshi, Revue de droit
africain, n°33, 2005, pp. 67-76).
CHAPITRE V
DES EFFETS DU MARIAGE
Art. 441. — Tous les mariages produisent les mêmes effets, qu’ils aient été
enregistrés ou célébrés.
Commentaire : Après avoir prévu deux formes de mariage, la loi pose ici un
principe important quant aux effets du mariage. Indépendamment de la
forme choisie par les époux, le mariage produit les mêmes effets. Une
réserve cependant à rappeler; tant que le mariage célébré en famille n'a pas
été enregistré, il ne produit des effets qu'entre les époux et aussi à l'égard de
ceux qui y ont participé.
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Art. 443. — Dans la présente loi, le terme ‘‘ménage’’ désigne les époux,
leurs enfants non mariés à charge ainsi que tous ceux envers qui les époux
sont tenus d’une obligation alimentaire, à condition que ces derniers
demeurent régulièrement dans la maison conjugale et soient inscrits au livret
de ménage.
La séparation de fait ne met pas fin à l’existence du ménage.
Commentaire : En définissant le ménage, à l'article 443,le législateur a
voulu insister sur le fait qu'il n'est pas nécessaire qu'il y ait des enfants pour
qu'il y ait ménage; sur le fait que le ménage peut comporter des personnes
autres que les père et mère des enfants; sur le fait que les textes concernant
le ménage sont applicables même en cas de séparation de fait. Ce texte est
reproduit en des termes identiques à l'article 700 du présent code.
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Art. 447. — Les époux contribuent aux charges du ménage selon leurs
facultés et leur état.
Les aspects pécuniaires de cette obligation sont régis par les dispositions
relatives aux régimes matrimoniaux.
Commentaire : L'article 447 traduit une certaine égalité des époux dans la
contribution : ‘‘selon leurs facultés et leur état’’ c’est-à-dire que la femme
est tenue au même titre que le mari. Ainsi conçue dans le nouveau droit
congolais de la famille, l’obligation de contribuer aux charges du ménage
est désormais un principe essentiel qui donne à la règle d’égalité sa réelle
portée conjugale. Ici se mélangent intimement les aspects personnel et
patrimonial du mariage africain contemporain ; en effet, en vue de réaliser
les fins d’unité et d’entraide conjugales, les deux époux ont surtout comme
moyen d’expression leur contribution constante et active aux charges et
même plus, à l’épanouissement du ménage.
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47
Sauf les exceptions ci-après et celles prévues par le régime matrimonial, la femme ne peut
ester en justice en matière civile, acquérir, aliéner ou s’obliger sans l’autorisation de son
mari. Si le mari refuse d’autoriser sa femme, le tribunal de paix peut donner l’autorisation.
L’autorisation du mari peut être générale, mais il conserve toujours le droit de la révoquer.
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justice est limitée pour les deux conjoints par la nécessité de l’accord de
l’autre. Bref, la limitation qui pesait jadis sur la tête de la femme mariée
seulement, pèse aujourd’hui sur la tête des deux ; cela pour dire que la
femme n’est pas libérée mais il y a plutôt égalité dans la limitation pour
forcer les conjoints à collaborer avant d’agir en justice.
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mariée a librement consenti à vivre séparée de son mari qui ne refuse pas de
la recevoir ou de reprendre la vie commune, avec l’acceptation des charges
qui peuvent en résulter pour lui, le mari ne peut être contraint de payer à sa
femme une pension alimentaire. Il en est autrement lorsque l’éloignement de
la femme est le résultat d’événements indépendants de sa volonté et
notamment lorsqu’il est imputable aux agissements de son mari (Elis., 4
juillet 1942, R.J.C.B., p. 167). L’épouse qui intente une action en pension
alimentaire à son mari n’est pas tenue de justifier de son état d’indigence
puisque le fondement de son action réside dans un devoir qu’impose la loi
naturelle et que prescrit le Code civil ; il incombe plutôt au mari, chef de la
communauté, de produire ses exceptions et par suite d’établir que sa femme
possède les moyens nécessaires pour subsister (Léo., 21 août 1934, R.J.C.B.,
p. 162). Le refus de cohabitation doit être justifié par des circonstances
graves et exceptionnelles (Léo., 28 juillet 1953, J.T.O., 1956, p. 92 ; Léo., 23
mars 1954, R.J.C.B., p. 154 cités in Piron, P. et Devos, J., Codes et lois du
Congo Belge, Matières civiles, commerciales, pénales, Maison Ferdinand
Larcier S.A., Bruxelles et Editions des Codes et Lois du Congo Belge,
Léopoldville, 1959, sub article 120 CCLI).
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son état, à son âge ou à sa santé. En pratique, si le mal est bénin, le conjoint
malade doit se soigner lui-même. D’une façon générale, le devoir
d’assistance vise la solidarité entre époux devant les vicissitudes de la vie. Si
les époux vivent séparés, l’assistance ne revêt qu’une forme pécuniaire : elle
consiste en la prise en charge des frais de traitement du conjoint malade ; le
devoir d’assistance se confond alors avec le devoir de secours. Ce dernier
est une application particulière entre époux de l’obligation alimentaire
existant d’une manière générale entre parents et alliés. Par rapport au
devoir d’assistance, le devoir de secours est de nature pécuniaire : c’est
l’obligation réciproque pour les conjoints de se fournir les ressources
nécessaires à la vie. La mesure de l’obligation dépend des besoins du
créancier et des moyens du débiteur. Mais l’obligation s’exécute de façon
différente selon que les époux vivent ensemble ou non.
Jurisprudence : L’exécution de l’obligation de nourrir et de loger son
épouse ne peut être poursuivie contre le mari par un tiers, sauf si l’épouse a
été, par l’urgence des circonstances, dans l’impossibilité de faire jouer
l’obligation alimentaire avant de contracter des dettes (Ière Inst. Léo., 12
novembre 1934, R.J.C.B., 1940, p. 104 cité in Piron, P. et Devos, J., Codes
et lois du Congo Belge, Matières civiles, commerciales, pénales, Maison
Ferdinand Larcier S.A., Bruxelles et Editions des Codes et Lois du Congo
Belge, Léopoldville, 1959, sub article 120 CCLI).
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développe ses exigences aussi bien à l’intérieur du couple que vis-à-vis des
tiers. La violation des devoirs de respect, de considération et d’affection ne
demeure pas moins une faute que la loi sanctionne. Comme les autres
obligations découlant du mariage, le manquement aux devoirs d’affection,
de respect et de considération peut motiver une condamnation à des
dommages-intérêts s’il a entraîné un préjudice ou encore constituer une
cause de divorce, susceptible d’être invoquée tant par l’époux que par
l’épouse dans la procédure de divorce.
Jurisprudence : Le devoir de fidélité subsiste même après la séparation de
corps (ceci peut s’entendre dans le sens de la séparation de fait puisque la
séparation de corps n’existe plus en droit congolais : voir Exposé de motifs
de la loi dans sa version du 1er Août 1987) (Léo., 16 septembre 1947,
R.J.C.B., 1949, p. 89 cité in Piron, P. et Devos, J., Codes et lois du Congo
Belge, Matières civiles, commerciales, pénales, Maison Ferdinand Larcier
S.A., Bruxelles et Editions des Codes et Lois du Congo Belge, Léopoldville,
1959, sub article 119 CCLI).
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Art. 463. — Si l’un des époux manque gravement à ses devoirs, le président
du tribunal de paix de la dernière résidence conjugale ordonne, sur requête
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Art. 474. — Les dispositions qui suivent régissent les effets pécuniaires du
mariage, quel que soit le régime matrimonial auquel les époux adhèrent et
constituent les règles fondamentales communes.
Commentaire : Dans le cadre des droits respectifs des époux, une
distinction surgit immédiatement à l'esprit. D'un côté les droits quant aux
personnes et de l'autre, les droits quant aux biens. Cependant, dans le statut
matrimonial des époux, cette distinction classique est de plus en plus
abandonnée pour une autre qui correspond beaucoup plus à la réalité des
rapports entre les époux soit ceux qui sont régis impérativement par la loi,
soit ceux qui sont réglés supplétivement par celle-ci. Si, dans le cadre du
régime matrimonial, au point de vue des effets personnels, le caractère
impératif s'avère quasiment total, par contre, dans le cadre des problèmes
pécuniaires du mariage, on doit nécessairement admettre une distinction
entre les effets obligatoires pécuniaires de ceux qui ne sont point. Ainsi
donc, se manifeste nettement l'existence d'un ensemble de règles de base et
impératives qui a pour objet quelques problèmes essentiels quelle que soit
d'ailleurs l'option prise quant au régime matrimonial entre les époux. Autour
de ce fondement primordial, les époux pourront adhérer à un régime
matrimonial, au moment de la célébration du mariage. Si cependant, ils ne
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150 CCLI). Il a été jugé que la dette résultant de l’emprunt contracté par
l’épouse seule pour l’achat d’un second véhicule en vue de conduire les
enfants à l’école revêtait un caractère excessif en égard aux ressources du
ménage (Civ. Neufchateau, 23 mai 1984, Revue notariale, 1984, p. 336).
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assez complexe et c'est pourquoi une autre voie de recours, plus expéditive,
sera organisée, à partir des textes qui suivent. La modification de cet article
en 2016 a consisté à remplacer « époux » par conjoint et à préciser que les
articles cités sont ceux qui précèdent, d’où l’ajout de « ci-dessus » après
lesdits articles. Nous constatons que le verbe pouvoir est maintenu au futur
« pourra » alors que sous d’autres infractions le législateur préfère utiliser
le temps présent.
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Art. 482. — Sur requête verbale ou écrite de l’époux intéressé, les époux
sont convoqués devant le tribunal de paix par un avertissement du greffier
précisant l’objet de la demande.
Le tribunal peut ordonner aux époux et même aux tiers, la
communication des renseignements ou la présentation des livres de
commerce ou des pièces comptables de nature à établir le montant des
revenus, créances et produits du travail des parties ; les renseignements
fournis par les tiers sont communiqués au tribunal par écrit.
S’il n’est pas donné suite aux injonctions du tribunal, dans le délai qu’il
détermine, ou si les renseignements donnés apparaissent incomplets ou
inexacts, le tribunal peut par jugement ordonner que le tiers comparaisse en
personne à la date qu’il fixe.
Une copie certifiée conforme de la décision est jointe à la convocation du
tiers.
Lorsque le tribunal ordonne à l’administration des contributions directes
de fournir des renseignements qu’elle possède sur le montant des revenus,
créances et produits du travail des époux ou de l’un d’eux, le secret imposé
aux fonctionnaires de cette administration en vertu des dispositions relatives
aux impôts sur le revenu est levé.
Le jugement est notifié aux parties par le greffier.
Commentaire : La procédure de la délégation des sommes prévue à l'article
481 est la suivante : sur requête verbale ou écrite de l’époux intéressé les
époux sont convoqués devant le tribunal de paix par un avertissement du
greffier précisant l’objet de la demande. Le tribunal peut requérir auprès
des services d’administration tout renseignement sur les revenus, créances
et produits de travail des parties. S’il n’est pas donné suite aux injonctions
du tribunal, dans le délai qu’il détermine, ou si les renseignements donnés
apparaissent incomplets ou inexacts, le tribunal peut ordonner que le tiers
comparaisse en personne à la date qu’il fixe.
Art. 483. — Le jugement est exécutoire par provision, nonobstant l’appel et,
s’il y a lieu, nonobstant l’opposition et sans caution. Le jugement demeure
exécutoire nonobstant le dépôt ultérieur d’une requête en divorce, jusqu’à la
décision du tribunal.
Commentaire : Lorsqu’un conjoint est condamné à devoir à l'autre cette
pension, celui-ci devra la fournir même si le jugement en question est frappé
d'un appel ou d'une opposition. Bref, sans qu'on attende la fin du procès. En
outre, si la procédure, en paiement de cette pension, est suivie par celle de
divorce, le condamné payera quelle que soit l’issue du procès de divorce.
L’idée principale est que s’agissant d'un droit lié à la survie, la sentence du
juge ne peut ni le supprimer ni faire attendre son exécution à la fin d'une
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procédure péniblement longue pour l’époux qui est dans le besoin. Le terme
sans caution veut dire que le condamné ne pourra pas se soustraire de la
sentence en payant une certaine somme. Il faut retenir en amont qu'en
matière civile, l'appel ou l'opposition peut suspendre certaines décisions
sauf si celles-ci sont assorties de la clause prévue à l'article 21 du Code de
procédure civile. Cet article a presque le même contenu que celui repris à
l'alinéa premier de l'article 483 du Code de la famille.
Art. 485. — Le jugement est opposable à tout tiers débiteur actuel, en suite
de la notification que lui a faite le greffier à la requête de l’époux
demandeur.
Lorsque le jugement cesse de produire ses effets, les tiers débiteurs en
sont informés par le greffier; les notifications faites par le greffier indiquent
ce que le tiers débiteur doit payer ou cesser de payer.
Commentaire : Le jugement de délégation des sommes est opposable à tout
tiers débiteur qui doit être informé de son existence. De même lorsque
jugement cesse de produire ses effets, le tiers débiteur en est également
informé.
Art. 486. — Si l’un des époux est absent, interdit ou dans l’impossibilité de
manifester sa volonté, le tribunal de paix peut autoriser l’autre époux à
percevoir, pour les besoins du ménage, les sommes dues par des tiers à son
conjoint jusqu’à concurrence du montant qu’il fixe.
L’autorisation est demandée par requête adressée au tribunal.
Commentaire : L'article 486 étend l'application de la délégation à des cas
où l'époux n'est pas fautif mais se trouve, en raison de son état physique ou
mental, dans l'incapacité directe et personnelle d'exécuter ses obligations.
Sous-section II. Des régimes matrimoniaux
Paragraphe 1er : Des dispositions communes à tous les régimes
matrimoniaux
Art. 487. — La loi organise trois régimes entre lesquels les futurs époux ou
les époux optent.
Ce sont :
a) la séparation des biens ;
b) la communauté réduite aux acquêts ;
c) la communauté universelle.
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Art. 489. — Si les époux n’ont pas régulièrement opéré leur choix, le régime
de la communauté réduite aux acquêts leur sera applicable.
De même, si le mariage est annulé, le régime matrimonial choisi sera
considéré comme inexistant et celui de la communauté réduite aux acquêts
leur sera applicable.
Commentaire : Cet article établit que le régime de la communauté réduite
aux acquêts constitue le régime légal supplétif. En effet, à défaut d’un choix
parmi les trois régimes prévus par la loi, les époux se trouvent
obligatoirement soumis au régime de la communauté réduite aux acquêts. Il
s’agit donc d’un régime supplétif à défaut d’un choix par les époux. Ce
régime est également celui qui s’applique aux biens des époux lorsque leur
mariage a été annulé.
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Art. 492. — Quel que soit le régime choisi, lorsque l’un des époux ne peut
justifier de la propriété ou de la concession exclusive d’un bien, celui-ci est
présumé indivis.
Les avantages matrimoniaux qui découlent de la répartition des charges
entre les époux sont réputés, quel que soit le régime adopté, biens indivis.
La qualité de biens propres ne peut être opposée à une tierce personne
que si celle-ci connaissait ou devait connaître cette qualité.
Commentaire : La règle de présomption d'indivision inscrite dans la loi sur
les régimes matrimoniaux s'imposait pour n'importe quel régime pour régler
d'une façon simple les cas précis et complexe des biens dont on ne peut
connaître exactement l'origine. Le terme employé par ce texte est de
qualifier ces biens non pas de communs mais d'indivis, de telle sorte que
cette qualification intéresse aussi bien le régime de la séparation des biens
que les régimes de communauté. On a également estimé nécessaire de
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Art. 493. — Les conventions entre époux sont valables pour autant qu’elles
ne nuisent pas aux droits et intérêts des personnes faisant partie de la famille,
aux intérêts pécuniaires des époux, ainsi qu’à l’ordre légal des successions.
Commentaire : Cette disposition permet en principe aux époux de passer
des conventions de donations ou de vente. Cette liberté d'agir est cependant
limitée dans le cas où cette convention pourrait porter atteinte aux droits
fondamentaux de la famille. Plus particulièrement aux droits des enfants
issus de cette union qui bénéficient d'un droit à l'éducation et à l'entretien.
De même, les intérêts pécuniaires des époux doivent être protégés comme
par exemple le droit à un standing de vie qui correspond à leur état de
fortune, surtout dans le cas où la gestion est maritale. Enfin, il fallait
également protéger l'avenir des patrimoines en limitant cette liberté de
convention entre les époux, au respect dû par eux à l'ordre légal des
successions. Dans le cadre des textes relatifs aux donations, libéralités,
testaments et successions, cette règle de principe sera précisée par les
obligations de rapport et de réduction éventuels. De même, plus loin, les
récompenses entre époux trouvent leur fondement dans cet article.
Jurisprudence : Ne viole pas les articles 493 et 884 du code de la famille, le
juge d’appel auquel il est reproché d’avoir révoqué indirectement la
donation avenue entre époux, car il n’a jamais révoqué ladite donation, mais
plutôt constaté que celle-ci a été révoquée pour ingratitude par le mari, à
une époque non suspecte, et que la révocation [a] été confirmée par
jugement définitif (CSJ, 9 janvier 1998, RC 2128, Bull. Arr. Années 1990 à
1999, Kinshasa, Ed. Service de Documentation et d’Etudes du Ministère de
la Justice, 2003, pp. 314-318).
Art. 494. — À la demande des époux et une fois durant le mariage, le
régime matrimonial peut être modifié.
Le demandeur doit prouver que la modification est exigée par l’intérêt du
ménage ou par une modification importante intervenue dans la situation des
époux ou de l’un d’entre eux.
Le tribunal de paix compétent est celui de la dernière résidence conjugale
des époux.
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Jurisprudence : Il a été décidé que le seul fait que l’un des membres de la
famille risquerait de se trouver lésé, n’interdit pas nécessairement
l’autorisation de la modification ou du changement envisagé (Cass. Civ. 1ère,
6 Janvier 1976, D. 1976, n° 53 citée par Kifwabala Tekilazaya, Droit
congolais. Régimes matrimoniaux. Successions. Libéralités, Les Analyses
juridiques, mars 2013). Les époux peuvent, dans l'intérêt de la famille,
convenir de modifier leur régime matrimonial ou même d'en changer.
L'existence et la légitimité d'un tel intérêt doivent faire l'objet d'une
appréciation d'ensemble, le seul fait que l'un des membres de la famille
risquerait de se trouver lésé n'interdisant pas nécessairement la modification
ou le changement envisagé (H. Capitant, F. Terré et Y. Lequete, Les grands
arrêts de la jurisprudence civile, Tome 1, 11ème édition, 2000, p. 411, En
cause : Epoux Alessandri).
Art. 495 : Ancien.
Sous les mêmes conditions que celles édictées à l’article précédent, les
époux peuvent demander de modifier le régime de gestion de leurs biens
propres ou communs selon les mêmes modalités que celles précisées à
l’article 491.
Art. 495 : Modifié.
Sous les mêmes conditions que celles édictées à l’article 494 ci-dessus,
les conjoints peuvent demander de modifier le régime de gestion de leurs
biens propres ou communs.
Commentaire : Dans les mêmes conditions que celles prévues à l'article 494
les époux peuvent aussi demander la modification de gestion de leurs biens
propres ou communs. Cette disposition a subi une modification de forme en
2016 laquelle a consisté en la précision portée à l’article 494 auquel est
ajouté « ci-dessus ». Correction de l’article 495 qui renvoyait à l’article
491. Le mot « époux » est remplacé par « conjoints ».
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Les biens acquis par la femme dans l’exercice d’une profession séparée de celle du mari et
les économies en provenant constituent des biens qu’elle gère et administre. Si la gestion et
l’administration de ces biens par la femme portent atteinte à l’harmonie et aux intérêts
pécuniaires du ménage, le mari peut les assumer. La femme peut avoir recours au tribunal
de paix contre cette décision. La femme gère et administre également les choses qui sont
réservées à son usage personnel, notamment les vêtements, les bijoux et instruments de
travail ainsi que toutes indemnités et tous dommages et intérêts lui revenant du chef d’un
accident qui l’aura privée de gains professionnels sur lesquels elle était en droit de compter.
L’origine et la consistance des biens réservés sont établies à l’égard du mari ou des tiers, par
écrit, sauf impossibilité matérielle ou morale de se procurer une telle preuve. Les
dispositions qui précèdent ne s’appliquent pas aux gains d’un commerce exercé par la
femme à l’aide de biens mis à sa disposition par le mari.
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Un époux peut être autorisé par le président du tribunal de paix à passer seul ou à se voir
ratifier un acte pour lequel le concours de l’autre conjoint était nécessaire, si le refus de ce
dernier n’est justifié par l’intérêt du ménage ou s’il est hors d’état de manifester sa volonté.
Le président du tribunal de paix autorise l’époux demandeur à représenter son conjoint et
fixe les conditions dans lesquelles l’acte sera passé ou ratifié. L’acte passé dans les
conditions prévues par autorisation de justice est opposable à l’époux dont le concours fait
défaut.
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Art. 507. — Tant à l’égard de son conjoint que des tiers, un époux peut
prouver qu’il a la propriété ou possession légale d’un bien par tous moyens,
sous réserve des dispositions spéciales relatives aux concessions foncières et
aux cessions et concessions des immeubles enregistrés.
Cependant, d’après leur nature et leur destination, les biens meubles qui
ont un caractère personnel et les droits exclusivement attachés à la personne
sont présumés appartenir à l’un ou à l’autre des époux.
La preuve contraire se fait par tout moyen propre à établir que les biens
n’appartiennent pas au conjoint que la loi désigne.
Il peut également être prouvé que le bien a été acquis par une libéralité du
conjoint, suivant les règles propres aux donations entre époux.
Commentaire : Cet article est relatif à la preuve de la propriété des biens.
L'alinéa 1er de cet article énonce le principe mais le concilie avec le système
probatoire inattaquable de l'enregistrement, en matière de concessions
foncières et de cession et concession immobilières. Ainsi, dans le domaine
foncier et immobilier, il s'agira que les époux soient attentifs à la
qualification de leurs biens devant le conservateur des titres immobiliers.
Sans doute, la limitation de la gestion maritale jouera ici, mais il
appartiendra au conservateur des titres immobiliers qui joue également le
rôle éventuel de notaire, d'assurer sur ce point les vérifications nécessaires.
Dans le cas par exemple, où le bien serait dit appartenir aux époux, en cas
de séparation des biens, il y aura présomption, lorsque ce bien est acquis
pendant le mariage, que chacun des patrimoines des époux a alors contribué
par moitié. S'il y a en ce cas preuve de l'absence ou de l'insuffisance d'un des
patrimoines, il s'avèrera alors que l'autre époux a fait une libéralité par ce
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fait que le bien en question est commun. Il s'agira là d'un point délicat qui
surtout pourra se poser en cas de succession (art. 758).
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Art. 513. — Les dettes des époux contractées avant ou nées pendant le
mariage restent propres.
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En cas de dissolution, l’époux qui aura payé sur ses biens une dette de
l’autre a droit au remboursement.
Commentaire : Cet article complète et précise les articles 510 alinéa 2 et
512, qui prévoient l'obligation incombant à un patrimoine enrichi au
détriment de l'autre de le dédommager en stipulant le principe qu'en cas de
séparation, les dettes sont propres et qu'il y a lieu à remboursement pour le
patrimoine qui a payé une dette propre à l'autre patrimoine.
50
Si le désordre des affaires du mari, sa mauvaise gestion ou son inconduite notoire donnent
lieu de craindre que le patrimoine de l’épouse géré par le mari ne soit en péril, celle-ci
pourra demander au tribunal de paix la gestion personnelle de son patrimoine. Mention du
jugement de modification de gestion sera portée en marge de l’acte de mariage à la
diligence de l’épouse. Le jugement prend effet entre les époux au jour de la demande et vis-
à-vis des tiers à la date de l’inscription marginale à l’acte de mariage.
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que les époux peuvent choisir le mode de gestion de leurs biens. Et s’il
apparaît un désordre dans la gestion, cela peut donner lieu à un désaccord.
Lorsque le désaccord est persistant et qu’il y a préjudice pour l’un d’eux,
l’article 449 peut être mis à contribution pour permettre au juge d’intervenir
et, partant, de décider de changer le mode de gestion retenu par les époux.
Tout comme, l’article 495 CF permet de modifier le mode de gestion des
biens dans les mêmes conditions que celles du changement du régime
matrimonial, c'est-à-dire par voie de requête introduite devant le Tribunal
de paix et cela, une seule fois pendant le mariage. Ceci nous permet
d’arriver à la conclusion que le juge peut prononcer la séparation des
gestions avec le même effet qu’avaient les articles abrogés concernant la
séparation judiciaire. Donc, même dans la formulation actuelle, le principe
reste la gestion maritale cependant limitée par l’obligation de consulter son
épouse. Cela nous amène à constater que le patrimoine de l’épouse peut
toujours se retrouver sous la gestion du mari. D’ailleurs, pareille hypothèse
serait plus probable lorsque les conjoints ont choisi le mode de gestion par
l’un d’eux de tous les biens puisque cette disposition ne l’interdit pas (al. 3
de l’art. 490 lu a contrario). Il peut également arriver que les conjoints
s’entendent que c’est la femme qui gérera tous les biens communs ou
propres. La question est de savoir quelle solution appliquer s’il arrivait
l’hypothèse de méconduite du gérant. L’abrogation de cette disposition prive
la femme (tout comme l’homme) de la possibilité de mettre fin à la gestion
par l’autre conjoint de tous les biens. Au lieu d’abroger l’article le
législateur n’aurait-il pas fait œuvre utile en le modifiant dans le sens
d’enlever les allusions faites à la gestion par le mari ? Une solution de
secours peut être cependant trouvée à l’article 495 CF qui permet de
modifier le mode de gestion devant le Tribunal de paix mais à certaines
conditions fixées à l’article 494 CF, ce qui est restrictif.
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Art. 517. — Restent propres à chacun des époux, les biens acquis à titre
onéreux pendant le mariage, en échange d’un bien propre ou avec des
deniers propres ou provenant de l’aliénation d’un bien propre, sous réserve
des dispositions spéciales relatives aux concessions foncières, aux cessions
et concessions immobilières enregistrées.
Commentaire : Cet article organise le sort des biens acquis à titre onéreux
pendant l'union à partir d'un bien propre. Cette règle est importante lors de
la liquidation des trois masses, à savoir les propres des deux époux et la
masse commune qui sera partagée comme indivision. Il s'agira de revenir en
arrière pour savoir lorsqu'un bien est acquis pendant le mariage et qu'il est
alors présumé commun, s'il ne prouve pas non origine dans le remploi d'un
bien propre. Il y a lieu à nouveau de préciser ici que la disqualification d'un
propre pourrait être directement acquise par un certificat d'enregistrement
qui fait foi absolu et est inattaquable en principe (art. 227 de la loi dite
foncière), si dans le certificat d'enregistrement le nouveau bien est attribué
aux époux conjointement. En pareil cas il y aura eu donation d'une partie
d'un propre à l'autre conjoint qui est devenu par ce remploi copropriétaire
ou coconcessionnaire. Imaginons qu'avec une somme d'argent acquise avant
mariage par un des époux, un immeuble soit acheté et que, dans le titre
foncier, celui-ci soit désigné comme étant la copropriété ou la coconcession
des deux époux. En ce cas, l'avantage acquis par l'un des époux à titre
gratuit est bel et bien une donation. Toutefois en ce cas, au moment de la
succession, l'époux survivant de pareille donation devra alors en faire le
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rapport (articles 783, 855 et 856). Par ailleurs, en cas de divorce, ce bien
devenu commun par l'effet de la donation sera réparti par moitié entre les
deux ex-époux.
Jurisprudence : En cas d’acquisition d’un bien en vertu d’une promesse de
vente, le bien acquis l’est pendant le mariage dès l’instant que l’option a été
levée après la célébration ou l’enregistrement du mariage (Civ. 1er, 17 mars
1992, Bull. civ. I., n° 83, JCP, éd. N 1992.I. 3604, n°7 cité par Kifwabala
Tekilazaya, Droit congolais. Régimes matrimoniaux. Successions.
Libéralités, Les Analyses juridiques, mars 2013, p. 69). En cas d’acquisition
des parts dans une société, c’est la date de la création de la Société qui
conditionne son caractère propre ou commun et celle de son
immatriculation au registre du commerce (Civ. 3ème, 18 juillet 1972, D.
1972.587 et Civ. 1ère, 3 décembre 1985, Bull. civ. I., n°328 cité par
Kifwabala Tekilazaya, Droit congolais. Régimes matrimoniaux. Successions.
Libéralités, Les Analyses juridiques, mars 2013, p. 69). Ainsi, une collection
d’œuvres d’art constituée pendant le mariage est un bien commun
(Bruxelles, 13 mars 1984, J.T. 984, p. 534 cité par Kifwabala Tekilazaya,
Droit congolais. Régimes matrimoniaux. Successions. Libéralités, Les
Analyses juridiques, mars 2013, p. 72).
Art. 519. — Tout bien non inventorié comme bien propre est présumé
commun. Toutefois, chacun des époux peut prouver qu’il en a la propriété
exclusive par tous moyens, sous réserve des dispositions spéciales relatives
aux concessions foncières et aux cessions et concessions immobilières
enregistrées.
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À défaut par les époux d’établir cet état, les biens acquis ainsi que les
dettes contractées pendant l’union, avant modification, seront présumés
communs, à moins qu’il ne soit établi par des écrits antérieurs que l’un des
époux en avait la propriété ou la concession exclusive et ce, sous réserve des
dispositions spéciales relatives aux concessions foncières.
Commentaire : Cet article continue les dispositions générales des articles
494 à 496. En effet, c'est dans le cas de la mutation de la séparation des
biens ou de la communauté universelle vers la communauté d'acquêts que
des problèmes de réparation des biens s'avèrent les plus délicats. Dans la
première hypothèse, il y a lieu de distinguer les biens antérieurs ou
postérieurs au mariage, vu que ces derniers avec la communauté d'acquêts,
deviennent communs. Dans la deuxième hypothèse, la distinction se fera en
sens inverse en ce que la communauté se limitera alors aux seuls biens
acquis pendant l'union. Ce phénomène de disqualification des biens par le
fait de la mutation lorsqu'on passe d'un extrême à l'autre ou vice versa est
beaucoup plus simple. Toutefois, si de la communauté universelle on opte
pour la séparation des biens, il faudra alors partager, comme en cas de
dissolution, la communauté universelle. Notons cependant que
l'établissement de l'état des biens des époux est facultatif de telle sorte qu'en
cas d'absence de celui-ci, la règle générale de présomption des biens
communs ou indivis, selon les cas, (article 492) jouera à moins qu'une
preuve littérale antérieure ou le certificat d'enregistrement ne vienne établir
la propriété ou la concession exclusive des biens. Ici, le terme concession
englobe tout droit privatif autre que la propriété exclusivement attribuée à
l'un des deux époux.
Art. 522. — Les dispositions prévues à l’article 509 sont applicables en cas
de communauté réduite aux acquêts.
Commentaire : Le mandat entre époux, vis-à-vis de ses propres, de confier
leur gestion à l'autre est évidemment une disposition qui, comme pour la
séparation des biens, était nécessaire. Rappelons qu'à côté de cette
disposition, il y a l'article 498 des dispositions générales qui la complète
surtout pour la représentation dans l'exercice des pouvoirs que chaque
régime matrimonial attribue à chacun des époux.
Art. 523. — Les dettes dont l’un des époux est tenu grèvent ses biens
propres ainsi que les biens communs.
Les dettes contractées par les époux en vue de la contribution aux charges
du ménage sont des dettes solidaires qui engagent tant les biens communs
que les biens propres de chacun des époux.
Commentaire : Cette règle de la contribution aux dettes constitue aussi une
des caractéristiques du régime matrimonial de la communauté réduite aux
acquêts. L'esprit de la communauté doit également se manifester pour le
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passif et constitue par le fait que deux patrimoines y présentent une garantie
sérieuse pour les créanciers des deux époux.
Art. 525. — Si l’un des époux établit qu’un de ses biens propres a été aliéné
et que le prix en est tombé en communauté, il prélève, sur les biens
communs, la valeur correspondant à ce prix. La femme exerce ses
prélèvements avant le mari.
Commentaire : L'article 525 est un corollaire de l'article 517 et organise le
droit aux récompenses dû par le patrimoine de la communauté aux
patrimoines séparés des époux. Ce sera, sans nul doute, un cas fréquent.
Notons enfin, qu'en raison de la gestion maritale, le droit de prélèvement
antérieur de la femme a été consacré.
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Art. 528. — Les dettes des époux contractées avant et pendant le mariage
sur leur patrimoine propre restent propres.
En cas de dissolution, si ces dettes ont été payées par les biens communs,
conformément aux dispositions de l’article 523, alinéa premier, elles seront
calculées en valeur comme faisant partie de l’actif des biens communs.
Commentaire : A l’article 528, il est précisé que les dettes personnelles qui
étaient contractées avant et pendant le mariage restent personnelles. En cas
de dissolution, si ces dettes ont été payées par les biens communs, elles
seront calculées en valeur comme faisant partie des biens communs.
Art. 529. — En cas de dettes solidaires et si celles-ci ont été payées par un
patrimoine propre, conformément aux dispositions de l’article 523, alinéa 2,
ces dettes seront payées à ce patrimoine par le patrimoine commun et si
celui-ci ne peut en tout ou en partie apurer la dette, ce qui est et reste dû sera
payé par moitié par le patrimoine propre de l’autre époux.
Commentaire : En cas de dettes solidaires, ce sera le patrimoine commun
qui doit devenir, enfin d’analyse, le débiteur, de telle sorte que si un
patrimoine propre a été appauvri par l’apurement total ou partiel de cette
dette, il devra être remboursé. Et si, cependant, le patrimoine commun est
déficitaire, le patrimoine propre qui n’a pas payé devra apurer la moitié de
la dette, étant entendu que c’est là le profit par lui retiré. Cet article précise
ainsi le principe de l’enrichissement énoncé en des termes généraux à
l’article 526 précité.
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Si le désordre des affaires du mari, sa mauvaise gestion ou son inconduite notoire donnent
lieu de craindre que la continuation du régime de la communauté réduite aux acquêts avec
gestion par le mari ne compromette les intérêts de l’épouse, seule celle-ci pourra poursuivre
en justice la séparation des biens. Mention du jugement de séparation sera portée en marge
de l’acte de mariage à la diligence de l’épouse. Le jugement qui prononce la séparation des
biens prend effet entre les époux au jour de la demande et vis-à-vis des tiers à la date de
l’inscription marginale à l’acte de mariage. La séparation judiciaire des biens entraîne la
liquidation des intérêts des époux, suivant les dispositions des articles 510, 511, 512 et 514.
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communauté et les biens qui leur sont strictement personnels ainsi que le
capital d’assurance-vie, les indemnités compensatoires d’un préjudice
corporel ou moral, les rentes alimentaires, pension de retraite et
d’invalidité’’. La gestion de ce régime obéit aux mêmes règles que celles qui
régissent les régimes de la séparation des biens ou de la communauté
réduite aux acquêts, et sa gestion est censée être confiée au mari, avec
concertation, en vertu de l’article 490, al. 2.
Jurisprudence : Il n’est pas nécessaire de faire la distinction entre les biens
acquis à titre gratuit et ceux acquis à titre onéreux. Ils entrent tous dans la
masse commune. Il a été jugé que même les biens acquis irrégulièrement
entrent dans la communauté (Paris, 4 Août 1909, S, 1910, 2, 71 ; D.P. 1910,
2, 304 cité par Kifwabala Tekilazaya, Droit congolais. Régimes
matrimoniaux. Successions. Libéralités, Les Analyses juridiques, mars 2013,
p. 86).
Art. 534. — En cas de modification du régime de la communauté
universelle, conformément à l’article 494, la communauté universelle sera
partagée par moitié tant activement que passivement, comme en cas de
dissolution du mariage.
Les dettes contractées avant la modification du régime pourront être
poursuivies par les tiers après celle-ci, solidairement sur le patrimoine des
époux et éventuellement avant partage, sur ce qui subsiste du patrimoine
commun. Le règlement entre époux de ces dettes se fera conformément à
l’article 529.
Commentaire : La modification du régime de la communauté universelle
vers les deux autres régimes doit être assimilée au partage en cas de
dissolution, c'est-à-dire par moitié, vu que cette communauté est une
indivision générale. Il peut aussi arriver qu'après mutation, des dettes qui
ont été contractées avant celle-ci restent dues. Elles sont donc solidaires et
c'est pourquoi il était nécessaire de le dire et même d'organiser la
liquidation en partageant les droits des tiers, d'abord en répartissant la
charge entre époux, de la même façon que pour les dettes solidaires en cas
de communauté réduite aux acquêts (article 506).
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Celui qui a réglé la dette dispose d’un droit de recours contre le ou les
titulaires des autres patrimoines, en proportion de leur part, dans le partage
de la communauté.
Les dispositions relatives aux successions et concernant les modalités de
partage, les rapports entre cohéritiers après le partage et les droits des
créanciers non réglés par le présent article, sont applicables par analogie au
partage du patrimoine commun.
Commentaire : L’article 535 du Code de la famille règle la liquidation et le
partage de la communauté universelle. Le premier alinéa de cet article pose
ainsi le principe que les alinéas suivants explicitent. Ainsi, en cas de créance
non encore apurée, précise l’alinéa deuxième, les débiteurs sont tenus de
payer par moitié aux deux patrimoines bénéficiaires de la liquidation de la
communauté universelle. Le troisième alinéa de cette disposition, en
revanche, maintient la solidarité des époux au profit du tiers créancier.
Cette règle est juridiquement justifiée par la portée universelle de la
communauté. Le quatrième alinéa reprend, pour sa part, un principe de
droit commun en précisant le règlement ultérieur de la solidarité passive par
le recours du patrimoine qui a payé vis-à-vis des autres, en proportion de
leur obligation. Proportion en effet, car, s’il y a succession, les héritiers
seront tenus en proportion de leur part d’hérédité. Enfin, l'alinéa 5 se réfère
aux dispositions du droit successoral relatives au partage et à la liquidation,
procédé déjà repris pour la liquidation de la communauté réduite aux
acquêts (article 530).
Art. 536. — À la dissolution du mariage, les biens propres restent dans le
patrimoine de l’époux auquel ils appartiennent, si ceux-ci sont retrouvés en
nature ou s’il en est établi un compte distinct.
Commentaire : On sait toutefois que malgré la portée générale de la
communauté universelle, certains biens restent propres, ainsi l’article 536
précise qu’à la dissolution, ceux-ci resteront propres s’ils sont identifiables.
A contrario, les biens propres qui ne le sont plus, seront devenus communs
ainsi que les biens communs devront être partagés par moitié entre les deux
époux.
Art. 537 (Abrogé)52.
Commentaire : Voir, mutatis mutandis, les commentaires que nous avons
formulés au sujet de l’article 515 du Code de la famille également abrogé.
52
Si le désordre des affaires du mari, sa mauvaise gestion ou son inconduite notoire donnent
lieu à craindre que la continuation du régime de la communauté universelle avec gestion
confiée au mari ne compromette les intérêts de l’épouse, celle-ci pourra poursuivre en
justice la séparation des biens. Mention du jugement de séparation sera portée en marge de
l’acte de mariage à la diligence de l’épouse. Le jugement qui prononce la séparation des
biens prend effet, entre les époux, au jour de la demande et vis-à-vis des tiers à la date de
l’inscription marginale à l’acte de mariage. La séparation des biens entraîne la liquidation
des biens de la communauté conformément aux dispositions de l’article 535.
351
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CHAPITRE VI
DE LA DISSOLUTION DU MARIAGE
Art. 538. — Les causes de dissolution de tous les mariages ainsi que les
effets de cette dissolution sont les mêmes quelle que soit la forme selon
laquelle le mariage a été célébré.
Commentaire : Suite logique du principe établi à l'article 368, l'article 538
déclare que les causes de dissolution de tous les mariages ainsi que les
causes de dissolution sont les mêmes, peu importe que le mariage ait été
célébré en famille ou directement enregistré devant l'officier de l'état civil.
Autrement dit, la forme du mariage choisie par les époux n'a aucune
incidence sur les causes de dissolution et sur les effets de dissolution du
mariage.
Art. 540. — Les effets du jugement déclaratif de décès de l’absent sont régis
par les dispositions relatives à l’état civil.
Commentaire : Les effets du jugement qui déclare le décès de l'absent sont
régis par les articles 191 à 205 du présent code de la famille.
352
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époux vient bien sûr bouleverser cette alliance, mais ne l'abolit pas de plein
droit. La veuve et, parfois, le veuf prennent un nouveau conjoint dans la
famille du premier. Lorsque l'on veut mettre fin à un mariage suite à la mort
de l'un des époux, il faut, selon la tradition, procéder par une technique qui
n'est autre que le divorce. Tout logiquement, certains tribunaux coutumiers
continuent jusqu'aujourd'hui à prononcer le divorce après la mort de l'un
des époux, notamment dans le cas où la veuve exprime le désir de ne pas se
remarier avec un parent de son époux défunt. Or en considération du
caractère hautement personnel du mariage, il échet de bannir cette
conception coutumière. C'est la raison pour laquelle l'article 541 dit
clairement que la mort de l'un des époux emporte de plein droit la
dissolution du mariage, même si les liens de l'alliance subsistent.
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Art. 549. — Chacun des époux peut agir en divorce en fondant son action
sur la destruction irrémédiable de l’union conjugale.
Commentaire : La seule cause de divorce admise en droit congolais est
énoncée à l'article 549 : la destruction irrémédiable de l'union conjugale
définie avec plus de précision à l'article 550 qui suit. Comme pour la notion
de destruction elle-même, ce qualificatif - irrémédiable - est également
relativement vague. Le législateur aurait pu préciser cette notion en la
faisant suivre d’un inventaire des circonstances qui peuvent constituer ou
provoquer la destruction définitive du mariage. Tel est le cas dans la
législation anglaise de 1969 ou encore aujourd’hui, dans la législation
togolaise. Il y est précisé que la destruction irrémédiable du lien conjugal ne
peut être démontrée qu’en prouvant certaines circonstances, par exemple
l’aliénation mentale ou l’adultère. Le législateur congolais n’a pas voulu,
avec raison nous semble-t-il, suivre ces exemples car, sans doute,
l’introduction de ces précisions dans la loi engendrerait le risque que la
notion de destruction irrémédiable ne soit pas bien saisie et que l’on
continue à réclamer le divorce, non pas parce que le mariage a été détruit
mais parce qu’il a eu tel ou tel événement, parce qu’il y a eu, par exemple,
355
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Art. 551. — La séparation unilatérale qui s’est prolongée pendant trois ans
au moins constitue une présomption de la destruction irrémédiable de
l’union conjugale.
Commentaire : La séparation unilatérale de plus de trois ans constitue une
présomption de la destruction irrémédiable de l’union conjugale, dit
l’article 551 CF. Il s’agit ici d’une présomption simple car si le législateur
avait voulu le contraire il l’aurait précisé comme il l’a fait à l’article 552 du
même code s’agissant de l’absence. Ceci découle du libellé même de
l’article 551 qui consacre cette présomption. Le juge n’est donc pas tenu de
prononcer le divorce malgré l’écoulement de ce délai étant donné qu’un
époux peut rapporter une preuve contraire malgré la séparation unilatérale
de plus de trois ans.
Art. 552. — L’absence, telle que définie à l’article 176, qui s’est prolongée
pendant deux ans ainsi que la déclaration d’absence intervenue
conformément aux articles 187 et suivants, constituent une présomption
irréfragable de la destruction irrémédiable de l’union conjugale.
Commentaire : Il s’agit d’une présomption irréfragable. Il en découle
qu’aucune preuve contraire n’est admise. Il n'est donc pas permis de
démontrer l'inexistence de la conséquence déduite par le législateur du fait
connu. Le juge ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation. Le bénéficiaire
d'une présomption irréfragable est donc dispensé de faire la preuve de la
circonstance dont il se prévaut pour bénéficier d'un droit. Ainsi, lorsque ces
conditions sont réunies, le juge doit prononcer le divorce, dès lors que
conjoint de l’absent le sollicite.
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Art. 555. — Celui des époux qui veut demander le divorce présente au
président du tribunal de paix de la résidence de l’autre époux ou de la
dernière résidence conjugale, une requête écrite ou verbale indiquant les
motifs du divorce.
Commentaire : L'article 555 décrit les premières démarches en cas de
divorce. Une requête orale ou écrite est présentée au tribunal de paix. Cette
requête, si elle ne doit revêtir aucune forme spéciale, doit cependant être
motivée. Il serait donc souhaitable que des instructions administratives
soient données pour que la requête, surtout verbal, actée par le greffier,
articule des griefs sérieux qui permettent de retenir de graves raisons de
constater une destruction irrémédiable de l'association conjugale.
D'ailleurs, la première réunion unilatérale organisée avec le requérant
devra permettre au juge-président de signaler la ténuité, le peu de
consistance de certaines requêtes.
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Dans les six mois à dater de la réception des documents envoyés par lettre
recommandée à l’adresse du requérant, celui-ci doit déclarer qu’il persévère
ou non dans sa requête en divorce.
A défaut de donner réponse dans ce délai, le requérant est présumé se
désister de sa requête, sauf cas de force majeure.
Commentaire : Il est certain que la procédure en divorce peut être
commencée à partir de l'étranger, vu que la compétence territoriale de la
procédure est en principe la résidence de l'autre époux. Ceci contrarie donc
gravement l'économie même de la procédure qui se veut avant tout
contradictoire. Le texte imagine une procédure qui substitue néanmoins des
mesures propres à pallier. De plus, le juge devra motiver cette dispense de
comparution. Cette motivation ne devra pas être de style. Le juge devra
constater la gravité des griefs, par exemple le fait que le déplacement est
difficile, parce que trop couteux, etc...C'est ce que le texte veut dire par la
formule "en précisant des circonstances justifiant nettement celle-ci...". C'est
aussi la raison pour laquelle l'appel est accordé à cet égard à l'autre époux.
Un délai préfixe de six mois est finalement donné au requérant pour faire
connaître sa décision finale. Suivant en cela la logique même de la
procédure préconisée, son défaut d'agir dans ce délai vaudra désistement de
sa part. La modification de cet article en 2016 a consisté en l’ajout de la
précision quant à l’article 558 cité à l’alinéa 2 par l’ajout du groupe de
mots « de la présente loi », il y a aussi l’ajout d’une virgule, le changement
du futur, « actera » en présent « acte » (al. 3), « pourra » par « peut » ;
« enverra » par « envoie » (al. 4) ; « devra » par « doit » (al. 5).
3. De l’action en divorce
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est coulé en force de chose jugée (Ière Inst. Léo., 11 février 1955, J.T.O.,
1956, p. 92 cité in Piron, P. et Devos, J., Codes et lois du Congo Belge,
Matières civiles, commerciales, pénales, Maison Ferdinand Larcier S.A.,
Bruxelles et Editions des Codes et Lois du Congo Belge, Léopoldville, 1959,
sub article 152 CCLI).
Art. 569. — Pendant la procédure en divorce, chacun des époux peut faire
annuler les actes accomplis par l’autre époux en fraude de ses droits.
Commentaire : Profitant de la procédure en divorce, un époux peut
accomplir des actes susceptibles de nuire aux droits de son conjoint. Par
exemple, le mari peut pendant cette "période suspecte" faire des libéralités à
une concubine, diminuant ainsi les biens du ménage, ce qui risque de
diminuer la part de la femme à la dissolution du ménage. Autre exemple :
certains actes de disposition ne peuvent être accomplis que de l'accord des
époux. Si, profitant de cette période "suspecte", un époux accomplit seul ce
genre d'actes, il porte atteinte aux droits de l'autre. C'est la raison pour
laquelle l'article 568 prévoit que, pendant la procédure en divorce, chacun
des époux peut faire annuler les actes accomplis par l'autre époux, en fraude
de ses droits.
Art. 571. — Lorsqu’il y a lieu à l’enquête, elle est faite conformément aux
dispositions du droit commun. Toutefois, les descendants et les domestiques
des époux ne peuvent être entendus comme témoins.
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4. De l’appel et de la publicité
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Art. 580. — Les libéralités faites entre deux époux à l’occasion ou pendant
le mariage sont régies conformément au droit commun.
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Art. 584. — La garde et l’autorité parentale sur les enfants issus du mariage
sont attribuées par le tribunal conformément aux dispositions relatives à la
capacité et par les articles 585 à 589.
Commentaire : Cet article renvoie l'organisation de la garde et de l'autorité
parentale sur les enfants issus du mariage aux articles 585 et 589 qui
suivent.
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Cette décision peut être prise soit sur la demande des époux, soit sur celle
du Ministère public, soit même d’office.
Commentaire : On estime que l'intérêt des enfants peut être servi par des
conventions à l'amiable qui peuvent intervenir entre les parents. C'est ce qui
est prévu à l'article 585 qui dispose que les parents peuvent, jusqu'au
moment du jugement prononçant le divorce, conclure un accord sur la garde
de leurs enfants, accord qui sera soumis à l'homologation du tribunal. A
défaut des conventions entre les parents, la garde des enfants sera confiée
par le tribunal à l'un ou l'autre des époux ou même à une tierce personne. Le
tribunal sera guidé par la recherche du plus grand avantage des enfants.
Notons dès à présent que la garde des enfants constitue une mesure qui, par
essence même, est toujours susceptible de révision. Ce point sera d'ailleurs
généralisé à l'article 588. La modification est de forme de cet article en
2016 a consisté à remplacer l’expression « les père et mère » par « le père
et la mère » ainsi que le futur « le tribunal confiera » en présent « le tribunal
confie ».
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son sort. Le texte ne précise pas l'âge à partir duquel les enfants pourraient
être entendus. Toutefois, on peut considérer que lorsque l'enfant n'a pas
encore atteint l'âge de raison, il n'y a aucune opportunité à devoir entendre.
Par contre dans la période se situant entre 7 et 14 ans, époque où se situe
plus ou moins la puberté, l'audition des enfants pour ces problèmes s'avère
extrêmement délicate et peut provoquer parfois certains traumatismes
préjudiciables. Il appartiendra donc aux tribunaux de se montrer
particulièrement prudents pour cette période d'âge. Enfin, c'est surtout à
partir de l'âge de 14 ans que les problèmes qui touchent aux enfants peuvent
être débattus avec bonheur en leur présence ou en demandant leur avis. La
modification de cet article en 2016 a porté sur l’obligation du juge à
entendre les enfants mineurs lorsqu’il prend une décision qui les concerne.
L’ancienne formulation de cette disposition laissait au juge la possibilité
d’apprécier si c’est nécessaire d’entendre les mineurs.
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TITRE II
DE LA FILIATION
CHAPITRE Ier
DES DISPOSITIONS GÉNÉRALES
Art. 590. — Nul ne peut, par convention contraire, déroger aux règles
relatives à l’établissement et aux conséquences de la filiation.
Le droit commun des preuves ne peut être appliqué en matière de filiation
qu’en conformité avec les dispositions du présent titre.
Commentaire : Cet article souligne le caractère impératif et d'ordre public
des règles qui organisent la filiation.
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Art. 594. — La loi présume que l’enfant a été conçu pendant la période qui
s’étend du trois centième au cent quatre-vingtième jour inclusivement, avant
la date de la naissance.
La conception est présumée avoir eu lieu à un moment quelconque de
cette période, suivant ce qui est demandé dans l’intérêt de l’enfant.
Commentaire : Cet article fait suite à l’article 211 que nous avons
précédemment analysé et qui consacre la fiction infans conceptus pro nato
habetur quoties de commodies jus agitur. Selon cette fiction lorsque l’enfant
est simplement conçu, il est susceptible de recueillir des droits, on peut le
considérer comme ayant acquis la personnalité civile dès sa conception.
Cependant, la faculté d’acquérir des droits dès la conception suppose une
détermination précise de l’instant de celle-ci pour prouver son antériorité au
droit recherché. La loi fournit deux présomptions, l’une pour la période de
conception, l’autre pour son instant précis (art. 594 CF) : Un enfant est
présumé conçu entre le 300ème et le 180ème jour précédant la naissance. Cet
intervalle correspond à la durée moyenne d’une grossesse. La preuve
contraire est inadmissible (art. 594 al. 1). Un enfant est présumé avoir été
conçu au moment qui lui est le plus favorable, compte tenu de l’objet de sa
demande ou du moyen de défense proposé par lui (présomption dite omni
meliore momento). En d’autres termes, il choisit la date précise de sa
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CHAPITRE II
DE L’ÉTABLISSEMENT ET DE LA CONTESTATION DE LA
FILIATION MATERNELLE
Art. 597. — Lorsque le nom de la mère n’est pas indiqué dans l’acte de
naissance de son enfant, la mère peut faire une déclaration de maternité.
Celle-ci est faite devant l’officier de l’état civil, qui l’inscrit dans l’acte
de naissance ou en dresse un acte séparé.
La déclaration de maternité peut être faite même si la mère est incapable.
Dans ce cas, elle agit seule.
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CHAPITRE III
DE L’ÉTABLISSEMENT ET DE LA CONTESTATION DE LA
FILIATION PATERNELLE
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Art. 604. — L’enfant, issu d’une femme dont le mariage antérieur est
dissout depuis moins de trois cents jours et qui est né après la célébration du
mariage subséquent de sa mère, est tenu pour enfant des nouveaux époux,
sauf contestation de paternité.
Commentaire : Lorsqu'une femme n'observe pas le délai de viduité, se
remarie et met au monde un enfant moins de trois cents jours après la
dissolution du mariage, il y a conflit de présomption légale. La loi donne
préférence au second mari mais permet la contestation de paternité. Si
l'enfant est né moins de 180 jours après la célébration du second mariage, la
contestation de paternité sera permise de la manière prévue à l'article 608.
Art. 606. — La paternité peut être contestée s’il est prouvé que pendant le
temps qui a couru depuis le trois centième jour jusqu’au cent quatre-
vingtième jour inclusivement avant la naissance de l’enfant, le père était soit
pour cause d’éloignement, soit pour toute autre cause établie de façon
certaine, dans l’impossibilité physique de procréer.
Commentaire : La paternité peut être contestée s'il est prouvé qu'il était
dans l'impossibilité physique de procréer.
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Art. 608. — Lorsque l’enfant est né moins de cent quatre-vingts jours après
la célébration du mariage, et que pendant la période légale de la conception
les époux vivaient séparément ou lorsque la naissance se produit plus de
trois cents jours après qu’un jugement a déclaré l’absence du mari, aucun
autre fait ne doit être prouvé pour contester la paternité.
Commentaire : La contestation de paternité est admise dans tous les cas où
la non-paternité du mari peut être prouvée. Cela est conforme tant à la
tradition africaine qu'aux tendances des législations modernes.
Art. 609. — La contestation de paternité n’est pas recevable s’il est établi
que l’enfant a été conçu par voie d’insémination artificielle, avec le
consentement écrit du mari.
Commentaire : L'assistance médicale à la procréation (PMA) n’est pas
définie dans le Code de la famille. L’article 609 de ce Code de la famille
congolais qui fait allusion à ce procédé, ne le définit pas. Nous allons
recourir au droit français pour cerner cette notion. Selon le Code français
de Santé publique, l’assistance médicale à la procréation s'entend des
techniques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le
transfert d'embryons et l'insémination artificielle ainsi que de toutes
techniques d'effet permettant la procréation en dehors de processus naturel
(Code de santé Publique. Article L. 2141-1). Les techniques d'assistance ont
pour objet de remédier à l'infertilité pathologique médicalement constatée
mais également d'éviter la transmission à l'enfant ou un membre du couple
d'une maladie d'une particulière gravité. Le droit congolais prévoit la
possibilité de recourir à la PMA qu’en cas de mariage. C’est qui ressort de
l’esprit de l’article 609 du Code de la famille. Une femme célibataire ne
peut donc pas recourir à l’insémination artificielle en droit congolais.
Lorsque les époux décident recourir à la PMA, la filiation de l’enfant e peut
être contestée lorsque le mari a donné son accord à l’écrit pour recourir à
un tel procédé. La filiation de cet enfant s’établit donc de la même manière
que pour un enfant qui est né de procédé naturel. Le médecin qui pratique la
PMA doit donc s’assurer de l’accord écrit du mari.
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Art. 611. — Sauf pour l’enfant, le délai pour intenter l’action en contestation
de paternité est d’un an.
Il court pour le père à partir de la date de naissance ou de la date à
laquelle il aura connaissance de la naissance; pour la mère à partir de la date
de naissance et pour l’héritier à compter de la date à laquelle il aura
connaissance du lien de filiation.
Commentaire : Un délai a été fixé pour l'intentement de l'action en
contestation de paternité et de dans l'intérêt même de l'enfant.
Art. 612. — Selon le cas, l’action est dirigée contre l’enfant ou contre le
mari de sa mère.
Si l’action est exercée contre un enfant mineur, interdit ou hors d’état de
manifester sa volonté, celui-ci sera représenté par sa mère, son tuteur, ou par
un membre de sa famille maternelle, désigné par le tribunal conformément à
la coutume.
Commentaire : L'action en contestation de paternité est dirigée soit contre
l'enfant, soit contre le mari de sa mère. Si l'enfant est mineur, interdit ou
hors d'état de manifester sa volonté, c'est sa mère ou un membre de sa
famille maternelle qui le représente.
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Art. 615. — L’affiliation peut être faite dès que l’enfant est conçu. L’enfant
peut également faire l’objet d’une affiliation après son décès.
Commentaire : L'enfant simplement conçu ou l'enfant déjà décédé peut faire
l'objet d'affiliation.
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Art. 617. — Est nulle, toute clause tendant à limiter les effets de l’affiliation.
Commentaire : Cet article déclare nulle toute clause restrictive des effets de
l'affiliation.
Art. 618. — L’affiliation peut être réalisée soit par convention conclue entre
le père et la famille maternelle de l’enfant, soit par déclaration du père ou
déclaration commune des parents.
Commentaire : Le système proposé en matière d'affiliation est un
compromis entre la tradition de l'affiliation négocié entre familles et les
tendances plus individualistes du droit. Tout comme le mariage se réalise
par la concertation entre familles et le versement d'une dot, la déclaration
de paternité ou affiliation peut s'opérer par une convention entre le père et
la famille maternelle de l'enfant. L'affiliation peut également être unilatérale
sans intervention de la famille maternelle de l'enfant, mais suppose dans
tous les cas, l'acceptation de la mère de l'enfant.
392
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Art. 621. — L’affiliation peut être réalisée par la déclaration commune faite
par les père et mère de l’enfant devant l’officier de l’état civil.
Commentaire : Ce type d’affiliation parait avantageux car elle empêche
toute contestation ultérieure de la mère. La loi assimile à l’affiliation par
déclaration commune des père et mère, la déclaration de naissance d’un
enfant né hors mariage faite par le père, ou par mandataire ayant
procuration authentique, au vu du nom de la mère de l’enfant repris dans
l’acte de naissance de l’enfant (né hors mariage) : art. 127 CF.
Art. 622. — L’affiliation peut être réalisée par une déclaration unilatérale de
paternité faite par le père.
Commentaire : L'affiliation par déclaration unilatérale est celle qui est
réalisée par le père seul qui fait une déclaration devant l’officier de l’état
civil (art. 622 CF). La mère ou les membres de la famille maternelle de
l’enfant peuvent contester ce type d’affiliation dans le délai d’un an à dater
du jour où il est fait par le père.
Art. 623. — Dans les cas prévus aux articles 620 et 622, la déclaration est
faite à l’officier de l’état civil, qui l’inscrit dans l’acte de naissance de
l’enfant ou en dresse un acte séparé.
Commentaire : L'autorité compétente pour recevoir les déclarations
d'affiliation par commune déclaration ou unilatérale est l'officier de l'état
civil.
Art. 624. — Dans le cas prévu à l’article 622, la mère ou les membres de la
famille maternelle de l’enfant peuvent contester l’affiliation faite par
déclaration unilatérale du père dans le délai d’un an à dater de celle-ci.
Le fait que l’affiliation est préjudiciable aux intérêts de l’enfant pourra
être invoqué.
Dans le cas où le tribunal fait droit à la demande, il désigne le père
juridique de l’enfant parmi les membres de la famille de la mère.
Cette décision est susceptible de révision.
En aucun cas, une coutume subordonnant l’affiliation de l’enfant au
mariage de ses parents ne peut être invoquée.
Commentaire : La mère et les membres de la famille maternelle de l'enfant
peuvent contester l'affiliation unilatérale. Le délai de prescription d'une telle
action est de un an à dater de celle-ci.
Art. 625. — Lorsqu’un enfant a fait l’objet d’une affiliation, nulle autre
affiliation ne sera admise, hors le cas où la première a été contestée avec
succès.
Commentaire : Cet article consacre le principe de la supériorité de la
première affiliation par rapport aux autres affiliations ultérieures.
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Art. 627. — L’affiliation peut être contestée par toute personne intéressée
ainsi que par le Ministère public, s’il est prouvé que celui auquel la paternité
a été attribuée n’est pas le géniteur de l’enfant.
L’affiliation par déclaration peut être contestée du fait de l’incapacité
résultant de l’interdiction judiciaire par le tuteur de l’interdit et, après la
mainlevée de l’interdiction, par l’auteur de l’affiliation.
Commentaire : L'affiliation peut être contestée par toute personne
intéressée ou par le Ministère public.
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maternelle d’exiger ce qu’ils veulent. C’est une ouverture bien trop grande à
notre humble avis. Il est vrai que la coutume dont référence devra être
conforme à la loi, à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Mais l’ancien
alinéa limitait clairement le pouvoir des membres de la famille maternelle.
Jurisprudence : Viole la coutume qui veut que la dot constitue le titre
d’appartenance des enfants au groupe du père et qu’en l’absence du
mariage, le père se voit attribuer les enfants, le juge d’appel qui a méconnu
au demandeur un droit quelconque sur les enfants, alors qu’il a été établi
que l’ayant droit coutumier avait reconnu par écrit avoir reçu un montant
qualifié de dot à lui versée par le demandeur après le décès de sa concubine.
(CSJ, 18 mai 1995, RC 1377, Bull. Arr. Années 1990 à 1999, Kinshasa, Ed.
Service de Documentation et d’Etudes du Ministère de la Justice, 2003, pp.
115-118).
Art. 630. — La filiation paternelle peut être établie à la suite d’une action en
recherche de paternité, si elle ne résulte pas de l’application des articles 601
à 629.
Le tribunal décide suivant les circonstances de la cause si l’enfant a pour
père celui qu’il réclame.
Commentaire : Cet article pose le principe que l'enfant ne peut rechercher
son père que si sa filiation paternelle n'est pas autrement établie en vertu de
la présomption légale de paternité ou d'une affiliation.
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Art. 633. — La filiation paternelle est prouvée par acte de l’état civil.
À défaut d’acte, la filiation peut être prouvée par la possession d’état
d’enfant.
Une personne a la possession d’état d’enfant lorsqu’elle est traitée par un
homme ou une femme, leurs parents et la société comme étant l’enfant de cet
homme ou de cette femme.
La possession d’état doit être prouvée; elle peut cependant être contestée
par témoignage.
Commentaire : L’article 633 vise tant la situation de l’enfant né dans le
mariage que celle de l’enfant né hors mariage. L’acte de l’état civil est le
mode normal de preuve de filiation. Il s’agit de l’acte de naissance
éventuellement accompagné d’un jugement rectificatif, déclaratif ou
supplétif ou bien d’un acte de notoriété homologué ou établi par le juge ou
bien d’un acte constant la déclaration de paternité ou de maternité.
Art. 634. — Lorsque la filiation paternelle est prouvée par acte de l’état civil
alors qu’elle n’est pas fondée sur la présomption légale du mariage, celui
dont le nom est indiqué dans l’acte peut contester être le père de l’enfant
lorsqu’il n’a pas été partie à l’acte.
Commentaire : Cet article organise l'ordre des preuves en matière de
filiation paternelle. En effet, lorsque la filiation paternelle n'est pas fondée
sur la présomption légale, l'indication du nom du père dans l'acte de l'état
civil n'a de valeur que si le père a été partie audit acte de naissance. En
effet, pour prouver sa filiation à l'égard de son père, lorsqu'il y a application
de la présomption légale, il suffit à l'enfant de prouver sa filiation à l'égard
de sa mère et le fait que sa mère et son père sont mariés. Dans ce cas, il
importe peu que le père ait été présent ou non lors de la déclaration de
naissance à l'état civil. Par contre, lorsqu'il n'existe aucun lien juridique
entre le père et la mère, l'enfant doit prouver sa filiation à l'égard de chacun
d'eux. Il va de soi que le père peut contester un acte de naissance dont il
n'aurait pas eu connaissance.
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Art. 638. — Une pension alimentaire à charge du père prétendu peut être
allouée par le tribunal, à titre provisionnel, à la personne qui a la garde de
l’enfant, si elle est indigente, au cas où la paternité s’avère très probable.
Commentaire : Lorsqu’elle est indigente, la personne qui a la garde de
l'enfant peut introduire, au cours de l'instance en recherche de paternité,
une demande provisionnelle pour obtenir l'allocation d'une certaine somme
d'argent, à fixer par le juge, à titre de pension alimentaire pour l'enfant.
Cette demande est fondée sur le fait que le père prétendu, et dont le tribunal
estime que la paternité sera très probablement déclarée judiciairement, doit
supporter lui-même les frais d'entretien et d'éducation de son enfant. C'est
en quelque sorte une "avance" ou une "provision" qu'il est amené à devoir
payer.
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CHAPITRE IV
DES RÈGLES RELATIVES AUX ACTIONS EN JUSTICE EN
MATIÈRE DE FILIATION
Art. 640. — Toute juridiction saisie par voie incidente d’une contestation
relative à la filiation d’une personne devra surseoir à statuer jusqu’à ce que
la juridiction civile compétente ait tranché la question de la filiation par une
décision passée en force de chose jugée.
Commentaire : En attribuant à la question d'état la qualité de question
préjudicielle à l'égard des tribunaux répressifs, l'article 640 déroge au droit
commun. Cette question préjudielle ne s'impose pas seulement aux
juridictions répressives mais aussi aux autres juridictions, qu'elles
appartiennent au pouvoir judiciaire ou à l'ordre administratif. Si une
contestation relative à la filiation d'une personne est soulevée devant l'une
de ces juridictions celle-ci doit surseoir à statuer jusqu'à ce que le tribunal
civil compétent ait vidé la question préjudicielle.
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Art. 642. — L’action qui appartenait à une personne quant à la filiation peut
être exercée par ses héritiers. Ceux-ci peuvent eux-mêmes introduire
l’action, quand l’enfant est décédé mineur ou dans les cinq ans qui ont suivi
sa majorité sans l’avoir exercée.
Ils peuvent poursuivre l’action que l’enfant avait engagée, à moins qu’il
ne s’en fût désisté.
Commentaire : Les actions relatives à la filiation étant des actions relatives
à l'état des personnes, elles sont soumises aux mêmes règles
d'intransmissibilité que l'action en divorce ou l'action en nullité. Ayant un
caractère personnel, l'action relative à la filiation ne peut être exercée par
les créanciers de l'intéressé. Le principe d'intransmissibilité de cette action
subit cependant d'importantes restrictions. En effet, les héritiers peuvent
poursuivre l'action déjà engagée à moins qu'il n'y ait eu désistement ou
péremption c'est-à-dire extinction de l'instance lorsque le demandeur a
laissé passer un délai sans poursuivre la procédure. Les héritiers peuvent
également agir de leur propre chef dès lors que le titulaire de l'action est
mineur ou dans les cinq ans qui ont suivi sa majorité sans l’avoir exercée.
Dons l'action relative à la filiation est transmissible aux héritiers.
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CHAPITRE V
DES EFFETS DE LA FILIATION
Art. 645. — Tous les enfants ont les mêmes droits et les mêmes devoirs
dans leurs rapports avec leurs père et mère.
Commentaire : L’ancien code civil livre 1er, aujourd'hui abrogé et remplacé
par le code de la famille, distinguait trois sortes de filiation à savoir la
filiation légitime, la filiation naturelle et la filiation adoptive. La filiation
légitime est celle qui établit le lien entre un enfant et ses parents tous deux
mariés. Un enfant légitime était donc, sous le code civil livre premier, un
enfant dont les père et mère sont unis l’un à l’autre par le mariage. La
filiation naturelle est celle qui établit le lien entre un enfant et ses parents
non mariés. Un enfant naturel était donc celui dont les père et mère ne sont
pas unis l’un à l’autre par le mariage. En raison de l’absence de mariage
entre les parents, l’établissement juridique de la filiation naturelle se faisait
distinctement à l’égard du père et à l’égard de la mère ; filiation paternelle
et filiation maternelle étaient, en principe, indépendantes l’une de l’autre.
La filiation naturelle se subdivisait en trois : la filiation naturelle simple, la
filiation naturelle adultérine et la filiation naturelle incestueuse. D’où trois
sortes d’enfants illégitimes : les enfants naturels simples, issus des rapports
sexuels entre un homme et une femme, non unis par le mariage, mais qui
auraient pu l’être, parce lors de la conception de l’enfant, il n’existait aucun
empêchement au mariage. Les enfants incestueux, issus des rapports sexuels
entre un homme et une femme, non unis par le mariage, et qui n’auraient
pas pu l’être, parce qu’il existait un empêchement à ce mariage tenant à la
proximité de leur parenté. Les enfants naturels adultérins, issus des rapports
sexuels entre un homme et une femme, non unis par le mariage, et qui ne
pouvaient pas l’être parce que, lors de la conception de l’enfant, l’un d’eux
au moins était engagé dans les liens du mariage avec un tiers. Le code civil
établissait une hiérarchie entre la filiation légitime et la filiation naturelle,
qui se traduisait notamment par la limitation des droits des enfants naturels
incestueux et adultérins par rapport à ceux des enfants légitimes(en
particulier au point de vue successoral) : ces enfants naturels n’avaient droit
qu’aux aliments; à la limite, certains enfants naturels se voyaient privés de
tout droit résultant de leur filiation, car l’établissement juridique de cette
filiation était prohibé (cas des enfants adultérins et incestueux).Le
législateur du code de la famille a banni toute forme de discrimination entre
les enfants car ceux-ci ne choisissent pas de naitre dans telle ou telle
condition. Le législateur pose donc comme principe l’égalité de tous les
enfants dans leurs rapports avec leurs père et mère et ce, quel que soit leur
mode de filiation. On peut lire à l’exposé des motifs de la loi portant code de
la famille ce qui suit : ‘‘en matière de filiation, la loi a tenu à traduire
l’option politique fondamentale selon laquelle tout enfant doit avoir un père
et qu’au Congo, le vocable ‘‘enfant naturel’’ n’a plus droit de cité.
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Art. 646. — Quel que soit son mode d’établissement, la filiation produit ses
effets dès la conception de l’enfant selon les dispositions de l’article 594.
Commentaire : La filiation produit ses effets à dater de la conception de
l'enfant.
Art. 647. — L’enfant d’un seul des conjoints dont la filiation a été établie
pendant le mariage ou dont la filiation, établie avant le mariage n’a pas été
révélée à l’autre conjoint, ne peut être introduit dans la maison conjugale
qu’avec le consentement de ce dernier.
Commentaire : Cet article ne prévoit pas seulement le cas de l'enfant qu'un
homme marié a eu d'une autre femme que son époux. Dans ce cas, il est
inconcevable que le mari puisse introduire l'enfant dans son foyer contre le
gré de son épouse. Inversement, le consentement du mari doit être obtenu
pour l'introduction au foyer d'un enfant dont la filiation maternelle se serait
établie que tardivement, à un moment où la mère est mariée à une personne
qui n'est pas le père. On ne peut imposer à l'un des conjoints un enfant dont
la naissance lui a cachée, que celle-ci ait lieu avant ou pendant le mariage.
Art. 648. — Les père et mère ont l’obligation de nourrir, entretenir et élever
leurs enfants.
À défaut par l’un d’eux de remplir cette obligation, l’autre ainsi que le
Ministère public ont une action en pension alimentaire.
Commentaire : L’obligation de nourrir comporte celle de donner à l’enfant
tout ce qui est nécessaire pour sa substance. L’obligation alimentaire de
l’article 716 du code de la famille diffère de l’obligation de nourrir de
l’article 648. Cette dernière est une obligation plus rigoureuse : elle n’est
pas liée à l’état de besoin, elle doit procurer à l’enfant tout le bien possible,
elle n’est pas réciproque. Par contre elle cesse à partir de la majorité de
l’enfant. Par l’obligation d’élever, le législateur a eu en vue l’éducation et
l’entretien de l’enfant. Il importe de relever ici la distinction entre
l’obligation alimentaire, que nous avons examinée avant, et l’obligation
d’éducation du mineur. L’inexécution de l’obligation alimentaire expose
celui qui a été condamné à payer une pension. La négligence de la part de
parents de veiller à donner à leurs enfants une éducation convenable suivant
leur rang social et leur incurie à l’égard de mauvaises tendances dont
témoigneraient leurs enfants, permet au tribunal de priver de leur autorité
les parents coupables et de déclarer la tutelle. Par l’obligation d’entretenir,
il faut comprendre l’habillement et le logement. L’article 326 al. 2 charge
spécialement de ces tâches celui qui exerce l’autorité parentale et précise
qu’elle doit s’accomplir suivant sa condition et ses aptitudes.
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CHAPITRE VI.
DU STATUT JURIDIQUE DE L’ENFANT DONT LA FILIATION
PATERNELLE N’A PU ÊTRE ÉTABLIE
Art. 649. — Lorsque la filiation paternelle d’un enfant né hors mariage n’a
pu être établie, le tribunal, à la demande de l’enfant, de sa mère ou du
Ministère public, désigne un père juridique parmi les membres de la famille
de la mère de l’enfant ou à défaut de ceux-ci, une personne proposée par la
mère de l’enfant.
Dans ce cas, le père juridique exerce vis-à-vis de l’enfant toutes les
prérogatives résultant de la filiation et en assume les devoirs.
La parenté juridique ne crée pas d’autres effets.
Commentaire : Le législateur a innové en introduisant la notion de "père
juridique" à côté de celle, communément admise, de père biologique. Tout
enfant devant avoir à l'avenir un père, il fallait trouver une forme de
paternité dans le cas où il serait impossible d'établir la filiation.
L'attribution par le tribunal d'un père juridique à un enfant né hors mariage
et dont la filiation paternelle n'a pu être établie n'équivaut pas à une
adoption. En effet, coutumièrement, l'enfant issu d'une union de fait est
membre de la famille de sa mère. Il est élevé et éduqué par cette famille.
C'est l'ayant-droit coutumier de cette famille qui est son père de droit. En
désignant comme père juridique cet ayant-droit coutumier, le code de la
famille consacre une institution propre aux coutumes congolaises. Par
contre, l'adoption obéit à une philosophie toute différente de cette de
l'intégration automatique de l'enfant né hors mariage eu sein de la famille
de sa mère. Il est vrai que, à défaut de membre de la famille maternelle, le
père juridique peut être une personne étrangère à cette famille, désignée par
la mère. Selon l'alinéa 3 de cet article la parenté juridique ne crée pas
d'autres effets. Les prescrits de cet alinéa doivent être bien compris :
d'abord il signifie d'une part qu'il n'existe pas de lien juridique entre l'enfant
et les descendants, descendants et collatéraux du père juridique, sauf si père
juridique est issu de la famille de sa mère et d'autre part que l'enfant à père
juridique ne concourt pas en principe à la succession de son père juridique
en qualité d'héritier de la première catégorie; ensuite il signifie qu'il n'existe
entre le père juridique et l'enfant à père juridique que des devoirs d'entretien
et d'éducation.
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TITRE III
DE L’ADOPTION
CHAPITRE Ier
DES PRINCIPES GÉNÉRAUX
Art. 650. — L’adoption crée, par l’effet de la loi, un lien de filiation distinct
de la filiation d’origine de l’adopté.
Commentaire : Le texte ne donne pas une définition de l'adoption, on a
estimé que c'est là une tâche incombant à la doctrine plutôt qu'au
législateur. Cet article donne seulement une indication assez générale.
Malgré son caractère laconique, l'article indique clairement la place de
l'adoption dans le droit familial : cette institution établit un mode de filiation
distinct de la filiation d'origine, sans mettre fin à celle-ci. Le texte tel qu'il
est formulé, n'empêche pas l'adoption, par l'adoptant, de son propre enfant
ou d'un membre de sa famille.
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CHAPITRE II
DES CONDITIONS DE L’ADOPTION
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Art. 655. — L’adoption peut être conjointement demandée par les époux
quel que soit leur âge.
Commentaire : Nul ne peut être adopté par plusieurs personnes, dit l'article
667. Mais l'article 655 autorise l'adoption conjointement par les deux
époux ; toutefois ces deux époux doivent être majeurs et capables.
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Art. 657. — L’un des époux ne peut adopter qu’avec le consentement de son
conjoint, à moins que ce dernier ne soit dans l’impossibilité de manifester sa
volonté ou s’il n’a aucune demeure connue.
Commentaire : Ce consentement est exigé de façon à ne pas mettre en
danger la paix du ménage, par l’introduction d’une personne étrangère au
foyer et par le préjudice matériel qu’elle pourrait causer à l’autre conjoint.
La forme la plus pratique de donner son consentement sera la comparution
personnelle devant le juge du tribunal de paix (art. 671 CF modifié). Mais
en cas de non comparution, celui-ci doit résulter d’un acte authentique (art.
671 in fine CF modifié).
Art. 659. — Le tuteur ne peut adopter son pupille qu’après avoir rendu les
comptes de son administration.
Commentaire : Cette restriction a pour finalité d'éviter que le tuteur ne
profite de l'administration des biens du mineur pour solliciter la tutelle afin
de capter en partie ou en totalité les biens du mineur. D'où l'obligation lui
faite par la loi de rendre compte de son administration avant qu'il ne soit
autorisé à adopter son pupille.
Art. 660. — L’adoption est permise quel que soit l’âge de l’adopté.
Commentaire : Cette option corrobore avec la finalité de l'adoption telle
qu'arrêtée par le législateur du code de la famille. En effet, sous l'époque
coloniale, l’adoption était vécue comme une sorte de conclusion de
fraternité chez les Bantous. Pendant la période coloniale, cette institution fut
organisée par le code civil congolais. Le législateur colonial avait estimé
qu’il fallait non seulement conserver cette institution, mais aussi en favoriser
la pratique. Dans le code civil, l’adoption ne se concevait que vis-à-vis du
couple sans enfant c’est-à-dire par rapport à un couple sans enfants. Et
l’adoption de personnes majeures ne se concevait pas. Avec le code de la
famille, le législateur a opté pour une nouvelle notion d’adoption se
distinguant fondamentalement de celle prévue par l’ancienne législation.
L’adoption, nouvelle formule, vise d’abord à donner à l’enfant un cadre
familial d’accueil, les autres motifs licites venant en seconde. Alors que
l’adoption donnait à des personnes adultes une progéniture qu’elles ne
pouvaient avoir, la nouvelle adoption introduite par le code de la famille
vise essentiellement la protection de la jeunesse bien que l’adopté puisse
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être aussi bien un enfant qu’une personne adulte. Soulignons toutefois que
dans l'adoption internationale, l'adopté doit nécessairement être un mineur.
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Lorsque la filiation d’un mineur n’est établie qu’à l’égard de l’un de ses
auteurs, celui-ci consent seul à l’adoption.
Commentaire : Le consentement du père et de la mère de l'adopté mineur
est requis pour son adoption. Cette règle est conforme à l'idéal de l'égalité
de l'homme et de la femme, notamment dans le ménage. Pour un acte qui
revêt l'importance de l'adoption, on ne conçoit pas que le père impose sa
volonté en invoquant sa qualité de chef du ménage. Les deux auteurs ne
s'inspireront pas seulement des intérêts de l'adopté, mais tiendront compte
également des intérêts de la famille d'origine. Il n'a pas paru opportun au
législateur de prévoir un droit d'immixtion de la part d'autres membres de la
famille d'origine; car cette intervention pourrait aller à l'encontre de la
cohésion dans le ménage dont l'adopté fait partie. Les deux parents ont le
droit de consentir à l'adoption, même si l'un d'eux n'a pas le droit de garde
(par exemple en cas de divorce). La modification de cet article en 2016 a
touché l’expression « les père et mère » qui est remplacée par « le père et la
mère ». « Si l’un des père ou mère » est remplacé par « Si l’un des parents »
comme si le mot « parents » renvoyait aux « père et mère » uniquement. Une
lecture rigoureuse de cette disposition ferait constater qu’elle insinue que
seuls les enfants nés dans le mariage peuvent faire l’objet d’adoption. Ce qui
serait une contradiction au regard des préalables que la loi pose.
Art. 663. — Les père et mère de l’adopté majeur doivent tous deux donner
leur consentement.
Si l’un d’eux est décédé ou s’il est hors d’état de manifester sa volonté,
n’a aucune demeure connue ou s’il est déchu de l’autorité parentale, le
consentement sera donné conjointement par l’autre époux et un membre de
la famille de son conjoint désigné par le tribunal de paix sur proposition du
conseil de famille.
S’ils refusent ou s’il y a dissentiment entre le père et la mère, l’adopté
peut, après qu’il leur aura notifié un acte respectueux, demander au tribunal
qu’il soit passé outre.
Commentaire : Il sera peu concevable au Congo de ne pas solliciter, même
si l'adopté est majeur, le consentement des parents d'origine. Toutefois, le
refus de consentement des parents ou de l'un d'entre eux ne peut arrêter,
comme c'est le cas pour un mineur, l'adoption qui intéresse, d'abord et avant
tout, l'adopté vu que, par ailleurs, celui-ci, majeur, est le seul, en principe, à
pouvoir juger de l'opportunité de modifier son état de filiation. Ainsi, après
l'acte respectueux qu'il notifiera à ses parents, il pourra, par requête
spéciale, manifester clairement sa volonté d'être adopté. Ce sont là des
mesures de filtrage suffisantes mais aussi nécessaires dans le contexte social
du pays. Notons enfin, que si l'adoption d'un majeur paraît insolite, elle peut
cependant être imaginée dans certaines situations notamment : pour un
adulte qui n'a pas de parent connu, ou qui n'a plus de père et mère ou pour
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Art. 666. — S’il s’agit de l’adoption d’un interdit, les articles 662, 663 et
664 lui sont applicables.
Commentaire : On estime que le consentement est, avant tout, une
prérogative des parents d'origine, si même le tuteur de l'interdit est une
autre personne.
Art. 667. — Nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n’est par
deux époux.
Toutefois, en cas de décès de l’adoptant ou de deux adoptants, une
nouvelle adoption peut être prononcée tant que l’adopté est mineur.
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Lorsque l’adopté l’a été par deux époux et que l’un d’eux vient à décéder,
une nouvelle adoption est permise par le nouveau conjoint de l’époux
survivant.
Commentaire : On a voulu limiter les exceptions d'adoption successive aux
seuls cas d'adoption des mineurs qui ont perdu l'un de leurs parents adoptifs
au décès. Les alinéas qui suivent ne peuvent être interprétés comme ayant la
portée de permettre l'adoption par deux personnes de même sexe; il vise
uniquement à rendre possible l'adoption par le conjoint de l'adoptant
survivant ou du père ou de la mère de l'adopté.
Art. 669. — L’adoption d’une personne par une autre, célibataire, veuve ou
divorcée de sexe différent, ne peut être admise que si les circonstances la
justifient.
Commentaire : On pourrait craindre que l'adoption par une personne
célibataire de sexe différent cache en réalité une situation de concubinage
qui reste toujours une situation qui va à l'encontre de la protection du
mariage d'une part et d'autre part de l'esprit de ce texte qui est établi pour
créer un lien de parenté juridique. Notons enfin, que ce texte oblige le
tribunal à se montrer particulièrement attentif sur le fondement des motifs de
la requête d'adoption et, il semble, que le défaut par le tribunal dans sa
décision, de préciser les circonstances justificatives, serait une omission ne
respectant pas la loi, entrainant possibilité de cassation, lorsque cette
omission serait maintenue par la juridiction d'appel.
Article 669 bis — Les dispenses prévues aux articles 656 et 668 ci-dessus
ne sont accordées, en cas d’adoption par un étranger, que par arrêté
interministériel des ministres ayant les affaires étrangères, l’intérieur, la
justice, la famille et l’enfant ainsi que les affaires sociales dans leurs
attributions.
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CHAPITRE III
DES FORMES D’ADOPTION
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Art. 672. — L’instruction de la demande et, le cas échéant, les débats ont
lieu en chambre du conseil.
Le tribunal, après avoir, s’il y a lieu, fait procéder à une enquête par toute
personne qualifiée et après avoir vérifié si toutes les conditions de la loi sont
remplies, prononce l’adoption.
Le dispositif du jugement indique le nom ancien et le nom nouveau, s’il y
a lieu, de l’adopté et contient les mentions devant être transcrites dans les
registres de l’état civil.
Le jugement qui admet l’adoption est prononcé en audience publique.
Commentaire : Cet article précise la procédure de l'adoption devant le
tribunal. Les débats ont lieu en chambre du conseil.
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aux tiers et qui, comme telle, a autorité absolue de la chose jugée. Enfin,
précisons que les jugements refusant l’adoption ne font pas obstacle à
l’introduction ultérieure d’une demande semblable fondée sur d’autres
éléments de faits découverts ou survenus depuis la décision de rejet (art 674
al. 5 CF).
Art. 675. — Dans le délai d’un mois à compter du jour où la décision n’est
plus susceptible de voie de recours, le Ministère public près la juridiction qui
l’a prononcée ou le greffier du tribunal de paix doit faire injonction à
l’officier de l’état civil du domicile de l’adopté, en vue de transcrire le
dispositif du jugement sur ses registres.
Il est porté mention de l’adoption en marge de l’acte de naissance de
l’adopté.
Il sera délivré copie de l’acte d’adoption aux adoptants et à l’adopté.
Commentaire : L’adoption est un acte de l’état civil. Aussi l’article 675 du
code de la famille prévoit-il que dans le délai d’un mois à compter du jour
où la décision n’est plus susceptible de voie de recours, le ministère public
près la juridiction qui l’a prononcée ou le greffier du tribunal de paix doit
faire injonction à l’officier de l’état civil du domicile de l’adopté, en vue de
transcrire le dispositif du jugement sur les registres. Il est dès lors porté
mention en marge de l’acte de naissance de l’adopté et une copie de l’acte
d’adoption est délivrée aux adoptants et à l’adopté. Et ce n’est que lorsque
la décision de l’adoption est ainsi transcrite qu’elle produit ses effets vis-à-
vis des tiers (art 676 al 2 CF). L'article 675 n'a pas prévu de sanction en cas
d'absence de transcription. Soulignons aussi que la validité de l'adoption ne
dépend en aucun cas de transcription effective de la décision judiciaire.
CHAPITRE IV
DES EFFETS ET DE LA RÉVOCATION DE L’ADOPTION
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Art. 677. — L’adopté est considéré à tous égards comme étant l’enfant de
l’adoptant. Il entre dans la famille de l’adoptant.
Commentaire : Les articles 676 précité à 618 contiennent les grands
principes régissant les effets de l'adoption. En vertu de l'article 677,
l'adoptant entre dans la famille de l'adoptant.Ce principe ne s’applique pas
seulement aux rapports personnels entre l’adoptant et l’adopté, mais aussi à
ceux entre l’adopté et la famille de l’adoptant. C’est ici que réside la grande
difficulté par rapport à l’adoption simple du code civil livre L’expression
‘‘entrer dans la famille’’ se réfère à une situation juridique plutôt qu’à une
situation de fait. Elle signifie qu’en vertu de l’adoption, des liens de parenté
se créent entre d’une part l’adopté, d’autre part l’adoptant et les parents de
l’adoptant. Elle ne signifie pas nécessairement que l’adopté doit vivre,
résider auprès des membres de la famille de l’adoptant.
420
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Si cette formule est originale, elle n’est cependant pas sans présenter
quelques difficultés.
Art. 679. — Dans tous les cas où un choix doit être fait entre la famille
adoptive et la famille d’origine, la famille adoptive est préférée, sauf si la loi
en dispose autrement.
Commentaire : Dans certaines hypothèses, le cumul des liens - famille
d'origine et famille d'adoption - peut s’avérer inéquitable, soit impraticable.
Ainsi, dans les deux cas, la loi a préconisé une solution prenant en
considération que l’adoption vise avant tout l’intégration de l’adopté dans
une nouvelle famille : l’article 679 du code de la famille dispose que dans
tous les cas où un choix doit être fait entre la famille adoptive et la famille
d’origine, la famille adoptive est préférée.
421
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Art. 684. — La personne adoptée par deux époux ou par le conjoint de son
père ou de sa mère est considérée comme leur enfant commun.
Lorsqu’une personne de sexe masculin adopte un mineur dont la filiation
paternelle n’a pas été établie, l’adoptant et la mère de l’adopté exercent
conjointement l’autorité parentale et assument les obligations parentales, si
le tribunal en décide ainsi.
422
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Art. 686. — L’adoption n’entraîne pas d’autres effets sur la nationalité que
ceux prévus par la loi relative à la nationalité.
Commentaire : La matière de la nationalité, nous l’avons vu, est
actuellement régie par la loi n° 04/024 du 12 novembre 2004. Selon l’article
17 de cette loi, l’enfant mineur (étranger) légalement adopté par un
congolais acquiert de plein droit la nationalité congolaise. Ceci est une
conséquence de l’article 25 de la loi de 2004 précitée qui dispose que :
‘‘l’enfant âgé de moins de dix-huit ans dont l’un des parents acquiert la
nationalité congolaise devient Congolais de plein droit’’. L’article 17
prévoit en réalité trois hypothèses d’acquisition de la nationalité congolaise
par adoption. Peut acquérir la nationalité par l'effet de l'adoption: l’enfant
mineur légalement adopté par un congolais, l'enfant mineur dont le parent
adoptif est devenu congolais ou encore l'enfant mineur dont le parent adoptif
a recouvré volontairement la nationalité congolaise.
Art. 687. — Le mariage est prohibé entre l’adopté, son conjoint et ses
descendants d’une part, et leurs parents et alliés tant originels qu’adoptifs
d’autre part, conformément aux dispositions relatives au mariage.
Commentaire : Cet article est un rappel de l'article 353 alinéa 4 qui interdit
le mariage entre l'adoptant et l'adopté. Cette interdiction est absolue en ce
sens que la loi n’admet pas les dispenses comme c’est le cas dans certaines
législations. Cette interdiction se justifie par des motifs de convenance par
suite du respect et des égards que doivent témoigner l’adopté et ses
descendants à l’adoptant, à ses descendants ainsi qu’à son conjoint.
423
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l’adoption devient plus facile. Une autre modification porte sur le moment à
partir duquel la décision sur adoption peut être inscrite. La décision sera
inscrite au registre de l’état civil dès lors qu’elle est devenue « irrévocable »
et non plus simplement « définitive ». Cela a pour conséquence qu’il faut
attendre l’épuisement des voies de recours extraordinaires. Cela peut porter
à interprétation tant il est vrai que la tierce opposition est une voie de
recours extraordinaire qui n’a pas de délai. La modification porte également
sur le point de départ des effets du juge de la révocation (al. 4). Une
modification de forme a consisté à modifier le verbe du futur au présent (al.
3).
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TITRE IV
DE LA PARENTÉ ET DE L’ALLIANCE
CHAPITRE Ier
DE LA PARENTÉ ET DE L’ALLIANCE EN GÉNÉRAL
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Commentaire : Cet article exclut de la présente loi toute parenté autre que
celle organisée par le code de la famille.
Art. 699. — Aux termes de la présente loi, on entend par père ou mère la
personne liée par un lien de paternité ou de maternité à l’individu désigné
par les termes fils, fille ou enfant.
On entend par fils, fille ou enfant la personne liée par un lien de filiation
au père ou à la mère.
Considérés dans leur rapport entre eux, ces fils, fille ou enfant sont
appelés frère et sœur.
Commentaire : Cet article a pour objectif principal de fixer clairement les
définitions des termes examinés et d'éviter à l'avenir la confusion qui règne
parfois en législation congolaise lorsqu'on les utilise. Ces définitions sont
précises et plus restreintes que celles qui sont traditionnellement admises
dans la séance anthropologique qui envisage la parenté classificatoire. On
estime en effet nécessaire dans un texte de loi de limiter à certaines
personnes les effets juridiques attachés aux termes définis. Cela n'empêche
pas que dans la pratique les gens continuent de donner aux termes définis
une sociologique plus extensive. Et à cet égard, il faut souligner que ces
termes ont une portée générale et sont censés couvrir l'hypothèse de la
filiation d'origine, de la filiation adoptive et dans une certaine mesure, de la
filiation juridique. Mais il ne couvre pas la filiation résultant d'un pacte de
sang, car l'on risque de tomber dans la parenté classificatoire.
Art. 700. — Dans la présente loi, le terme ménage désigne les époux, leurs
enfants non mariés à charge ainsi que tous ceux envers qui les époux sont
tenus à une obligation alimentaire, pourvu que ces derniers demeurent
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Art. 701. — On entend par famille l’ensemble des parents et alliés d’un
individu, tels que définis par la présente loi.
Commentaire : Ce groupe est distinct de la grande famille traditionnelle,
mais il est limité à un groupe plus restreint comme le précise la présente loi.
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Art. 705. — Un lien d’alliance unit un époux aux parents de son conjoint. Il
existe en ligne directe avec les ascendants et descendants de l’autre époux,
en ligne collatérale avec les collatéraux du conjoint jusqu’au quatrième
degré.
Les ascendants et descendants d’un époux sont alliés aux ascendants et
descendants de l’autre.
Commentaire : Ici, l'alliance est définie à la façon occidentale; sont mes
alliés, les parents de mon conjoint et les conjoints de mes parents.
Art. 706. — Un lien de double alliance existe entre une personne et les
conjoints de ceux qui sont ses alliés.
Ce lien de double alliance produit les mêmes effets que le lien de simple
alliance.
Commentaire : Dans cet article, les liens d'alliance sont définis de façon
plus large qu'en droit occidental. Sont considérés comme des alliés au point
de vue juridique, non seulement les parents du conjoint et les conjoints des
parents, mais également les alliés au sens de l'article 703, c'est-à-dire les
conjoints des parents du conjoint. Une pareille définition large de l'alliance
est conforme aux conceptions africaines en la matière; aussi a-t-on cru bon
de prévoir son introduction en droit congolais. Cela signifierait cependant
que les devoirs de l'alliance devront être observés envers un groupe très
considérable des personnes.
Art. 708. — Les père et mère d’un conjoint sont qualifiés vis-à-vis de l’autre
époux de beaux-parents et chacun selon leur sexe, de beau-père et de belle-
mère.
Par rapport à ses beaux-parents, l’époux est appelé beau-fils, l’épouse
belle-fille.
Les frères et sœurs germains, consanguins et utérins d’un conjoint sont
respectivement qualifiés vis-à-vis de l’autre de beaux-frères et belles-sœurs.
Commentaire : Cette disposition vise à donner aux termes beau-père, belle-
mère, beau-fils, belle-fille, belle-sœur des significations écartant les beaux-
parents au sens classificatoire.
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CHAPITRE II
DE L’AUTORITÉ DOMESTIQUE
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Art. 713. — Le chef de famille est responsable du dommage causé par les
mineurs et interdits ou les personnes atteintes de maladie mentale ou
d’aliénation mentale placés sous son autorité, à moins qu’il ne justifie les
avoir surveillés de la manière usitée et avec l’attention commandée par les
circonstances.
Il est tenu de pourvoir à ce que les personnes de la maison atteintes de
maladie mentale ou d’aliénation mentale ne s’exposent pas, ni n’exposent
autrui à péril ou dommage.
Il s’adresse au besoin à l’autorité compétente pour provoquer les mesures
nécessaires.
Commentaire : L’article 713 du code de la famille établit dans le chef du
titulaire de l’autorité domestique une responsabilité aquilienne. La
responsabilité aquilienne trouve ses origines dans la lex Aquilia, qui
sanctionnait à Rome le damnum injuria datum : le dommage causé
injustement. Elle est aussi appelée responsabilité délictuelle, quasi-
délictuelle ou extracontractuelle. Elle repose sur le principe suivant: toute
personne qui, par sa faute, cause un dommage à autrui est tenue de le
réparer. Ainsi, quiconque subit un dommage et désire obtenir réparation
auprès de la personne responsable devra nécessairement apporter la preuve
de trois éléments: l'existence d'une faute imputable à cette personne,
l'existence d'un dommage, l'existence d'un lien de causalité entre la faute et
le dommage. Le principe qui régit la responsabilité extra-contractuelle est
donc la faute. La responsabilité aquilienne est, avec la responsabilité
contractuelle, une des deux parties de la responsabilité civile. Le chef de la
communauté domestique est responsable des dommages causés par les
mineurs et interdits ou les personnes atteintes de maladie mentale ou
d’aliénation mentale placés sous son autorité. Tel que cet article est rédigé,
la responsabilité du chef de la communauté domestique est engagée dès
qu’un dommage a été causé. Il ne peut être question ici de prouver une
quelconque faute dans le chef des auteurs du dommage, puisque, par
définition, il s’agit de personnes incapables de discernement. Selon ce texte,
la responsabilité du chef de la communauté domestique ne sera toutefois pas
engagée s’il prouve qu’il a suffisamment veillé sur le comportement des
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CHAPITRE III
DES DEVOIRS DÉCOULANT DE LA PARENTE ET DE
L’ALLIANCE
Art. 715. — En cas de violation de l’article précédent, les articles 460 à 463
sont applicables, mutatis mutandis.
En outre, le devoir de secours est régi par les dispositions du chapitre IV
du présent titre.
Commentaire : On n'a pas estimé devoir entrer dans les détails et des
sanctions, sauf en ce qui concerne le devoir de secours et d'aide d'ordre
matériel. Le devoir de secours est sanctionné par l'obligation alimentaire,
qui, on le verra tantôt, est mise en œuvre notamment par une condamnation
au paiement d'une pension alimentaire. Mais en ce qui concerne l'ensemble
des devoirs découlant de la parenté ou d'alliance, le législateur a estimé
suffisant de renvoyer aux articles 460 à 463 du titre II relatif au mariage.
Ces articles prévoient que, lorsqu'il y a litige entre conjoints, l'on peut
organiser des séances de conciliation (art. 460), que le tribunal peut
imposer des dommages-intérêts lorsque la coutume le prévoit (art. 460), et
qu'il peut également ordonner que des cérémonies coutumières seront
effectuées (art. 461).
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CHAPITRE IV
DE L’OBLIGATION ALIMENTAIRE
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Art. 719. — Celui qui est tenu, vis-à-vis d’une personne, de l’obligation
alimentaire, est également tenu de payer les frais nécessaires à l’inhumation.
Celui qui a fait l’avance de ces frais peut en demander le remboursement
au débiteur d’aliments.
Commentaire : Ici les conceptions occidentales communes ont été suivies,
en proposant que seraient inclus dans l'objet de l'obligation alimentaire les
frais funéraires. Le parent ou l'allié muni de ressources a l'obligation de
supporter les frais de funérailles de son parent ou de son allié nécessiteux.
Cette idée est d'ailleurs tout à fait conforme à la conception africaine des
obligations en cas de décès. En fait, selon, le droit traditionnel, les
contributions des membres de la famille en cas de décès ne se limitent pas
aux seuls frais funéraires, mais s'étendent à des contributions diverses tant
au moment du deuil proprement dit et des funérailles, qu'au moment du
retrait de deuil. Cet article tend cependant à freiner les excès qui se
commettent parfois lors des décès et n'impose au débiteur que l'obligation de
supporter les seuls frais d'inhumation pour éviter les nombreux frais
qu'entrainent les deuils.
Art. 720. — Une obligation alimentaire existe entre parents en ligne directe.
Une obligation alimentaire existe pareillement entre frères et sœurs et
entre oncles ou tantes et neveux ou nièces.
L’obligation alimentaire résultant de la parenté est réciproque.
Commentaire : Cet article a trait à l'obligation alimentaire envers les
parents en ligne directe et en ligne collatérale. Bien sûr, cette obligation
entre parents en ligne directe ou collatérale est réciproque ; l'oncle doit
entretenir le neveu, mais, le cas échéant, le neveu devra également des
aliments à l'oncle. Il est à noter que cet article vise tous les parents, qu'il
s'agisse de la parenté résultant de la filiation dans ou hors mariage ou
adoptive ou même de la parenté découlant d'un pacte de sang, pourvu que la
coutume applicable en cette matière soit conforme à la loi.
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Art. 723. — Une obligation alimentaire existe entre alliés en ligne directe.
L’obligation résultant de l’alliance est réciproque.
Commentaire : L'obligation alimentaire réciproque entre les alliés en ligne
directe (c'est-à-dire entre beau-frère ou belle-mère et gendre ou belle-fille,
éventuellement entre arrière-beau-parent et petit-beau-fils) et entre les
beaux-frères et belles-sœurs est fixée légalement et constitue une position
très favorable au niveau de l'alliance. Soulignons que le texte parle d'allié
en ligne directe : cela inclut non seulement les beaux-parents et les beaux-
enfants mais également les parâtres ou marâtres et enfants d'un lit antérieur.
Art. 724. — L’obligation alimentaire n’existe plus entre alliés, dans le cas
où le mariage qui créait l’alliance a été dissout.
Commentaire : En cas d'alliance, l'obligation alimentaire disparaitra plus
facilement qu'en cas de parenté. Ainsi, si le mariage qui a créé l'alliance est
dissout par un divorce, l'obligation alimentaire découlant de l'alliance
disparaît.
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est nécessaire à son entretien et à son éducation. Cette solution ne porte pas
atteinte à leur autorité : ils peuvent notamment décider qu'ils
n'entretiendront leur enfant que dans leur maison.
Art. 733. — Le débiteur marié n’est tenu que sur ses biens propres et sur le
produit de son propre travail; lorsqu’il est marié sous un régime de
communauté de biens, il est tenu solidairement avec son conjoint sur les
biens communs.
Commentaire : La détermination des ressources du débiteur peut présenter
des difficultés lorsque le débiteur est marié sous le régime de communauté
des biens. La solution adoptée dans le présent article fait appel à la
solidarité des dettes des conjoints.
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Art. 736. — Le tribunal peut ordonner aux parties, et même aux tiers, la
communication de renseignements ou la présentation des livres de commerce
ou pièces comptables de nature à établir le montant des revenus, créances et
produits du travail des parties; les renseignements à fournir par les tiers sont
communiqués au tribunal par écrit.
S’il n’est pas donné suite aux dispositions du tribunal, dans le délai qu’il
détermine, ou si les renseignements donnés apparaissent incomplets ou
inexacts, le tribunal peut ordonner que le tiers comparaisse en personne, à la
date qu’il fixe. Une copie certifiée conforme de la décision est jointe à la
convocation du tiers.
Lorsque le tribunal ordonne à l’administration des contributions directes
de fournir des renseignements qu’elle possède sur le montant des revenus,
créances et produits du travail des parties ou de l’une d’elles, le secret
imposé aux fonctionnaires de cette administration est levé.
Commentaire : Afin de déterminer le montant d'une aide ou pension
alimentaire, le tribunal doit être au courant des ressources des parties. Afin
de lui faciliter les recherche, des larges pouvoirs d'investigation, tant envers
les parties qu'envers les tiers lui sont conférés.
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Art. 742. — Tout créancier d’une pension alimentaire peut se faire payer
directement le montant de cette pension par les tiers débiteurs de sommes
liquides et exigibles envers le débiteur de la pension.
Il peut notamment exercer ce droit entre les mains de tout débiteur de
salaires, produits du travail ou autres revenus ainsi que de tout dépositaire de
fonds.
La demande en paiement direct sera fondée dès qu’une échéance d’une
pension alimentaire, fixée par une décision judiciaire exécutoire, n’aura pas
été exécutée à son terme.
Commentaire : Certaines difficultés que fait naitre l’exécution de la pension
alimentaire sont dues au fait que le créancier dépend de la bonne volonté du
débiteur. Pour éviter le contact direct qui se noue entre le créancier et le
débiteur, on peut obliger des personnes qui doivent de l’argent au débiteur
d’aliments de payer directement leur dû au créancier directement, sans
intervention du débiteur d’aliments. En réalité, selon cet article le créancier
d'une pension alimentaire peut se faire payer directement le montant de cette
pension par les débiteurs de son débiteur d'aliments. La technique de
paiement direct est fixée par une décision judiciaire et la loi impose
certaines conditions à la recevabilité de la demande d’une part et d’autre
part au débiteur. Le créancier d'aliments peut alors s'adresser à tous ceux
qui doivent des sommes liquides et exigibles à son débiteur. Il s'agit des
revenus de toutes sortes du débiteur d'aliments. Le paiement direct pourra
être sollicité dès qu'il apparaît que le débiteur n'a pas rempli son devoir lors
d'une échéance. Ainsi, la demande sera fondée dès qu’une échéance d’une
pension alimentaire, fixée par une décision judiciaire exécutoire, n’aura pas
été exécutée à son terme (art. 742 al.2 CF). La demande de paiement direct
est faite par l’intermédiaire d’un greffier ou d’un huissier de justice (art.
746 al. 1).
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Art. 747. — Les administrations et les services de l’État ainsi que les
organismes qui assurent la gestion de prestations sociales sont tenus de
communiquer, conformément au jugement intervenu, à l’huissier ou au
greffier, chargé par le créancier de former la demande de paiement direct, les
renseignements qu’ils ont en leur possession permettant de déterminer
l’adresse du débiteur de la pension alimentaire, l’identité et l’adresse de son
employeur ou de tout tiers débiteur ou dépositaire de sommes liquides ou
exigibles.
Commentaire : Selon l’article 747 CF pour que le paiement direct soit
possible il faut que le débiteur dispose des sommes liquides et exigibles qui
se trouvent entre les mains des tiers : banques, centre des chèques postaux,
clients, employeurs du débiteur... Les administrations et services de l’Etat
sont tenus, selon le jugement intervenu, de communiquer à l’huissier ou au
greffier, chargé de former la demande de paiement direct, les
renseignements qu’ils ont en leur possession permettant de déterminer
l’adresse du débiteur de la pension alimentaire, l’identité et l’adresse de son
employeur ou de tout tiers débiteur ou dépositaire de sommes liquides ou
exigibles.
Art. 749. — Les dispositions reprises aux articles 741 à 748 relatifs à
l’exécution de la pension alimentaire par paiement direct, sont également
applicables pour l’obtention de la pension alimentaire due à un conjoint par
l’autre époux et visées à l’article 481 des dispositions relatives au mariage.
De même, les dispositions reprises aux articles 481 à 486 organisant la
délégation de perception des revenus et des créances en faveur d’un conjoint
sont applicables en faveur de tous les créanciers d’aliments visée à ce
présent titre.
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Art. 752. — Tous arrérages qui n’ont pas été perçus dans les trois mois qui
suivent leur échéance cessent d’être dus, sauf au créancier à établir que son
inaction a une autre cause que l’absence de besoin.
En cas de demande en justice, le créancier qui aura obtenu un jugement
de condamnation pourra réclamer la somme échue depuis la demande en
justice, sans que le débiteur puisse opposer la prescription de l’alinéa
précédent.
Le présent article n’est pas d’application aux diverses obligations à
caractère alimentaire régies par des dispositions particulières, notamment
aux obligations réciproques des époux et aux obligations des père et mère
envers leurs enfants.
Commentaire : Le créancier d’aliments qui s’abstient de toucher à
l’échéance les sommes qui lui sont dues ne peut plus réclamer par la suite
l’arriéré de sa pension : les sommes non réclamées ne s’accumulent pas.
L’inaction du créancier d’aliments fait donc présumer que le besoin qui
servait de base à sa créance a disparu pour la période où il a vécu sans
réclamer les annuités échues. C'est la règle "Les aliments ne s'arréragent
pas". Cette règle n’est cependant pas absolue. Aussi le législateur y apporte
certains assouplissements en permettant au créancier de prouver que son
inaction était excusable et ne résultait pas d’une absence de besoins (art.
752 in fine CF).
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Art. 754. — Sauf stipulation contraire, les articles 731, 738 à 748, 751 et
752 sont applicables à l’obligation alimentaire conventionnelle.
Commentaire : Cet article très important rend applicables à la convention
d'aliments, bon nombre de dispositions prévues en ce qui concerne
l'obligation légale. Ainsi, exonération en cas d'indignité s'appliquera même
aux obligations conventionnelles; de même, les diverses techniques
permettant de promouvoir l'efficacité de la mise en œuvre de l'obligation
sont applicables aux obligations conventionnelles; c'est le cas notamment du
paiement direct. De même est applicable la possibilité exceptionnelle de
remboursement. Enfin, certains caractères de l'obligation alimentaire légale
devraient s'appliquer obligatoirement à l'obligation conventionnelle.
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LIVRE IV :
DES SUCCESSIONS ET DES LIBÉRALITÉS
TITRE Ier
DES SUCCESSIONS
CHAPITRE Ier
DES DISPOSITIONS GÉNÉRALES
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CHAPITRE II
DES RÈGLES GÉNÉRALES
DE LA SUCCESSION AB INTESTAT
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peut être reçu pour contester la qualité d’héritier celui qui, vis-à-vis de la
même personne, dans un passé récent, s’est comporté de manière non
équivoque en le considérant comme effectivement héritier dans la même
succession (TGI Matete, 16 mai 2012, RC 25.257, in Les Analyses
juridiques, n° 24, novembre 2012, p. 88 et ss. cité par Kifwabala Tekilazaya,
J.P., Droit congolais. Régimes matrimoniaux. Successions. Libéralités, Les
Analyses juridiques, mars 2013, p. 208).
Art. 759. — Les héritiers de la première catégorie reçoivent les trois quarts
de l’hérédité. Le partage s’opère par égales portions entre eux et par
représentation entre leurs descendants.
Commentaire : Cet article détermine la part des héritiers de la première
catégorie qui est en principe de 3/4 de l'hérédité. Ce principe connait deux
exceptions prévues aux articles 760 alinéa 3 et à l'article 764. Ainsi par
exemple si le de cujus a laissé un héritage dont l'actif net est évalué à
60000$, les héritiers de la première catégorie auront 45.000$. A l'intérieur
de la catégorie le partage se fait à parts égales; ainsi s'il y a trois héritiers
de la première catégorie, in specie, chacun aura 15.000$.
Jurisprudence : En application de l’adage « actori incumbit probatio », s’il
prétend que les biens reçus du vivant de leur père par l’intimé ont entamé la
réserve légale, il incombe à l’appelante de fournir les éléments permettant
de déterminer la consistance de la masse successorale. Ainsi, à défaut de ce
faire, l’appelante ne permettant pas à la Cour de connaître la consistance
réelle de la masse successorale (CSJ, 7 décembre 1995, RCR/C 005, Affaire
Alsberge et consorts C/Etango, Revue analytique de jurisprudence du
Congo, Volume I, Fascicule unique, 1996, pp. 15-23).Le juge qui décide de
procéder au partage des biens d’une succession doit fixer la valeur de
chaque bien du patrimoine du de cujus et les partager entre les héritiers en
démontant l’équilibre des portions. Comporte bien un vice de motivation le
jugement qui procède au partage des biens laissés par le de cujus, sans
démontrer l’égalité des portions attribuées à chaque héritier par une
évaluation claire et objective (CSJ, 8 avril 2011, RC 2524, Affaire
Benabiayau Luntadila C/Benabiayau Luvanga et consorts, Les analyses
juridiques, n°22, pp. 69-73).
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droits de l'Etat. Par suite doit être cassé l'arrêt qui, pour faire droit à la
demande de la sœur du de cujus tendant à la nullité de la clause
d'exhérédation, relève que la disposition générale prise par ce dernier vise
non seulement ses parents mais l'Etat et ouvre ainsi les droits des héritiers
(H. Capitant, F. Terré et Y. Lequete, Les grands arrêts de la jurisprudence
civile, Tome 1, 11ème édition, 2000, p. 411, En cause : Administration des
domaines contre Consorts Moreau-Ménard).
Art. 764. — Si, par l’effet du concours des héritiers de la première catégorie,
la quote-part dévolue à chaque groupe des héritiers de la deuxième catégorie
est supérieure à une quote-part d’enfant héritier de la première catégorie, le
partage égal de l’hérédité sera calculé en additionnant le nombre d’enfants
présents ou représentés et les groupes présents ou représentés.
Commentaire : Quel que soit la valeur de la succession et le nombre
d'héritiers de la première catégorie, jamais un héritier de cette dernière ne
recevra moins qu'un des groupes de la deuxième catégorie. En effet, s’il y a
de nombreux héritiers de la première catégorie, situation assez fréquente, il
se trouve, par l’effet de partage normal, que la part effective attribuée à un
enfant soit inférieure à celle du ‘‘groupe’’ d’héritiers de la deuxième
catégorie. Dans ce cas il y aura réduction d’office de la quote-part
d’héritiers de la deuxième catégorie par un remaniement de partage qui
réunira les enfants et les groupes. Le calcul change en additionnant tous les
héritiers et les groupes et on divise la succession à la somme. L’article 764
montre donc la nécessité de vérifier en cas de partage à ce que les enfants
bénéficient toujours chacun pris séparément, d’une part d’hérédité égale au
moins à celle qui sera attribuée à chaque groupe de la deuxième catégorie.
En voici une illustration qui constitue une deuxième exception de la règle de
la part de 3/4 des héritiers de la première catégorie prévue à l'article 759, à
côté de la deuxième exception de l'article 760 alinéa 3 : X décède et laisse
12 héritiers de la première catégorie et trois groupes de la deuxième
catégorie. Comment opérer le partage ?
Solution :
Application des articles 759 et 760 :
- Première catégorie reçoit les 3/4 de 120000$, donc 90000$ : 12 enfants,
donc 7500$ par enfant.
- Deuxième catégorie reçoit 30000$ :3 groupes, donc 10000$ par groupe.
On remarque que la part que reçoit chaque héritier de la première
catégorie est inférieure à la part de chaque groupe : 7500$ est inférieur à
10000$. Il faut alors reprendre le calcul en appliquant l'article 764.
Application de l'article 764 :
120000$ : (12 enfants + 3 groupes), donc 120000$:15=8000$
Donc la première catégorie aura 8000$ x 12 enfants = 96000$, donc 8000$
par enfant
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CHAPITRE III
DES RÈGLES DE FORME
ORGANISANT LES TESTAMENTS
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Art. 770. — Dans le cas où une personne ne sait pas écrire ou se trouve dans
l’incapacité physique de rédiger ou de signer un testament, les formes
précisées aux articles 768 et 769 et dressées par un tiers seront admises pour
autant que l’officier de l’état civil du lieu de la rédaction du testament
légalise le testament ainsi rédigé, en présence du testateur.
Commentaire : Lorsque le testateur se trouve dans l'impossibilité physique
de rédiger ou de signer un testament, un tiers peut agir à sa place. Mais
pour être considéré comme valide, ce testament doit être légalisé par
l'officier de l'état civil et ce, en présence du testateur.
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Art. 774. — Tout testament peut être révoqué en tout ou en partie par le
testateur, selon les mêmes formes requises pour la validité des testaments
dans les limites légales de son contenu.
Le testament oral est révoqué d’office si le testateur n’est pas décédé dans
les trois mois du jour où il a testé oralement.
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Art. 776. — Sauf stipulation contraire prévue par la présente loi, le testateur
dans son testament peut exhéréder de façon expresse ses héritiers ab intestat
ou l’un d’eux sans désigner de légataire universel.
La succession est réglée dans ce cas comme si l’héritier ou les héritiers
exclus étaient décédés avant le testateur.
Commentaire : Les exhérédations sont des dispositions négatives par
lesquelles le de cujus exclut certaines personnes de sa succession. Il s'agit
d'une clause par laquelle le testateur, dans son testament, prive de façon
expresse certains de ses héritiers ou l'un d'entre eux, de leurs droits dans
l'héritage. La forme expresse est exigée pour parler de l'exhérédation.
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CHAPITRE IV
DES RÈGLES RELATIVES À LA RÉSERVE SUCCESSORALE
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Art. 781. — Lorsque les biens dont le père ou la mère a disposé dépassent
en valeur les trois quarts de la succession qui revient à ses enfants, les parts
testamentaires seront réduites à la quotité disponible.
La réduction se fera entre les légataires proportionnellement aux legs
dont ils ont été déclarés bénéficiaires.
Commentaire : Cet article prévoit l'hypothèse de la réduction à la quotité
disponible lorsque les libéralités faites par le de cujus de son vivant a
dépassé a fait des libéralités au-delà de la quotité disponible.
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CHAPITRE V
DES RÈGLES SPÉCIALES RÉGISSANT LES PETITS HÉRITAGES
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Tout héritage qui ne dépasse pas 1.250.000 francs congolais est attribué
exclusivement aux enfants et à leurs descendants par voie de représentation,
en cas de concours éventuel de ceux-ci avec les héritiers de la deuxième
catégorie ou les légataires.
Toutefois, le droit d’usufruit tel que prévu à l’article 785 ci-dessus au
profit du conjoint survivant est maintenu.
Les règles successorales ordinaires restent d’application dans les cas où il
n’y a pas d’héritiers de la première catégorie.
Commentaire : Cet article prévoit que le petit héritage c'est-à-dire celui qui
ne dépasse pas 1250.000 francs sera exclusivement attribué aux héritiers de
la première catégorie mais cela sans préjudice de droit d'usufruit que la loi
reconnait au conjoint survivant. La modification introduite en 2016 a
consisté à actualiser le montant qui permet de déterminer la valeur du petit
héritage qui est exclusivement attribué aux enfants (mieux aux héritiers de la
première catégorie). Ce montant est de 1.250.000 FC. Une autre
modification de forme a consisté à préciser l’article 785 « ci-dessus » dont
référence.
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Art. 788. — Lorsque le droit de reprise est exercé par un des enfants, celui-
ci est tenu d’assurer les charges prévues par la coutume, en faveur des autres
enfants.
Commentaire : L'enfant qui exerce le droit de reprise par primogéniture a
l'obligation d'assumer les charges prévues par la coutume en faveur des
autres enfants.
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CHAPITRE VI
DES PRINCIPES RÉGISSANT L’ADMINISTRATION ET
LA LIQUIDATION DE LA SUCCESSION
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Cela peut donner lieu à interprétation faisant du père celui qui prélève le
premier dans le second groupe.
Art. 791. — Le partage a lieu en principe en nature, chacun des héritiers
recevant des biens de la succession.
Toutefois, lorsqu’il y a impossibilité d’établir l’égalité des parts en
nature, l’inégalité de celles-ci se compense par l’attribution d’une soulte due
par les héritiers ayant reçu une part supérieure à leur part légale ou
testamentaire d’hérédité en faveur de ceux qui ont reçu une part inférieure.
Commentaire : La règle est que les héritiers eux-mêmes composent les lots.
Ils décident eux-mêmes ce qui doit être mis dans le ¾ et dans le ¼. En cas de
désaccord, le liquidateur devra le composer en tenant compte de la
catégorisation des héritiers. Il devra tenir compte de la catégorie d'héritiers,
de leur tête ainsi que de la souche en cas de représentation. La règle de base
est qu'en principe chaque lot doit comprendre la même quantité d'immeubles
et de meubles, les droits de créance de même nature, de même valeur et de
même qualité. Les inégalités dans le lot sont compensées par le paiement
d'une soulte. On appelle soulte la somme d’argent qui doit être payée par
celui qui, à l’occasion du partage de l’indivision reçoit un lot d’une valeur
plus élevée que celle à laquelle ses droits lui permettent de prétendre. Il en
est de même en cas d’échange, si les choses échangées ont des valeurs
différentes. Bref, il s’agit d’une somme que celui qui se trouve favorisé dans
un partage, dans un échange, doit payer à un autre pour rétablir l’égalité.
Art. 792 : Ancien.
Dans la mesure du possible, les héritiers reçoivent des lots ayant la même
composition ou qui leur sont les plus utiles. En cas de désaccord sur la
répartition de l’héritage, un arbitrage du conseil de famille proposera une
solution. Si la solution n’est pas accueillie, le tribunal de paix, pour les
héritages ne dépassant pas 100.000 zaïres et le tribunal de grande instance
pour les autres, fixeront d’une manière définitive l’attribution des parts.
Art. 792 : Modifié.
Dans la mesure du possible, les héritiers reçoivent des lots ayant la même
composition ou qui leur sont les plus utiles. En cas de désaccord sur la
répartition de l’héritage, un arbitrage du conseil de famille proposera une
solution. Si la solution n’est pas accueillie, le Tribunal de paix, pour les
héritages ne dépassant pas 1.250.000 francs congolais et le Tribunal de
grande instance pour les autres, fixeront d’une manière définitive
l’attribution des parts.
Commentaire : Cet article trace les directives de base pour composer les
lots et la procédure à suivre en cas de désaccord par arbitrage d'un conseil
de famille. Sous cette disposition, lors de la réforme de 2016, est actualisé le
montant de la valeur de l’héritage dont doit connaître le juge à des fins de
détermination de la compétence matérielle du Tribunal à saisir pour une
question liée à la contestation du partage des parts. Le législateur maintient
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Art. 804. — Tout héritier légal ou légataire universel est tenu, en cas
d’acceptation de la succession, de supporter le passif de celle-ci sur son
patrimoine, en proportion de la part qui lui revient.
Commentaire : L'article 804 énonce le principe de la garantie sur le
patrimoine de l'héritier qui accepte, en proportion avec sa part. Ce principe
donne donc aux créanciers de la succession un surcroît de garantie.
Art. 805. — La renonciation doit être faite, à peine de nullité, par écrit et
être signifiée au liquidateur avant le délai fixé à l’article 801, alinéa 2.
Si l’héritier ne sait pas écrire, il peut le déclarer verbalement au
liquidateur dans le délai fixé à l’article 801, alinéa 2, en présence de deux
témoins qui constateront en signant avec le liquidateur cette renonciation
verbale.
Commentaire : La renonciation doit être faite par écrit et signifié au
liquidateur dans un délai de trois mois à partir du jour où le liquidateur a
signalé au renonçant sa vocation successorale ou même à partir du moment
où il s’est manifesté personnellement en qualité d’héritier. Si le renonçant ne
sait écrire, la renonciation est faite devant deux témoins qui signeront avec
le liquidateur cette renonciation. Faute d'écrit ou de cette formalité la
renonciation est nulle.
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héritiers peuvent convenir d'un partage successoral amiable tout comme ils
peuvent convenir de rester en indivision.
Article 811 bis — La succession des conjoints décédés, et dont les héritiers
de la première catégorie sont tous en âge de minorité, ne peut être liquidée
avant que certains héritiers ne soient majeurs.
En attendant la majorité des héritiers de la première catégorie, le
Tribunal pour enfants désigne deux administrateurs issus de la famille du
père et de la mère prédécédés sur proposition des conseils des familles.
Un inventaire des biens des parents prédécédés est établi en quatre
exemplaires. Un exemplaire est remis au Tribunal pour enfants, aux héritiers,
représentés par le Ministère public du domicile des parents prédécédés et aux
administrateurs.
Les administrateurs exécutent notamment les charges ci-après :
1. déterminer la masse successorale et consigner le titre immobilier
parcellaire dans une institution bancaire ;
2. fixer d’une manière provisoire ceux qui doivent venir à l’hérédité ;
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une gestion d’affaires qui pourra toujours être revérifiée. Bref, l’on peut
comprendre que les deux administrateurs poseront les actes, non pas sur les
biens des enfants, mais sur les biens des parents prédécédés. Quid alors du
liquidateur ? Mais que serait alors le rôle des tuteurs ? Y aurait-il
concurrence d’action ou exclusivité ? Peut-il y avoir la désignation d’un
liquidateur en même temps que les deux administrateurs ? Ce sont des cas
que le législateur ne tranche pas clairement à bien lire cette disposition.
Toutefois, si un liquidateur est désigné en même temps que les deux
administrateurs, il y a risque de conflit dans les attributions.
Article 811 ter — Est puni des peines prévues à l’article 168 de la loi
n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l’enfant, tout
administrateur qui aura détruit, altéré, fait disparaitre ou qui se sera
volontairement attribué des biens du de cujus sous son administration.
Commentaire : La loi portant protection de l’enfant (LPE) a prévu des
infractions différentes lorsqu’il y a atteinte sur les biens des enfants et des
peines particulières dans chaque cas. Nous ne voyons pas l’intérêt qu’il y a
à prévoir cet article qui renferme plusieurs actes en une seule infraction
punissable d’une seule peine soit de 2 à 5 ans de SPP et d’une amende de
100.000 à 200.000 FC. Pourtant les seuls articles 163 à 168 de la loi portant
protection de l’enfant pouvaient être utilisés sans problèmes étant donné
qu’ils sont généraux. Déjà, l’article 166 LPE puni de 5 à 10 ans quiconque
« vend ou met en gage un immeuble qu’il sait appartenir à l’enfant » (ce
qu’on pourrait appeler « stellionat à l’égard d’enfant). Mais sous
l’expression « fait disparaitre les biens du de cujus » le législateur punit le
fait de 2 à 5 ans selon l’article 168 LPE qui réprime le fait de dissiper des
biens au préjudice d’un enfant. Il en est de même de la peine prévue en cas
de « dégradation » des biens. L’article 165 LPE réprime ce fait de 5 à 10
ans, mais le Code de la famille les réprime désormais de 2 à 5 ans. L’on
peut discuter sur la « propriété » et soutenir que sous les articles 165 et 167
LPE sus-évoqués, le législateur réprime celui qui porte atteinte aux biens
qu’il « sait appartenir à l’enfant » alors que l’article 811 ter CF vise les
biens « du de cujus », raison pour laquelle il aurait préféré les peines de
l’abus de confiance au préjudice de l’enfant. Mais ce sont des biens qui sont
susceptibles d’appartenir aux enfants.
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CHAPITRE VII
DU BUREAU ADMINISTRATIF DES SUCCESSIONS
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TITRE II
DES LIBÉRALITÉS
CHAPITRE Ier
DES DISPOSITIONS GÉNÉRALES
Art. 819. — Aux termes de la présente loi, une libéralité est un acte par
lequel une personne transfère à une autre un droit patrimonial sans en
attendre une contrepartie égale.
Commentaire : La notion de libéralité proposée à l’article 819 du CF est
une symbiose de deux critères de gratuité relevant l’un du droit écrit, l’autre
des coutumes traditionnelles. Si la gratuité consiste en général en l’absence
d’une contrepartie équivalente (critère de droit écrit), elle peut aussi se
caractériser par l’obligation pour le bénéficiaire de fournir une contrepartie
non équivalente (critère de droit coutumier). La notion ainsi proposée peut
s’appliquer aux donations comme aux transmissions pour cause de mort.
Mais, à côté de celle-ci qui ne correspond guère aux conceptions
traditionnelles de la libéralité, subordonnant en général une contrepartie
tantôt immédiate, tantôt future laquelle se justifie par le lien de solidarité
créé par l’acte de libéralité, le législateur a jugé nécessaire d’englober dans
la définition une libéralité avec certaines contreparties sans doute inférieure
à l’avantage obtenu. Aussi, dans la définition générale, en précisant ‘‘sans
contrepartie égale’’, il a été possible d’englober par cette formule : -1° la
donation pure et simple ; -2° la donation avec charge immédiate ou future
découlant d’un lien de solidarité. Comme on peut s’en apercevoir, le champ
d’application de la matière des donations est moins large que celle des
libéralités. Concernant uniquement les transmissions entre-vifs, les
donations excluent les libéralités pour cause de mort. Aussi, le législateur a-
t-il préféré la notion de libéralité à la notion restreinte de donation, d’où
l’intitulé du titre II du livre IV du Code de la famille ‘‘des libéralités’’.
Jurisprudence : Une opération juridique ne présente pas le caractère de
libéralité si son auteur, même mû par une pensée de pure bienveillance et
agissant dans un avantage exclusif d’autrui, ne se dépouille volontairement,
par-là, d’une portion de son patrimoine (Cass. civ., 05 avril 1938, DH,
1938.305). Le contrat qui a attribué à l’emprunteur un droit sur les fruits et
revenus de la chose constitue une donation car il y a eu transfert de
propriété (Cass. civ. 1ère, 3 Novembre 1988, Bull. civ., I., n°300 ; D., 1988,
IR, 272 cités par Kifwabala Tekilazaya, J.P., Droit congolais. Régimes
matrimoniaux. Successions. Libéralités, Les Analyses juridiques, mars 2013,
p.260).
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Art. 820. — La loi n’admet comme libéralités que celles définies aux
dispositions qui suivent :
1. la transmission des biens entre vifs ou donation ;
2. la transmission des biens pour cause de mort ou legs ;
3. le partage d’ascendant ;
4. la donation des biens à venir en faveur d’un époux ou d’un futur époux,
ou l’institution contractuelle ;
5. la double donation ou la substitution fidéicommissaire.
Les libéralités pour cause de mort ou legs sont également régies par les
dispositions sur les successions.
Commentaire : Le Code de la famille admet comme libéralités: la
transmission des biens entre vifs ou donation; la transmission des biens
pour cause de mort (testament) ou legs; le partage d’ascendant; la donation
des biens à venir ou l’institution contractuelle; la double donation ou la
substitution fidéicommissaire.
Art. 821. — Les libéralités sont faites par acte authentique ou sous seing
privé ou par simple tradition.
Commentaire : L’article 821 CF. pose comme principe général que toutes
les formes sont permises pour constater une libéralité : qu’il s’agisse d’un
acte authentique ou sous seing privé, ou de la simple tradition, c’est-à-dire
la remise d’un bien de la main à la main.
Art. 823. — Lorsque le gratifié est une personne morale de droit public ou
de droit privé, les conditions relatives à l’acceptation déterminées par
l’article suivant doivent être respectées à peine de nullité.
Commentaire : L'article 823 prescrit, à peine de nullité, la formalité de
l'acceptation lorsque la libéralité est faite en faveur d'une personne morale.
L'acceptation est essentielle, parce que d'une part nul n'est tenu d'accepter
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une libéralité qui lui est faite et que d'autre part une libéralité peut entrainer
des charges que le bénéficiaire ne devrait exécuter que si au préalable il y a
consenti.
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Art. 825. — Aux termes de la présente loi, l’ayant cause est la personne à
qui les droits d’une autre ont été transmis.
Commentaire : En pratique, une certaine confusion plane sur le sens des
termes juridiques d'ayant cause et d'ayant droit. En vue de pallier cet état de
choses, l'article 825précise en matière de libéralité la notion d'ayant cause,
en faisant ressortir que le droit de l'ayant cause a sa source dans l'acte de
transfert accompli par le disposant, tandis que pour l'ayant droit, les
avantages, auxquels il peut prétendre, reposent principalement sur les liens
de parenté ou d'alliance.
Art. 826. — Toute libéralité qui transfère à l’ayant cause un droit sur la
totalité des biens est universelle.
Elle est à titre universel lorsque le droit transmis a pour objet une quote-
part des biens dont la loi permet de disposer, ou tous les immeubles, ou tous
les meubles, ou encore une quotité fixe de tous les immeubles ou de tous les
meubles.
La libéralité est à titre particulier lorsque le droit transmis a pour objet un
seul bien déterminé.
Commentaire : De même que le texte sur les successions distingue les legs
universels, à titre universel ou particulier (article 777), de même la présente
disposition oppose les libéralités universelles à celles faites à titre universel
ou particulier. Ces diverses modalités trouvent leur justification dans le
droit de propriété dont l'exercice et la jouissance, libre et paisible, sont
garantis par la constitution et les lois particulières.
Art. 827. — Sous réserve des dispositions qui suivent, les vices de
consentement en matière de libéralités sont les mêmes que ceux admis par le
droit commun des obligations conventionnelles.
Commentaire : La libéralité étant un acte juridique, voire un contrat
lorsqu'il s'agit d'une donation, les vices de consentement en cette matière
obéissent aux principes généraux qui régissent la matière des obligations
conventionnelles.
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Art. 829. — Même s’il émane d’un tiers, le dol est une cause de nullité de la
libéralité.
Commentaire : On admet qu'en matière de libéralité, contrairement à la
règle générale, le dol pourra entrainer la nullité, même s'il émane d'un tiers.
C'est encore une conséquence de ce que toute libéralité dictée
principalement par l'intention de nuire est de nul effet, car elle est faite pour
une cause illicite. Tel est le cas d'une personne qui abandonne à son voisin
la mitoyenneté du mur pour échapper aux dépenses occasionnées par son
entretien.
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Art. 831. — Sous réserve des incapacités prévues par les dispositions qui
suivent, toute personne physique ou morale peut disposer de ses biens ou
recevoir une libéralité.
Commentaire : Cet article est une application à la matière des libéralités du
principe général sur la capacité juridique, " toute personne capable peut
exercer ses droits civils conformément à la loi ou à la coutume, sauf les
exceptions établies par la loi", tel est le dispositif du texte dont question.
Art. 832. — Les incapacités prévues par la loi sont impératives. Toute
convention contraire est de nul effet.
Commentaire : A l'instar des règles contenues dans le texte sur la capacité
juridique, celle de disposer et de recevoir est impérative. Les parties ne
peuvent, en conséquence, y déroger par des conventions ou clauses
particulières.
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Art. 834. — Le mineur de quinze ans accomplis ne peut disposer que par
testament et jusqu’à concurrence seulement de la moitié des biens dont la loi
permet au majeur de disposer.
Commentaire : La législation sur les libéralités se propose avant tout de
protéger le patrimoine familial contre les dilapidations excessives. C'est une
des raisons pour lesquelles des règles spéciales sont dictées en vue de mettre
fin aux abus auxquels donne lieu la pratique des libéralités. Ainsi, le présent
article interdit-il au mineur de moins de dix-huit ans toute espèce de
donation. On lui reconnaît la capacité seulement pour faire un testament,
mais alors il ne peut tester qu'à concurrence de la moitié de la quotité
disponible. Supposons le cas d’un mineur dont la succession est évaluée à
16 000 FC. Si on considère la réserve héréditaire qui est de 12 000 FC (3/4)
et la quotité disponible qui est de 4 000FC (1/4), le mineur ne peut disposer
uniquement par testament que pour 2000 FC. Si les legs excédaient la
portion dont le mineur peut disposer, on les réduirait au marc le franc. Cette
réduction aurait lieu lors même que le mineur décéderait en majorité ; car,
pour disposer valablement, il faut être capable aux deux époques de la
confection du testament et de la mort.
Art. 836. — L’interdit est assimilé au mineur et toute libéralité lui est
interdite, même par représentation.
Commentaire : En vertu des dispositions relatives à la capacité juridique,
l'interdit est assimilé au mineur sous tutelle Il en résulte que, pour l'interdit,
l'incapacité de disposer est totale.
Art. 837. — Les prodigues et faibles d’esprit placés sous curatelle peuvent
disposer par testament.
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Le mineur émancipé peut faire, sans l’assistance de son curateur, des présents d’usage ou
des aumônes, s’ils sont en rapport avec sa fortune.
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Art. 838. — Toute libéralité faite par le failli, après le jugement déclaratif de
faillite et pendant la période suspecte, est nulle. L’action en nullité
n’appartient qu’à la masse des créanciers.
Le failli peut, pendant la période suspecte, faire une donation
rémunératoire à condition qu’elle constitue un paiement en espèces et pour
une dette échue.
Il peut par testament disposer de ses biens, mais ses légataires ne peuvent
être payés qu’après la masse des créanciers.
Commentaire : Le failli est l’individu qui fait l’objet d’un jugement de
faillite. La faillite est une sanction prononcée, dans le cadre d’une
procédure de redressement ou de liquidation judiciaires, à l’encontre des
dirigeants de personne morale, des commerçants qui se sont rendus
coupables d’agissements malhonnêtes ou gravement imprudents. Cette
sanction, applicable aux seules personnes physiques, emporte interdiction de
diriger, de gérer ou de contrôler, directement ou indirectement, toute
activité commerciale. Elle s’accompagne également d’un certain nombre
d’interdictions et de déchéances. Selon l’article 838 al. 1 CF, le failli ne
peut disposer à titre gratuit après le jugement déclaratif de faillite ou
pendant la période suspecte. Cette disposition est une application des
articles 6 et 7 du décret du 27 juillet 1943 régissant la faillite et le concordat
préventif de la faillite. En effet, à partir du jugement déclaratif de faillite, le
failli est déclaré incapable de gérer ses propres affaires et subit, par le fait
même, de graves déchéances politiques et professionnelles. Par conséquent,
le failli est dessaisi de l’administration de ses biens, y compris ceux qui
peuvent lui échoir pendant l’état de faillite. Et tous les actes à titre gratuit
qu’il peut accomplir pendant cette période sont nuls de plein droit ; mais
cette nullité n’est que relative puisqu’elle ne peut être invoquée que par ses
créanciers (al. 2). L’incapacité de disposer entre-vifs qui frappe le failli ne
concerne pas les donations rémunératoires, faites en récompense des
services rendus à l’occasion d’un paiement en espèce d’une dette échue. En
effet, les libéralités interdites au failli sont celles qui ne lui fournissent
aucune contrepartie et qui, par le fait même, diminuent son patrimoine. Ce
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qui n’est pas le cas pour la donation rémunératoire : le failli peut gratifier
une personne qui lui aurait notamment facilité les formalités destinées au
paiement d’un de ses créanciers, pareil acte ne diminue en rien le
patrimoine du failli. Le testament est également permis au failli, car son
incapacité aura cessé à son décès ; mais les légataires ne seront payés
qu’après la masse des créanciers, puis que les legs faits par le failli
pourraient l’être en fraude des droits de ses créanciers (al. 3).
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Art. 846. — Est nulle toute libéralité dont l’objet est contraire à l’ordre
public ou aux bonnes mœurs.
Commentaire : En application de la théorie générale des obligations, la
nullité absolue est proposée comme la sanction d'une libéralité dont l'objet
est contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs. Si la prestation promise,
objet de la libéralité, doit consister en un transfert d'un droit patrimonial
appréciable en argent, ce transfert ne peut concerner ni un droit patrimonial
ni une obligation. D'autre part la prestation promise ne peut heurter les
principes de morale publique sur laquelle tous les honnêtes gens s'entendent
parfaitement. En cette matière donc, le contenu de l'ordre public est plus
restreint que celui de l'ordre public général : des intérêts essentiels ou de
l'organisation de la collectivité nationale il se réduit aux principes
fondamentaux qui conditionnent la validité des actes juridiques. Par
ailleurs, une libéralité entre concubins mérite une précision. Ainsi, les
concubins ne sont, comme tels, frappés d'aucune incapacité de recevoir.
Néanmoins, les libéralités qu'ils se font sont illicites lorsque la cause
impulsive et déterminante a été les relations de concubinage, pour dire
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qu'une libéralité qui s'expliquerait par une autre cause, démontrée réelle et
justifiée, reste licite.
Jurisprudence : Récemment, la cause des libéralités a fait l'objet de deux
arrêts importants de la Cour de Cassation de Belgique : · Cass., 6 novembre
1989 : en l'espèce, les parents d'une femme avaient fait donation à elle et à
son mari en considération du mariage. Après divorce, les parents ont
demandé en justice que ce soit constaté la révocation pour disparition de la
cause. La Cour de Cassation l'a admis. · Cass., 21 janvier 2000 : un grand-
père avait légué sa quotité disponible à ses petits-enfants au lieu de son fils,
Serge Thibaut de BOUZINGUE, poursuivi pour détournement, afin de faire
échapper ses biens aux créanciers de son fils une fois condamné. Le fils
acquitté, après mort du père, demande la caducité du testament. La Cour l'a
refusé sous motif que le testament avait déjà produit ses effets. Cela sous-
entend que si le père était encore vivant, la caducité du legs aurait été
prononcée (Source : "Droit des libéralités, caducité pour disparition de la
cause", http :cerclededroit.be/cercle/resumes/successions_notesdecours.doc.). De
ces deux arrêts, l'on conclut que la cause des libéralités réside dans les
motifs ou mobiles qui ont poussé le disposant à gratifier. Enfin, une cause
illicite ou immorale annule la libéralité, comme dans le droit commun. Ainsi
en est-il par exemple d'une libéralité consentie pour féliciter un crime
commis. Lorsque l’objet d’une donation consiste dans une créance que le
disposant crée sur lui-même de façon actuelle et irrévocable au profit du
gratifié, il y a donation des biens présents alors même que l’exigibilité de
cette créance serait reportée au décès du disposant (Cass. civ., 30 Novembre
1937, DH, 1938.19 ; S 1938.I.241 cité par Kifwabala Tekilazaya, J.P., Droit
congolais. Régimes matrimoniaux. Successions. Libéralités, Les Analyses
juridiques, mars 2013, p.327).
Art. 848. — Toute libéralité qui comprend une chose d’autrui est nulle.
Commentaire : La nullité absolue, pour les motifs développés à la
disposition précédente, est également proposée comme la sanction d'une
libéralité dont le droit à transférer appartenant à autrui. En effet, aliéner
une chose d'autrui constitue une grave atteinte à l'ordre social établi et par
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la loi pénale. C'est donc la société toute entière qui est intéressée et non pas
seulement le disposant ni le gratifié.
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Art. 851. — La portion de biens disponible soit par acte entre vifs, soit par
testament est le quart des biens du disposant.
Commentaire : Le présent texte a pour but principal de protéger les
descendants, héritiers réservataires et le patrimoine familial lui-même
contre les prodigalités excessives de leurs descendants et descendants. La
consistance de la quotité disponible est déjà fixée par l'article 760 et il l'est
dans certains cas exceptionnels à l'article 853. Toute libéralité qui
dépasserait la quotité des biens disponibles au préjudice de la réserve
héréditaire devra être réduite.
Art. 852. — Les héritiers réservataires comprennent les enfants nés dans le
mariage ou hors mariage, les enfants adoptifs ainsi que leurs descendants à
quelque degré que ce soit; ceux-ci ne sont comptés que pour l’enfant qu’ils
représentent dans la succession du disposant.
Commentaire : Nous avons vu que l’alinéa premier de l’article 758 de la loi
n° 87/010 du 1er août 1987 exclut l’enfant né hors mariage mais non affilié
du vivant de son père de l’héritage. Or les articles 591 et 592 de la même loi
sont clairs lorsqu’ils disposent que tout enfant congolais doit avoir un père.
Nul n’a le droit d’ignorer son enfant, qu’il soit né dans le mariage ou hors
mariage. De ce fait, l’intérêt supérieur de l’enfant prévaudra dans
l’établissement et les contestations relatives à sa filiation. Le législateur lui-
même d’une part punit à l’article 614 le refus pour un père d’affilier son
enfant en ces termes : « si le père refuse d’affilier son enfant né hors
mariage et lorsque en recherche de paternité est déclarée fondée, le
jugement vaut affiliation et mention en est faite dans l’acte de naissance de
l’enfant…». D’autre part, il convient de noter une discordance entre cet
article 758 et l’article 852 du code de la famille qui dit expressément que «
les héritiers réservataires comprennent les enfants nés dans le mariage ou
hors mariage, les enfants adoptifs ainsi que leurs descendants à quelque
degré que ce soit ceux-ci ne sont comptés que pour l’enfant qu’ils
représentent dans la succession du disposant ». Ici la condition d’affiliation
n’est pas évoquée pour que l’enfant né hors mariage soit classé dans la
première catégorie, donc hérite du de cujus. A la lecture de toutes ces deux
dispositions du code de la famille, il convient de retenir qu’en cas de conflit
d’intérêts entre un géniteur et dans le cas d’espèce un père et son fils, ce
sont les intérêts de l’enfant qui seront pris en compte par rapport à ceux de
son géniteur, car en principe aucun enfant ne souhaite d’être né hors
mariage enfin qu’il accepte cette discrimination et cette humiliation. De ce
fait, même si le père qu’il soit par mégarde ou volontairement n’a pas affilié
son enfant, il se peut que l’enfant s’affilie lui-même par la procédure
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Art. 855. — Une libéralité entre vifs faite à un héritier réservataire est
réputée un avancement d’hoirie et doit être rapportée à la succession du
disposant, si celui-ci n’a pas dispensé la libéralité du rapport.
Il en est de même de l’allotissement et de toute libéralité par testament faite
à un réservataire.
Commentaire : Cet article fait allusion à l'institution d'avancement d'hoirie
et à celle d'allotissement. Un avancement d'hoirie est une libéralité entre-
vifs faite à un héritier réservataire de la première ou de deuxième catégorie
des successibles; elle est considérée comme une avance faite à un
réservataire qui, au décès du disposant, devra la retrancher à la partie de la
réserve héréditaire à laquelle il doit prétendre. Ce dernier doit donc
rapporter à la succession du disposant la libéralité dont il a déjà bénéficié
aux fins de réduction sur la réserve. Le rapport des libéralités entre-vifs
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Art. 861. — L’immeuble qui a péri par cas fortuit ou sans la faute du
donataire n’est pas sujet à rapport.
Commentaire : La présente disposition est un cas d'application particulière
de la théorie des risques. Le cas fortuit ou la force majeure est une cause
générale d'extinction non seulement des obligations mais aussi des droits
patrimoniaux.
Art. 862. — Le rapport n’est dû que par le cohéritier à son cohéritier; il n’est
pas dû aux légataires ni aux créanciers de la succession.
Commentaire : Deux conditions se dégagent de cette disposition de la loi : -
d’une part, il faut être un héritier venant à la succession. Cette condition est
une conséquence imposée à l’article 856 qui soumet au rapport toute
libéralité faite à un héritier venant à la succession du donateur. L’héritier
qui a renoncé à la succession n’est donc pas tenu de rapporter la libéralité
reçue. D’autre part, il faut être personnellement donataire. L’héritier doit
avoir été personnellement été gratifié par le défunt. Si c’est son proche qui
l’a été, il ne saurait en être bénéficiaire et ne sera donc tenu du rapport.
Art. 864. — II peut être exigé en nature, à l’égard des immeubles, toutes les
fois que l’immeuble donné n’a pas été aliéné par le donataire, et qu’il n’y a
pas dans la succession d’immeubles de mêmes nature, valeur et qualité, dont
on puisse former des lots à peu près égaux pour les autres cohéritiers.
Commentaire : Dans certains cas le rapport peut être exigé en nature
particulièrement lorsque l'immeuble donné n'a pas été aliéné et qu'il n y a
pas la succession d'immeubles de mêmes nature, valeur et qualité dont on
puisse former des lots à peu près égaux pour les autres cohéritiers.
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Art. 869. — II est formé une masse de tous les biens existant au décès du
donateur ou testateur.
Après la déduction des dettes, la masse comprend les biens dont le défunt
a disposé entre vifs, d’après leur état à l’époque des donations et leur valeur
au temps du décès, sous réserve des dispositions de l’article 865.
Commentaire : En vue de faciliter les opérations de partage de l'hérédité et
d'éviter qu'une personne ne soit appauvri de son vivant par ses parents, cet
article détermine l'époque où devra avoir lieu le calcul de la réserve et la
formation de la masse successorale.
Art. 870. — Les diverses libéralités sont imputées, eu égard à la qualité des
héritiers, les unes sur la réserve, les autres sur la quotité disponible.
Commentaire : La qualité d'héritier est importante lors des opérations du
partage de la succession. En effet, seront imputées sur la réserve les
libéralités faites à un héritier réservataire parce qu'elles sont considérées
comme un avancement d'hoirie. Tandis que les libéralités faites aux héritiers
ordinaires s'imputent sur le disponible.
Art. 871. — Les donations entre vifs ne peuvent être réduites qu’après avoir
épuisé la valeur de tous les biens compris dans les dispositions
testamentaires; le cas échéant, cette réduction se fait en commençant par la
dernière donation en date.
Commentaire : La loi établit cet ordre de réduction en raison du fait que les
donations les plus anciennes en date ont été faites sur le disponible et que
seules les plus récentes risquent de dépasser celui-ci, et d’entamer la
réserve. Le donataire a la charge d’apporter la preuve de la date des
donations entre vifs dont il est gratifié. Cette preuve se révèle facile lorsque
la donation entre vifs est faite par acte authentique ou par acte sous seing
privé. Elle devient difficile dans l’hypothèse de dons manuels. La preuve par
tous moyens apparaît dans cette hypothèse admise.
Art. 872. — Lorsque la valeur des donations entre vifs excède ou égale la
quotité disponible, toutes les dispositions testamentaires sont caduques.
Commentaire : Puis que la constitution garantit l'exercice libre de droit de
propriété, toute personne peut faire entre-vifs des donations qui pourront
excéder ou égaler la quotité disponible. En ce cas, les dispositions
testamentaires qui, elles, s'imputent sur le disponible seront caduques faute
d'objet.
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CHAPITRE II
DES DONATIONS ENTRE VIFS
Art. 873. — La donation entre vifs est un contrat de bienfaisance par lequel
une personne, le donateur, transfère actuellement et irrévocablement un droit
patrimonial à une autre, le donataire qui l’accepte.
Commentaire : En comparaison avec l'article 819 du texte, la présente
disposition précise la notion de donation entre-vifs, en mettant l'accent sur
l'élément contractuel, sur l'époque du transfert et la manière dont le bien
donné sort de patrimoine. Alors que dans une disposition pour cause de
mort, le testament prend naissance dans la volonté unilatérale et que le
transfert du droit n'a lieu qu'au décès du testateur, la donation résulte du
concours des volontés de deux ou plusieurs personnes, et le bien donné sort
actuellement et une fois pour toutes du patrimoine du disposant. Le
donataire devient propriétaire par la volonté du donateur.
Art. 874. — II est permis de disposer de ses biens dans les formes visées aux
articles suivants et dans les limites permises par la loi.
Commentaire : La présente disposition a une portée générale et met l'accent
sur la libéralité que la loi reconnaît aux parties en ce qui concerne les
variétés des donations et ce dans le cadre du présent chapitre et dans les
formes prescrites par la loi.
Art. 875. — La donation entre vifs ne produit d’effet qu’au jour de son
acceptation expresse par le donataire.
L’acceptation est faite du vivant du donataire soit par acte authentique,
soit par acte sous seing privé.
Elle n’engage le donateur qu’à la date où elle lui est notifiée.
Commentaire : La présente disposition est une conséquence de ce que la
donation est un contrat dont la formation résulte du concours des
consentements du donateur et du donataire. La manifestation de volonté
chez le donataire doit, à peine de nullité, revêtir deux formes : l'acceptation
constatée par un acte authentique ou sous seing privé et la notification de
l'acceptation. Cette dernière formalité devra s'effectuer par exploit
d'huissier. Ces formalités sont destinées à faciliter la charge de la preuve
des libéralités, quand il s'agira soit de les rapporter soit de les réduire.
Jurisprudence : Autrement dit, la présence du donataire à l’acte et sa
simple signature ne suffisent pas pour la validité de la donation (Cass. civ.
1ère du 2 mars 1999, Bull. civ. I., n° 74). L’acte doit avoir nécessairement la
mention de l’acceptation de la donation, c'est-à-dire une déclaration
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spéciale d’acceptation sans pour autant que cela soit sacramentelle. Il a été
jugé que ni l’acceptation d’une clause de l’acte de donation, ni l’attitude du
donataire se comportant en propriétaire du bien donné, ne peuvent suppléer
la mention exigée par l’article 932 (= 875 du Code de la famille) (Cass. civ.
1ère, 03 mars 1998, Bull. civ. I., n° 89 cité par Kifwabala Tekilazaya, J.P.,
Droit congolais. Régimes matrimoniaux. Successions. Libéralités, Les
Analyses juridiques, mars 2013, p.304).
Art. 876. — Sous réserve des dispositions visées à l’article 842, la donation
faite à un incapable doit être acceptée par son représentant légal,
conformément aux dispositions relatives à la capacité.
Commentaire : En rapport avec la disposition qui précède, l'acceptation des
libéralités par les incapables s'effectuera par l'intermédiaire de leurs
représentants légaux.
Art. 877. — La propriété des biens donnés n’est transférée au donataire que
pour autant que la tradition soit réalisée.
Commentaire : L'article 877 est une conséquence de ce que la donation est
un contrat consensuel pour la formation duquel l'accord des volontés suffit,
sans la remise de la chose, objet du contrat. Mais le transfert de la propriété
suppose la remise de l'objet donné.
Art. 878. — Les mineurs et les interdits ne sont point restitués contre le
défaut d’acceptation ou de transcription des donations, sauf leur recours
contre leurs tuteurs, s’il échet, et sans que la restitution puisse avoir lieu,
dans le cas même où lesdits tuteurs se trouveraient insolvables.
Commentaire : La présente disposition est une conséquence de l'article qui
précède (art. 877). Elle est aussi une des applications du principe "Nemo
auditur suam turpitudinel allegans". En effet, le défaut d'acceptation ou de
transcription d'une donation, imputable àla négligence du représentant légal
d'un mineur, d'un interdit ou d'une femme mariée ne peut légitimer la
demande en restitution du bien donné.
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don manuel est difficile à fournir en raison de l’absence d’écrit. Elle est
pourtant requise lorsque le donateur veut reprendre le bien donné ou
lorsque ses héritiers réclamant la révocation, le rapport ou la réduction de
la donation. En effet, en principe, une donation doit être formalisée par un
acte. Le don manuel échappe à la règle puisqu'il consiste en une simple
remise matérielle d'un bien meuble quelconque : un objet, un meuble, une
somme d'argent, un chèque, voire des valeurs mobilières. Aucune condition
de forme n'est exigée. Le don manuel se distingue du « présent d'usage » qui
se caractérise par sa faible valeur au moment de la transmission (en
fonction de la fortune du donateur) et par le fait qu'il est motivé par un
usage social (mariage, anniversaire, etc.). Le don manuel peut se faire par
simple jeu d'écritures (virement bancaire de fonds ou de titres, etc.). Les
bateaux et avions ne peuvent faire l'objet d'un don manuel puisqu'ils exigent
des formalités spéciales de publicité. En droit belge, l'existence du don
manuel est soumise aux règles générales de la preuve : acte écrit pour les
biens de plus de 1 500 euros ou témoignage quand il y a commencement de
preuve par écrit (écritures bancaires, etc.) ou impossibilité morale d'établir
un écrit (entre parents proches, par exemple).
Jurisprudence : Lorsque le disposant a entendu garder la maîtrise du bien
donné par n’importe quel mécanisme, il n’y a pas dans ce cas de don manuel
(Cass. civ. 1ère, 19 Novembre 1996, D. 1997, Somm. 365 cité par Kifwabala
Tekilazaya, J.P., Droit congolais. Régimes matrimoniaux. Successions.
Libéralités, Les Analyses juridiques, mars 2013, p.311).
Art. 880. — Tout acte à titre onéreux qui simule la transmission gratuite
d’un bien est réputé une donation déguisée.
Celle-ci n’est valable qu’autant qu’elle ne constitue pas une fraude à la
loi ou aux droits des tiers.
Commentaire : La donation déguisée est celle qui se présente sous
l'apparence d'un acte à titre onéreux (vente principalement), mais dissimule
une libéralité. Ainsi en est-il par exemple de la vente fictive, de la vente
fictive, de la reconnaissance d'une dette inexistante... En cas de vente, la
donation déguisée est valable si les conditions de forme requises pour la
vente, dont elle emprunte l'apparence, et les conditions de fond des
donations sont réunies. La loi interdit cependant les donations déguisées
faites en fraude à la loi ou qui portent atteintes aux droits des tiers (art. 880
al. 2 CF). Sauf présomption légale, la preuve de la dissimulation doit être
apportée. Tous les moyens sont autorisés. Comme la donation indirecte, la
donation déguisée est normalement rapportable. Elle peut être réduite si elle
porte atteinte à la réserve des autres héritiers (mais ceux-ci ne peuvent
demander son annulation totale).
Jurisprudence : Les libéralités faites sous le couvert d’actes à titre onéreux
sont valables lorsqu’elles réunissent les conditions des actes dont elles
empruntent l’apparence, les règles auxquelles elles sont assujetties quant au
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fond étant celles propres aux actes à titre gratuit (Cass. civ. 1ère, 29 mai
1980, Bull. civ. I., n° 164). Un contrat de vente ne peut être déclaré nul pour
simulation d’une donation qu’autant qu’il aurait eu pour objet de déguiser
une libéralité au profit d’une personne incapable (Civ. 31 mai 1813 cité par
Kifwabala Tekilazaya, J.P., Droit congolais. Régimes matrimoniaux.
Successions. Libéralités, Les Analyses juridiques, mars 2013, p.314).
Art. 881. — Toute stipulation pour autrui, toute remise de dette, toute
renonciation translative d’un droit ou tout paiement pour autrui qui se réalise
à titre gratuit et sans simulation est réputé une donation indirecte.
Commentaire : L’article 881 CF cite quatre cas de donation indirecte :
"stipulation pour autrui" (art. 21 CCL III), une remise de la dette (art. 174
CCL III), une renonciation à un droit (renonciation "in favorem"), à
succéder notamment et tout paiement pour autrui. Par exemple André qui
ape une dette de Philippe, à qui il ne doit rien. On peut considérer cette liste
comme exemplative et y inclure aussi par exemple un achat d'un bien pour
un autre, une souscription au profit d'un tiers d'un contrat d'assurance-vie...
La donation indirecte faite à une personne appelée par la suite à la
succession du donateur est présumée faite en avancement départ
successorale, donc rapportable, sauf volonté contraire du donateur et cas
particulier de l'assurance-vie. S'il dissimule la libéralité qui lui a été
consentie, cet héritier peut se rendre coupable de "recel successoral". Les
conditions de validité des donations indirectes sont les mêmes que celles de
tout libéralité. Mais les donations indirectes doivent aussi obéir aux
conditions de forme de l’acte juridique qui leur sert de support.
Art. 882. — Une disposition entre vifs non consécutive à une obligation
civile ou naturelle est rémunératoire lorsqu’elle est faite en récompense de
services rendus.
Commentaire : La donation rémunératoire est celle qui est faite pour
récompenser de services. Ces sortes de donations sont plutôt un payement
qu'une donation proprement dite: cependant elles sont assujetties à la
formalité de l'insinuation, comme les autres donations. Elle tend, souligne
l’article 882 CF, à récompenser de services rendus au donateur par le
donataire. Ainsi, la donation rémunératoire ne vaut donation que pour ce
qui excède la valeur de la rémunération ou de la charge.
Jurisprudence : Par définition, toute donation qualifiée de rémunératoire,
doit, en principe, échapper au rapport successoral ou encore à la réduction
successorale. Cela est logique car la donation rémunératoire est par
définition un paiement. C’est dans ce sens que s’est prononcé la Cour de
cassation de France en 2006 dans l’affaire un litige M. Sciandra c/
Directeur des services fiscaux de Paris-Ouest dont voici le résumé des faits :
‘‘M. Sciandra avait rendu, sur une longue période, des services à une dame
âgée. Quelques mois avant sa mort, elle lui fait deux dons manuels par
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chèques émis les 2 novembre 1992 et 14 avril 1993 pour un montant global
de 1,05 million de francs [un peu plus de 160 K€]. La dame décèdera le 2
juillet 1993 et laisse notamment pour légataire à titre particulier M.
Sciandra. À la suite du contrôle de la déclaration de succession déposée par
les héritiers, l'administration fiscale a notifié, le 6 juillet 1998, un
redressement concernant les deux dons manuels qu'elle entend rapporter à
la succession et a ensuite délivré, le 17 août 1998, un avis de mise en
recouvrement pour obtenir paiement des droits de mutation à titre gratuit.
Par un arrêt confirmatif (Paris, 15 avr. 2005.), M. Sciandra a obtenu la
décharge de ces droits et devant la cour de cassation (Com. 19 déc. 2006,
pourvoi n° 05-17086, M. Sciandra c/ Directeur des services fiscaux de
Paris-Ouest.), l'administration reproche aux juges du fond d'avoir accueilli
la demande alors qu'"échappe à la qualification de donation, la libéralité
ayant en réalité pour objet de rémunérer les services évaluables en argent
rendus par le donataire au donateur, à condition toutefois qu'il y a
équivalence entre la valeur des biens donnés et celle des services rendus" et
il convenait donc, selon l'administration, "de rechercher et comparer les
valeurs respectives de la somme donnée et de la contrepartie alléguée en vue
de déterminer si elles étaient ou non équivalentes". Au cas particulier, la
cour suprême approuve la cour d'appel qui avait retenu que l'intéressé
"avait rendu sur une longue période à Anne Gruner des services d'une
qualité exceptionnelle", de sorte que la somme versée avait eu pour
contrepartie le travail fourni’’. (Source : http// :avocats.fr Consulté le 28
décembre 2017).
Art. 883. — Toute disposition entre vifs faite en considération d’un prochain
mariage est une donation en faveur du mariage.
Elle est régie par le chapitre IV du présent titre.
Commentaire : La donation en faveur du mariage est celle qui est faite en
prévision du mariage, soit par l’un des futurs époux à l’autre, soit par des
tiers, parents ou étrangers à la famille. Elle est soumise à la condition de la
célébration du mariage pour lequel elle a été consentie. Si ce mariage ne se
réalise pas, elle est caduque (art. 906 CF).
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Les donations entre époux sont régies par les dispositions du chapitre IV
du présent titre.
Commentaire : Il s’agit d’une donation consentie par un époux à l’autre
pendant le mariage. En légiférant sur les libéralités, le législateur n’a pas
voulu perdre de vue les abus auxquels donne souvent lieu ce genre d’acte.
En effet, les libéralités entre époux peuvent prêter à des abus d’autorité d’un
époux sur l’autre, au chantage (en l’inconduite de l’époux donateur), voire à
l’exploitation par l’époux donateur. Etant des donations valables, les
libéralités entre époux obéissent cependant à certaines règles spéciales eues
égard aux dangers décrits ci-dessus. Aussi, la loi déclare-t-elle que les
libéralités entre époux sont toujours révocables (art. 889 CF). Lors de la
modification du code de la famille en 886 il a été rajouté une précision qui
manquait selon laquelle le chapitre IV y visé est celui du « présent titre » et
non pas de la « présente loi » comme le faisait lire l’ancien article.
Jurisprudence : Ne viole pas les articles 33, 201 et 202 du Code civil
congolais, livre III, le juge d’appel qui a ordonné la vente et le partage du
prix d’un immeuble ayant fait l’objet d’une donation entre époux, étant
donné qu’il s’est fondé sur la preuve littérale contraire de l’inexistence dudit
acte de donation faite à l’épouse, apportée par le mari, soit un acte notarié
de rétrocession d’immeuble établi en période non suspecte et confirmé par
un jugement civil définitif (CSJ, 9 janvier 1998, RC 2128, Bull. Arr. Années
1990 à 1999, Kinshasa, Ed. Service de Documentation et d’Etudes du
Ministère de la Justice, 2003, pp. 314-318). Ne viole pas les articles 493 et
884 du code de la famille, le juge d’appel auquel il est reproché d’avoir
révoqué indirectement la donation avenue entre époux, car il n’a jamais
révoqué ladite donation, mais plutôt constaté que celle-ci a été révoquée
pour ingratitude par le mari, à une époque non suspecte, et que la
révocation [a] été confirmée par jugement définitif (CSJ, 9 janvier 1998, RC
2128, Bull. Arr. Années 1990 à 1999, Kinshasa, Ed. Service de
Documentation et d’Etudes du Ministère de la Justice, 2003, pp. 314-318).
N’a pas révoqué la donation faite à l’épouse et n’a donc pas violé les
articles 493 et 884 du Code de la famille, le juge d’appel qui a constaté que
cette donation a été révoquée par le mari pour cause d’ingratitude de son
épouse (CSJ, RC 2128, 15 avril 1998, Affaire Marie Josée C/Rémy, Recueil
analytique de jurisprudence du Congo, Volume V, Fascicule unique, 2000, p.
22).
Art. 885. — Toute donation entre vifs faite sous des conditions dont
l’exécution dépend de la seule volonté du donateur est nulle.
Commentaire : Il s’agit ici d’une mise en application de l’article 72 CCL III
qui déclare nulle toute obligation contractée sous une condition potestative
de la part de celui qui s’oblige. Ainsi, en matière de donation la loi proscrit
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Art. 886. — Est nulle la donation qui impose au donataire de payer des
dettes ou charges du donateur, autres que celles qui existaient à l’époque de
la donation ou qui seraient exprimées dans l’acte de donation.
Commentaire : Il s’agit des dettes ou charges qui n’existent pas au moment
de la donation ou qui n’étaient pas exprimées dans l’acte de celle-ci.
Art. 887. — Toute donation entre vifs dans laquelle le donateur se réserve le
droit de disposer d’un ou de plusieurs biens donnés est nulle à cet égard.
Commentaire : Mais cette disposition peut être contournée, notamment en
recourant à l’usufruit. Le donateur peut disposer à titre gratuit en
conservant la jouissance du bien donné. Dans l’hypothèse d’une donation
d’une maison faite par un père à ses enfants par exemple, le donateur aura
intérêt généralement à opter pour l’usufruit : il restera dans le logement et
percevra les revenus de tous les autres biens lui permettant d’assurer son
niveau de vie. Les héritiers seront seulement nus propriétaires de la maison
dont ils recouvreront la propriété au décès de leur parent usufruitier.
Art. 889. — Toutes donations entre époux faites pendant le mariage quoique
qualifiées entre vifs sont toujours révocables.
Commentaire : En matière des libéralités, on a souvent dénoncé une série
d'abus auxquels elles donnent lieu. Entre les époux, ces abus peuvent revêtir
une certaine gravité non seulement pour les époux eux-mêmes, mais aussi
pour l'avenir de leurs enfants. Les dangers que présentent les donations
entre époux peuvent être : un abus d'autorité d'un époux sur l'autre, le
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Art. 890. — Toute donation entre vifs est révocable pour cause
d’inexécution par le donataire des charges sous lesquelles elle a été faite lors
même que l’inexécution est due à un cas fortuit.
Commentaire : Il s’agit en réalité des charges qui peuvent être imposées au
donataire par le donateur, soit à son profit, soit au profit de toute personne.
L’action en révocation pour cause d’inexécution des charges est, en réalité,
une application de la règle énoncée à l’article 2 du Décret du 30 juillet 1888
Code civil Livre III des Contrats et obligations conventionnelles, à propos
des contrats synallagmatiques (et la donation avec charge rentre bien dans
cette catégorie). Il résulte de là que, si le donataire n’exécute pas la charge
qu’il a promise de remplir, le donateur possède le choix ou de poursuivre
directement l’exécution directement l’exécution de la charge, ou de
demander en justice la révocation. Qui peut demander la révocation ?- Le
droit de faire révoquer la libéralité appartient toujours au donateur. Il lui
appartient même quand la charge a été stipulée par lui dans l’intérêt d’un
tiers. C’est, en effet, envers lui, donateur, que le donataire s’est obligé, et il
a toujours intérêt à exiger l’exécution de cette obligation. Dans quels cas
l’action en révocation peut-elle être intentée ?- L’action en révocation
appartient au donateur, du moment que le donataire a manqué à son
obligation d’exécuter les charges qui lui ont été imposées. Il importe peu que
l’inexécution provienne de sa mauvaise volonté, de sa négligence ou d’une
circonstance indépendante de sa volonté.
Art. 892. — La donation entre vifs ne peut être révoquée pour cause
d’ingratitude que dans les cas suivants :
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CHAPITRE III
DU PARTAGE D’ASCENDANT
Art. 899. — Les père et mère et autres ascendants peuvent faire, entre leurs
enfants et descendants, le partage et la distribution de leurs biens.
Si le partage se réalise par donation entre vifs, on l’appelle donation-
partage; il est le testament-partage s’il se réalise par testament.
Commentaire : Dans la société traditionnelle, les successions ont toujours
été la source de multiples conflits parmi les membres d'une famille donnée.
L'on sait aussi que généralement le citoyen congolais n'est pas encore
entièrement acquis à l'idée de faire un testament qui devra régir les biens le
jour où il n'existera plus, puis que le testament est considéré comme un porte
malheur. Compte tenu de ces résistances du milieu traditionnel, le présent
chapitre propose une nouvelle institution, le partage d'ascendant, qui pourra
contribuer à prévenir les conflits au sein des familles et à apaiser des
consciences encore timorées à l'idée de mort. Il pourra prendre tantôt la
forme de donation-partage tantôt celle de testament-partage.
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Art. 901. — Les partages faits par actes entre vifs ne peuvent avoir pour
objet que les biens présents du disposant.
Commentaire : Cet article est une des applications du principe "Nemo plus
juris ad alium transferre potest quam ipse habet" qui signifie que qu'aucune
personne ne peut transférer à autrui plus de droits que ce qu'elle n'en a elle-
même. Il en découle que les biens qui n'existent pas encore, les biens à venir
ne pourront jamais faire l'objet d'un partage d'ascendant.
Art. 902. — Si tous les biens que l’ascendant laisse au jour de son décès
n’ont pas été compris dans le partage, ceux de ces biens qui n’y ont pas été
compris, sont partagés conformément à la loi.
Commentaire : En vertu du principe de l'autonomie de la volonté, un acte
juridique ne peut produire les effets que ceux que les parties à l'acte ont
voulu réaliser. Ainsi, en matière de partage, les règles ordinaires régiront
ceux des biens que l'ascendant aura exclus du partage.
Art. 903. — Tous les enfants et les descendants des enfants prédécédés,
excepté celui ou ceux exclus pour cause d’indignité ou d’ingratitude, ont les
mêmes droits au partage fait par leurs ascendants.
En cas d’omission, le partage est nul.
L’action en nullité appartient aux enfants et à leurs descendants qui n’ont
reçu aucune part ainsi qu’à ceux entre qui le partage avait été fait.
Commentaire : De même que la survenance d'enfant est cause de
révocabilité de toute donation, de même l'omission d'un enfant au partage
opéré par l'ascendant entraîne la nullité absolue de l'acte. La présente
disposition entend ainsi sauvegarder l'égalité de tous les enfants dans la
succession de leurs ascendants.
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CHAPITRE IV
DES INSTITUTIONS CONTRACTUELLES
Art. 904. — Toute personne ne peut disposer, à titre gratuit, de tout ou partie
des biens qui auront composé sa succession, qu’au profit d’un futur époux ou
d’un époux et au profit des enfants à naître de leur mariage dans le cas où le
donateur survit à l’époux donataire.
Le donateur s’appelle l’instituant et le donataire l’institué.
Commentaire : La Constitution ainsi que les lois particulières garantissent
la jouissance paisible et l'exercice libre du droit de propriété. Ainsi toute
personne peut, pour l'époque où elle n'existera plus, attribuer à une autre,
qu'elle soit son héritière légale ou non, une partie de son patrimoine. L'acte
équivaut à une institution d'héritier; s'il se réalise uniquement au profit d'un
enfant, d'un époux ou d'un futur époux, il correspond à une institution
contractuelle. Cette dernière, constitue à côté de la substitution
fidéicommissaire, une des modalités de la succession contractuelle.
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Elle n’est opposable aux tiers que lorsque l’officier de l’état civil en porte
mention dans l’acte de mariage.
Dans les cas visés aux alinéas précédents, l’officier de l’état civil portera
la mention de la donation dans l’acte constatant le régime matrimonial des
époux.
Commentaire : Les conditions de forme que prescrit l'article 908 ont pour
but d'alléger le fardeau de la preuve de la libéralité au décès de l'instituant.
Un écrit (acte authentique) pourra mieux établir les droits de l'institué que
les simples présomptions ou témoignages.
CHAPITRE V
DES SUBSTITUTIONS FIDÉICOMMISSAIRES
Art. 911. — Hormis les prohibitions établies par la loi, toute personne peut
attribuer un bien à une première personne, à charge pour celle-ci de
transmettre le même bien, après sa mort, à une seconde.
Le premier gratifié se nomme le grevé, le second, l’appelé.
Commentaire : Les pactes sur les successions futures sont généralement
prohibés. Ce sont essentiellement des raisons de moralité qui étaient à
l’origine de cette prohibition : la crainte de la spéculation sur la mort d’une
personne vivante dans le but de protéger le défunt contre la cupidité de ses
proches. Il était donc considéré comme immoral car traduisant un votum
mortis, avec le risque, réel à certaines époques, de passage à l'acte. Mais il
y avait également des raisons d’équité tenant notamment à l’atteinte à
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Les uns et les autres peuvent disposer de leurs biens, en tout ou en partie,
soit en faveur d’un ou de plusieurs de leurs enfants, soit en faveur des frères
et sœurs, par acte entre vifs ou testamentaire, avec la charge de rendre ces
biens aux enfants nés et à naître, au premier degré seulement desdits
donataires.
Commentaire : Les substitutions fidéicommissaires sont permises entre père
et mère, entre frères et sœurs (personnes pouvant faire la substitution). Ces
derniers peuvent disposer de leurs biens soit en faveur d’un ou de plusieurs
de leurs enfants, soit en faveur des frères et sœurs, par acte entre vifs ou
testamentaire, avec la charge de rendre ces biens aux enfants nés et à naître
(bénéficiaires de la substitution), au premier degré seulement desdits
donataires.
Art. 914. — La disposition par laquelle un tiers est appelé à recueillir le don,
l’hérédité ou le legs, dans le cas où le donataire, l’héritier institué ou le
légataire ne le recueille pas, n’est pas regardée comme une substitution et est
valable.
Commentaire : Si par une disposition un tiers est appelé à recueillir le don,
l’hérédité ou le legs, dans le cas où le donataire, l’héritier institué ou le
légataire ne le recueille pas, cette disposition n’est pas regardée comme une
substitution mais est néanmoins une donation valable.
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TITRE Ier
DES DISPOSITIONS ABROGATOIRES
54
Sont abrogés le Code civil, livre l ainsi que ses mesures d’exécution, à l’exception du titre
II.
55
Art. 24 : L’état et la capacité des personnes, ainsi que leurs rapports de famille, sont régis
par les lois de la nation à laquelle elles appartiennent.
56
Article 1er : Le présent code est applicable à tous les travailleurs et à tous les employeurs, y
compris ceux des entreprises publiques exerçant leur activité professionnelle sur l’étendue
de la République démocratique du Congo, quels que soient la race, le sexe, l’état civil, la
religion, l’opinion publique, l’ascendance nationale, l’origine sociale, la nationalité des
parties, la nature des prestations, la rémunération et le lieu de conclusion du contrat, dès lors
que ce dernier s’exécute en République démocratique du Congo. Il s’applique également
aux travailleurs des services publics de l’Etat engagés par le contrat de travail.
57
Art. 24 : L’état et la capacité des personnes, ainsi que leurs rapports de famille, sont régis
par les lois de la nation à laquelle elles appartiennent.
58
Loi n° 16/010 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant la loi n° 015-2002 du 16 octobre
2002 portant code du travail.
59
Art. 119 sur l’exécution des décisions étrangères ; art. 120 sur l’exécution des sentences
arbitrales étrangères ; art. 121 sur l’exécution des actes authentiques dressés à l’étranger ;
art. 132 sur la compétence du juge en matière mobilière (lieu de naissance ou d’obligation
de contrat) : disposition à contrebalancer avec le principe bien établi en droit international
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international privé ne sont pas nécessairement réglées par les textes épars.
D’où les questions de ce domaine tomberont bien sous le coup de la
coutume, des principes généraux de droit et de la jurisprudence à défaut de
loi par l’effet des modes de rattachements habituellement retenus en droit
international privé.
privé sur l’autonomie de la volonté ; art. 136 sur la compétence du juge de la situation de
l’immeuble ; art. 137 sur la compétence du juge du lieu d’ouverture de la succession ; art.
138 sur la compétence du juge en cas de succession ouverte à l’étranger ; art. 147 et 148 sur
les conditions pour assigner les étrangers en RDC.
60
Sont abrogées les dispositions de la loi 73-022 du 20 juillet 1973 relatives au nom des
personnes physiques ainsi que ses mesures d’exécution.
61
Sont abrogées les dispositions relatives à l’état civil prévues par l’ordonnance 21-219 du 29
mai 1958 telle que modifiée par l’ordonnance 69-067 du 25 février 1969.
62
Sont abrogés le décret du 4 août 1952 relatif à la tutelle à exercer par l’État sur certaines
catégories d’enfants et l’ordonnance d’exécution 21-396 du 15 novembre 1954.
63
Sont abrogés: a) le décret du 9 juillet 1936 relatif à la protection de la jeune fille impubère;
b) l’ordonnance législative 37/AIMO du 31 janvier 1947 relative à la polyandrie; c) le
décret du 5 juillet 1948 relatif au mariage monogamique indigène et ses mesures
d’exécution; d) le décret du 25 juillet 1948 relatif à l’adultère et à la bigamie; e) le décret du
15 juillet 1949 relatif à l’abandon de famille ; f) le décret du 4 avril 1950 relatif à la
polygamie.
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Article 920 bis — Sont abrogés l’alinéa 2 de l’article 18, les articles 19 et 20
de la Loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l’enfant.
Commentaire : Cette disposition a abrogé les articles de la loi portant
protection de l’enfant qui fixaient les conditions quant à l’adoption
internationale d’une part et celles liées à la personne de l’adoptant puisque
le Code de la famille a eu vocation à en fournir une meilleure formulation. Il
y a lieu d’observer que les articles 18, al. 2 et 19 LPE visaient l’adoption de
« tout enfant » par un étranger. La question qui se pose est celle de la
protection des enfants étrangers adoptés par des étrangers au Congo.
Certainement que l’article 593 CF pourrait être utilisé avec sa condition
malheureuse de « réciprocité » lorsqu’il s’agira de protéger les droits des
enfants étrangers.
64
Est abrogé l’article 232 de la loi 80-008 du 18 juillet 1980 modifiant et complétant la loi
73-021 du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et
régime des sûretés.
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TITRE II
DES DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET MODIFICATIVES
65
La carte d’identité du citoyen zaïrois sur laquelle le nom n’est pas établi conformément aux
dispositions de la présente loi, doit être renouvelée dans les six mois, à dater de sa mise en
vigueur. Ce renouvellement constituera la preuve du nom de ce citoyen. Ne sera pas tenu de
renouveler sa carte d’identité, le citoyen qui a, sur celle-ci, un nom conforme aux
dispositions de la présente loi. Toutefois, il devra la faire viser par l’autorité administrative
de sa résidence dans les six mois à dater de la mise en vigueur de la présente loi. Lorsque
sur une carte d’identité à renouveler ou à viser, sont inscrits le ou les noms de ses enfants
mineurs, le titulaire de la carte déclarera les modifications éventuelles qui doivent être
apportées au nom des enfants inscrits.
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Art. 923. — Dans un délai de six mois à partir de leur constitution, les
conseils de tutelle examineront les cas des mineurs dont la tutelle a été
déférée à l’État, en vertu de la législation ancienne et les soumettront aux
dispositions prévues par la présente loi.
Commentaire : Il s'agit ici d'une disposition transitoire qui donne la
solution à suivre pour les mineurs qui étaient sous la tutelle de l'Etat en
vertu de l'ancienne législation.
66
Celui qui omettra ou négligera de se soumettre aux prescriptions de l’article précédent ou
qui refusera ou négligera de répondre aux appels des autorités administratives compétentes
chargées des opérations de renouvellement ou de visa des cartes d’identité, sera puni d’une
peine d’amende pouvant aller de 10 à 200 zaïres.
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couramment utilisé par les hommes mariés pour aller retrouver une autre
Dulcinée : ‘‘Je suis au bureau’’ ; ‘‘j’ai beaucoup de travail au bureau.’’
Ainsi, selon qu’un homme a 1, 2 ou 3 concubines, on les désignera par 2ème,
3ème ou 4ème bureaux ; la femme légitime, légalement mariée, étant le
premier bureau. Précisons pour clore ce point qu’il n’est pas rare
aujourd’hui encore au Congo de rencontrer des couples unis par le mariage
polygamique légal. En effet, si le Code de la famille, comme le fit d’ailleurs
à l’époque coloniale le décret du 04 avril 1950, interdit le mariage
polygamique (art.408), ce même Code considère comme valides, donc
légaux, les mariages polygamiques conclus selon la coutume avant le 1er
janvier 1951 (art. 925) c’est-à-dire bien avant l’entrée en vigueur du décret
précité. Par ailleurs, quoique érigée en infraction par le Code de la famille,
la polygamie est généralement tolérée par la société et le pouvoir lorsqu’il
s’agit des mariages des chefs coutumiers.
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Art. 927. — Sera punie des mêmes peines, l’inexécution dans les conditions
prévues à l’article précédent des obligations qui font l’objet des articles 480
à 485,487 et 488, 700, 717, 728 et 735 à 749 de la présente loi.
Commentaire : Le Code de la famille prévoit, en ses articles 926 et 927, des
sanctions pénales à l’encontre de l’épouse ou de l’époux qui manque à ses
obligations de secours. Ces dispositions répriment en réalité l’abandon
alimentaire, matériel et moral de la famille. Elles n’incriminent plus
spécialement ni l’abandon matériel et moral de la femme, ni l’abandon
matériel et moral de l’enfant comme sous les décrets du 5 juillet 1948 relatif
au mariage monogamique indigène et du 15 juillet 1949 relatif à l’abandon
de famille, que le Code de la famille a abrogés en son article 919. En effet,
tout en s’inspirant de l’esprit et de la lettre des anciens textes légaux de
l’époque coloniale, le Code la famille a voulu corriger le caractère
discriminatoire à l’égard de l’homme qui devait supporter seul la charge des
soins matériels et moraux au bénéfice de la femme et des enfants. Cette
perception, qui était conforme à l’impérium de l’autorité maritale et
paternelle, devait naturellement tomber dès lors que le Code de la famille a
prescrit aux époux une obligation réciproque de soin et d’entretien et que
l’autorité maritale était désormais mitigée par le principe de la codirection
du foyer conjugal et, enfin, dès lors que l’autorité parentale s’était
substituée à l’autorité paternelle.
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Art. 929. — Lorsque les époux avaient établi un contrat régissant leur
régime matrimonial, soit avant soit pendant leur union, ils resteront régis par
celui-ci à moins que dans l’année qui suit l’entrée en vigueur de la présente
loi, ils ne fassent une déclaration d’option conjointe devant l’officier de
l’état civil de leur résidence, pour l’un des régimes organisés par la loi.
Après un an, si les époux n’ont pas fait de déclaration d’option, ils ne
pourront modifier le contrat régissant leur régime matrimonial que
conformément aux dispositions de la présente loi.
Commentaire : Cet article réglemente le sort de contrat de mariage conclu
entre époux pour régir les biens avant l'entrée en vigueur du code de la
famille. Ce contrat de mariage demeure valable. Toutefois, les époux avaient
la latitude de le modifier dans l'année qui a suivi l'entrée en vigueur de ce
code ou actuellement en se basant sur l'article 494.
67
Tout enfant né hors mariage et non encore affilié doit faire l’objet d’une affiliation dans les
12 mois qui suivent l’entrée en vigueur de la présente loi. Les dispositions de l’article 614,
alinéas 2, 3 et 4, sont d’application.
68
L’article 4, littéra K, de l’ordonnance-loi 67-310 du 9 août 1967 portant Code du travail,
telle que modifiée à ce jour, est remplacé par la disposition suivante : K) Famille du
travailleur: – le conjoint ; – les enfants nés dans et hors mariage; – les enfants que le
travailleur a adoptés ; – les enfants dont le travailleur a la tutelle ou la paternité juridique; –
les enfants pour lesquels il est débiteur d’aliments conformément aux dispositions du Code
de la famille.
Un enfant entre en ligne de compte s’il est célibataire et – jusqu’à sa majorité en règle
générale; – jusqu’à l’âge de 25 ans, s’il étudie dans un établissement de plein exercice; –
sans limite d’âge, lorsqu’il est incapable d’exercer une activité lucrative en raison de son
état physique ou mental et que le travailleur l’entretient. N’entre pas en ligne de compte,
l’enfant mineur engagé dans les liens d’un contrat de travail ou d’apprentissage qui lui
donne droit à une rémunération normale. Dans tous les textes légaux et réglementaires
relatifs à la sécurité sociale s’appliquant tant au secteur public qu’au secteur privé, le terme
«enfant» doit être interprété conformément à l’article 4, littéra K, du Code de travail tel
qu’il est modifié sans préjudice des dispositions plus favorables au bénéficiaire des
avantages sociaux.
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TITRE III
DES DISPOSITIONS FINALES
Art. 932 (Abrogé)69.
Commentaire : En abrogeant cet article, le législateur vide le livre premier
du Code de la famille. Et par conséquent, la loi sur la nationalité forme une
loi à part et le Code de la famille n’a pas d’article 1er et débute à l’article
56.
Art. 933 (Abrogé)70.
Commentaire : L’abrogation a pour effet de renvoyer aux principes
généraux de droit en ce qui concerne l’application dans le temps des règles
nouvelles de compétence et de procédure. Les règles nouvelles de
compétence s’appliquent aux affaires qui n’ont pas encore reçu une décision
autre qu’une mesure d’ordre intérieur. En outre, les règles de procédure
s’appliquent immédiatement, contrairement aux solutions jadis prévues.
Art. 934 : Ancien.
Les dispositions de la présente loi attribuant compétence au tribunal de
paix ou au tribunal de grande instance, abrogent les dispositions relatives à la
compétence matérielle des tribunaux civils telles que prévues par
l’ordonnance-loi n°82-020 du 31 mars 1982 portant Code de l’organisation
et de la compétence judiciaires, spécialement ses articles 118, alinéas 2 à 4,
et 150.
En attendant l’installation des tribunaux de paix sur l’ensemble du
territoire national, les actions soumises par la présente loi à leur compétence
seront jugées par les tribunaux de grande instance, là où les tribunaux de
paix ne sont pas encore installés.
Art. 934 : Modifié.
Là où il n’existe pas de Tribunaux pour enfants, les compétences leurs
dévolues par la présente loi sont exercées par les Tribunaux de paix.
Commentaire : Cette disposition ne reprend pas les anciennes abrogations
de la loi qui se rapporte à l’organisation, au fonctionnement et aux
compétences des juridictions de l’ordre judiciaire. Elle se contente de régler
la question de la carence d’installation des Tribunaux pour enfants dans
certains coins du pays. Cela laisse sous-entendre que les dispositions
contraires relatives à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire
sont abrogées tacitement parce que la nouvelle loi a prévu des dispositions
qui s’écartent des compétences ordinaires.
69
La loi n° 04/024 du 12 novembre 2004 relative à la nationalité congolaise constitue le livre
1er du présent Code.
70
Les règles antérieures de fond, de compétence et de procédure restent d’application pour
toutes les affaires dont les cours et tribunaux étaient régulièrement saisis au moment de
l’entrée en vigueur de la présente loi.
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décembre 1984.
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24. NDOMBA KABEYA, Cours de droit civil. Les personnes, les familles
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Bruxelles et Editions des Codes et Lois du Congo Belge, Léopoldville,
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droit africain et de droit malgache, Ouvrage collectif, Editions Cujas,
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Kinshasa, 1966.
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Africain, 1997.
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