Cours de Droit Commercial Général 2

INTRODUCTION
 Les règlementations en matière commerciale prennent date au Congo

à deux époques à intervalle de plus d’un siècle, cent (100) ans :
- Les premières datant de la domination coloniale belge
avec le Décret du 2 août 1913. ;
- Les secondes nagère à l’occasion de l’adhésion de la RDC
au Traité OHADA, le 12 sept 2012.
Les deux contextes sont manifestement distincts, en ce que :

- Le premier est marqué par l’absence de droit écrit ;
- Le second (contexte contemporain) est caractérisé par une
insécurité juridique et judiciaire due, notamment, à
l’inadaptation de la législation héritée de la colonisation
dans l’environnement actuel.
Lesdites réglementations ont une particularité, par le fait que les unes
comme les autres résultent, à chaque époque, de l’initiative extérieure,
indépendante de la volonté des Congolais.
A l’origine la législation commerciale est l’œuvre de l’autorité coloniale.

La législation OHADA, quant à elle, est d’origine africaine, mais
encouragée par les puissances occidentales dont la France
principalement.
 Il est curieux de constater que l’objectif poursuivi, chaque fois, par ces
législations coloniales et OHADA, est respectivement :
- de faciliter le développement du commerce exercé à l’époque
coloniale par les étrangers essentiellement, et
- d’améliorer à l’époque contemporaine la sécurité juridique et

judiciaire afin de favoriser, non seulement, la promotion de
l’investissement pour la création des richesses et des emplois,
mais aussi, l’intégration juridique en quête d’une intégration
régionale.
1
1. Sous la colonisation :
L’origine du droit écrit, de manière générale, remonte à partir de 1885.
Et tout commence à cette époque avec les conditions imposées au Roi

Léopold II par les puissances cosignataires de l’Acte pour la
reconnaissance du futur territoire congolais, appelé Acte de Berlin, en
Etat Indépendant et Souverain communément appelé Etat indépendant
du Congo, EIC, en sigle.
Ces conditions consistaient à :

- instaurer de façon très urgente et très précise, une
organisation judiciaire bien efficace, d’une part ;
- mettre en place une législation suffisante sur le territoire,
d’autre part.
Ces conditions imposées au Roi Léopold II par la Conférence de Berlin

tendaient à assurer au mieux la sécurité des habitants, spécialement,
des étrangers et à normaliser les rapports sociaux en vue de faciliter le
développement du commerce.
Léopold II qui tenait à son territoire se trouva ainsi acculé à remplir
lesdites conditions.
La tâche fut difficile, puisqu’il eut devant lui :

- un Etat sans loi, entendez sans loi écrite, car les lois
coutumières existèrent bel et bien ;
- et en plus, il devint légiférer sur une population complexe
(hétérogène) la population autochtone d’une part et la
population non autochtone formée surtout des commerçants
étrangers, d’autre part.
Pressé par le temps, il ne se soucia pas outre mesure de chercher une

législation qui puisse s’adapter parfaitement à la mentalité de la
population congolaise. Il n’eut devant lui que la législation de son pays,
2
la Belgique, laquelle à cette époque, en 1885, fut presque identique au
Code français, (Code Napoléon de 1804).(1)
C’est dans ce contexte que, après la proclamation de l’E.I.C. à VIVI le 1er

juillet 1885, le premier Décret sur l’organisation judiciaire établi le Code
pénal pour européen au Congo et créa à BOMA le tribunal de première
instance ayant plénitude de juridiction sur tout le territoire de l’E.I.C.
Puis par Décret du 27 février 1887 les sociétés commerciales

furent organisées. (2) Le commerce fut organisé plus tard, sous la
colonisation belge par Décret du 02 août 1913.(3)
Ce Décret sur le commerce a connu plusieurs modifications au fil des

ans, notamment :
- la création du Registre de Commerce par Décret du 6
mars 1951(4) ;
- la création d’un Nouveau Registre de commerce par
ordonnance n°79-025 du 07 février 1979(5) ;
- organisation du petit commerce.
Plus tard est intervenu l’avènement du droit communautaire créé par le

Traité du 17 octobre 1993 relatif à l’Organisation pour
l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, OHADA en acronyme.
La RDC n’y a adhéré que le 12 sept. 2012.
On pourrait donc dire que la matière de droit commercial n’est certes pas
nouvelle, mais les innovations introduites par le législateur
communautaire créent une nouvelle réglementation en matière
commerciale.
1
Cfr. Kalongo Mbikayi, Droit civil, tome 1, Les obligations, éd. Universitaires Africaines, Kinshasa, 2012,
p.13.
2
B.O., 1887, p.24.
3
B.O., 1913, p.774.
4
B.O., 1951, p.291 modifié par Décret du 16 juin 1960, M.C., 1960, p.2037.
5
J.O., n°5 du 1er mars 1979, p.22.
3
2. Avènement du droit OHADA
Depuis l’entrée en vigueur du droit OHADA en RDC, le 12 septembre

2012, l’Acte Uniforme du 15 décembre 2010 portant sur le droit
commercial général est venu supplanter l’ancienne réglementation de
droit commercial d’origine coloniale, par une nouvelle réglementation.
Il faut signaler que l’idée d’harmoniser les droits africains remonte en

mai 1963 lors de la réunion des ministres de la justice de pays de
la zone franc à DAKAR, animée par le professeur René David, à
l’occasion de laquelle il fut constaté un ralentissement des
investissements dans leur région.
Ces ministres eurent :

- attribué à la méfiance des opérateurs économiques la
cause dudit ralentissement.
- et pensé que cette méfiance pouvait avoir pour origine la
trop grande variété des réglementations et de
solutions de règlement des différends applicables
au droit des affaires.
Une mission de haut niveau fut mise sur pied en vue de déterminer la
cause réelle du phénomène qui eut une conséquence négative directe et
importante sur le programme de développement économique des pays
de la zone franc.
En conclusion, cette mission a trouvé que « l’origine du mal n’était

rien d’autre que l’insécurité juridique ( les lois en présence ne
garantissent plus les droits des citoyens à cause de leur inadaption) et
judiciaire (les cours et tribunaux ne garantissent plus une bonne
administration de la justice), qui régnait dans les pays de la zone
franc et qui était due au délabrement du tissu juridique et à son
application imprévisible ».(6)
6
Martor (B.) et al, Le droit Uniforme africain des affaires issu de l’OHADA, éd. Litec, Paris, 2004, p.IX.
4
La solution de rechange préconisée par cette mission est celle de créer
une nouvelle réglementation de droits des affaires qui soit moderne et
harmonisé. Mais, la vérité est plutôt que cette solution est la réponse à
la préoccupation fondamentale à l’origine, à savoir : ‘‘concevoir un
organe technique d’intégration juridique’’ afin de parachever le processus
de l’intégration régionale.
3. Techniques d’élaboration de droit OHADA
En effet, si l’on se réfère aux modalités d’adoption des actes uniformes

ainsi qu’au contenu de ceux-ci, il semble que la technique qui a été
appliquée s’apparente plus vraisemblablement à l’uniformisation plutôt
qu’à l’harmonisation.
a) S’agissant de la technique d’uniformisation :

Elle vise à instaurer une réglementation identique pour tous les
Etats parties dans les différents domaines du droit des affaires tels
que définis au Traité ou par le conseil des ministres.(7)
C’est cette technique qui justifie que la réglementation commune soit

qualifiée d’Acte uniforme aux Etats parties au Traité.
Ces Actes ont la même nature que les lois en ce qu’ils servent à
organiser les différents domaines d’activités de commerce.
La typologie des actes uniformes concerne neuf branches du droit des

affaires.
Il s’agit des Actes suivants :
1) Acte uniforme adopté en 1997, révisé le 15 décembre 2010,

portant sur le droit commercial général : AUDCG ;
7
Article 2 du Traité OHADA.
5
2) Acte uniforme adopté du 17 avril 1997, révisé le 30 janvier 2014,
relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement
d’intérêt économique : AUDSCGIE ;
3) Acte uniforme adopté en 2004, révisé le 15 décembre 2010 relatif

au droit des sociétés coopératives : AUSC ;
4) Acteuniforme du 24 mars 2000 portant organisation et

harmonisation des comptabilités des entreprises : AUOHC ;
5) Acte uniforme adopté en 1997, révisé le 15 décembre 2010,

portant organisation des sûretés : AUS ;
6) Acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des

procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution :
AUPSRVE ;
7) Acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des

procédures collectives d’apurement du passif : AUPC ;
8) Acte uniforme du 22 mars 2003 relatif aux contrats de transport de

marchandises par route : AUTMR ;
9) Acte uniforme du 11 mars 1999 relatif au droit de l’arbitrage :

AUA.
b) S’agissant de la technique d’harmonisation :

Elle est utilisée :
L’œuvre du législateur communautaire poursuit l’objectif

d’uniformisation des règles du droit des affaires tout en tenant
compte en même temps des certaines spécificités dans certaines
matières qui exigent que le pouvoir de légiférer n’échappe pas aux
Etats parties. Dans ces conditions la technique d’harmonisation des
règles est utilisée dans certains cas :
6
1) Chaque fois que le Traité OHADA et les Actes uniformes font
des renvois par endroit aux dispositions du droit interne des
Etats parties.
- C’est le cas, par exemple, pour les intermédiaires de commerce

qui sont soumis aussi bien à la réglementation de l’AUDCG
qu’au droit commun du mandant applicable au sein de chaque
Etat partie.
- C’est également le cas de la vente commerciale soumise au

droit commun des contrats et de la vente de l’Etat Partie qui ne
sont pas contraires aux dispositions de l’AUDCG.(8)
2) Chaque fois que le Traité et les Actes uniformes laissent au

législateur de l’Etat partie le pouvoir de prendre des normes
relatives aux matières qu’ils réservent à ce dernier. On pourrait
même parler de la complémentarité dans ce cas.
- C’est le cas par exemple, de l’article 5 al.2 du Traité OHADA

qui consacre le dualisme juridique en matière pénale, en
laissant aux Etats parties le pouvoir de fixer les sanctions aux
infractions relevant du domaine des affaires définies par les
Actes uniformes (domaine de la souveraineté de l’Etat) ; C’est
ainsi que l’article 140 de l’AUDCG laisse la sanction des
infractions aux dispositions de cet article à la loi pénale
nationale.
- Aussi l’ex. de l’article 30 de l’AUDCG qui prévoit que « chaque

Etat Partie fixe les mesures incitatives pour l’activité de
l’entreprenant notamment en matière fiscale et
d’assujettissement aux charges sociales.
- De même les articles 50 et 51 AUPSRVE laissent aux Etats

parties le pouvoir de déterminer les types des biens qui sont
déclarés insaisissables et l’article 33 AUPSRVE laisse aux Etats
8
Article 237 AUDCG.
7
parties de déterminer les décisions juridictionnelles qui
constituent un titre exécutoire sur son territoire.
Au demeurant, on pourrait dire tout compte fait, que l’uniformisation

est le principe et l’harmonisation l’exception dans le système du
droit communautaire.
4. Finalement, c’est lors de la conférence de Port Louis (Ile

Maurice) du 17 octobre 1993 que le Traité portant création de
l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des
Affaires, OHADA, en acronyme fut signé par quatorze (14)
Etats. Et il est entré en vigueur 60 jours après le dépôt du 7 ème
instrument de ratification auprès du Gouvernement sénégalais,
conformément aux articles 52 al. 2 et 57 du Traité OHADA.
Depuis lors, trois autres Etats ont adhéré au Traité de l’OHADA, dont la
R.D.C., ce qui porte le nombre, aujourd’hui, des Etats parties, à dix sept
(17).
Ces Etats, à travers le Traité OHADA et les Actes Uniformes poursuivent

comme objectif :
- l’amélioration de la sécurité juridique et judiciaire
afin de favoriser le développement de l’intégration
juridique des Etats signataires ;
- et l’assainissement du climat des affaires au sein
des Etats membre de l’OHADA ;
- Promouvoir l’arbitrage comme instrument de règlement de
différends contractuels ;
- Enfin concourir à la formation et assurer la spécialisation
des magistrats et auxiliaires de justice.
5. L’Adhésion de la RDC au Traité OHADA produit un effet direct dans

son ordonnancement juridique conformément :
8
- à l’article 215 de la constitution(9), qui prévoit que « les
traités et accords internationaux régulièrement conclus ont,
dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois,
sous réserve pour chaque traité ou accord, de son
application par l’autre partie. » ;
- aux prescrits de l’article 10 du Traité qui établi le principe
que, l’Acte uniforme abroge les dispositions légales
contraires aux siennes(10).
Le texte de cet article tranche ainsi clairement en faveur de la primauté

et de l’effet direct des Actes uniformes.
Il en résulte donc que l’entrée en vigueur du droit OHADA en R.D.C

abroge les règles du droit commercial héritées de la colonisation belge
ainsi que les différents textes modificatifs qui se sont succédés dans
cette matière, sous réserve des dispositions prises en compte par la
technique d’harmonisation.
L’Adhésion de la RDC à l’OHADA a pour vocation de procurer la sécurité

juridique et judiciaire grâce au contrôle juridictionnel effectué par la
CCJA. Cette censure permet à la justice congolaise de se voir,
progressivement, crédibilisée pour mériter la confiance des investisseurs
qui ont la capacité et les moyens d’investir dans divers domaines des
affaires, en vue de la transformation des ressources naturelles en
richesses et de la création des emplois afin de résorber le chômage.
Notre enseignement sera articulé autour des notions du Droit

Commercial Général suivantes :
- Le statut du commerçant ;
- Le statut de l’entreprenant ;
- Le registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) ;
- Le fonds de commerce ;
9
Constitution de la R.D.C telle que modifiée, J.O.R.D.C , numéro spécial du 5 février 2011.
10
Article 10 du Traité OHADA.
9
- Les intermédiaires de commerce ;
- La faillite personnelle et réhabilitation ;
- Le bail à usage professionnel.
10
CHAPITRE I : STATUT DU COMMERÇANT
Il faut entendre par statut un ensemble cohérent des règles applicables

à une catégorie de personnes physiques ou morale.
Ainsi, le statut du commerçant, est un ensemble des règles comprenant

des droits et des obligations applicables aux commerçants.
Mais, le terme statuts, au pluriel, désigne l’ensemble des dispositions

constitutives d’un être moral. Ex : Les Statuts d’une société, les statuts
d’une association.
Par extension, le document ou l’acte qui contient les dispositions

constitutives d’un être moral est également désigné ou appelée :
STATUTS
En effet, la réglementation du droit commercial général est définie dans

l’Acte uniforme relatif au droit commercial général (AUDCG) du 15
décembre 2010(11). C’est cet Acte uniforme qui définit le commerçant.
Comme dans l’ancienne législation héritée de la colonisation, l’AUDCG

prévoit que pour être commerçant, il faut accomplir des actes de
commerce.
Il importe de donner quelques éléments de définitions de ce qu’est le

commerçant et de ce que sont les actes de commerce.
Section I. Définition du commerçant et des actes de commerce
§I. Définition du Commerçant :
- En droit français : « sont commerçants ceux qui exercent des

actes de commerce et en font leur profession habituelle ».
11
J.O. OHADA n°23, 15 février 2011, p.1 et s.
11
- Dans l’ancienne législation, de la RDC « sont commerçant, ceux
qui font profession des actes qualifiés commerciaux par la loi. »(12)
- D’après l’AUDCG « Est commerçant, celui qui fait de

l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa
profession ».(13)
De manière générale, le commerçant est une personne assujettie

aux règles du droit commercial. Il désigne le professionnel
indépendant qui effectue des actes de commerce, à titre habituel,
en son nom et pour son compte propre, dans le respect des règles.
Il faut entendre par profession une « activité habituellement

exercée par une personne pour se procurer des ressources
nécessaires à son existence ».(14) La profession peut ainsi
s’entendre comme étant un métier.
La définition du commerçant contenue dans l’AUDCG montre

clairement que pour être commerçant, il faut accomplir des actes
de commerce par nature et il faut que ces actes soient répétés.
La répétition d’opération identiques [ou de même nature]

caractérise une activité professionnelle.(15)
§II. Définition de l’acte de commerce :
L’acte de commerce est un acte ou un fait juridique soumis aux

règles du droit commercial en raison de sa nature (Achat pour
12
Article 1er du Décret du 2 août 1913 sur les commerçants et la preuve des engagements commerciaux, in B.O.,
1913, p.775.
13
Article 2 AUDCG
14
Cornu (G.), Vocabulaire juridique, PUF, Paris 2011, p.806.
15
J et E. ESCARRA et J. RAULT, Traité de droit commercial, 1934, n°102 et suivants.
12
revendre), de sa forme (lettre de change) ou en raison de la
qualité de commerçant de son auteur.(16)
Un fait juridique : fait quelconque (agissement intentionnel ou non

d’une personne, événement social, phénomène de la nature, fait
matériel) auquel la loi attache des effets juridiques (acquisition
d’un droit, création d’une obligation etc) qui n’ont pas été
nécessairement recherchés par l’auteur du fait.
Acte juridique : manifestation de volonté destinée à produire des

effets de droit.
Ex. : - Acte de mariage, - contrat de mariage

- Acte de vente
- Bail
- Prêt.
Ex. : Acte juridique collectif : vote d’une loi referendum
Acte conventionnel : caractérisé par le concours de volonté : le

contrat est l’exemple par excellence d’une convention.
A. Acte de commerce par nature
L’AUDCG définie l’acte de commerce par nature et en donne

quelques énumérations.
Ainsi, « L’acte de commerce par nature est celui par lequel
une personne s’entremet (intervient activement) dans la
circulation des biens qu’elle produit ou achète ou par lequel elle
fournit des prestations de service avec l’intention d’en tirer un
profit pécuniaire.
16
Guinchard (S.) et Debard (T.), Lexique des termes juridiques, 20ème éd. Dalloz, Paris, 2013, p.18. voir aussi
Cornu (G.), Vocabulaire juridique, éd. PUF, Paris, 2011, pp. 20 et 21.
13
Ont notamment, le caractère d’acte de commerce par nature :
- L’achat des biens : meubles ou immeubles, en vue de leur

revente ;
- Les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage,
d’assurance et de transit ;
- Les contrats entre commerçants pour les besoins de leur
commerce ;
- L’exploitation industrielle des mines, carrières et de tout
gisement de ressources naturelles ;
- Les opérations de location de meubles ;
- Les opérations de manufacture, de transport et de
télécommunication ;
- Les opérations des intermédiaires de commerce telles que la
commission, le courtage, l’agence, ainsi que les opérations
d’intermédiaire pour l’achat d’action ou des parts de société
commerciale ou immobilière ;
- Les actes effectués par les sociétés commerciales ».(17)
N.B. : En vertu de « la théorie de l’accessoire, le principe est que tout

élément dépendant d’un élément principal suit le régime juridique
de celui-ci. »(18) Ce principe se traduit par l’adage latin : ‘‘
accessorium sequitur principale’’ qui veut dire : « l’accessoire suit le
principal : le bien principal communique sa condition juridique au
bien qui s’agglomère à lui ». C’est ainsi que :
- l’achat des engrains et des graines par une maraichère constituent

des accessoires de culture des légumes ;
Ainsi la vente des légumes produits est un acte civil et non
commercial.
- Il en est de même de la vente de prothèses par le médecin dentiste à
ses patients qui est un accessoire à son activité principale, celui
17
Article 3 AUDCG.
18
Guinchard (S.) et Debard (T.), Lexique des termes juridiques, 20ème éd. Dalloz, Paris, 2013, p.9.
14
d’administrer des soins dentaires. Cette vente est un acte civil et non
commercial.
B. Acte de commerce par la forme :
Contrairement à l’acte de commerce par nature l’AUDCG ne définie pas

l’acte de commerce par la forme. Il se contente de faire une simple
énumération des actes de commerce par la forme.
Mais, on peut considérer l’acte de commerce par la forme comme des

actes qui ont le caractère commercial quels que soient l’objet et le but
de l’acte, et quelle que soit la personne qui l’accomplit, même s’il
s’agit d’un non commerçant.(19)
Les actes de commerce par la forme s’opposent ainsi aux actes de

commerce par nature.
Ainsi « ont notamment le caractère d’actes de commerce par leur

forme : la lettre de change, le billet à ordre et le Warrant ».(20)
Noter bien que l’article 4 de l’AUDCG ne vise pas le chèque comme

étant un acte de commerce par la forme.
Le caractère civil ou commercial du chèque dépend donc de la qualité

de celui qui l’a émis. Le chèque sera ainsi qualifié d’acte de commerce,
seulement, en raison de la qualité de commerçant de son auteur.
Lettre de change : (Traite)
Appelée traite dans la pratique des affaires est un écrit par lequel une
personne le tireur invite une deuxième personne le tiré à payer à une
19
Bitsamana (H.A.), Dictionnaire de droit OHADA, publié en 2012.
20
Article 4 AUDCG.
15
troisième personne le bénéficiaire ou le porteur une somme d’argent
à une échéance, en général assez proche.
xTiré (Banque)
Tireur x
(Client) x Bénéficiaire (Tiers)
Billet à ordre :
C’est un écrit par lequel une personne, le souscripteur, s’oblige à payer

à court terme ou à vue une somme déterminée au bénéficiaire désigné
ou à son ordre.
Warrant :
Nom donné à diverses sûretés mobilières (réelle constituée sur un bien

dont la détention est ôtée au débiteur) dont les unes relèvent du gage
pur. C’est le cas du warrant sur marchandises avec dépossession du
débiteur au profit d’un tiers convenu.
En effet, faute de précision donnée par le législateur communautaire, on
peut se demander si la qualification d’acte de commerce par la
forme vaut pour toutes les personnes participant à la lettre de change
(y compris le bénéficiaire non endosseur et le tiré non accepteur ou pour
les seuls signataires comme par exemple, le tiré accepteur, l’endosseur
ou l’avaliseur).
C. Preuve de l’acte de commerce :
En effet, la notion de la preuve est indispensable en matière d’actes

juridiques. Le droit OHADA apporte quelques innovations en cette
matière, lorsqu’il consacre le principe de la liberté de preuve.
16
L’article 5 de l’AUDCG consacre le principe de la liberté de preuve en ces
termes : « les actes de commerce se prouvent par tous moyens même
par voie électronique à l’égard des commerçants.
Tout commencement de preuve par écrit autorise le commerçant à

prouver par tous moyens contre un non-commerçant.
Les livres de commerce tenus en application des dispositions du présent

Acte Uniforme sont admis par le juge pour constituer une preuve dans
les conditions prévues ci-dessus.
Les livres de commerce et les états financiers de synthèse constituent
des moyens de preuve.
Dans le cours d’une contestation, la présentation des livres de commerce

et des états financiers de synthèse peut être ordonnée par le juge,
même d’office, à l’effet d’en extraire ce qui concerne le litige. »(21)
Ce principe signifie :
- d’abord qu’entre commerçants et à l’égard des commerçants, la

preuve d’un acte juridique n’est pas subordonnée à un écrit ou à un
commencement de preuve par écrit ;
- ensuite au cas où un écrit est dressé, la preuve est recevable par tous
moyens contre et outre le contenu de cet écrit.
Il a été jugé que « en application du principe de la liberté de preuve, les

témoignages doivent être acceptés comme faisant foi. »(22)
Atténuation de la liberté de preuve :
En effet, le législateur OHADA réaménage et atténue la rigueur de la

liberté de preuve en permettant aux commerçants de prouver par tous
21
Article 5 AUDCG
22
CA Lomé n°97/05 du 23 juin 2005 ; Voy. également CA Abidjan n°222 du 28 février 2003 in OHADA, Traité
et Actes Uniformes S. Dir ISSA-SAYEGH (J.) et al, juriscope, Cedex, France, 2012, p.245.
17
moyens contre un non commerçant, chaque fois qu’ils disposent d’un
commencement de preuve par écrit.
Il s’agit là d’une extension du bénéfice de la liberté de preuve au

commerçant qui veut prouver contre un non-commerçant.
Il faut noter que le principe de la liberté de preuve admet que la preuve

peut se faire même par voie électronique. Il s’agit là d’une extension des
modes de preuve qui tient compte de l’évolution de la technologie en
cette matière.
Section II. : Conditions pour exercer le commerce
En effet, en réalité, l’accomplissement d’actes de commerce par nature à

titre professionnel est une condition nécessaire pour devenir
commerçant. Cependant, cette condition n’est pas suffisante, car le
commerçant :
- doit avoir la capacité juridique d’effectuer les actes de commerce ;
- ne doit pas être soumis à un statut d’incompatibilité à l’exercice
du commerce ;
- et ne doit pas faire l’objet d’une décision d’interdiction d’exercer le
commerce.
§I. Capacité juridique pour effectuer les actes de commerce
A. Définition :
En droit, la capacité est une aptitude à acquérir et à exercer un droit.
On distingue ainsi deux sortes de capacité juridique. Il s’agit de la

capacité de jouissance et de la capacité d’exercice(23).
23
Guinchard (S.) et Debard (T.), Op.cit., p.134.
18
- La capacité de jouissance : est l’aptitude à avoir des droits et
des obligations. Toute personne physique a en principe la capacité
de jouissance ;
- La capacité d’exercice est le pouvoir de mettre en œuvre soi-
même et seul ses droits et ses obligations, sans assistance, ni
représentation par un tiers.
B. Principe :
D’après l’AUDCG, il est prévu que « Nul ne peut accomplir des actes de
commerce à titre de profession habituelle, s’il n’est juridiquement
capable d’exercer le commerce. »(24) Ce principe fixe une limite à
l’accomplissement des actes de commerce à cause de nombreux risques
qu’il commerce à l’égard des mineures qui sont facilement vulnérables.
Ainsi, « le mineur, sauf s’il est émancipé, ne peut avoir la qualité de

commerçant ni effectuer des actes de commerce.
Le conjoint du commerçant n’a la qualité de commerçant que s’il

accomplit les actes visés aux articles 3 et 4 ci-dessus, (actes de
commerce par nature et actes de commerce par la forme), à titre de
profession et séparément de ceux de l’autre conjoint.»(25)
Et, en cas d’exercice en commun par les époux, ce n’est plus le mari qui
est réputé commerçant, mais l’un des époux : la femme ou le mari. Cela
fait que l’on parle du conjoint au lieu d’époux et épouse.
Par ailleurs, l’acte uniforme institue une égalité entre époux et

épouse quant à l’attribution du statut de commerçant.
24
Article 6 AUDCG.
25
Article 7 AUDCG.
19
C. Effets juridiques des actes accomplis par un incapable
Au regard de l’article 7, l’Acte uniforme pose une exigence de la

majorité pour pouvoir bénéficier du statut de commerçant. Par
conséquent, il est interdit aux mineurs non émancipés d’être
commerçant et d’effectuer des actes de commerce. C’est ce qui fait dire
que les actes de commerce même isolé conclu par un mineur sont nuls.
Mais, il convient de noter que l’AUDCG ne contient aucune disposition

similaire concernant les actes de commerce accomplis par un mineur.
Ainsi, pour apprécier les conséquences d’une transaction commerciale

conclue par un mineur, il sera nécessaire de se référer aux dispositions
de droit national dans l’Etat membre concerné, qui sont considérées
comme non contraires aux dispositions de l’Acte Uniforme.
Article 217 Code de la famille : les actes accomplis par les incapables en
violation des dispositions de l’article 215 du Code de la famille sont nuls
de nullité relative.
Les actes irréguliers ne sont donc pas nuls de plein droit, la nullité doit
être demandée en justice par la personne laissée
Article 215 Code de la famille : sont incapables : les mineurs, les majeurs
aliénés interdits, les majeurs faibles d’esprit, prodigues, affaiblis par l’âge
ou infirmes placés sous curatelle.
§II. Incompatibilité (Ne pas être soumis à un statut d’)
A. Définition et fondement
a) Définition
En langage commun l’incompatibilité en droit s’entend comme ce qui
ne peut être possible c’est-à-dire impossible de s’accordé en droit.
20
L’incompatibilité en droit s’entend comme une interdiction. C’est
ainsi que l’activité salariée ou commerciale est incompatible avec
l’exercice de la profession d’avocat.
b) Fondement
« Il n’y a pas d’incompatibilité sans texte.
Il appartient à celui qui invoque l’incompatibilité d’en apporter la

preuve… »(26) (ACTORI INCUBIT PROBATIO)
B. Principe :
D’après l’AUDCG, il est prévu que « Nul ne peut exercer une activité
commerciale lorsqu’il est soumis à un statut particulier établissant une
incompatibilité... »(27) Ce principe également constitue une limite à
l’accomplissement des actes de commerce.
C. Effets juridiques des actes accomplis par une personne en

situation d’incompatibilité
Les actes accomplis par une personne en situation d’incompatibilité n’en

restent pas moins valables à l’égard des tiers de bonne foi (loyauté dans
la conclusion des actes juridiques. Ou croyance erronée et non fautive en
l’existence ou l’inexistence d’un fait d’un droit ou d’une règle).
Les tiers de bonne foi peuvent, si bon leur semble, se prévaloir des
actes accomplis par une personne en situation d’incompatibilité. Mais
celle-ci ne peut s’en prévaloir.»(28)
En revanche, l’acte fait par une personne en situation

d’incompatibilité n’est pas nul de plein droit.
26
Article 8 alinéa 2
27
Article 8 alinéa 1
28
Cfr. Article 8 AUDCG.
21
Le tiers de bonne foi qui n’aurait pas connaissance de cet état
d’incompatibilité est, ainsi, en droit de se prévaloir de l’apparence de
validité de l’acte et le déclarer opposable à celui qui l’a souscrit malgré
son état d’incompatibilité.
A l’inverse, la personne en état d’incompatibilité ne pourra pas se

prévaloir à l’égard des tiers de l’acte qu’il aurait conclu malgré son état
d’incompatibilité d’exercice. (TURPITUDES)
Une personne qui a sciemment conclu un acte alors que se trouvant
dans un état d’incompatibilité ne peut pas en tirer profit vis-à-vis du tiers
de bonne foi.
D. Fonctions ou professions incompatibles à l’exercice du

commerce
Il est prévu que « l’exercice d’une activité commerciale est incompatible

avec l’exercice des fonctions ou professions suivantes(29) :
- Fonctionnaires et personnels des collectivités publiques et des

entreprises à participation public ;
- Officiers ministériels (Notaire, huissier de justice…) et auxiliaires de
justice : Avocat, huissier, commissaire priseur, agent de change,
notaire, greffier, administrateur et liquidateur judiciaire ;
- Expert comptable agrée et comptable agrée, commissaire aux comptes
et aux apports, conseil juridique, courtier maritime ;
- Plus généralement, toute profession dont l’exercice fait l’objet d’une
réglementation interdisant le cumul de cette activité avec l’exercice
d’une profession commercial ».
Ce qu’on peut retenir, c’est que le principe est que certaines professions
sont incompatibles avec l’exercice du commerce.
29
Article 9 de l’AUDCG.
22
E. Disposition de la législation nationale non contraire à
l’AUDCG sur les incompatibilités
Mais, outre les catégories des personnes visées à l’article 9 de l’AUDCG,

le législateur national peut prévoir d’autres cas d’incompatibilité.
Il faut signaler que le régime des incompatibilités d’exercice d’une

activité commerciale fait l’objet d’un régime particulièrement nuancé.
F. Preuve de l’incompatibilité
En effet, sur le terrain de la preuve, il incombe à la personne qui se

prévaut d’une incompatibilité d’en apporter la justification ; principe
consacré par l’adage latin : ‘‘ACTORI INCUBIT PROBATION’’. « La preuve
incombe au demandeur ».
§III. Ne pas faire l’objet d’interdiction d’exercer le commerce
A. Principe
D’après l’AUDCG il est prévu que :

« Nul ne peut exercer une activité commerciale, directement ou par
personne interposée, s’il fait l’objet :
- d’une interdiction générale, définitive ou temporaire prononcée par
une juridiction de l’un des Etats parties, que cette interdiction ait été
prononcée comme peine principale ou comme peine
complémentaire ; (juridiction civile ou répressive).
- d’une interdiction prononcée par une juridiction professionnelle ;
dans ce cas, l’interdiction ne s’applique qu’à l’activité commerciale
considérée ;
- d’une interdiction par l’effet d’une condamnation définitive à une
peine d’au moins trois mois d’emprisonnement non assortie de sursis
23
pour un délit contre les biens, ou une infraction en matière
économique ou financière. »(30)
B. Sortes d’interdictions
Il faut retenir que d’après l’article 10 susvisé, les interdictions sont de

deux ordres :
- les interdictions prononcées par une juridiction professionnelle,

dont les effets sont limités à la profession ;
- et celles prononcées par une juridiction civile ou répressive dont
les effets affectent toute personne désireuse d’exercer le
commerce.
C. Levée des interdictions

« L’interdiction à titre temporaire d’une durée supérieure à 5 ans, de
même que l’interdiction à titre définitif peuvent être levées à la requête
de l’interdit, par la juridiction qui a prononcé cette interdiction.
Cette requête n’est recevable qu’après expiration d’un délai de cinq
ans à compter du jour où la décision prononçant l’interdiction est
devenue définitive.
L’interdiction prend fin par la réhabilitation dans les conditions et les

formes prévues par l’Acte Uniforme portant organisation des procédures
collectives d’apurement du passif. »(31)
« La juridiction compétente prononce, à toute époque, à la demande du

débiteur ou du syndic ou même d’office, la clôture de la procédure
collective lorsqu’il n’existe plus de passif exigible ou lorsque le syndic
dispose de deniers suffisants ou lorsque sont consignées les sommes
dues en capital, intérêts et frais. » Article 178 AUPC.
30
Article 10 AUDCG.
31
Article 11 AUDCG.
24
La possibilité de la levée de l’interdiction donnée à l’interdit frappé d’une
condamnation des juridictions étatiques ou professionnelles traduit
l’esprit du législateur OHADA de promouvoir l’activité commerciale. C’est
également le cas pour la réhabilitation de l’interdit.
D. Effets juridiques des actes accomplis par un interdit
Les actes de commerce accomplis par une personne qui fait l’objet d’une
interdiction ou dont l’activité professionnelle est incompatible avec
l’exercice d’une activité commerciale sont inopposables aux tiers
agissant de bonne foi.(32)
La bonne foi du tiers, en cette matière, est présumée.
En revanche, les actes accomplis demeurent opposables à la personne

frappée d’une interdiction.
Section III. Conséquences du statut de commerçant
Le statut du commerçant étant considéré comme un ensemble des

règles régissant l’activité du commerçant, il implique de nombreuses
conséquences juridiques en rapport avec les obligations comptables, et
les délais de prescription.
§I. Obligations comptables
A. « Tout commerçant, personne physique ou morale, doit tenir tous

les livres de commerce conformément aux dispositions de l’Acte
Uniforme relatif à l’organisation et à l’harmonisation des comptabilités
des entreprises. (AUOHCE)
Il doit en outre respecter, selon le cas, les dispositions prévues par

l’Acte Uniforme relatif à l’organisation et l’harmonisation des
32
Cfr. Articles 8 et 12 AUDCG.
25
comptabilités des entreprises et à l’Acte Uniforme relatif au droit des
sociétés et du groupement d’intérêt économique. »(33)
B. (L’AUOHCE) Acte Uniforme portant organisation et harmonisation des

comptabilités des entreprises énumère les documents que doit tenir
tout commerçant, à savoir des livres de comptes qui comprennent :
- un grand livre ;
- un livre d’inventaire ;
- un journal enregistrant au jour le jour les opérations commerciales.
C. Le commerçant doit établir les comptes annuels conformément aux

dispositions de l’Acte Uniforme portant organisation et harmonisation
des comptabilités des entreprises, (AUOHCE)
D. « Les livres de compte doivent indiquer le numéro d’immatriculation

du commerçant au RCCM ».(34) Ces livres doivent également être
cotés et paraphés par le président de la juridiction compétente ou par
tout autre juge délégué à cet effet. Aucun blanc, ni altération
d’aucune sorte ne doit figurer dans le livres de commerce.
E. « Toute personne morale commerçante doit également établir tous

les ans ses états financier de synthèse conformément aux
dispositions de l’Acte Uniforme portant organisation et harmonisation
des comptabilités des entreprises et de l’Acte Uniforme relatif au droit
des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique
(AUDSGIE).(35)
N.B. : Etats financiers de synthèse :

Etats périodique établis pour rendre compte du patrimoine de la
situation financière et du résultat de l’entreprise.
33
Article 13 AUDCG.
34
Article 14 AUDCG.
35
Article 15 AUDCG.
26
§II. Délai de prescription
Le délai : est le laps de temps fixé par :

- La loi ;
- Le juge ;
- La convention, soit pour imposer d’agir, soit pour interdire.
De manière général, certaines formalités de la vie juridique telles que,

les actes juridiques et formalités de procédure doivent normalement être
accomplis dans le cadre de certains délais. L’inobservation de ces délais
entraîne des conséquences de gravité variable (prescription, forclusion
déchéance, caducité).
D’après l’AUDCG « Les obligations nées à l’occasion de leur commerce

entre commerçants, ou entre commerçants et non-commerçants se
prescrivent par cinq ans, si elles ne sont pas soumises à des
prescriptions plus courtes. (Il s’agit de la prescription quinquennale).
Cette prescription extinctive est soumise à la loi régissant le droit qu’elle

affecte. »(36)
Ainsi en matière de vente commerciale le délai de prescription est de

deux (2) ans seulement.(37)
Il est généralement soutenu que la brièveté de ce délai de prescription
est fondée sur le fait que les commerçants se montrent très diligent dans
le recouvrement de leurs créances et qu’il n’est pas de bon ton de les
obliger à conserver trop longtemps les moyens de preuve écrits dont ils
disposent.
« A la différence du délai de forclusion qui court, pour la durée fixée par

la loi, à compter de l’événement que celle-ci détermine, le délai de
36
Article 16 AUDCG.
37
Article 301 AUDCG, d’après cet article « la prescription des actions en matière de vente commerciale est
soumise aux dispositions énoncées au chapitre IV du Livre I du présent acte uniforme sous réserve des
dispositions suivantes. Le délai de prescription en matière de vente commerciale est de deux (2) ans sauf
disposition contraires du présent Livre. »
27
prescription court à compter du jour où le titulaire du droit d’agir a
connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son
action. »(38)
De manière générale, le délai de prescription se calcul en jours, en mois,

en années ou même d’heure à heure.
 Le point de départ d’un délai :
Le jour qui est le point départ du délai (DIES A QUO) n’est pas
normalement compté.
Ex : pour un événement survenu le 10 janvier, le délai de prescription

court à partir du 11 janvier. (Déclaration de naissance à l’OEC de la
résidence du père ou de la mère dans le délai de 90 jours : Art. 16
LPE)
CPC – Délai d’appel est de 30 j
CPP – Délai d’appel est de 10 j.
 Le point d’arrivé d’un délai :
Le jour auquel se termine un délai (DIES AD QUEM) peut ou non

compter.
NB : Le délai de prescription est réputé FRANC lorsque la formalité peut

être accomplie le lendemain du DIES AD QUEM.
Lorsque le délai n’est pas franc la formalité doit être accomplie le jour
même de l’expiration du délai le (DIES AD QUEM).
Ainsi, par exemple, la prescription extinctive, qui se compte par jours,

est acquise lorsque le dernier jour du délai est accompli.
38
Article 17 AUDCG.
28
Tandis que lorsque le délai n’est pas franc le DIES A QUO et le DIES AD
QUEM sont comptés dans le calcul du délai.
 La prescription se distingue de la forclusion.

La forclusion est la déchéance qui frappe un droit qui n’a pas été exercé
en temps utile.(39) ou soit la sanction qui frappe le titulaire d’un droit ou
d’une action pour défaut d’accomplissement dans le délai légal,
conventionnel ou judiciaire d’une formalité lui incombant en interdisant à
l’intéressé forclos d’accomplir désormais cette formalité, sous réserves
des cas où il peut être relevé de forclusion.(40)
 A l’inverse, la prescription est définie par rapport au délai pour

agir. Ainsi le délai de prescription tient compte de la situation du
titulaire du droit d’agir. Il ne commence à courir que lorsqu’il est en
mesure d’exercer effectivement son droit.
D’après l’AUDCG : « La prescription se compte par jours et non par
heures. Elle est acquise lorsque le dernier jour du terme est
accompli. »(41)
Il ne s’agit pas d’un délai franc pour le calcul duquel le premier jour
compte alors que le dernier ne compte pas.
« La prescription ne court pas :
- à l’égard d’une créance qui dépend d’une condition jusqu’à ce que

la condition arrive ;
- à l’égard d’une créance à terme, jusqu’à ce que ce terme soit arrivé ;
- à l’égard d’une action en garantie jusqu’à ce que l’éviction ait eu
lieu.»(42)
Cette disposition détermine les trois hypothèses dans lesquelles il y a

report du point de départ du délai de prescription.
39
Hilarian Alain BITSAMANA, Dictionnaire de droit OHADA, Point –noire, 2012.
40
Cornu (G.), Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 2011, p.468.
41
Article 18 AUDCG.
42
Article 19 AUDCG.
29
 « La suspension de la prescription a pour effet d’en arrêter
temporairement le cours sans effacer le délai déjà couru. »(43)
Suspension de la prescription pour cause de :
- la force majeure
- la minorité.
 Tandis que « l’interruption de la prescription a pour effet d’effacer le

délai de prescription acquis. Elle fait courir un nouveau délai de même
durée que l’ancien. »(44)
Interruption de la prescription par :
- Commandement fait par huissier
- Saisie
- Citation en justice.
L’interruption, tout comme la suspension, a pour effet d’arrêter le cours

de la prescription, mais dans l’interruption, le délai écoulé est anéanti et
laisse la place à un délai identique à la durée initiale. Pour la suspension,
le délai écoulé demeure compté.
« La prescription ne court pas à l’égard de celui qui est dans

l’impossibilité d’agir par suite :
- d’un empêchement résultant de la loi, d’une convention ;

- d’un empêchement résultant de la force majeure.
La prescription est suspendue à compter du jour où, après la

survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation
ou à la conciliation, ou à défaut d’accord écrit à compter du jour de la
première réunion de médiation ou de conciliation.
Le délai de prescription recommence à courir pour une durée qui ne peut

être inférieur à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une des
43
Article 20 AUDCG.
44
Article 22 AUDCG.
30
parties ou les deux, soit le médiateur déclarent que la médiation ou la
conciliation est terminée.
La prescription est également suspendue lorsque le juge accueille une

demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès. Le délai
de prescription recommence à courir pour une durée qui ne peut être
inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure a été
exécutée. »(45)
45
Article 21 AUDCG.
31
CHAPITRE II. STATUT DE L’ENTREPRENANT
Le statut de l’entreprenant est une des innovations du droit OHADA très

proche du statut du commerçant. Mais, il n’est pas soumis à l’inscription
au RCCM.
Il n’est pas non plus tenu d’exercer le commerce. Il est inscrit dans le
registre ad hoc créé au Guichet Unique de création des entreprises.
(GUCE)
Le statut de l’entreprenant est un essai de normalisation du secteur

informel par le législateur OHADA(46). Mais d’autres auteurs estiment que
l’entreprenant dans l’espace OHADA est une mauvaise solution en face
d’un réel problème.(47)
L’intérêt porté par les chercheurs à la question de l’entreprenant est la

preuve de son dynamisme et de son actualité.
L’entreprenant est une réalité en Afrique où le secteur informel s’est

imposé en ‘‘réalité économique’’ depuis la crise des années 1980.
Le statut de l’entreprenant devrait donc être vulgarisé afin d’y

familiariser les acteurs de l’économie qui sont souvent obligés d’agir dans
la clandestinité, faute de structure correspondant à leurs affaires et
s’accommodant de leurs moyens de production.
Aussi à cause de conséquences économiques des activités qui se

développent dans l’informel à savoir :
- le fait qu’une grande quantité des recettes fiscales échappent à ce
secteur ;
- le fait que les opérateurs eux-mêmes sont dépourvus de la
protection qui est normalement due aux artisans de l’économie.
46
Dr. Thierry Noël Kanchop, « libres propos sur l’entreprenant: essai de normalisation du secteur informel par
le législateur OHADA » in 1er numéro de la Revue communautaire de Droit et des Affaires, du 1 er trimestre de
l’année 2013.
47
Dr. Denis Roger Soh Fogno, l’entreprenant dans l’espace OHADA, in 2ème numéro de la Revue de Droit des
Affaires OHADA, 2ème trimestre de l’année 2012.
32
§I. définition :
Il est prévu que « l’entreprenant est un entrepreneur individuel,

personne physique, qui sur simple déclaration prévue dans l’Acte
Uniforme, exerce une activité professionnelle civile, commerciale ou
agricole… »(48) Mais, il s’agit d’une activité relativement peu importante
au regard du chiffre d’affaire, conformément à l’article 13 al.2 de
(l’AUOHC) l’Acte Uniforme portant organisation et harmonisation des
comptabilités des Entreprises.
Mais, le cas échéant l’exercice de l’activité commerciale exige que

l’entreprenant ait nécessairement la capacité commerciale qui comprend
la capacité juridique et le régime des incompatibilités et des interdictions
conformément aux articles 6 à 12 de l’AUDCG.
§II. Nature et avantage de l’entreprenant :
Le statut de l’entreprenant est un nouveau statut dérogatoire par rapport

aux avantages qu’il offre à l’entreprenant.
Le statut de l’entreprenant permet à celui qui le choisit de bénéficier des
avantages liés au statut de commerçant et de l’allégement des
contraintes. Il est dispensé de l’immatriculation au RCCM. Il n’est donc
pas commerçant.
Et de manière générale, l’entreprenant est soumis aux dispositions de

l’AUDCG sauf dispositions contraires conformément à l’article 1er alinéa 2
de l’AUDCG. Ainsi les dispositions en matière de preuve (principe de la
liberté de preuve) et de prescription sont applicable à l’entreprenant.
(Suspension et interruption).
En effet, deux avantages sont indiscutable à l’entreprenant : - il s’agit

de la dispense d’immatriculation au RCCM et - les allégements fiscaux.
48
Article 30 al. 1er de l’AUDCG.
33
Le premier avantage est évident puisque l’AUDCG ne soumet
l’entreprenant qu’à une obligation de déclaration sans frais. Tandis que
les allégements fiscaux restent en réalité, comme des avantages
virtuels puisque l’AUDCG (Art. 30 al.6) se borne à demander aux Etats
parties de prendre des mesures incitatives pour l’activité de
l’entreprenant.
§III. Limite de l’étendue du statut de l’entreprenant :
Le statut de l’entreprenant est un statut précaire lié à l’importance du

chiffre d’affaires.
D’après l’AUDCG « L’entreprenant conserve son statut si le chiffre

d’affaires annuel généré par l’activité pendant deux exercices
successifs n’excède pas des seuils fixés dans l’Acte Uniforme portant
organisation et harmonisation des comptabilité des entreprises (AUOHC)
au titre de service minimal de trésorerie ».(49)
Les seuils que le chiffre d’affaires annuel généré par l’activité pendant
deux exercices successifs sont les suivants :
«- trente (30) millions de FCFA, soit  USD 60.000, pour les entreprises
de négose (commerce);
- Vingt (20) million de FCFA, soit USD 40.000, pour les entreprises
artisanales et assimilés ;
- Dix (10) millions de FCFA soit 20.000$, pour les entreprises de
services. »(50)
Il faut noter que « le chiffre d’affaires annuel est :

c) En ce qui concerne les commerçants, celui de leurs activités de vente
de marchandises, d’objet, de fournitures et denrées ou de fournitures
de logement ;
49
Article 30 al. 2 de l’AUDCG.
50
Cfr. Article 13 alinéa 2 de l’AUOHC
34
d) En ce qui concerne les artisans, celui de leurs activités de
prestations de services ;
e) En ce qui concerne les agriculteurs, celui de leurs activités de
production. »(51)
Lorsque, durant deux années consécutives, le chiffre d’affaires de

l’entreprenant excède les limites fixés pour lesdites activités par l’Etat
Partie, l’entreprenant perd sa qualité et ne bénéficie plus de la législation
spéciale applicable à l’entreprenant.
Il doit en conséquence se conformer à la réglementation applicable à ses
activités et se soumettre aux exigences de l’immatriculation au RCCM, en
faisant la déclaration de son activité au RCCM. »(52)
L’article 30 de l’AUDCG prévoit en son dernier alinéa que : « chaque Etat

Partie fixe les mesures incitative pour l’activité de l’entreprenant,
notamment en matière fiscale et d’assujettissement aux charges
sociales. »
Il se dégage de cet article 30 que le législateur OHADA hésite quant au

critère de détermination de la taille de l’entreprise individuelle éligible au
statut d’entreprenant, car tantôt il se réfère aux critères prévus à l’article
13 al.2 de l’AUOHC, (Acte Uniforme portant organisation et
harmonisation des comptabilités) tantôt, il renvoie aux limites que
chaque Etat Partie doit fixer sur le plan interne.
§IV. Obligations comptables de l’entreprenant :
Il est prévu « l’entreprenant est tenu d’établir, dans le cadre de son

activité, au jour le jour, un livre mentionnant chronologiquement l’origine
et le montant de ses ressources en distinguant les règlements, d’une
part, la destination et le montant de ses emplois, d’autres part.
51
Article 30 alinéa 3 de l’AUDCG.
52
Cfr. Article 30 alinéas 3,4 et 5 de l’AUDCG.
35
Ledit livre doit être conservé pendant cinq ans au moins. »(53)
« En outre, l’entreprenant qui exerce des activités de vente de

marchandises, d’objets, de fournitures et denrée ou de fourniture de
logement doit tenir un registre, récapitulé par année, présentant le détail
des achats et précisant leur mode de règlement et les références de
pièces justificatives, lesquelles doivent être conservées. »(54)
§V. Prescription
« Les obligations nées à l’occasion de leurs activités entre entreprenants,

ou entre entreprenants et non entreprenants, se prescrivent par cinq
ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courtes.
Cette prescription extinctive est soumise à la loi régissant le droit qu’elle

affecte.
Le régime de la prescription prévu aux articles 17 à 29 de l’AUDCG

s’applique à l’entreprenant. »(55)
53
54
55
36
CHAPITRE III. LE REGISTRE DU COMMERCE ET DU CREDIT
MOBILIER (RCCM)
La création du RCCM est une des réformes particulièrement importantes

réalisées par l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général, de
même que l’institution d’un système centralisé d’inscription de
toutes les sociétés commerciales et commerçants personnes physiques,
d’une part, et des sûretés sur les biens mobilier, d’autre part.
Le RCCM constitue la clef de voute de la sécurisation des activités

commerciales puisque, comme de nombreux investisseurs en ont
éprouvé les conséquences, la plupart des pays d’Afrique subsaharienne
avaient un système d’inscription peu fiable.(56)
En effet, jusqu’à l’entrée en vigueur de l’Acte Uniforme, la plupart des

Etats membres continuaient à appliquer les dispositions de droit français
régissant la matière de registre de commerce datant de 1919.(57) Tandis
qu’en République démocratique du Congo (RDC) ce sont les dispositions
de l’ordonnance n°79-025 du 07 février 1979 relative à l’ouverture d’un
nouveau registre de commerce et modifiant et complétant l’ordonnance
n°41/161 du 15 juin 1951 relative au registre du commerce.
Le RCCM est donc considéré comme un élément essentiel pour garantir

la sécurité juridique dans les Etats membres de l’OHADA, notamment en
conférant aux créanciers et aux cocontractants potentiels de l’entreprise
un accès facile aux informations fiables relatives au statut juridique et à
l’endettement de celle-ci.
Toutefois, force est de constater que si le RCCM doit fonctionner

correctement et réaliser les objectifs fixés par ses créateurs, il demeure
56
Delabriere (A.), Le registre du commerce et du crédit mobilier, instruments d’information et de sécurité des
créanciers dans l’espace OHADA, Pénant, n°spécial 840 ‘‘suretés et garanties bancaires’’, p.360 et s.
57
Loi du 18 mars 1919 instituant un registre de commerce applicable aux commerçants en France et appliquée
en Afrique Equatoriale française par Décret du 14 avril 1928 et en Afrique Occidentale française par Décret du
15 septembre 1928.
37
nécessaire qu’il soit informatisé selon le même modèle dans tous les
Etats membres.
Section I. But et objet du RCCM
§I. But du RCCM (but poursuivi par l’AUDCG)
« Le RCCM est institué aux fins de :

- permettre aux assujettis à la formalité d’immatriculation au RCCM
de faire leur demande d’immatriculation, d’obtenir dès le
dépôt de leur demande leur numéro d’immatriculation et
d’accomplir les autres formalités prévues par le présent Acte
Uniforme et toute autre disposition légale ;
- permettre aux entreprenants de faire leur déclarations
d’activités et d’accomplir les autres formalités prévues par le
présent Acte Uniforme et toutes autres disposition légale ;
- permettre l’accès des assujettis et des tiers aux informations
conservées par le RCCM ;
- permettre de satisfaire aux exigences de sécurité, de célérité, de
transparence et de loyauté nécessaire au développement des
activités économiques ;
- recevoir les inscriptions relatives au contrat de crédit-bail et aux
sûretés prévues par l’Acte uniforme portant organisation des
sûretés ou par toute autre disposition légale »(58).
§II. Objet ou mission du RCCM (Mission assignée au RCCM)
« Le RCCM a pour objet :
1°) De recevoir les demandes d’immatriculation de différentes

catégories des personnes physiques ou morales, notamment :
- des personnes physiques ayant la qualité de commerçant au sens
du présent Acte Uniforme ;
58
Article 34 du AUDCG.
38
- des sociétés commerciales ;
- des sociétés civiles par leur forme et commerciale par leur objet ;
- des groupements d’intérêt économique (l’immatriculation au RCCM
n’emporte pas présomption de commercialité);
- des succursales au sens de l’Acte Uniforme relatif au droit des
sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique ;
- de tous les groupements dotés de la personnalité juridique que la
loi soumet à l’immatriculation audit Registre ;
- de toute personne physique exerçant une activité professionnelle
que la loi soumet à l’immatriculation audit Registre ;
- des Etablissements publics ayant une activité économique et
bénéficiant de l’autonomie juridique et financière.
Il faut noter que l’immatriculation au RCCM donne lieu à l’attribution, dès

le dépôt de sa demande par l’assujetti, d’un numéro d’immatriculation
qui est personnel à chaque personne immatriculée, qui peut être
personne physique c’est-à-dire ETABLISSEMENT ou une personne morale
c’est-à-dire SOCIETE COMMERCIALE.
2°) De recevoir la déclaration d’activité de l’entreprenant, de lui délivrer

dès le dépôt de sa déclaration son numéro de déclaration d’activité,
de recevoir ses déclarations modificatives et de prendre acte de sa
déclaration de cessation d’activités ;
3°) De recevoir le dépôt des actes et pièces et mentionner les

informations prévues par les dispositions du présent Acte Uniforme,
par celles de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d’intérêts économique, par l’Acte
Uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des
entreprises et par toute autre disposition légale ;
4°) De recevoir les demandes de mentions modificatives,
complémentaire et secondaire ;
5°) De recevoir les demandes de radiations des mentions y effectuées ;
39
6°) De recevoir toutes les demandes d’inscription des sûretés prévues
par l’Acte Uniforme portant organisation des sûretés et par toute
autre disposition légale. Il reçoit également l’inscription des contrats
de crédit-bail ;
Sûreté : garantie accordée au créancier pour le recouvrement de sa

créance. Elle est personnelle ou réelle.
Nantissement : forme de gage sans dépossession du débiteur. C’est
en fait une hypothèque mobilière.
Ex. : nantissement du fonds de commerce, du matériel, outillage,
véhicules automobile.
7°) De recevoir toutes les demandes d’inscription modificative ou de

renouvellement d’inscription des sûretés et par toute autre disposition
légale ;
8°) De recevoir toutes les demandes de radiation des inscriptions

prévues par l’Acte Uniforme portant organisation des sûretés et par
toute disposition légale ;
9°) De délivrer, à toute époque, les documents nécessaires pour établir

l’exécution par les assujettis des formalités prévues par les Actes
Uniformes et toute autre disposition légale ;
10°) De mettre à la disposition du public les informations figurant dans

les formulaires prévus aux articles 39 et 40 ci-dessous selon les
dispositions de l’article 66 de l’Acte Uniforme portant organisation des
sûretés, sous réserve des restrictions légales existantes dans l’Etat
partie. »(59)
59
Article 35 AUDCG.
40
Section II. Organisation du RCCM
L’Acte Uniforme dispose qu’un registre doit être tenu au niveau local
par le greffe de chaque juridiction compétente, ou l’organe
compétent dans l’Etat partie sous la surveillance du président de ladite
juridiction ou du juge délégué ou encore de l’autorité compétente de
l’Etat partie.(60)
En RDC il est institué un guichet unique de création d’entreprise(61), une

structure placée sous la tutelle du Ministère de la justice, dirigée par un
Directeur Général. Cette structure facilite la création des entreprises en
ce qu’elle a en son sein les représentants de tous les services qui
interviennent dans la création des entreprises, notamment le greffier du
Tribunal de commerce, le Notaire, les préposés de service de la DGRAD,
et du ministère de l’Economie etc. (Id.Nat.)
Le Guichet Unique a son siège à Kinshasa. Des antennes et Bureaux sont

ouvert dans chaque ressort du Tribunal de commerce.(62)
Dans les entités administratives où le Guichet Unique n’est pas installé,

le Greffe du Tribunal de commerce ou celui du Tribunal de Grande
Instance fait office de GUICHET UNIQUE de création d’entreprise sous la
supervision du Greffier Divisionnaire.(63)
Le Guichet Unique procure de nombreux avantages dans la création

des sociétés ainsi qu’il est prévu par le Décret portant création dudit
Guichet complété par la note circulaire n°4/CAB/MIN/J et DH/2013 du 25
oct. 2013 du Ministre de la Justice et Droits Humains. (voir annexe
syllabus), notamment :
60
Article 36 AUDCG.
61
Décret n°12/045 du 01 Nov. 2012 portant création, organisation et fonctionnement du GUICHET UNIQUE de
création d’entreprise.
62
Article 3 du Décret précité.
63
Article 30 du Décret précité portant création du GUICHET UNIQUE.
41
- le fait que le déposant n’effectue qu’un seul dépôt pour obtenir les
actes signés, après intervention de tous les services concernés dans
le délai de 3 jours ;
- la publication des actes dans le site du GUICHET UNIQUE valant
Journal Officiel ;
- le coût 120$.
La centralisation des données tenues dans chaque greffe local est

ensuite effectuée à deux niveau : au premier niveau, par un ficher
national tenu dans chaque Etat membre et au second niveau par
un fichier régional tenu auprès de la C.C.J.A. et comportant tous
les renseignements tenus au niveau national dans chaque Etat
membre.(64)
N.B. : Au Cameroun et au Bénin, il est institué, respectivement, le

Centre des Formalités de Création d’Entreprises (CFCE) et le Guichet
Unique de formation des Entreprises (GUFE).
Section III. Conditions d’immatriculation
Il s’agit de conditions d’immatriculation des personnes physiques et des

personnes morales.
§I. Immatriculation des personnes physiques (autrefois appelé

ETABLISSEMENT PERSONNE PHYSIQUE)
Obligation d’immatriculation de personne physique commerçante
« Toute personne physique dont l’immatriculation est requise par la loi

doit dans le premier mois de l’exercice de son activité demander au
greffe de la juridiction compétente ou à l’organe compétent dans
l’Etat partie, dans le ressort de laquelle son activité se déroule, son
64
Cfr. Art. 36 AUDCG.
42
immatriculation au RCCM. En RDC l’organe compétent est le Guichet
Unique de création des entreprises et ses bureaux et antennes.
La demande faite avec le formulaire prévu à l’article 39 qui indique les

mentions ou indications ci-après :
- Les noms, prénoms et domicile personnel de l’assujetti ;

- Date et lieu de naissance ;
- Nationalité ;
- Le cas échéant, le nom sous lequel elle exerce son activité, ainsi
que l’enseigne utilisée (signe apposé sur un établissement
commercial, le distinguant des autres établissements) ;
- La ou les activités exercées …;
- Le cas échéant, la date et le lieu de mariage, le régime
matrimonial adopté, les clauses opposables aux tiers restrictives
de la libre disposition des biens des époux ou l’absence de telles
clauses, les demandes en séparation des biens ;
- Les noms, prénoms, date et lieu de naissance, domicile et
nationalité des personnes ayant le pouvoir général d’engager par
leur signature la responsabilité de l’assujetti ;
- L’adresse du principal établissement et, le cas échéant, celle de
chacune des succursales et de chacun des établissements
exploités sur le territoire de l’Etat Partie… »(65) ; (succursale est
une extension d’une personne physique ou d’une société).
- Le cas échéant, la nature et l’adresse des derniers établissements
qu’il a exploités précédemment avec l’indication de leur n°RCCM ;
- La date du commencement, par l’assujetti, de son activité et le cas
échéant de celle des autres succursales et établissements ;
- Toute autre indication prévue par des textes particuliers, telle
l’identification nationale.
La demande du commerçant personne physique ou entreprenant doit

être accompagné des pièces justificatives suivantes :
65
Article 44 AUDCG.
43
- Extrait d’acte de naissance ou tout document administratif
justifiant son identité (passeport, carte d’électeur) ;
- Extrait d’acte de mariage ; si on est marié.
- Déclaration sur l’honneur signé de la main du demandeur attestant
qu’il n’est frappé d’aucune des interdictions prévues par l’article 10
de l’AUDCG ;
- Extrait du casser judiciaire, qui peut être produit plus tard ;
- Certificat de résidence (Attestation);
- Copie du titre de propriété ou du bail de l’Etablissement ;
- En cas d’acquisition d’un fonds ou de location gérance, une copie
de l’acte d’acquisition ou de l’acte de location gérance sera
produit ;
- Le cas échéant, une autorisation d’exercer le commerce (cas de la
levée d’interdiction prévu par l’article 11 AUDCG) ;
- Le cas échéant les pièces prévues par des textes particuliers.
(existant dans l’Etat partie).(66)
D’après le commentaire de l’article 44 de l’AUDCG, « dans le texte

relatif aux conditions d’immatriculation des personnes physiques
l’obligation n’incombe pas qu’au seul commerçant, mais à toute personne
physique même non commerçantes dont l’immatriculation est requise par
la loi.
Cela traduit la rupture avec les conceptions antérieures qui

prescrivaient l’obligation d’immatriculation exclusivement aux personnes
physiques ayant la qualité de commerçant. Il ne serait pas surprenant
de voir qu’un Etat Partie soumette des artisans ou des agriculteurs ou
même des professions libérales à une inscription au RCCM. Le RCCM,
perd un peu de son âme, mais gagne peut-être en efficacité ».(67)
Cependant, à notre avis, sur cette position de la doctrine apparemment

isolée, le débat est ouvert puisqu’il risque, le cas échéant, de vider le
66
67
Commentaire au bas de l’article 44 de l’AUDCG.
44
RCCM de son sens et de sa mission telle que définie à l’article 35 de
l’AUDCG.
§II. Immatriculation des personnes morales
Il est fait obligation aux personnes morales de demander leur

immatriculation dans le mois de leur constitution auprès du greffe de la
juridiction compétente ou de l’organe compétent dans l’Etat partie. En
RDC, c’est le Guichet Unique, ses bureaux ou antennes dans le ressort
duquel est situé leur siège social ou leur principal établissement.
Cette demande est faite moyennant un formulaire prévu à l’article 39 de

l’AUDCG qui reprend toutes les mentions ou indications nécessaires
en rapport avec la personne morale.(68)
Il s’agit des mentions ci-après :
- la raison sociale(69) ou dénomination sociale ;

- le cas échéant le sigle ou l’enseigne ;
- la ou les activités exercées ;
- la forme de la personne morale ; (SARL, SA, SAS, SNC, SCS.)
- le cas échéant, le montant du capital social, l’indication du
montant des apports en numéraire, en nature ou en industrie et
l’évaluation de deux derniers ;
68
Cfr. Article 46 de l’AUDCG.
69
La raison sociale est le nom attribué à une société dans laquelle les associés ou certains d’entre eux, sont
personnellement tenus du passif social ; il est exclusivement composé du nom des associés ainsi tenus du passif
social. La raison sociale est aujourd’hui remplacée par la DENOMINATION SOCIALE dans toutes les
sociétés. Cfr. Guinchard (S.) et Debard (T.), Lexique des termes juridiques, éd. Dalloz, Paris, 2013, p.752.
Dans l’AUDCG, à l’article 46, il est indiqué que la demande d’immatriculation mentionne, entre autre : la
raison sociale ou la dénomination ou l’appellation suivant le cas. Mais l’article 15 de l’AUDSCGIE dispose
que « sauf disposition contraire de l’AUDSCGIE, le nom d’un ou plusieurs associés ou anciens associés peut
être inclus dans la dénomination sociale. L’article 294 al.2 déroge à l’article 15 de l’AUDSCGIE en ces
termes : « le nom d’un associé commanditaire ne peut en aucun cas être incorporé à la dénomination sociale, à
défaut de quoi ce dernier répond indéfiniment et solidairement des dettes sociales.
Somme toute, l’article 14 de l’AUDSCGIE tranche en disposant que : « Toute société est désignée par une
dénomination sociale qui est mentionnée dans ses statuts ».
La dénomination sociale est désormais l’appellation de toute forme de société commerciale ; la notion de
raison sociale disparaît même pour désigner les sociétés de personne. Voy. le commentaire au bas de l’article
14 de l’AUDSCGIE.
45
- l’adresse du siège social, et le cas échéant celle du principal
établissement et de chacun des autres établissements ou
succursales…
N.B. : Le sigle est la lettre initiale ou groupe de lettres initiales

constituant l’abréviation. Par exemple C.A.A. : Compagnie Africaine
d’Aviation ; R.V.A. : Régie des Voies Aériennes ; U.D.P.S, M.L.C.,
P.P.R.D.
Tandis que l’enseigne est un signe ou une marque distinctif placé

sur la façade d’une maison de commerce ou sur le produit mis en
vente. Exemple : le dessin de la feuille affiché sur la bouteille de
l’eau de marque Canadian.
C’est ainsi qu’à l’occasion du remplissage du formulaire les personnes

morales comme les personnes physiques sont tenues de fournir des
informations relatives à leur statut, leur activités et de joindre des
pièces justificatives à leurs demandes.
§III. Immatriculation du succursale et de
l’établissement
La succursale et l’Etablissement sont aussi soumis à l’immatriculation,

bien qu’ils ne jouissent pas de l’indépendance nécessaire à
l’acquisition de la qualité de commerçant.
L’AUSCGIE définit la succursale ou un établissement secondaire comme

« un établissement commercial ou industriel ou de prestation de service
appartenant à une société ou à une personne physique mais dotée
d’une certaine autonomie de gestion.»(70) On pourrait considérer la
succursale comme une extension d’une société ou d’une personne
physique. Une succursale n’a pas de personnalité juridique propre. Mais,
il a été jugé que « si une société a la personnalité juridique, même si on
70
Article 116 de l’AUDSCGIE.
46
établi des liens avec la société mère, elle ne peut être considérée comme
une succursale »(71)
En revanche la notion d’Etablissement n’est pas clairement définie

dans l’AUDCG ni même dans l’AUSCGIE.(72)
Il faut signaler suivant l’art 53 de l’AUDCG que toute personne physique

ou morale assujettie à l’immatriculation au RCCM est tenue, si elle exerce
son activité à titre secondaire dans le ressort d’autres juridictions, de
souscrire une déclaration d’immatriculation secondaire dans le
délai d’un mois à compter de l’exploitation.
Cette déclaration doit mentionner, outre la référence à l’immatriculation

principale, les renseignements requis :
- A l’article 44 de l’AUDCG pour les personnes physiques (éléments
d’identité) ;
- A l’article 46 de l’AUDCG pour les personnes morales (éléments
d’identification de la personne morale), en vue de
l’enregistrement.
Cependant, le régime juridique du succursale tel que définie par l’AUDCG
semble poser problème en ce qu’il soumet la succursale à
l’immatriculation en dépit de l’organisation bien articulée du RCCM tant
au niveau local, national que régional. Mais, ce régime de création de
succursale est justifié si la succursale est située en dehors du ressort de
l’entité administrative du siège de la société ou de la personne physique
à laquelle appartient la succursale. Cependant l’exigence de
l’immatriculation au RCCM ne résiste pas à la critique au regard de
l’organisation du RCCM qui semble favorable à la dispense de
l’immatriculation de la succursale au RCCM.
71
N’djamena, Ch. Civ. et com., 5 mai 2000, SDV Cameroun et SDV TCHAD C/Star Nationale, voire
commentaire au bas de l’article 116 de l’AUDSCGIE.
72
Cfr. Commentaire au bas de l’article 48 de l’AUDCG.
47
§IV. Dispositions communes à l’immatriculation des personnes
physiques et morales
A. Caractère personnel de l’immatriculation
L’immatriculation au RCCM s’attache à la personne de l’assujetti (du

commerçant personne physique ou morale).
Elle a donc un caractère personnel. Nul ne peut donc être immatriculé à
titre principal à plusieurs registres ou à un même registre sous plusieurs
numéros(73), pour l’exercice de la même activité.
C’est ainsi que les succursales qui sont des établissements secondaires et
qui n’ont pas la qualité de commerçant, ne peuvent être immatriculés
que comme un établissement appartenant à une personne physique ou
morale principalement immatriculée au RCCM.
B. Transfert ou changement de lieu d’exercice de son activité
En cas de transfert (du lieu d’exercice) de son activité dans le ressort

territorial d’une autre juridiction, l’assujetti doit demander :
- Sa radiation du RCCM dans le ressort duquel il était immatriculé ;

- Une nouvelle immatriculation au RCCM de la juridiction dans le
ressort de laquelle son activité est transférée.(74)
§V. Mentions modificatives, complémentaires et secondaires
Si la situation de l’assujetti subit ultérieurement des modifications qui

exigent la rectification ou le complément des énonciations portées au
RCCM, il doit formuler, dans les trente (30) jours de cette modification
une demande de rectification ou de mentions complémentaire.
73
74
Cfr. Article 51 de l’AUDCG
48
Il peut s’agir des modifications relatives notamment à :
- L’état civil (en cas de mariage, de divorce ou de décès du conjoint);

- Régime matrimonial (en cas de changement de régime matrimonial,
cfr. Article 494 CF);
- Capacité (en cas de condamnation à l’interdiction d’exercer le
commerce éventuelle);
- L’activité de l’assujetti personne physique ;
- Statuts des personnes morales assujetties à l’immatriculation ;
- La cessation partielle d’activité(75) ;
- Mention de mise en location gérance du fonds de commerce (qui oit
être portée au RCCM par le bailleur à ses frais, si celui-ci est
commerçant. S’il est entreprenant il n’a pas de modification à portée
au RCCM car l’entreprenant n’est inscrit au RCCM. Cela permet de
garantir l’information des tiers sur la mise en location gérance du
fonds).
§VI. Radiation
Toute personne physique immatriculée au RCCM doit dans le délai d’un

mois à compter de la cessation de son activité, demander sa radiation au
RCCM.
Cette formalité est également exigée en ce qui concerne les succursales

ou établissements.
En cas de décès d’une personne physique immatriculée, ses ayants droits

doivent dans le délai de trois mois à compter du décès, demander la
radiation de l’inscription au RCCM ou sa modification s’ils doivent eux-
mêmes continuer l’activité.
A défaut de demande de radiation dans les délais indiqués ci-dessus, le

greffe ou l’organe compétent dans l’Etat Partie, en l’occurrence le Service
75
Cfr. Article 52 de l’AUDCG
49
du Guichet Unique en RDC procède à la radiation après décision de la
juridiction compétente ou de l’autorité compétente dans l’Etat
Partie, statuant à bref délai, saisie à sa requête ou à celle de toute
personne intéressée.(76)
La radiation emporte la perte des droits résultant de l’immatriculation,

à savoir, notamment la qualité de commerçant.(77)
Mais, l’exercice de l’activité commerciale suppose l’existence d’un fonds

de commerce comme socle de toute entreprise commerciale. D’où le
chapitre III est consacré au fonds de commerce.
76
77
50
Chapitre IV. LE FONDS DE COMMERCE
Le droit commercial accorde une place prépondérante aux biens

incorporels (bien immatériel, artificiellement créés au sein du système
juridique par des technique juridiques). Parmi ces biens le fonds du
commerce occupe une place à part puisqu’il constitue le cadre dans
lequel s’exerce l’activité commerciale.
Définition du Fonds de commerce :
L’AUDCG ne définit pas le fonds de commerce comme tel, il se contente

de donner succinctement les éléments qui le constitue, en ces termes :
« le fonds de commerce est constitué par un ensemble d’éléments ou de
moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver une
clientèle»(78). Ce texte est complété par d’autres dispositions qui fixent
les règles applicables aux éléments du fonds de commerce et aux
opérations portant sur le fonds de commerce.
Sinon on pourrait définir, le fonds de commerce comme une création

juridique imaginée pour favoriser l’exercice de l’activité commerciale.
I. – Les éléments du fonds de commerce
L’AUDCG distingue deux types d’éléments :

- les éléments obligatoires ;
- les éléments facultatifs.
A) Les éléments obligatoires

D’après l’AUDCG : « le fonds de commerce comprend obligatoirement la
clientèle et l’enseigne ou le nom commercial, sans préjudice du cumul
de la clientèle avec l’enseigne et le nom commercial »(79) ces deux
éléments constituent le noyau dûr du fonds de commerce.
78
Article 135 de l’AUDCG
79
51
Sans ces éléments le fonds de commerce n’existe pas.
1. La clientèle
La clientèle a toujours été considérée comme l’élément essentiel du

fonds de commerce sans lequel le fonds de commerce ne peut exister.
Mais la clientèle n’existe pas de façon abstraite. Elle dépend de
nombreux supports dont l’importance varie suivant la nature du
fonds. »(80) Il peut s’agir du nom commercial et de l’enseigne.
Les auteurs distinguent généralement la clientèle et l’achalandage :
La clientèle serait constituée par les personnes attirées par la

personnalité du commerçant, alors que l’achalandage se
rapporterait aux personnes attirées par l’emplacement.
 La clientèle est liée à la personnalité du commerçant ;
 L’achalandage se rapporte aux personnes attirées par
l’emplacement.
Il faut noter toutefois que l’AUDCG ne définit pas ce que l’on entend par
le terme clientèle.
On peut cependant emprunter à la doctrine la définition suivante : la

clientèle est la valeur constituée par le courant d’affaires qu’il est
probable ou possible d’espérer.(81)
Selon Cornu (C.), « la clientèle est un ensemble des relations d’affaires

habituelles ou occasionnelles qui existent et seront susceptibles d’exister
entre le public et le poste professionnel dont ils constituent l’élément
essentiel et qui généralement trouvent leurs sources dans des facteurs
personnels et matériels conjugués ».(82)
80
Collomb (P.), La cliente du fonds de commerce, RTD com., p.22, n°23.
81
Recueil des Cours de l’ERSUMA, éd. Spéciale, sept. 2013, p.19.
82
Cornu (C.), Vocabulaire juridique, éd. PUF, Paris, 2011, p.181.
52
2. Le nom commercial
C’est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité. Le

nom patronymique(83) peut être utilisé comme nom commercial. C’est le
cas pour les sociétés en nom collectif. On parle dans ce cas de la raison
sociale. Le nom commercial constitue alors le support de ralliement
de la clientèle et devient en tant que tel un bien patrimonial,
susceptible de faire l’objet d’une cession. Il est protégé par l’action en
concurrence déloyale.
3. L’enseigne
Il n’y a pas de définition de l’enseigne dans l’AUDCG. On peut

cependant, là aussi, s’inspirer de la doctrine qui la considère comme
l’inscription, le nom, la dénomination de fantaisie, l’emblème qui
individualise le fonds et qui sert à attirer et à retenir la clientèle.
L’enseigne ne doit pas être confondu avec le nom commercial mais cette
distinction facile à réaliser sur le plan théorique est difficile à mettre en
pratique car il est fréquent que l’enseigne reprenne le nom commercial.
C’est le cas notamment de ‘‘BELTEXCO’’, RAWBANK qui servent de
dénomination et d’enseigne.
B) Les éléments facultatifs
A côté des éléments obligatoires, il y a des éléments qu’on peut qualifier

de facultatifs. En effet l’AUDCG donne une liste d’éléments et précise que
ces éléments peuvent entrer dans la définition du fonds de commerce à
condition d’être nommément désignés.
83
Le nom patronymique a été supprimé des textes du Code civil français et remplacé par les mots ‘‘nom de
famille’’. Voir Lois du 4 mars 2002, in Guinchard (S.) et Debard (T.), Lexique des termes juridiques, éd.
Dalloz, 2013, p.665. Tandis qu’en droit congolais, le mot patronymique n’existe pas. Le nom est définis
comme étant composé d’un ou de plusieurs éléments qui servent à l’identifier, voir article 56 du Code de la
famille. Et le nom est choisi par les parents de l’enfant. En cas de désaccord, le père confère le nom à l’enfant.
Voir article 59 du même Code.
53
Ces éléments peuvent être regroupés en 2 catégories :
- les éléments mobiliers corporels et
- les éléments mobiliers incorporels,
* éléments mobiliers corporels, notamment :

- le matériel
- le mobilier
- la marchandise
* éléments mobiliers incorporels notamment :

- le droit au bail
- les licences d’exploitation
- les marques de fabrique et de commerce
- dessins et modèles et tout outre droit de propriété intellectuelle
nécessaire à l’exploitation.(84)
1. Les éléments mobiliers incorporels (qui n’ont pas d’existence

matérielle) sont :
- les monopoles d’exploitation
- les autorisations
- le droit au bail.
a. Les monopoles d’exploitation
Ils sont constitués par les brevets d’invention, les dessins et

modèles et les marques de fabrique. Ces éléments ont pour point
commun de conférer à leur titulaire un droit exclusif d’exploitation
d’une invention: un monopole d’exploitation ou d’utilisation. Les
brevets d’invention confèrent à leur titulaire un droit exclusif
d’exploitation d’une invention. Les dessins et modèles confèrent à
leur titulaire un droit d’exploitation sur les créations à caractère
esthétique ou ornemental.
84
54
Les marques sont des signes distinctifs utilisés pour commercialiser
les produits et services ou que l’on se propose d’utiliser pour
distinguer les produits ou les services d’une entreprise.
Les droits de propriété intellectuelle englobent le monopole

d’exploitation découlant de la cession à un commerçant des droits
d’exploitation d’une œuvre appartenant à un artiste ou à un écrivain.
L’AUDCG ne vise pas les secrets de fabrique qui englobent toutes les
innovations de taille qui relèvent de la technique industrielle courante
sans révéler une activité inventive proprement dite. Ex : le dosage.
b. Les licences d’exploitation
Pour certains commerces, la création ou l’exploitation est

subordonnée à l’obtention de licence ou d’autorisation. Si dans
certains cas, ces licences ont un caractère personnel, dans d’autres,
elles ont un caractère réel. Dans ces cas là, elles peuvent être un
élément du fonds et être transférer à l’acquéreur en cas de cession
du fonds.
c. Le droit au bail
La plupart des commerçants exploite leur fonds dans des locaux qu’ils
prennent à bail. Ce droit au bail a pour le fonds de commerce une
importance capitale car la clientèle est souvent attachée à
l’emplacement. Ce droit est incorporel, mobilier et cessible.
Il a été jugé que « le commerçant non titulaire du droit au bail qui

exerce son activité sous le nom commercial et l’enseigne d’autrui, ne
peut prétendre à la propriété du fonds de commerce même si les
matériels et marchandises concourant à l’exploitations du fonds lui
appartiennent ».(85)
85
CA, Bobo – Dioulasso n°68 du 6/12/2004.
55
Cette jurisprudence permet d’apprécier l’importance qu’ont le nom
commercial, l’enseigne et du droit au bail dans le fonds de commerce par
rapport aux matériels et marchandises.
2. Les éléments corporels (qui sont matériels, susceptible

d’appropriation)
Ces sont les biens dont la matérialité s’appréhende par les sens.
L’AUDCG vise2 éléments corporels, traditionnellement considérés comme
faisant partie du fonds de commerce. Il s’agit - du matériel et ;
- de marchandise.
a) Les marchandises sont des objets mobiliers corporels destinés

à la vente soit en l’état soit après transformation. La finalité de la
revente est comme on peut le constater le seul véritable critère de
distinction du matériel et des marchandises puisque ces deux types
d’éléments sont des meubles corporels affectés à l’exploitation du
fonds.
b) Le matériel est constitué par des objets mobiliers qui servent à

l’exploitation du fonds du commerce. Il s’agit de tous les
autres biens se trouvant dans le local ou rattaché au local
d’exploitation et qui ne sont pas destinés à la revente en l’état ou
après transformation.
L’AUDCG vise aussi parmi les éléments corporels, les installations, les
aménagements et agencements. Ces éléments n’appellent pas
56
- soit directement par le propriétaire, commerçant personne physique
ou personne morale ou même par un entreprenant.
- soit indirectement dans le cadre d’un contrat de location gérance
comme étant « la convention par laquelle le propriétaire du fonds de
commerce, personne physique ou personne morale, commerçante, en
concède la location à un gérant, personne physique ou personne
morale, commerçante qui l’exploite à ses risques et périls.
Mais l’entreprenant, n’étant pas commerçant, ne peut être partie à

un contrat de location gérance.(86)
III. Les opérations sur le fonds de commerce
Il est important de noter que le fonds de commerce a une valeur qui

dépend essentiellement de la clientèle qui lui est attachée. Et qu’en
tant que valeur, il fait partie du patrimoine du commerçant. Et
finalement, à ce titre le fonds de commerce peut faire l’objet d’un certain
nombre d’opérations : location gérance, vente/cession et
nantissement.
A.Location gérance
La location gérance, en même temps qu’elle sert de cadre d’exploitation

indirecte du fonds de commerce, elle est une de trois sortes d’opérations
dont le fonds de commerce peut faire l’objet.
Le locataire-gérant ayant la qualité de commerçant est soumis à

toutes les obligations qui en découlent. Il doit se conformer aux
dispositions réglementant l’immatriculation au RCCM.(87) Ce n’est que
dans ces conditions qu’un locataire gérant peut faire partie dans une
opération de location gérance.
86
Articles 138 al.3., 139 al.1.
87
57
a) Définition :
« La location-gérance est une convention par laquelle le propriétaire

du fonds de commerce, personne physique ou morale, en concède la
location en qualité de bailleur à une personne physique ou morale,
locataire-gérant, qui l’exploite à ses risques et périls.
L’entreprenant ne peut être partie à un contrat de location-
gérance… »(88) car, il n’est pas commerçant, il n’est pas soumis à
l’immatriculation au RCCM.
b) Obligation du locataire gérant :
« Le locataire-gérant doit payer au bailleur du fonds :

- un loyer correspondant à la redevance due pour la
jouissance des locaux et
- un loyer pour la jouissance des éléments corporels et
incorporels du fonds de commerce tels que décrits dans le
contrat de location-gérance.
Ces deux éléments de loyer sont obligatoirement déterminés de façon

séparée dans le contrat de location-gérance, même si leurs échéances
sont fixées aux mêmes dates.
En accord avec le bailleur des locaux, le locataire-gérant peut être

dispensé de lui assurer directement, à chaque échéance, le paiement du
loyer dû à la rémunération de la jouissance des locaux. »(89)
Il importe de noter que la distinction obligatoire de deux types de

loyer dans l’acte de location-gérance introduit une certaine souplesse
dans la gestion du contrat de location-gérance.
88
89
58
Il s’agit du loyer résultant de la location-gérance dont l’objet est le fonds
de commerce, et du loyer résultant de la sous-location dont l’objet est le
local commercial.(90)
c) Publication du contrat de location gérance
« Tout contrat de location-gérance doit être publié par la partie la plus

diligente et aux frais du locataire-gérant, dans les quinze jours de sa
date sous forme d’extrait dans un journal habilité à publier les
annonces légales et paraissant dans le lieu où le fonds est inscrit au
RCCM. »(91) En RDC, les annonces légales sont publiées au journal
officiel de la RDC.(92)
Le propriétaire du fonds, s’il est commerçant est tenu de faire modifier à

ses frais l’inscription au RCCM par la mention de sa mise en location-
gérance de son fonds… »(93)
Il est fait obligation au locataire gérant (sans préjudice des dispositions

de l’article 59 de l’AUDCG qui obligent toute personne physique ou
morale immatriculée au RCCM d’indiquer sur ses factures, bons de
commande, tarifs et documents commerciaux ainsi que sur toutes
correspondances son n° et son lieu d’immatriculation au RCCM)
d’indiquer en tête de tous les documents à caractère financier ou
commercial, le numéro d’immatriculation au RCCM du bailleur, et la
qualité de locataire-gérant du fonds.(94) Toute infraction à cette
disposition est punie par la loi pénale nationale.(95)
90
CA Bobo-Dioulasso n°68 du 6 déc. 2004.
91
92
Noter bien que le support de publicité des annonces légales a évolué avec le temps :
- Sous l’EIC : Bulletin officiel ;
- Sous la colonisation belge : Moniteur congolais ;
- Après l’indépendance du Congo : Journal Officiel, JOZ, JORDC.
93
94
95
59
On peut dire ainsi que le champ d’application du droit OHADA a pour
limite la loi pénale nationale de chaque Etat partie.
d) Conditions de la location-gérance
- Pour concéder une location gérance, en tant que mode

d’exploitation du fonds de commerce, la personne physique ou
morale doit avoir exploité le fonds pendant deux ans au
moins en qualité de commerçant.
- Mais, ne peuvent consentir une location-gérance, les personnes

interdites ou déchues de l’exercice d’une profession
commerciale.(96)
- Le délai de deux ans prescrit pour concéder la location gérance

peut être réduite, mais pas en deçà d’un an par la juridiction
compétente lorsque le propriétaire du fonds justifie qu’il était
dans l’impossibilité d’exploiter son fonds personnellement ou par
l’intermédiaire de ses préposés.(97)
- Les conditions exigées à la personne physique ou morale pour

concéder une location gérance prévues à l’article 141 de l’AUDCG,
sont :
 avoir exploité pendant 2 ans en qualité de commerçant le fonds

mis en location gérance et
 n’avoir pas été frappé d’interdiction ;
Ces conditions ne sont pas applicables en ce qui concerne :
- l’Etat ;
- les collectivités locales ;
- les Etablissements publics ;
96
97
60
- les fonds dont les incapables étaient propriétaires avant la
survenance de leur incapacité ;
- les héritiers ou légataires d’un commerçant décédés concernant le
fonds exploité par le défunt… ».(98)
e) Effets de la location- gérance
Ces effets se rapportent aux dettes du bailleur du fonds de commerce et

du locataire-gérant.
- En ce qui concerne le bailleur :

Il est prévu que « les dettes du bailleur nées de l’exploitation du
fonds peuvent être déclarées immédiatement exigibles par la
juridiction compétente (tribunal de commerce) si elle estime que
la location-gérance met en péril leur recouvrement.
L’action est introduite par tout intéressé, à peine de forclusion,
dans le délai de trois mois de la date de publication du contrat de
location-gérance… ».(99)
Cette action reconnue aux créanciers est justifiée par le danger lié
au fait que les créanciers à termes du propriétaire peuvent
craindre la diminution de leur gage et éventuellement le
concours des créanciers du locataire gérant.
Mais, « jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le

propriétaire du fonds est solidairement responsable des
dettes du locataire-gérant nées de l’exploitation du fonds donné
en location-gérant. »(100) D’où l’importance pour le bailleur de faire
en sorte que le contrat de location gérance soit publié dans le délai
imparti pour ne pas être tenu des dettes du locataire gérant envers
les tiers.
98
99
100
61
Il faut toutefois noter que « le non respect des mesures de publicité
dans le délai (15j) article 92 n’entraine pas la nullité du contrat de
location-gérance.
Par contre un tel manquement autorise une action des tiers

(créancier du locataire-gérant) à l’encontre du loueur »(101) à tout
moment.
- En ce qui concerne le locataire gérant ; il est prévu que :
« l’expiration du contrat de location-gérance à son terme
normal ou anticipé, rend immédiatement exigible les dettes
contractées par le locataire-gérant du fonds pendant la
gérance. »(102)
Dans cette hypothèse, la déchéance du locataire-gérant est de plein

droit, c-à-d sans qu’il ne soit nécessaire de faire une demande
préalable, donc sans formalité.
B.Cession du fonds de commerce
La cession du fonds de commerce comme la location gérance est une

sorte d’opérations dont le fonds de commerce peut faire l’objet.
a) Conditions de la cession du fonds de commerce
Il est prévu que la cession du fonds de commerce obéit aux règles

générales de la vente (droit commun), sous réserves des dispositions
propres prévues en droit OHADA et des textes spécifiques à l’exercice de
certaines activités commerciale.(103)
L’article 263 du Code civil dispose que « la vente est une convention
par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose et l’autre à la payer. Elle peut
être faite par acte authentique ou sous seing privé. » (104)
101
CA Abidjan, n°263 du 25/2/2005.
102
103
104
Katuala Kaba Kashala, Code civil congolais annoté, éd. Batena Ntambua, Kinshasa, 2009, p.196.
62
Et la jurisprudence précise que « quel que soit le nom que les parties lui
ont donné, toute cession à titre onéreux constitue une vente »(105)
Il en résulte que la cession du fonds de commerce produit les mêmes

effets que la vente en ce qu’elle opère le transfert du droit de propriété
du fonds de commerce cédé.
En d’autres termes, en dehors du droit commun de la vente (Article 263

et suivant du code civil congolais), les règles spéciales relatives, par
exemple, à l’obtention d’une autorisation administrative (licence de débit
de boisson, autorisation d’ouverture d’une office de pharmacie…)
s’appliquent.
Mais il faut noter que « la cession ou la vente du fonds de

commerce porte nécessairement sur les éléments énumérés à l’article
136 de l’AUDCG, (la clientèle et l’enseigne, ou la clientèle et le nom
commercial ou encore le cumul de la clientèle avec l’enseigne et le
nom commercial).
En l’absence de cession simultanée des éléments précités, la cession

d’autres éléments énumérés à l’article 137 de l’AUDCG (les installations,
aménagements et agencement, le matériel, le mobilier les marchandises
en stock, le droit au bail, les licences d’exploitation les brevets et
d’inventions, les marques de fabriques et de commerce etc.) demeure
possible, mais n’emporte pas cession du fonds de commerce,
quelles que soient les dispositions convenues dans l’acte constatant la
cession ».(106)
Il a, d’ailleurs été jugé que « la clientèle étant l’élément-clé d’un fonds

de commerce, la cession n’est valable que lorsque celle-ci est
cédée.(107)
105
Léon 22 janvier 1929, Jur. Col., 1930 -1931, p.68.
106
107
TGI OUAGADOUGOU n°984 du 12/12/2001.
63
b) Formes de cession ou vente du fonds de commerce
La cession ou vente d’un fonds de commerce peut être réalisée par :
- Acte sous seing privé ;

- Acte authentique.
Il faut noter que l’apport d’un fonds de commerce à une société est
considéré comme une cession ou une vente(108) du fonds de commerce.
Cependant, ni la fusion entre deux sociétés, ni la cession des parts

sociales ne peuvent être considérer comme une vente ou une
cession.(109)
c) Mentions de l’acte de cession d’un fonds de commerce
Tout acte constatant la cession d’un fonds de commerce doit

énoncer(110):
1. Pour les personnes physiques : état civil complet du vendeur et de
l’acheteur (situation de la personne en droit privé, dans ses rapports
familiaux).
2. Pour les personnes morales : leur nom, leur dénomination sociale,

leur forme juridique, l’adresse de leur siège.
Et pour les deux, personnes physiques et morale les éléments

suivants sont communs :
a) Les activités du vendeur et de l’acheteur ;

b) Leurs numéros d’immatriculation au RCCM ;
c) S’il y a lieu l’origine du fonds au regard du titulaire qui a précédé le
vendeur ;
108
109
Cfr. FENEON (A.) et GOMEZ (J.R), Droit commercial général, commentaires, EDICEF 1999, p.85.
110
64
d) L’état des privilèges, nantissement et inscriptions grevant le fonds ;
(qui soumettent le fonds à des lourdes charges).
e) Le chiffre d’affaires réalisé au cours de chacune des trois dernières
années, ou depuis son acquisition si le fonds n’a pas été exploité
depuis plus de trois ans ;
f) Les résultats commerciaux réalisés pendant la même période ;
g) Le bail annexé à l’acte avec indication, dans l’acte, de sa date, de
sa durée, du nom et de l’adresse du bailleur et du cédant s’il y a
lieu ;
h) Le prix convenu ;
i) La situation et les éléments du fonds vendu ;
j) Le nom et l’adresse du notaire ou de l’établissement bancaire
désigné en qualité de séquestre si la vente a lieu par acte sous
seing privé. (séquestre personne désignée par la justice ou par
des particuliers pour assurer la conservation d’un bien qui est
l’objet d’un procès ou d’une voie d’exécution).
Il est fait obligation au vendeur d’énoncer dans l’acte de vente les

mentions indiquées à l’article 150 pour renseigner l’acquéreur sur la
valeur réelle du fonds et les tiers sur l’identité des parties.
d) Conséquences d’omission ou d’inexactitude des mentions

énoncées à l’article 150 de l’AUDCG.
L’omission ou l’inexactitude des mentions requises dans l’acte de cession

du fonds de commerce peut entrainer la nullité de la vente ou de la
cession :
- si l’acquéreur le demande;
- s’il prouve que l’omission ou l’inexactitude a
substantiellement affecté la consistance du fonds cédé ou
vendu et qu’il en subit un préjudice.
65
- Cette demande doit être formée dans le délai d’un an à
compté de la date de l’acte.(111)
Il faut noter que cette nullité a pour objet de protéger l’acquéreur

dont le consentement a été vicié et qui a subi un préjudice de ce
fait.
e) Dépôt et publication de l’acte de cession du fonds
Le dépôt et la publication de l’acte de cession du fonds par le vendeur

(cédant) ou l’acquéreur (cessionnaire) sont obligataires. La
publication doit être faite au journal officiel à la diligence de
l’acquéreur dans le délai de 15 jours francs, soit 17 jours, car le
terme de départ et d’arrivée c’est-à-dire le ‘‘DIES A QUO’’ et
‘‘DIES AD QUEM’’ ne comptent pas.
f) Livraison du fonds cédé par le vendeur ou le cédant
Le vendeur ou le cédant du fonds de commerce est tenu de mettre le

fonds cédé à la disposition de l’acquéreur ou du cessionnaire à la date
prévue dans l’acte de cession.
Mais, en cas de stipulation de paiement au comptant, le

vendeur/ cédant qui n’a pas reçu paiement bénéficie de
l’exception d’inexécution pour retarder le moment de la livraison
jusqu’au paiement complet du prix convenu dans l’acte.
g) Résolution de la cession ou vente du fonds
Lorsque l’acquéreur est évincé partiellement, ou s’il découvre des

charges qui n’étaient pas déclarées dans l’acte de vente/cession, ou
encore si le fonds de commerce est affecté de vices cachés ou
défauts de conformité, il peut demander la résolution de la vente ou
cession, mais seulement si la diminution de jouissance qu’il subit est
111
66
d’une importance telle qu’il n’aurait pas acheté le fonds s’il en avait eu
connaissance.(112)
Le vendeur impayé peut exercer l’action résolutoire, même lorsqu’il a
reçu un paiement partiel conformément aux règles de droit commun,
devant les juridictions de droit commun.
h) Opposition à la remise du prix du fonds au vendeur
Le prix du fonds de commerce est payé au jour et lieu fixé dans l’acte de
vente, entre les mains du notaire ou de tout établissement bancaire
désigné d’un commun accord entre les parties dans l’acte.
Le notaire ou l’établissement bancaire désigné conserve le prix payé en

qualité de séquestre pendant 30 jours qui courent du jour de la parution
dans le journal officiel.
Le prix payé du fonds n’est remis au vendeur que si au terme de ce délai

de 30 jours aucune opposition n’est notifiée au séquestre.
Mais si il y a présence d’une ou plusieurs oppositions notifiées au

séquestre, le prix de vente ne peut être remis au vendeur que sur
justification de la main levée de toutes apparition.(113)
i) Nullité de toute contre-lettre
Est nulle et de nul effet toute contre lettre ou convention ayant pour
objet ou pour effet de dissimuler tout au partie du prix de cession du
fonds de commerce.(114)
j) Opposition du créancier du vendeur
Tout créancier du vendeur qui forme opposition doit notifier celle-ci par
acte d’huissier ou par tout moyen permettant d’en établir la réception
effective :
- au notaire ou l’établissement bancaire désigné en qualité de
séquestre ;
- à l’acquéreur pris à son adresse telle que figurant dans l’acte ;
112
113
114
67
- au greffe de la juridiction ou à l’organe compétent dans l’Etat part
ce qui tient le RCCM auquel est inscrit le vendeur.
Ces formalités mises à charge du créancier opposant sont édictées à

peine de nullité de son opposition.
C. Le nantissement du Fonds de commerce
Le nantissement du fonds de commerce est aussi une sorte d’opérations

comme les précédentes dont le fonds de commerce peut faire l’objet.
Le nantissement conventionnel du fonds de commerce est un contrat par

lequel un débiteur consent à son créancier une garantie dont l’assiette
(biens sur lesquels porte une garantie) porte sur le fonds de commerce.
C’est l’AU portant organisation des Sûretés (AUS) qui fixe les conditions,
les règles de publicité et les effets du nantissement.
D’après l’AUS, « le nantissement du fonds de commerce est la

convention par laquelle le constituant affecte en garantie d’une
obligation, les éléments incorporels constitutifs du fonds de commerce à
savoir la clientèle et l’enseigne ou le nom commercial.
Le nantissement peut aussi porter sur les autres éléments incorporels du

fonds de commerce tels que le droit au bail commercial, les licences
d’exploitation, les brevets d’invention, marques de fabrique et de
commerce, dessins et modèles et autres droits de la propriété
intellectuelle. Il peut également être étendu au matériel professionnel.
Cette extension du nantissement doit faire l’objet d’une clause spéciale

désignant les éléments engagés et d’une mention particulière au Registre
du Commerce et du Crédit Mobilier. Cette clause n’a d’effet que si la
publicité prévue par l’article 160 du présent Acte uniforme a été
satisfaite.
68
Le nantissement ne peut porter sur les droits réels immobiliers conférés
ou constatés par des baux ou des conventions soumises à inscription au
registre de la publicité immobilière.
Si le nantissement porte sur un fonds de commerce et ses succursales,
celles-ci doivent être désignées par l’indication précise de leur
siège. »(115)
a) Les conditions
1. - Conditions de fonds
Le nantissement porte sur la clientèle, l’enseigne, le nom commercial, le

droit au bail et les licences d’exploitation. Il peut aussi porter sur les
autres éléments incorporels du fonds et sur le matériel à la double
condition qu’il y ait une clause spéciale les désignant et qu’il y ait une
mention particulière au RCCM.
2. - Conditions de forme
Il est prévu que « A peine de nullité, le nantissement du fond de

commerce doit être constaté dans un écrit contenant les mentions
suivantes :
1°) La désignation du créancier, du débiteur et du constituant du

nantissement si celui-ci n’est pas le débiteur ;
2°) La désignation précise et le siège du fonds et, s’il y a lieu, de

ses succursales ;
3°) Les éléments du fonds nanti ;
115
Article 162 de l’AUS.
69
4°) Les éléments permettant l’individualisation de la créance
garantie tels que son montant ou son évaluation, sa durée et
son échéance »(116)
b) Les règles de publicité
Le nantissement doit faire l’objet d’une inscription au RCCM.

Lorsqu’il porte sur des brevets d’inventions, des marques de fabrique,
des dessins ou modèles ou sur le matériel, le créancier doit en plus de
l’inscription de la sûreté, effectuer la publicité prévue par les dispositions
relatives à la propriété intellectuelle et les dispositions de l’AU sur le
nantissement du matériel. Le créancier doit enfin notifier au bailleur de
l’immeuble dans lequel est exploité le fonds de bordereau d’inscription.
Selon l’article 83 de l’AU/Sûretés l’inscription conserve les droits du
créancier pendant cinq ans à compter de sa date. Son effet cesse si elle
n’a pas été renouvelée avant l’expiration de ce délai.
c) Les effets
Au regard de l’AUS, « pour produire son effet translatif et être opposable

aux tiers, la vente doit être inscrite au RCCM à la demande de
l’acquéreur immatriculé et dans le respect des conditions prévues par
l’AUDCG. »(117)
116
117
70
CHAPITRE V. LES INTERMEDIAIRES DE COMMERCE
Section I. Définition :
L’intermédiaire de commerce est une personne physique ou morale

qui a le pouvoir d’agir habituellement et professionnellement pour
compte d’une autre personne, commerçante ou non, afin de conclure
avec un tiers un acte juridique à caractère commercial.(118)
Les intermédiaires de commerce se distinguent des revendeurs

indépendants, puisque :
- Les revendeurs se situent dans la chaine de distribution ;
- Ils n’ont pas pour fonction de faciliter la conclusion d’un acte
juridique et aussi parce
- Ils agissent en leur propre nom et pour leur propre compte.
Tandis que
- L’intermédiaire de commerce a le statut de commerçant, ce que
le revendeur n’a pas nécessairement.
Il faut noter que les dispositions relatives à l’intermédiaire de commerce

résultent de la combinaison des règles du mandat (droit civil) avec les
règles de l’AUDCG. Ceci fait que les intermédiaires ne soient pas de
simples mandataires, outre le fait qu’ils doivent avoir la qualité de
commerçant.
Section II. Mandat de l’intermédiaire de commerce
Le mandat de l’intermédiaire de commerce peut être écrit ou verbal. Il

n’est soumis à aucune condition de forme lorsqu’il est écrit.
En l’absence d’un écrit, le mandat peut être prouvé par tous moyens y
compris par témoignage.(119)
Sauf stipulation expresse du contrat, l’étendu (champ d’application) du

mandat de l’intermédiaire est déterminée par la nature de l’affaire à
laquelle il se rapporte.
Le mandat comprend le pouvoir d’accomplir les actes juridiques

nécessités par son exécution.
118
119
71
L’intermédiaire ne peut, sans un pouvoir spécial, engager une
procédure judiciaire, transiger, compromettre, souscrire des
engagements, aliéner ou grever des immeubles, ni consentir une
donation.(120)
Bref, les pouvoirs de l’intermédiaire sont limités aux actes

d’administration lorsque les termes du mandat sont généraux.
En présence d’instructions précises, l’accomplissement d’acte non prévus

ne peut être qu’exceptionnel. Au-delà, l’intermédiaire se trouve dépourvu
des pouvoirs.
Section III. Effets juridiques des actes accomplis par

l’intermédiaire.
Ces effets résultent du principe fondamental de la représentation

selon lequel, le représentant s’efface au profit du représenté et les
actes effectués par le représentant au nom et pour le compte du
représenté produisent leurs effets dans le patrimoine de ce dernier. Une
relation directe s’établit entre le représenté et le tiers contractant.( 121)
Section IV. Responsabilité de l’intermédiaire de commerce
La responsabilité de l’intermédiaire est soumise d’une manière générale

aux règles du mandat.
L’intermédiaire de commerce est ainsi responsable : envers le

représenté :
- de la bonne exécution du mandat ;

- de la fidèle exécution du mandat et
- de l’exécution personnelle, sauf autorisation expresse à le
transférer à un tiers.(122)
Il faut noter que l’intermédiaire engage sa propre responsabilité s’il ne

respecte pas la mission qui lui a été confiée(123) ou le champ
d’action ou l’étendue de son mandat.
120
121
122
123
Cfr. Articles 181 à 182 de l’AUDCG.
72
Il est tenu de rendre compte même lorsqu’il s’est fait substitué par une
autre personne.
Section V. Nullité et ratification des actes de l’intermédiaire(124)
A. Nullité
Le principe c’est que, l’absence et le dépassement du pouvoir sont

sanctionnés par la nullité des actes posés par l’intermédiaire.
Mais, exceptionnellement cette nullité peut être repoussée par la

théorie du mandat apparent.
Il a été d’ailleurs jugé que : « les actes accomplis par un mandataire

apparent sont opposables au mandant ».(125)
B. Ratification(126)
La ratification vaut ou emporte mandat ou complément de

pouvoir. Il s’agit d’un acte unilatéral dont l’objet est d’approuver l’acte
accompli.
La ratification opère rétroactivement.
Section VI. Cessation du mandat de l’intermédiaire
A. Le mandat de l’intermédiaire cesse :
« - par l’accord entre le représenté et l’intermédiaire ou le

représentant;
- par l’exécution complète de l’opération ou des opérations pour
lesquelles le pouvoir a été conféré ;
- par la révocation à l’initiative du représenté ou mandant;
- par la renonciation de l’intermédiaire ou représentant.
- Le représenté qui révoque de manière abusive le mandat

confié à l’intermédiaire doit l’indemniser des dommages causés.
124
125
Kin, 26.12.1966, RJC 1967, n°2, p.122.
126
73
- L’intermédiaire qui renonce de manière abusive à l’exécution de
son mandat doit indemniser le représenté des dommages
causés ».(127)
B. Le mandat de l’intermédiaire cesse également en cas de : (128)
- décès ;
- d’incapacité.
Section VII. Effets de la cessation du mandat(129)
A. La cessation du mandat donné par le représenté à l’intermédiaire

ne produit aucun effet à l’égard du tiers.
Sauf si le tiers connaissait ou devait connaître l’existence de cette

cessation.
Mais, dans tous les cas, c’est au mandant (représenté) qu’il

appartient d’informer les tiers en cas de révocation du mandataire.
(intermédiaire).
B. Nonobstant la cessation du mandat, l’intermédiaire demeure

habilité à accomplir pour le compte du représente ou de ses ayants
droit les actes nécessaires et urgents de nature à éviter tous
dommages.
Section III. Statut juridique des intermédiaires de commerce
A. Commissionnaire :
1. Définition
« Le commissionnaire est un professionnel qui moyennant le
versement d’une commission, se charge de conclure tout acte
juridique en son propre nom mais pour le compte du commettant
qui lui donne mandat. »(130)
127
128
129
Articles 190 et 191 de l’AUDCG.
130
74
Ex. la conclusion d’un acte de vente ou l’achat d’un bien ou d’une
chose. Mais, en vertu des articles 172 et 174 de l’AUDCG sont aussi
commissionnaires, le commissionnaire expéditeur ou agent de
transport ou tout court le commissionnaire de transport et le
commissionnaire agrée en douane. Tous deux bien que agissant en
dehors des opérations d’achats et de vente sont des
commissionnaires.
2. Obligation du commissionnaire :
Etant donné que le commissionnaire agit pour le compte du

commettant :
- « il est tenu d’exécuter, conformément aux directives du
commettant, les opérations faisant l’objet du contrat de
commission.
- Si le contrat de commission contient des instructions, le

commissionnaire doit s’y conformer, sauf à prendre l’initiative de la
résiliation si la nature du mandat ou les usages s’opposent à ces
instructions.
- S’il s’agit d’indications, le commissionnaire doit agir comme si ses

propres intérêts étaient en jeu, et en se rapprochant le plus
possible des conseils reçus.
- Le commissionnaire doit agir de la façon qui sert le mieux les

intérêts du commettant et le respect des usages ».(131)
- Le commissionnaire doit agir loyalement pour le compte du

commettant. Il lui est ainsi interdit d’acheter pour son propre
compte les marchandises qu’il est chargé de vendre ou de vendre
ses propres marchandises à son commettant. »(132)
131
132
75
- Dans leurs relations, le commissionnaire doit assumer l’obligation
de renseignement tout au long de l’opération ou de l’exécution du
contrat de commission et à la fin de celle-ci par la reddition des
comptes, vis-à-vis du commettant.(133) pièces justificatives à
l’appui pour rendre compte de sa mission de sorte que le
commettant puisse avoir la certitude notamment que les
conditions d’exécution du contrat de commission ont été
effectivement appliquées.
N.B. : A ces obligations qui incombe au commissionnaire, il faut

ajouter deux autres inhérentes à la nature du contrat de
commission à savoir :
- obligation de secret professionnel et
- l’obligation de sauvegarde. Il faut noter que l’obligation de
sauvegarde est fondée sur l’idée de protection c'est-à-dire la
défense des intérêts essentiels, du commettant, de manière
général, tel par exemple : donner à la chose qui lui est confiée des
soins propres de nature à la sauvegardes contre tous les risques.
La responsabilité de commissionnaire est engagée, s’il est avéré
qu’il a failli à l’obligation de sauvegarde.
3. Obligation du commettant :
Le commettant doit une rémunération au commissionnaire, qualifiée

de ‘‘commission’’. La rémunération du commissionnaire est
déterminée (fixée) par les parties. La rémunération est due en
faveur du commissionnaire même si l’opération a été exécutée à
perte.
Mais, en cas d’exécution partielle, il est juste d’envisager une

rémunération partielle proportionnelle.(134)
133
134
76
4. Règle spéciales se rapportant aux commissionnaire de
transport et commissionnaire agrée en douane
a) Commissionnaire de transport
Il n’est pas un transporteur qui, accompli exclusivement des actes

matériels consistant dans l’acheminement de la marchandise à
destination par ses propres moyens.
Par contre, la profession de commissionnaire de transport est
caractérisé par trois éléments, à savoir :
1) La liberté de choix des voies et moyens à mettre en œuvre pour

réaliser le transport ;
2) L’obligation de soigner le transport de bout en bout ;
3) La promesse d’un résultat final. C’est en ce sens que l’article 173
de l’AUDCG affirme que le commissionnaire expéditeur répond
notamment de l’arrivée des marchandises dans les délais fixes, des
avaries et des pertes. En d’autres termes, le commissionnaire
expéditeur est tenu d’une obligation de résultat envers son
commettant.
Il est aussi tenu de la bonne exécution du transport de bout en
bout et à ce titre il endosse automatiquement la responsabilité de
ce qui sera constaté d’anormal à l’arrivée de la marchandise.
b) Le commissionnaire agrée en douane :

Il accomplit pour le compte de son client, les formalités
douanières.
Ces formalités consistent généralement :
- en la rédaction et au dépôt en douane des déclarations,
- à la reconnaissance des marchandises,
- à la représentation auprès de l’administration des douanes.
77
Le contrat avec un commissionnaire agrée en douane crée des
obligations réciproques entre les deux parties : le commettant et le
commissionnaire agrée en douane.
1) Obligations du commettant
La décision du commettant de s’attacher les services d’un
intermédiaire obéit dans une large mesure à un souci d’efficacité
dans l’exécution des tâches. Pour ce faire le commettant doit :
- fournir au commissionnaire agrée en douane tous les moyens
nécessaires à l’accomplissement de sa mission, notamment :
informations, instructions ou recommandations ;
- payer au commissionnaire agrée en douane sa commission au titre
de rémunération ; il s’agit de la principale obligation du
commettant, lorsque le mandat ou la mission confié au
commissionnaire agrée en douane est exécuté ;
- rembourser et indemniser le commissionnaire agrée en douane de
tous autres frais exposés à l’occasion de l’opération de
dédouanement.
2) Obligation du commissionnaire agrée en douane

Le commissionnaire est un intermédiaire de commerce particulier
dont la situation justifie qu’en plus des obligations générales qui
incombent au commissionnaire, des obligations spécifiques
inhérentes à la nature du contrat de commission en douane soient
mises à sa charge.
Elles sont de deux ordres : l’obligation de secret et l’obligation de

sauvegarde.
L’obligation de secret apparaît comme une limite ou une

exception à l’obligation de renseignement ou d’information dans la
mesure où il est difficile de demander au commissionnaire
d’informer son commettant et de garder le secret dans le même
temps.
78
Contrairement au législateur sénégalais qui prévoit que ‘‘le
commissionnaire doit garder le secret sur le nom du commettant
l’AUDCG n’a pas expressément prévu cette obligation. Celle-ci est
de l’essence même de la commission puisque le commissionnaire
n’a pas à ‘‘révéler l’identité du commettant’’.
L’obligation de sauvegarde est fondée sur l’idée de protection.

Il s’agit en général de défendre des intérêts jugés essentiels. Dans
ce sens, le commissionnaire est tenu de donner à la chose qui lui
est confiée des soins propres à la sauvegarder contre les risques
susceptibles d’être évités par la prudence habituelle.
Selon l’article 167 AUDCG, l’obligation de sauvegarde du
commissionnaire est mise en œuvre « lorsque les marchandises
expédiées en commission pour être vendues se trouvent dans un
état manifestement défectueux ». En clair, il faut que la
défectuosité soit évidente c'est-à-dire très apparent et qu’elle se
révèle d’elle-même sans que le commissionnaire ne soit amené à
procéder à un examen approfondi pour s’en rendre compte.
L’obligation de sauvegarde peut aller jusqu’à la vente des

marchandises à la double condition de la détérioration rapide et du
respect de l’intérêt du commettant.
Outre le commissionnaire de vente et d’achat, le Titre II relatif aux
commissionnaires s’applique également au commissionnaire de
transport et au commissionnaire agréé en douane. Ils assument
l’un et l’autre des obligations liées à la nature particulière de leur
activité.
Le commissionnaire de transport n’est pas un transporteur qui lui,
accomplit exclusivement des actes matériels consistant dans
l’acheminement de la marchandise à destination par ses propres
moyens.
La profession de commissionnaire de transport est caractérisée par
deux éléments. Le premier élément est la liberté de choix des voies
79
et moyens à mettre en œuvre pour réaliser le transport. Le second
élément est l’obligation de soigner le transport de bout en bout.
Le commissionnaire de transport promet un résultat final. C’est en
ce sens que l’article 173 AU.D.C.G. affirme que le commissionnaire
expéditeur répond notamment de l’arrivée des marchandises dans
les délais fixés, des avaries et des pertes. En d’autres termes, le
commissionnaire est tenu d’une obligation de résultat envers son
commettant. Il est ainsi tenu de la bonne exécution du transport
de bout en bout et à ce titre endosse automatiquement la
responsabilité de ce qui sera constaté d’anormal à l’arrivée de la
marchandise.
Le commissionnaire agrée en douane accomplit pour le compte de
son client, les formalités douanières. Ces formalités peuvent
consister en la rédaction et au dépôt en douane des déclarations, à
la reconnaissance des marchandises, à la représentation auprès de
l’administration des douanes.
L’A.U.D.C.G. met deux obligations à la charge du commissionnaire
agrée en douane. Il doit d’abord acquitter pour le compte de son
client le montant des droits, taxes ou amendes liquidés par le
service des douanes. Il est ainsi tenu de verser aux services
compétents la somme d’argent correspondant à l’impôt, taxes dues
à l’occasion du franchissement du cordon douanier et des amendes
et autres pénalités qui pouvaient s’y ajouter. Il doit ensuite
effectuer une déclaration exacte et appliquer les tarifs appropriés.
B. Courtier/Contrat de courtage
« Le courtier est un professionnel qui met en rapport des personnes

en vues de faciliter ou faire aboutir la conclusion de conventions entre
ces personnes. »(135)
Il revient que le courtier ne traite pas lui-même l’opération envisagée,

il ne représente pas les parties. Il exerce une activité
135
80
d’entremise en servant de trait d’union entre des personnes
désireuses de conclure un contrat.
En matière de courtage, le principe est l’indépendance du courtier.
Cependant, il est possible de cumuler la qualité de courtier et celle de
mandataire conformément à la convention des parties.
Dans cette hypothèse, l’existence du mandat doit être prouvée. Le

courtier est alors soumis au régime du mandataire.(136)
Le courtier en sa qualité d’intermédiaire a l’obligation d’informer de

manière exacte et complète les futures contractants sur l’opération
qu’ils s’apprêtent à conclure. Les informations requises dépendent en
grande partie de la nature de l’opération projetée.
Contrairement au commissionnaire qui reçoit une commission en
rémunération de l’exécution de son mandat, le courtier est rémunéré
en pourcentage du montant de l’opération.
Il faut noter que quoique ayant la qualité de commerçant comme tout

intermédiaire de commerce, le courtier ne peut réaliser des opérations
de commerces, ni pour son propre compte, directement ou
indirectement, ni sous le nom d’autrui ou par personne
interposée.(137)
Le courtier n’a la qualité de commerçant que par le fait d’exercer une

activité à caractère professionnel de services.
1) Modalité du paiement du pourcentage dû au courtier :
Dans le cas d’un courtage portant sur une vente, si le vendeur est
seul donneur d’ordre, la commission est supportée entièrement par
lui-même (vendeur) et au besoin prélevée sur le montant du prix
convenu avec l’acheteur.
136
137
81
Mais, si l’acheteur est seul donneur d’ordre, la commission est
supportée par lui en sus du prix payé au vendeur.(138)
Il important de noter que le courtier a droit à sa rémunération

seulement lorsque l’indication qu’il a donnée ou la négociation qu’il
a conduite aboutit à la conclusion du contrat.
Mais, lorsque le contrat a été conclu sous condition suspensive,

la rémunération du courtier n’est due qu’après la réalisation de la
condition. S’il a été convenu que les dépenses du courtier lui
seraient remboursées, elles lui sont dues même lorsque le contrat
n’a pas été conclu.(139)
Lorsque la rémunération du courtier n’est pas déterminée par les

parties, elle est définie sur base du tarif en usage, s’il en existe ; à
défaut du tarif, la rémunération est fixée conformément à l’usage.
Mais, en l’absence d’usage, le courtier a droit à une rémunération

qui tient compte de tous les éléments qui ont trait à
l’opération.(140)
Les dispositions de l’article 214 susvisées sont constitutives de

règles supplétives relatives à la fixation de la rémunération du
courtier.
2) Perte de droit du courtier
Le courtier perd son droit à la rémunération et au remboursement

de ses dépenses :
c) S’il a agi dans l’intérêt du tiers contractant au mépris de ses

obligations à l’égard de donneur d’ordre ;
138
139
140
82
d) S’il s’est fait remettre, à l’insu de ce dernier, une rémunération par
le tiers contractant.
Cette perte de droit du courtier apparaît comme une sanction de la

violation de l’obligation d’agir dans l’intérêt du donneur d’ordre, fondée
sur la loyauté du courtier.
C. Agents commerciaux
« L’Agent commercial est un mandataire professionnel chargé de

façon permanente de :
- négocier ;
- et éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat, de
location ou de prestation de services au nom et pour le compte
de producteurs, d’industriels, de commerçants, ou d’autres agents
commerciaux, sans être lié envers eux par un contrat de
travail. »(141)
Les agences de voyages sont des agents commerciaux puisque dans la

vente des billets d’avions, ils agissent au nom et pour le compte des
compagnies d’aviation. Et en rémunération elles reçoivent une
commission sur les billets d’avion vendus.
N.B. : Ce qui distingue le commissionnaire de l’agent commercial, c’est le

fait que le premier agit en son nom mais pour le compte de commettant,
alors que le second n’agit pas en son nom propre. Il pose des actes
directement au nom et pour le compte du commettant.
D’après cette disposition de l’article 216 de l’AUDCG, il est reconnu à un

agent commercial la possibilité de recourir à des sous- agents
commerciaux.
141141
83
1) Règles générales régissant les rapports entre les parties au contrat
d’agence commercial.
« - Le contrat entre l’agent commercial et son mandant est conclu

dans l’intérêt commun des parties.
- L’agent commercial et son mandant sont tenus, l’un envers
l’autre, d’une obligation de loyauté et d’un devoir d’information.
- L’agent commercial doit exécuter son mandat en bon
professionnel ; le mandant doit mettre l’agent commercial en
mesure d’exécuter son mandat. »(142)
2) Pluralité de mandants dans la limite du respect de l’obligation de la

non-concurrence
« L’agent commercial peut accepter sans autorisation, et sauf

stipulation contraire, de représenter d’autres mandants.
Il ne peut accepter la représentation d’une entreprise concurrente

de celle de l’un de ses mandants sans l’accord écrit de ce
dernier. »(143)
Au regard de cette disposition, il se pose le problème de savoir ce

qu’il faut entendre par entreprises concurrentes ou produits
concurrents.
Si on donne une définition large aux termes ‘‘entreprise

concurrente et produits concurrents’’, une telle définition ne serait
pas à l’avantage de l’agent commercial.
Mais, les choses sont plus claires lorsque le contrat d’agence

commerciale renferme une clause d’exclusivité par laquelle l’agent
commercial s’interdit de passer des opérations pour son propre
compte ou celui d’autres mandants.
142
143
84
Il est prévu que « lorsqu’une interdiction de concurrence a été
convenue entre l’agent commercial et son mandant, l’agent a droit
à l’expiration du contrat à une indemnité spéciale. »(144)
3) Commission, rémunération et modalité de paiement

En ce qui concerne la rémunération de l’agent commercial, « tout
élément de la rémunération variant avec le nombre ou la valeur
des affaires constitue une commission.
Dans le silence du contrat, l’agent commercial a droit à une

commission conforme aux usages pratiqués dans le
secteur d’activités couvert par son mandat.
En l’absence d’usage, l’agent commercial a droit à une

rémunération qui tient compte de tous les éléments qui ont trait
à l’opération. »(145)
Ces différentes possibilités de paiement de services de l’agent

commercial sont supplétives se dit d’une règle applicable à défaut
d’autres dispositions légales ou conventionnelles. Elles n’interdisent
donc pas les parties à convenir d’une rémunération fixe.
Il faut noter que le droit à la commission due à l’agent commercial

naît au moment de l’exécution de l’opération. Ceci permet de
protéger le droit à rémunération de l’agent en le mettant à l’abri de
la carence du mandant.
« Le droit à la commission ne peut s’éteindre que s’il est établi

que le contrat entre le tiers (intermédiaire de commerce) et le
mandant n’est pas exécuté en raison des circonstances imputables
à l’agent commercial ou en raison de circonstances indépendantes
du comportement du mandant »(146)
144
145
146
85
A contrario, le droit à commission survit au profit de l’agent
commercial lorsque le mandant est responsable de l’inexécution.
4) Durée de contrat d’agence commercial
Le contrat d’agence conclu à durée déterminée prend fin à

l’expiration du terme prévu. Mais lorsque les parties continuent à
l’exécuter après son terme, il est réputé transformé en contrat à
durée indéterminée.(147)
5) Résiliation
Le droit à résiliation unilatérale est soumis à un préavis réciproque

obligatoire et règlementé.
Lorsque le contrat d’agence est conclu à durée indéterminée,

chacune des parties peut y mettre fin moyennant un préavis.
La durée de préavis est d’un mois pour la première année du

contrat, de deux mois pour la deuxième année, de trois mois
pour la troisième année et les années suivantes.
Pour le contrat à durée déterminée transformée en durée

indéterminée, le préavis se calcule à compter du début des
relations contractuelles entre parties.
Les parties ne peuvent convenir d’un délai plus court, mais peuvent
convenir d’un délai plus long.
Cependant, en cas de faute grave de l’une des parties ou de la

survenance d’un cas de force majeur les dispositions sur la
résiliation ne sont pas d’application.(148)
147
148
86
CHAPITRE VI. FAILLITE PERSONNELLE ET REHABILITATION
Les dispositions relatives à la faillite et à la réhabilitation s’appliquent

aux :
- Commerçant personnes physiques ;

- Personnes physiques dirigeantes de personnes morales assujetties
aux procédures collectives ;
- Personnes physiques représentants permanents de personnes
morales assujetties aux procédures collectives.(149)
NB. : Les dirigeants des personnes morales sont les dirigeants de droit
ou de fait, rémunérés ou non, apparents ou occultes. C’est ce qui
fait la différence avec le banqueroute qui concerne les
commerçants personnes physiques et les associés des sociétés
commerciales qui ont la qualité de commerçant.(150)
En matière de faillite personnelle sanction emportant entre autre

déchéances, interdiction de diriger, d’administrer ou contrôler
directement ou indirectement toute entreprise commerciale, artisanale
ou toute personne morale ayant une activité économique. Cette sanction
est prononcée par le tribunal, on ne distingue pas celle qui s’applique
aux commerçants personnes physiques et celles qui s’appliquent aux
dirigeants de personnes morales.
L’application des dispositions relatives à la faillite se fait sous la

surveillance du Ministère public à cause de la gravité des sanctions de la
faillite personnelle et de leur finalité qui les rapprochent des sanctions
pénales.
149
Article 194 de l’AUPC.
150
87
Section I. Faillite Personnelle
§I. Définition :
La faillite personnelle est une sanction prononcée, dans le cadre d’une
procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, à l’encontre des
dirigeants de personnes morales, des commerçants, des agriculteurs etc.
qui se sont rendus coupables d’agissements malhonnêtes ou gravement
imprudents.(151)
Cette sanction emporte interdiction de diriger, de gérer, d’administrer ou

de contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise
commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne
morale ayant une activité économique.(152)
§II. Causes de la faillite
Il s’agit des faits dont la preuve entraîne obligatoirement le prononcé de

la faillite personnelle.
Il est ainsi prévu qu’ « A toute époque de la procédure, la juridiction

compétente prononce la faillite personnelle des personnes qui ont :
- soustrait la comptabilité de leur entreprise, détourné ou dissimilé

une partie de son actif, ou reconnu frauduleusement des dettes
qui n’existaient pas ;
- exercé une activité commerciale dans leur intérêt personnel, soit
par personne interposée, soit sous couvert d’une personne morale
masquant leurs agissements ;
- usé du crédit ou des biens d’une personne morale comme des
leurs propres ;
- par leur dol, obtenu par eux-mêmes ou pour leur entreprise, un
concordat (règlement amiable) annulé par la suite ;
151
Guinchard (S.) et Debard (T.), Lexique des termes juridiques, éd. Dalloz, Paris, 2013, p.416.
152
Guinchard (S.) et Debard (T.), Op.cit., p.416.
88
- commis des actes de mauvaise foi ou des imprudences
inexcusables ou qui enfreint gravement les règles et usages du
commerce tels que définis par l’article 197 de l’Acte Uniforme
portant organisation des procédures collectives d’apurement du
passif (AUPC).
Sont également déclarés en faillite personnelle, les dirigeant d’une

personne morale condamnés pour banqueroute simple ou
frauduleuse ».(153)
D’après une décision du tribunal : « CHEIK KEKE a été déclaré en faillite

personnelle, essentiellement sur base de la non - déclaration de la
cessation des paiement (état du débiteur qui est dans l’impossibilité de
faire face à son passif avec son actif disponible) dans les 30 jours de la
survenance de celle-ci alors que la société a matériellement,
physiquement, disparu et qu’une injonction de payer revêtue de la
formule exécutoire n’a pas été exécutée. »(154)
Mais, en ce qui concerne le fait repris au point 5 de l’article 196, son

appréciation et son application dépendent de la compréhension de
l’article 197 ci-après.
Ainsi « sont présumés actes de mauvaise foi, imprudence inexcusables

ou infractions graves aux règles et usages du commerce :
1°) L’exercice d’une activité commerciale ou d’une fonction de gérant

administrateur, président, directeur général ou liquidateur
contrairement à une interdiction prévue par les Actes Uniformes ou
par a loi de chaque Etat partie ;
153
154
Trib. Rég. Hors classe de Dakar, jugement commercial, n°149 du 8 juillet 2005, Bao c/Société SOMISIC,
repris au bas de l’article 196 de l’AUPC.
89
2°) L’absence d’une comptabilité conforme aux règles comptable et aux
usages reconnus de la profession, eu égard à l’importance de
l’entreprise ;
3°) Les achats pour revendre au-dessus du cours dans l’intention de
retarder la constatation de la cessation des paiements ou l’emploi,
dans la même intention, de moyens ruineux pour se procureur des
fonds ;
4°) La souscription, pour le compte d’autrui, sans contrepartie,

d’engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion,
eu égard à la situation du débiteur ou de son entreprise ;
5°) La poursuite abusive d’une exploitation déficitaire qui ne pouvait

conduire l’entreprise qu’à la cessation des paiements. »(155)
Les dispositions de l’article 197 qui précèdent viennent expliquer le

contenu du point 5°) de l’article 196 précité afin de faciliter l’application
de ce dernier article (Article 196-5°) )
« La juridiction compétente (tribunal de commerce) peut prononcer la
faillite personnelle des dirigeant qui :
1°) ont commis des fautes graves autre que celles visées à l’article
197 de l’AUPC ou ont fait preuve d’une incompétence
manifeste ;
2°) n’ont pas déclaré, dans les trente jours, la cessation des
paiements de la personne morale ;
3°) n’ont pas acquitté la partie sociale mise à leur charge. »(156)
Il importe de noter que les fautes énumérées à l’article 198 précité

pouvant entraîner la faillite personnelle facultative sont des fautes moins
155
156
Article 198 AUPC.
90
graves que les fautes ou les faits qui entraînent obligatoirement le
prononcé de la faillite personnelle tels que prévu à l’article 196 de l’AUPC
déjà cité.
Sont ainsi qualifiés de fautes moins graves : les fautes non

intentionnelles telle l’inaptitude manifeste qui peut même être ignorée de
l’intéressé.
§III. Effets de la faillite personnelle
Il s’agit des interdictions professionnelles diverses et de déchéances

frappant les personnes contre lesquelles est prononcée la faillite.
Ainsi « la décision qui prononce la faillite personnelle emporte de plein

droit : (Article 203 de l’AUPCAP)
- l’interdiction générale de faire le commerce et notamment de
diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise commerciale
à forme individuelle ou toute personne morale ayant une activité
économique ;
- l’interdiction d’exercer une fonction publique élective et d’être
électeur pour ladite fonction publique ;
- l’interdiction d’exercer aucune fonction, administrative, judiciaire
ou de représentation professionnelle ;
Lorsque la juridiction compétente prononce la faillite personnelle,
elle en fixe la durée qui ne peut être inférieure à trois ans et
supérieure à dix ans.
Les déchéances, incapacités et interdictions résultant de la faillite
personnelle cessent, de plein droit, au terme fixé.
Section II. Réhabilitation
Il s’agit de la réhabilitation de plein droit en cas de clôture pour

extinction du passif.
91
Il est prévu que : « La décision de clôture pour extinction du passif
entraîne la réhabilitation du débiteur si le passif est éteint dans les
conditions prévues par l’article 178 ci-dessus.(157)
Elle est classique, mais rare en pratique.
De manière logique, l’associé visé à l’article 204 al 2 de l’AUPC doit avoir

acquitté toute les dettes de la personne morale.
Pour être réhabilité de plein droit, l’associé solidairement responsable

des dettes d’une personne morale déclarée en cessation des paiements
doit justifier qu’il a acquitté, dans les mêmes conditions, toutes les dettes
de la personne morale, alors même qu’un concordat particulier lui aurait
été consenti.»(158)
Avec la réhabilitation automatique à l’expiration du délai de l’article 203,

la réhabilitation de plein droit et la réhabilitation facultative perdent une
partie de leur intérêt. Du reste, la faillite personnelle (ou ce qui l’a
précédée) étant rarement prononcée ou étant méconnue en Afrique, il
va de soi que l’on n’a pas souvent recours à la réhabilitation.
Il est prévu que : « Le débiteur réhabilité est rétabli dans tous les droits
dont il avait été privé par la décision prononçant sa faillite
personnelle. »(159)
Ne sont point admises à la réhabilitation les personnes condamnées pour

un crime ou un délit, tant que la condamnation a pour conséquence de
leur interdire l’exercice d’une profession commerciale industrielle ou
artisanale Art. 207 AUPC de la réhabilitation.
Le débiteur réhabilité est rétabli dans les droits dont il avait été privé par
la décision prononçant sa faillite personnelle. Art 215 AUPC.
157
Article 204 AUPC.
158
159
92
CHAPITRE VII. BAIL A USAGE PROFESSIONNEL
L’institution du bail à usage professionnel est une des avancées

spectaculaire du droit commercial OHADA, par rapport au droit
commercial hérité de la colonisation belge qui ne prévoyait pas du tout
cette nature de contrat. Cette nature de contrat créé un équilibre de
forces entre le bailleur tout puisant et le preneur désarmé qui investie
dans les lieux loués afin d’y exploiter une activité commerciale,
industrielle, artisanale ou tout autre activité professionnelle.
Il s’agit d’une législation protectrice des intérêts économiques ou de

l’investissement initié par le preneur.
En droit civil des contrats ou des obligations conventionnelles en

générale(160) on rencontre une disposition isolée selon laquelle : « s’il
s’agit d’une maison, appartement ou boutique, le bailleur paye à titre
de dommages et intérêts, au locataire évincé une somme égale au prix
du loyer, pendant le temps qui, suivant l’usage des lieux, est accordé
entre le congé et la sortie. »(161)
Cette disposition laconique, par ailleurs, n’était pas suffisante pour

assurer la protection du preneur et de son activité économique,
commerciale artisanale ou tout autre activité professionnelle.
Section I. Champs d’application
Le bail est une variété de louange de choses. Il désigne aussi l’acte

instrumentaire qui constate ce contrat.
« Le bail à usage professionnel s’applique aux baux sur :
- Des immeubles :
160
Décret du 30 juillet 1888, in B.O., p.109.
161
Article 401 du Code civil congolais annoté, éd. Batena Ntambua, Kinshasa, 2009, p.274.
93
1) locaux ou immeubles à usage commercial, industriel, artisanal
ou à tout autre usage professionnel ;
2) locaux accessoires dépendant d’un local ou d’un immeuble à

usage commercial, industriel, artisanal ou tout autre usage
professionnel, à la condition, si ces locaux accessoires
appartiennent à des propriétaires différents, que cette location
ait été faite en vue de l’utilisation jointe que leur destinait le
preneur, et que cette destination ait été comme du bailleur au
moment de la conclusion du bail ;
3) terrains nus sur lesquels ont été édifiées, avant ou après la

conclusion du bail, des constructions à usage industriel,
commercial artisanal ou à tout autre usage professionnel, si ces
constructions ont été élevées ou exploitées avec le
consentement express du propriétaire ou portées à la
connaissance et expressément agrée par lui »(162).
Il faut indiquer donc que pour qu’il y ait bail professionnel, il

faut un local ou un immeuble affecté à une activité
professionnelle.
« Les locaux accessoires n’abritent pas eux-mêmes les activités

professionnelles, mais ils sont nécessaires et leur utilisation est
indispensable à l’activité principale.
Les baux de terrains nus sont exclus du statut de bail à usage

professionnel même si ces terrains abritent des activités professionnelles.
Ils ne pourront entrer dans le champ d’application du bail à usage
professionnel que si les constructions y ont été élevées ou exploitées
avec le consentement express du propriétaire ou portées à sa
connaissance et expressément agréées par lui. »(163)
162
Art. 101 de l’AUDCG
163
CA Littoral, arrêt n°178/REF du 27 octobre 2008
94
L’exploitation d’un gage qui fait partie des activités professionnelles
induit que le bail sus-évoqué a une nature commerciale évidente.
« Les dispositions du présent Titre (Bail à usage professionnel) sont

applicables également aux personnes morales de droit public à caractère
industriel ou commercial et aux sociétés à capitaux publics, qu’elles
agissent en qualité de bailleur ou de preneur ».(164)
Section II. Conclusion et durée du bail
§I. Condition de conclusion du bail
« Est réputé bail à usage commercial toute convention écrite ou non

entre une personne investie par la loi ou une convention du droit de
donner en location tout au partie d’un immeuble compris, dans le champ
d’application du présent Titre et une personne physique ou morale,
permettant à celle-ci, le premier, d’exercer dans les lieux avec l’accord
de celle-là, le bailleur, une activité commerciale, industrielle,
artisanale ou toute autre activité professionnelle ».(165)
« Cette disposition crée une véritable présomption légale de bail à usage

professionnel dès lors qu’une activité commerciale, artisanale,
industrielle ou professionnelle est exploitée dans les lieux avec l’accord
du propriétaire ».(166)
Il faut noter que toute activité commerciale industrielle ou artisanale a

un caractère professionnel. Mais toute activité professionnelle n’a pas
nécessairement un caractère commercial, c’est le cas de cabinet
d’Avocat, de médecin dentiste, d’architecte.
164
165
166
CA du Littoral (Douala), n°39 du 8 janvier 2003.
95
Il a été jugé aussi que « le statut du bail commercial n’est pas
applicable à un contrat dans lequel le caractère du bail
commercial n’apparaît nulle part ».(167)
De même, le bail relatif aux locaux occupés par un parti politique pour
ses activités ne saurait être régi par les dispositions des articles 101, 103
de l’AUDCG).
§II. Durée du bail
« Les parties fixent librement la durée du bail. Le bail à usage

professionnel peut être conclu pour une durée déterminée ou
indéterminée. A défaut d’écrit ou de terme fixé, le bail est réputé conclu
pour une durée indéterminée.
Le bail prend effet à compter de la signature du contrat, sauf convention

contraire des parties. »(168)
Mais, il a été jugé que « si les parties ont conclu un bail sans en préciser
la durée, le bail est réputé conclu pour une durée indéterminée. »(169)
§III. Le loyer
« Les parties fixent librement le montant du loyer, sous réserve des

dispositions législatives ou réglementaires applicables.
Le loyer est révisable dans les conditions fixées par les parties ou à
défaut lors de chaque renouvellement. »(170)
167
CCJA, n°056 du 15 déc. 2005.
168
169
CA, BOBO DIOULASSO, n°13/09 du 10 juin 2009.
170
96
Cette disposition laisse la possibilité aux dispositions législatives et
règlementaires nationales de restreindre la liberté pour les parties de
fixer le montant du loyer.
En ce qui concerne la RDC le principe consacré c’est celui de la liberté de
fixation du loyer entre parties.
Mais, « à défaut d’accord écrit entre les parties sur le nouveau montant
du loyer, la juridiction compétente, statuant à bref délai, est saisie par la
partie la plus diligente.
Pour fixer le nouveau montant du loyer, la juridiction compétente tient

compte des éléments suivants :
- la situation des locaux ;

- leur superficie ;
- l’état de vétusté ;
- le prix des loyers commerciaux couramment pratiqués dans le
voisinage pour les locaux similaires. »(171)
« En cas d’augmentation unilatérale du loyer par le bailleur, le preneur

qui refuse de payer le nouveau loyer doit saisir le juge compétent pour
lui demander de fixer ce loyer ou alors consigner le montant des loyers
échus auprès d’un tiers séquestre. Si le preneur ne le fait pas, il risque
d’être poursuivi en résiliation pour non-paiement de loyer et perdre ainsi
de l’indemnité d’éviction »(172) (indemnité due par le propriétaire/bailleur
d’un local commercial qui refuse sans motif sérieux et légitime de
renouveler le bail. Elle est égale au préjudice causé au locataire par le
défaut de renouvellement, et comprend notamment la valeur marchande
du fonds de commerce, ainsi que les frais à payer pour acquérir un fonds
de même valeur.
171
172
CA Douala n°96/REF du 28 juin 2003.
97
Section III. Obligations du bailleur et du preneur
§I. Obligation du bailleur
Il incombe au bailleur les obligations ci-après :
A. Le bailleur est tenu de délivrer les locaux en bon état.
Il est présumé avoir rempli cette obligation :
- lorsque le bail est verbal ;

- ou lorsque le preneur a signé le bail sans formuler de réserve
quant à l’état des locaux.) (173).
Cette obligation de délivrance des locaux en bon état s’étend également

à la délivrance des accessoires indispensables.
B. Il incombe au bailleur de faire procéder, à ses frais, dans les locaux

donnés à bail à toutes les grosses réparations devenues
nécessaires et urgentes.
En ce cas, le preneur en supporte les inconvénients.
Les grosses réparations sont notamment celle des gros murs, des
voûtes, des poutres, des toitures, des murs de soutènement, des
murs de clôture, des fosses septiques et des puisards.
Le montant du loyer est alors diminué en proportion du temps et

de l’usage pendant lequel le preneur a été privé de la jouissance
des locaux.
Si les réparations urgentes sont de telle nature qu’elles rendent
impossible la jouissance du bail, le preneur peut en demander la
173
98
suspension pendant la durée des travaux à la juridiction
compétente statuant à bref délai.
Il est également en demander la résiliation judiciaire à la juridiction

compétente. (174)
Il faut cependant noter que les parties peuvent valablement
stipuler que les grosses réparations seront à la charge du preneur
moyennant compensation à la fin du bail.(175)
La définition de grosses réparations est empruntée à l’article 606

du Code civil français relatif à l’Usufruit par le législateur
communautaire.
En droit civil de la RDC, il a été jugé que « constituent notamment

de grosses réparations à charge du bailleur, les réparations aux
toitures, aux pavements, aux installations hygiéniques ».(176)
« Les travaux de peinture, de badigeonnage, les réparations
nécessitées par une vice de construction non apparent » (Léon
4/12/1928).
« Les travaux rendus nécessaires par suite d’injonctions

administratives faites en vertu du règlement d’hygiène ».(177)
« Lorsque le bailleur refuse d’assumer les grosses réparations qui

lui incombent, le preneur peut se faire autoriser par la juridiction
compétente, statuant à bref délai, à les exécuter conformément
aux règles de l’art, pour le compte du bailleur.
174
175
Alemavo (K.), Liberté contractuelle dans le bail commercial de l’AUDCG, Thèse de doctorant, Université de
Lomé, 2009, p.105.
176 ère
1 Instance, Léon 4/11/1926 ; Kat III, p.285.
177
Léon 11/6/1929.
99
Dans ce cas, la juridiction compétente, statuant à bref délai, fixe le
montant de ces réparations et les modalités de leur
remboursement. »(178)
Cette disposition adopte la règle de droit commun contenue dans

l’article 1144 du Code civil français ou 42 du code civil congolais
relatif selon laquelle « le créancier peut aussi en cas d’inexécution,
être autorisé à exécuter l’obligation aux dépens du débiteur ».
C. Le Bailleur ne peut, de son seul gré, ni apporter des changements

à l’état des locaux donnés à bail, ni en restreindre l’usage ».(179)
Il faut noter qu’au regard de cette disposition la modification par

volonté unilatérale du contrat est interdite au bailleur, avec raison
car le bail est un contrat synagmolatique.
Cependant, dans certaines conditions déjà évoquées, le preneur,
lui, bénéficie d’une certaine liberté de prendre l’initiative de
modification par la voie judiciaire.
D. Le bailleur est responsable envers le preneur du trouble de
jouissance survenu de son fait, ou du fait de ses ayants droit ou
ses préposés. (Article 109)
Cause un trouble de jouissance le bailleur qui intègre les lieux

loués et concède une partie de la jouissance à des tiers pour y
exercer des activités commerciales concurrentes de celles du
preneur.
E. Le bail ne prend pas fin par la cessation des droits du bailleur sur
les locaux donnés à bail.
178
179
100
Dans ce cas, le nouveau bailleur est substitué de plein droit dans
les obligations de l’ancien bailleur et doit poursuivre l’exécution du
bail. (Article 110)
La continuation du bail de plein droit constitue une exception à

l’effet relatif des conventions. Cette continuation intervient dans
toutes les hypothèses de cessation des droits du bailleur sur les
locaux donnés à bail.
La formule englobe outre la vente, la donation, l’apport en société,

l’expropriation.
Ainsi, la vente de l’immeuble loué ne met pas fin au contrat de bail.
Ce bail est opposable au nouvel acquéreur de l’immeuble.
F. Le bail ne prend pas fin par le décès de l’une ou l’autre des

parties.
En cas de décès du preneur, personne physique, le bail se poursuit

avec les conjoints, ascendants ou descendants en ligne directe, qui
en ont fait la demande au bailleur par signification, d’huissier de
justice ou notification par tout moyen permettant d’établir la
réception effective par le destinataire, dans un délai de trois mois
à compter du décès.
En cas de pluralité de demandes, le bailleur peut saisir la juridiction

compétente, statuant à bref délai, afin de voir désigner le
successeur dans le bail.
En l’absence de toute demande dans ce délai de trois mois, le bail

est résilié de plein droit.
La dissolution de la personne morale preneuse n’entraine pas, de

plein droit, la résiliation du bail des immeubles affectés l’activité du
preneur.
Le liquidateur est tenu d’exécuter les obligations du preneur, dans
les conditions fixées par les parties.
101
Le bail est résilié de plein droit après une mise en demeure
adressée au liquidateur, restée plus de soixante (60) jours sans
effet. (Article 111)
Les obligations qui incombent au bailleur concourent à protéger

l’activité professionnel exploitée dans les lieux donnés en bail,
contre la décision éventuelle du bailleur qui viendrait troubler ou
interrompre la poursuite normale de l’activité professionnelle.
§II. Obligation du preneur
Le preneur a le droit de jouir paisiblement des lieux loués. Mais, le

preneur n’a pas que des droits.
Il lui incombe les obligations suivantes :
A. En contrepartie de la jouissance des lieux, le preneur doit payer le

loyer aux termes convenus entre les mains du bailleur ou de son
représentant mandaté.
Le paiement du loyer peut être fait par correspondance ou par voie

électronique. (Article 112)
Les paiements réguliers et effectifs faits par le locataire entre les
mains de l’administration fiscale en exécution d’un avis à tiers
détenteur le libèrent à l’égard du bailleur.
B. Le preneur est tenu d’exploiter les locaux donnés à bail, en bon

père de famille, (en toute conscience de ses responsabilités), et
conformément à la destination prévue au bail ou, à défaut de
convention écrite, suivant celle présumée d’après les circonstances.
Toutefois il est possible, pour le preneur, d’adjoindre à l’activité

prévue au contrat de bail des activités connexes ou
complémentaires relavant d’un même domaine que celui
envisagé lors de la conclusion du bail.
102
Le preneur doit en aviser de manière expresse le bailleur. Le
bailleur peut s’y opposer pour des motifs graves.
C. En cas de changement de l’activité prévue au contrat, le preneur

doit obtenir l’accord préalable et exprès du bailleur qui peut s’y
opposer pour des motifs sérieux.
En cas de conflit entre bailleur et preneur, il appartient à la partie

la plus diligente de saisir la juridiction compétente. (Article 113)
Aux termes de cet article, il est prévu d’une part, l’adjonction

d’activités connexes ou complémentaires à l’activité prévue au
contrat.
Dans cette hypothèse, l’obligation du preneur consiste à aviser

expressément le bailleur, celui-ci ne peut s’y opposer que pour des
motifs graves.
D’autre part, il y a le changement de l’activité prévue au contrat.

Pour ce changement considéré comme plus important, il faut
l’accord préalable et exprès du bailleur. Le bailleur conserve la
faculté de s’opposer mais il ne pourra le faire que pour des motifs
sérieux.
D. Le preneur est tenu aux réparations d’entretien. Il répond des

dégradations ou des pertes dues à un défaut d’entretien au cours
du bail. (Article 114)
Cette obligation dure tant que le bail continue à s’exécuter.

Mais, ce n’est qu’à la fin du bail ou à l’occasion des visites des lieux
que le bailleur a la possibilité de vérifier si l’obligation d’entretien a
été exécuté tout au long du bail.
E. A l’expiration du bail, le preneur qui, pour une cause autre que

celle prévue à l’article 126 ci-après, se maintien dans les lieux
contre la volonté du bailleur doit verser une indemnité
103
d’occupation égale au montant du loyer fixé pendant la durée du
bail, sans préjudice d’éventuels dommages et intérêts. (Article 115)
En d’autre terme, si le preneur se maintient dans les lieux à

l’expiration du bail, il se rend débiteur d’une indemnité
d’occupation, sauf en cas de non règlement de l’indemnité
d’éviction. L’indemnité d’occupation peut prendre la forme de
dommages intérêts par jour d’occupation.
Section IV. Cession de bail
En principe, lorsque le preneur cède son droit au bail, le cessionnaire se

substitue à lui dans le bail.
Si le preneur cède le bail et la totalité des éléments permettant l’activité
dans les lieux loués, la cession s’impose au bailleur.
Si le preneur cède le bail seul ou avec une partie des éléments

permettant l’activité dans les lieux loués, la cession est soumise à
l’accord du bailleur. Dans cette hypothèse la substitution du cessionnaire
est partielle. Le bailleur aura alors en face de lui deux preneurs.
Toute cession d’un bail doit être portée à la connaissance du bailleur par
signification d’huissier de justice ou notification par tout moyen
permettant d’établir la réception effective par le destinataire,
mentionnant :
- l’identité complète du cessionnaire ;

- son adresse ;
- et le cas échéant, son numéro d’immatriculation au RCCM. (Article
118).
Il importe de noter que dans la cession consécutive à une cession

d’activité, c’est-à-dire lorsque le preneur cède le bail et la totalité des
éléments permettant l’activité dans les lieux loués, la cession
s’impose au bailleur. Mais le bailleur dispose d’un délai d’un mois à
104
compter de la signification ou de la notification qui lui est faite pour
s’opposer à cette cession. Il doit pour cela invoquer des motifs
légitimes et sérieux comme par exemple le non paiement régulier du
loyer.
On peut dire que la cession de bail est une cession légale de plein droit
(à justice titre, légitimement) à laquelle seuls les motifs sérieux et
légitimes du bailleur peuvent faire échec.
Mais, la cession du bail n’est pas consécutive à une cession d’activités ;
c’est-à-dire, lorsque le preneur cède le bail seul ou avec une partie des
éléments permettant l’activité, il doit requérir l’accord préalable du
bailleur qui dispose d’un délai d’un mois pour communiquer au preneur
son acceptation ou son refus.
Mais, si le bailleur laisse passer ce délai sans donner sa position,

son silence est considéré comme valant acceptation de la
cession.
Ce principe fait que le régime de la cession de bail soit plus favorable
que celui de la sous-location qui consacre l’interdiction de sous-location
qui est de mise en même en cas de silence.
Il faut dire qu’à défaut de signification ou de notification de la cession de

bail dans les conditions pouvant permettre d’établir la réception par le
bailleur (voir article 118) la cession est réputée inopposable au bailleur.
(Article 119)
Il en résulte qu’en la matière le principe est que « le preneur ne peut

céder son bail sans en avoir informé préalablement et formellement le
bailleur. Le défaut d’information est sanctionné, non pas par la nullité
mais par l’inopposabilité de la cession au bailleur.
Noter que l’inopposabilité est la sanction d’un acte frauduleux, dont la

signification, notification à l’autre partie fait défaut ou lorsqu’il fait défaut
de publication.
105
Section V. Opposition à la cession de bail
Lorsque la cession s’impose au bailleur celui-ci dispose d’un délai d’un

mois à compter de cette signification ou notification pour s’opposer, le
cas échéant, à celle-ci et saisir la juridiction compétente statuant à bref
délai, en justifiant des motifs sérieux et légitimes de s’opposer à cette
cession.
La violation par le preneur des obligations du bail, notamment le non

paiement du loyer, constitue un motif sérieux et légitime de s’opposer à
la cession.
Pendant toute la durée de la procédure, le cédant reste dans les lieux et

demeuré tenu aux obligations du bail.( 120)
Section VI. Sous - location
La sous-location est une convention par laquelle le locataire jouant le

rôle du bailleur loue, tout ou partie de l’immeuble/local, à un tiers appelé
le sous-locataire, avec l’accord du propriétaire ou bailleur principal, ou
lorsque la sous location est prévue expressément dans le bail.
Il est ainsi prévu que : sauf stipulation contraire du bail, toute sous-
location totale ou partielle est interdite.
En cas de sous-location autorisée, l’acte de sous-location doit être porté

à la connaissance du bailleur principal par tout moyen écrit. A défaut, la
sous-location lui est inopposable. (Article 120)
Il faut noter que l’interdiction de la sous location est générale. Elle

s’impose même dans le cas de silence des parties. En conséquence le
preneur ne peut pas se prévaloir d’un accord tacite du bailleur.
« Alors qu’en ce qui concerne la cession du bail le silence du bailleur

vaut acceptation de la cession. » (Article 120)
106
Il faut toutefois noter que la sous-location autorisée obéit aux mêmes
règles que la cession en ce qui concerne la publicité, notification ou
signification et opposabilité.
La sous-location ne doit pas constituer un instrument de spéculation

entre les mains du locataire pour tire profit au préjudice du bailleur
principal.
Ainsi, « lorsque le loyer de la sous-location totale ou partielle est

supérieur au prix du bail principal, le bailleur a la faculté d’exiger une
augmentation correspondant du prix qui à défaut d’accord entre les
parties est fixée par la juridiction compétente, statuant à bref délai, en
tenant compte des éléments visés à l’article 117 à savoir :
- la situation des locaux ;

- leur superficie ;
- l’état de vétusté ;
- le prix des loyers commerciaux couramment pratiqués dans le
voisinage » (Article 122)
Mais, la révision du loyer n’implique la révision de la garantie locative.

Cette révision ne peut se justifier que si les lieux donnés en locations ont
subi une amélioration par exemple. Le fait de fixer le loyer en dollars
américain ou en euro considérée comme des monnaies stables ne justifie
pas l’augmentation du loyer. Par contre, le loyer fixé en francs congolais
peut être révisable à cause du caractère fluctuant de cette monnaie.
Section VII. Conditions et formes de renouvellement du bail à

usage professionnel
Le droit au renouvellement du bail à durée déterminée ou indéterminée

est acquis au preneur qui justifie avoir exploité, conformément aux
stipulations du bail, l’activité prévue à celui-ci, pendant une durée
minimale de deux ans.
107
Aucune stipulation du contrat ne peut faire échec au droit de
renouvellement.
En cas de renouvellement exprès ou tacite, le bail est conclu pour une

durée minimale de trois ans.
En cas de renouvellement pour une durée indéterminée les parties

doivent prévoir la durée du préavis de congé ne peut être inférieur à six
(06) mois. (Article 123)
Cette disposition affirme le droit au renouvellement au profit du preneur.

Ce droit est d’ordre public, en ce qu’il s’impose aux parties pour des
raisons de sécurité impérative dans les affaires. Les parties ne peuvent
donc y déroger.
Il a été jugé que « le preneur qui n’a occupé les lieux loués que pendant
un an ne remplit pas les conditions de l’article 123, et n’a donc pas droit
au renouvellement ni à une indemnité d’éviction.(180)
Le preneur ne peut renoncer au droit de renouvellement par contrat.

Mais cela ne signifie pas que l’acquisition du droit au renouvellement est
automatique.
Le preneur devra solliciter le renouvellement dans le cas d’un contrat à

durée déterminée au plus tard trois mois avant l’expiration du bail et
d’opposer ou corrigé dans le cas d’un contrat à durée indéterminée.
Lorsque le renouvellement est fait pour une durée indéterminée, les

parties ont l’obligation de prévoir la durée du préavis. La loi fixe un
plancher : la durée ainsi prévue ne peut être inférieure à six (06) mois.
Dans le cas du bail à durée déterminée, le preneur qui a droit au

renouvellement de son bail en vertu de l’article 123 peut demandé le
180
C.A. Ouagadougou, ch. Com., arrêt 059 du 21 Novembre 2008.
108
renouvellement de celui-ci par signification d’huissier de justice ou
notification par tout moyen permettant d’établir la réception effective par
le destinataire au plus tard trois (03) mois avant la date d’expiration du
bail.
Le preneur qui n’a pas formé sa demande de renouvellement dans ce

délai est déchu du droit au renouvellement du bail.
Dans un bail à durée déterminée, le preneur qui se maintient dans les

lieux sans avoir effectué les formalités prévues à l’article 124 commet un
acte manifestement illégal qui cause au bailleur un préjudice qu’il
importe de faire cesser d’urgence en ordonnant l’expulsion.
Il faut noter que sur le maintien dans les lieux loués, la CCJA semble
admettre que la déchéance du droit au renouvellement prévue à l’article
124 ne saurait entrainer automatiquement l’expulsion du preneur payant
régulièrement le loyer et respectant les clauses et conditions du bail.
(CCJA n°14/2002 du 18/4/2002).
Le bailleur qui n’a pas fait connaître sa réponse à la demande de
renouvellement au plus tard un (01) mois avant l’expiration du bail est
réputé avoir accepté le principe de renouvellement de ce bail. (Article
124)
Cette disposition n’admet pas la tacite reconduction comme moyen

d’acquisition du droit au renouvellement. Le respect de la procédure
d’obtention du droit au renouvellement est impératif. Son inobservation
entraine la déchéance du droit de renouvellement.
Il est prévu que « dans le cas d’un bail à durée indéterminée, toute
partie qui entend le résiliation doit donner congé par signification
d’huissier de justice ou notification par tout moyen permettant d’établir
la réception effective par le destinataire au moins six (06) mois à
l’avance.
109
Le preneur, bénéficiaire du droit au renouvellement en vertu de l’article
123 ci-dessus peut s’opposer au congé, au plus tard à la date de l’effet
de celui-ci, en notifiant au bailleur par signification d’huissier de justice
ou notification par tout moyen permettant d’établir la réception effective
par le destinataire sa contestation de congé.
Faute de contestation dans ce délai, le bail à durée indéterminée cesse à

la date fixée par le congé ».(181)
Le terme congé signifie « un acte par lequel l’une des parties au contrat
de louange manifeste à l’autre partie sa volonté de mettre fin au
contra ».(182)
Il faut noter qu’il a été jugé qu’ « en vertu de l’article 1134 al. 1er
(équivalent de l’article 33 al. 1er du CC de la RDC), le respect du délai de
six mois exigé à l’article 123 al. 1er de l’AUDCG n’est pas nécessaire dès
lors que les parties ont volontairement et mutuellement accepté un délai
d’un mois ».(183)
Mais, cette solution paraît contestable car elle méconnaît le caractère

d’ordre public de l’article 123 al. 1er de l’AUDCG. Une telle contestation
ne pourrait être justifiée que lorsque l’une de partie évoque un préjudice
résultant de l’acceptation volontaire du délai moindre, ce qui n’est pas
facile, s’il n’y a pas cas de dol ou de contrainte.
Il a été, par ailleurs, jugé que « la contestation introduite après la prise

d’effet du congé est tardive. Elle ne peut remette en cause la déchéance
du droit de renouvellement du preneur. »(184)
181
Article 125 AUDCG
182
Guinchard (S.) et Debard, Lexique des termes juridiques, 20 ème, Paris, 2013, p.214.
183
C.A. NIAMEY, n°57 du 4.4.2003.
184
CCJA arrêt n°041/2009 du 30 juin 2009.
110
Mais, « le bailleur peut s’opposer au droit au renouvellement du bail à
durée déterminée ou indéterminée en réglant au locataire une
indemnité d’éviction.
A défaut d’accord sur le montant de cette indemnité celle-ci est fixée par
la juridiction compétente en tenant compte notamment du montant du
chiffre d’affaires, des investissements réalisés par le preneur, de la
situation géographique du local et des frais de déménagement imposés
par le défaut de renouvellement ».
Il a été juge que « la notification d’un congé au preneur, équivaut à un

refus de renouvellement du bail de la part du bailleur, lequel est alors
tenu au paiement d’une indemnité d’éviction ».
Il est, par ailleurs, prévu que : « le bailleur peut s’opposer au droit au

renouvellement du bail à durée déterminée ou indéterminée, sans avoir
à régler d’indemnité d’éviction dans les cas suivants :
1) s’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du preneur

sortant. Ce motif doit consister soit à l’inexécution par le locataire
d’une obligation substantielle du bail, soit encore dans la cessation
de l’exploitation de l’activité ;
Ce motif ne peut être invoqué que si les faits se sont poursuivis ou

renouvelés plus de deux mois, après une mise en demeure du
bailleur, par signification d’huissier de justice ou notification par
tout moyen permettant d’établir la réception effective par le
destinataire, d’avoir à les faire cesser.
2) s’il envisage de démolir l’immeuble comprenant les lieux loués, et

de le reconstruire. Le bailleur doit dans ce cas justifier de la nature
et de la destination des travaux projetés. Le preneur a le droit de
rester dans les lieux jusqu’au commencement des travaux de
démolition, et il bénéficie d’un droit de priorité pour se voir
111
attribuer un nouveau bail, ou s’il n’est pas offert au preneur un bail
dans les nouveaux locaux, le bailleur doit verser au preneur
l’indemnité d’éviction prévue à l’article 126 de l’AUDCG ».(185)
Bref, cette disposition prévoit des exceptions au paiement de l’indemnité

d’éviction en cas de refus de renouvellement du bail, lorsque le bailleur
justifie :
- d’un motif grave et légitime se rapportant à l’inexécution des
obligations contractuelles ;
- d’une démolition en vue de la reconstruction.
Il a été, cependant, jugé que : « la reprise des lieux en vue d’une

rénovation n’est pas légitime dès lors qu’elle n’est pas conforme aux
motifs prescrits par l’article 127 de l’AUDCG ».(186)
Il a été aussi jugé que : « En cas de reprise pour reconstruction,

l’indemnité d’éviction peut être due lorsque la construction projetée est
incompatible avec l’activité du preneur. »(187)
De même « si les locaux reconstruits ont une destination différente de
celle des locaux objets du bail. »(188)
Il a, également, été jugé que : « le bailleur qui invoque comme motif

grave et légitime à l’encontre du preneur le cumul de plusieurs mois de
loyer arriérés, doit encore prouver qu’il a effectué des diligences pour
quérir le loyer et qu’il a mis en demeure le preneur de devoir faire cesser
le manquement aux obligations que le bail lui impose ».(189)
La CCJA s’est prononcé enfin, en ce qui concerne l’exonération de

l’indemnité d’éviction en ces termes : « le non–paiement de loyer
185
186
Trib. TOUMODI, n°9, du 18.1.2001.
187
Trib. Régional hors classe de Dakar, n°1712 du 25 octobre 2000.
188
CA Dakar n°186/2005 du 18. 2. 2005.
189
CA Dakar n°400 du 16.8.2002.
112
constitue à la fois une cause de résiliation du bail et une cause
d’exonération de l’indemnité d’éviction. »(190)
Section VIII. Résiliation du bail
La particularité du bail à usage professionnel fait que les conditions de

résiliation d’un tel bail aient aussi une certaine particularité par rapport
au droit commun.
Ainsi, il est prévu que « le preneur est le bailleur sont tenus chacun en
ce qui le concerne au respect de chacune des clauses et conditions du
bail sous peine de résiliation.
La demande en justice aux fins de résiliation du bail doit être précédée

d’une mise en demeure d’avoir à respecter la ou les clauses ou les
conditions violées.
La mise en demeure est faite par acte d’huissier ou notifiée par tout
moyen permettant d’établir sa réception effective par le destinataire.
A peine de nullité, la mise en demeure doit indiquer la ou les clauses et

conditions du bail non respectées et informer le destinataire qu’à défaut
de s’exécuter dans le délai d’un mois à compter de sa réception, la
juridiction compétente statuant à bref délai est saisie aux fins de
résiliation du bail et d’expulsion, le cas échéant, du preneur et de tout
occupant de son chef.
Le contrat de bail peut prévoir une clause résolutoire de plein droit. La

juridiction compétente statuant à bref délai constate la résiliation du bail
et prononce, le cas échéant, l’expulsion du preneur et de tout occupant
de son chef, en cas d’inexécution d’une clause ou d’une condition du bail
après la mise en demeure visée aux alinéas précédant.
190
CCJA, Arrêt n°062/2008 du 30.12.2008.
113
La partie qui entend poursuivre la résiliation du bail doit notifier aux
créanciers inscrits une copie de l’acte introductif d’instance. La décision
prononçant ou constatant la résiliation du bail ne peut intervenir
qu’après l’expiration d’un délai d’un mois suivant la notification de la
demande aux créanciers inscrits. »(191)
La particularité de cette disposition réside dans le fait que le droit à

résiliation du bailleur pour inexécution est placé sous le contrôle de la
juridiction compétente statuant à bref délai.
Il importe d’indiquer que « la procédure de résiliation commence par une

mise en demeure. Celle-ci ne produit plus formellement les termes de la
loi comme précédemment ; son contenu n’est plus mécanique.
Elle doit, d’une part, indiquer la ou les clauses et conditions du bail qui
n’ont pas été respectées et d’autre part, informer le destinataire qu’à
défaut de s’exécuter dans un délai d’un mois à compter de sa réception,
la juridiction compétente statuant à bref délai sera saisie aux fins de
résiliation du bail et d’expulsion du preneur et de tout occupant de son
chef. »(192)
En ce qui concerne la signification de la décision d’expulsion, elle n’est

régulière que lorsqu’elle respecte les règles de procédure civile du droit
national.(193)
Il faut fauter que la demande d’expulsion ne fait pas partie des mesures
d’exécution forcée définies par l’Acte Uniforme relative aux voies
d’exécution.(194)
Aussi, l’absence d’une mise en demeure rend nul le jugement d’expulsion

prononcé contre le preneur.(195)
191
192
CCJA, Arrêt n°006/2009 du 26/2/2009.
193
CA, Yaounde, n°222/Civ. du 14/3/2003.
194
CCJA, n°10 du 29/6/2006.
195
CA du Littoral n°132/CC du 03/11/2008.
114
Il faut noter qu’en présence d’une clause résolutoire de plein droit, le
juge doit être saisi. La clause résolutoire est la stipulation par laquelle les
parties au contrat conviennent à l’avance que l’inexécution d’une
obligation expresse du contrat aura pour conséquence la résiliation de
plein droit. Elle tente donc d’éviter toute appréciation du juge.(196)
Il en résulte que la partie qui souhaite obtenir la résiliation en application

d’une clause résolutoire doit quand même saisir le juge qui se borne à
constater la résiliation, car du fait de la clause résolutoire le bail se
trouve déjà résilié.
196
Voir Kenfack (H.), Note sous Cass. 3è Civ., 08 déc. 2010, JCP G. 2011, p.428.
115

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INTRODUCTION

 Les règlementations en matière commerciale prennent date au Congo

Les deux contextes sont manifestement distincts, en ce que :

A l’origine la législation commerciale est l’œuvre de l’autorité coloniale.

- d’améliorer à l’époque contemporaine la sécurité juridique et

L’origine du droit écrit, de manière générale, remonte à partir de 1885.

Et tout commence à cette époque avec les conditions imposées au Roi

Ces conditions consistaient à :

Ces conditions imposées au Roi Léopold II par la Conférence de Berlin

La tâche fut difficile, puisqu’il eut devant lui :

Pressé par le temps, il ne se soucia pas outre mesure de chercher une

C’est dans ce contexte que, après la proclamation de l’E.I.C. à VIVI le 1er

Puis par Décret du 27 février 1887 les sociétés commerciales

Ce Décret sur le commerce a connu plusieurs modifications au fil des

Plus tard est intervenu l’avènement du droit communautaire créé par le

Depuis l’entrée en vigueur du droit OHADA en RDC, le 12 septembre

Il faut signaler que l’idée d’harmoniser les droits africains remonte en

Ces ministres eurent :

En conclusion, cette mission a trouvé que « l’origine du mal n’était

3. Techniques d’élaboration de droit OHADA

En effet, si l’on se réfère aux modalités d’adoption des actes uniformes

a) S’agissant de la technique d’uniformisation :

C’est cette technique qui justifie que la réglementation commune soit

La typologie des actes uniformes concerne neuf branches du droit des

Il s’agit des Actes suivants :

1) Acte uniforme adopté en 1997, révisé le 15 décembre 2010,

3) Acte uniforme adopté en 2004, révisé le 15 décembre 2010 relatif

4) Acteuniforme du 24 mars 2000 portant organisation et

5) Acte uniforme adopté en 1997, révisé le 15 décembre 2010,

6) Acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des

7) Acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des

8) Acte uniforme du 22 mars 2003 relatif aux contrats de transport de

9) Acte uniforme du 11 mars 1999 relatif au droit de l’arbitrage :

b) S’agissant de la technique d’harmonisation :

L’œuvre du législateur communautaire poursuit l’objectif

- C’est le cas, par exemple, pour les intermédiaires de commerce

- C’est également le cas de la vente commerciale soumise au

2) Chaque fois que le Traité et les Actes uniformes laissent au

- C’est le cas par exemple, de l’article 5 al.2 du Traité OHADA

- Aussi l’ex. de l’article 30 de l’AUDCG qui prévoit que « chaque

- De même les articles 50 et 51 AUPSRVE laissent aux Etats

Au demeurant, on pourrait dire tout compte fait, que l’uniformisation

4. Finalement, c’est lors de la conférence de Port Louis (Ile

Ces Etats, à travers le Traité OHADA et les Actes Uniformes poursuivent

5. L’Adhésion de la RDC au Traité OHADA produit un effet direct dans

Le texte de cet article tranche ainsi clairement en faveur de la primauté

Il en résulte donc que l’entrée en vigueur du droit OHADA en R.D.C

L’Adhésion de la RDC à l’OHADA a pour vocation de procurer la sécurité

Notre enseignement sera articulé autour des notions du Droit

Il faut entendre par statut un ensemble cohérent des règles applicables

Ainsi, le statut du commerçant, est un ensemble des règles comprenant

Mais, le terme statuts, au pluriel, désigne l’ensemble des dispositions

Par extension, le document ou l’acte qui contient les dispositions

En effet, la réglementation du droit commercial général est définie dans

Comme dans l’ancienne législation héritée de la colonisation, l’AUDCG

Il importe de donner quelques éléments de définitions de ce qu’est le

Section I. Définition du commerçant et des actes de commerce

§I. Définition du Commerçant :

- En droit français : « sont commerçants ceux qui exercent des

- D’après l’AUDCG « Est commerçant, celui qui fait de

De manière générale, le commerçant est une personne assujettie

Il faut entendre par profession une « activité habituellement

La définition du commerçant contenue dans l’AUDCG montre

La répétition d’opération identiques [ou de même nature]