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FICHIER DE PRÉSENTATION DE L’AUTEUR

Nom : Mme BELLO Amina BALLA KALTO


Appartenance institutionnelle ou universitaire : Assistante à la Faculté des Sciences
Economiques et Juridiques (FSEJ) de l’Université Abdou Moumouni (UAM) de Niamey
(Niger).
Adresse professionnelle : Directrice de la Législation et du Contentieux au Ministère de
l’Enseignement Supérieur, de la Recherche et de l’Innovation (MESR/I).
Adresse postale : Enseignante à la Faculté des Sciences Economiques et Juridiques (FSEJ) de
l’Université Abdou Moumouni (UAM), BP : 12442 Niamey (Niger).
Adresse personnelle :
Téléphone domicile : (00227) 20.73.88.80
Téléphone mobile : (00227) 96.96.39.43
Email : ami_mesri@yahoo.fr

SOMMAIRE :

Introduction.
I –Un contrat aux conditions spéciales de formation
A – Un contrat à contenu variable.
1) – Des prestations de service diverses.
2 – Des tarifs instables.
B – L'identification des parties.
1° - Capacité des parties au contrat.
2° - Détermination de la qualité des autres intervenants.
II - Un contrat à exécution régulée par les pouvoirs publics.
A - L'intervention de l'autorité de régulation.
1° - L’exercice d’un pouvoir de contrôle et de sanctions.
2° - L’exercice d’un pouvoir de conciliation.
B – La saisine des juridictions compétentes.
1° - Détermination de la juridiction compétente.
2° - Administration de la preuve.
Conclusion.
Bibliographie.
THÈME : "PARTICULARISMES DU CONTRAT DE FOURNITURE DE
COMMUNICATION MOBILE : CAS DU NIGER".

TOPIC: "PARTICULARISMS OF THE SUPPLING CONTRACT OF MOBILE


COMMUNICATION: CASE OF NIGER".

Résumé : Le secteur des télécommunications participe à l’essor de l’économie nigérienne


en générant d’importants investissements financiers, matériels et humains. Cependant, on ne
peut apprécier son importance sans concilier le phénomène avec des règles juridiques
permettant de traduire la convergence et l’interaction qui existent entre la technologie et les
disciplines scientifiques. Outre le fondement juridique de l’institution de la téléphonie mobile,
les relations juridiques entre opérateurs et utilisateurs doivent être aménagées. Malgré
l’adhésion massive des abonnés, le contrat de téléphonie mobile s’avère un contrat de nature
particulière. Sa spécificité découle des règles particulières qui dérogent aux règles de droit
commun, tant du point de vue de sa formation que de son exécution.

Summary : The sector of telecommunication takes part in the rise of the economy of Niger
by generating important financial, material and human investments. However, one cannot
appreciate its importance without reconciling the phenomenon with legal rules allowing
translating the convergence and the interaction which exist between the technology and
scientific subjects. In addition to the legal basis of the institution of mobile telephony, the
legal relations between operators and consumers must be revised. In spite of the massive
adhesion of the subscribers, the contract of mobile telephony proves to be a contract of
particular nature. Its specificity rises from the special rules which derogate from the legal
common provisions, so much from the point of view of its training than of its execution.

Mots Clés : contrat dérogatoire, prestations de services de télécommunications mobiles,


parties au contrat, prix indéterminés, protection du consommateur.

Keywords:

Derogatory contract, mobile performances of service of telecommunications, parts with the


contract, unspecified prices, consumer protection.
Introduction.

Aborder l’étude du contrat de fourniture de télécommunications (1)


c’est reconnaitre de
prime abord, l’importance des nouvelles technologies de l’information et de la
communication (NTIC) et le rôle joué dans le développement économique et social des pays
(2)
. Cependant, si l’accroissement de cette technologie a un impact sur le mode de vie des
populations , l’enjeu économique et technologique ne doit pas occulter l’aspect juridique.
(3)

L'enjeu juridique traduit par le slogan "l'accès de tous aux NTIC) d’ici l’an 2015" a conduit le
Gouvernement nigérien à mettre en place en 2005, un Plan National de Développement des
Infrastructures de l’Information et de la Communication, dénommé « Plan NICI », élaboré
dans le cadre de la stratégie accélérée de réduction de la pauvreté. L’objectif principal de ce
projet, est de doter le Niger d’un cadre juridique et institutionnel des technologies de
l'information et de la communication adapté aux réalités et aux mutations du secteur
conformément aux instruments juridiques régionaux (4).

L’intervention étatique en coopération avec le secteur privé, a produit comme


conséquence, l’expansion rapide et soutenue des services de téléphonie mobile. Pour favoriser
la croissance des NTIC, le Gouvernement a décidé de supprimer le monopole d’état, laissant
place à la concurrence entre opérateurs. Celui-ci procède à la libéralisation des marchés de
téléphonie mobile selon une logique de régulation par l’attribution des licences, la prohibition
des abus tarifaires et le contrôle des prestations fournies, confiée à un organe indépendant .
(5)

Les opérateurs qui en font la demande, se voient accordés des licences qui ont pour objet de
leur permettre l’établissement et l’exploitation d’un réseau de téléphonie cellulaire ouvert au

1
La télécommunication est définie par l'article 1er de Ordonnance n° 99-045 du 26 octobre 1999 portant
télécommunication au Niger comme "toute transmission, émission ou réception de signes, de signaux d’écrits,
d’images, de sons, de données ou de renseignements de toute nature par fil optique, radioélectricité ou autres
systèmes électromagnétiques".
2
Cf. Gado Alzouma, "Téléphonie mobile, Internet et développement : l’Afrique dans la société de
l’information ? ", Tic&société, Vol. 2, n° 2/ 2008, mis en ligne le 31 décembre 2008.
3
La pénétration de la téléphonie mobile auprès du grand public, n'interviendra véritablement dans le monde que
dans les années 1990, d’après Vion Antoine, Dudouet François-Xavier and Grémont Eric, "Normalisation et
régulation des marchés : la téléphonie mobile en Europe et aux Etats-Unis", Les Etudes du CERI, n° 144 - avril
2008 2, page 13.
4
Au titre des instruments juridiques ratifiés par le Niger, figurent les directives, les actes additionnels de
l’UEMOA et de la CEDEAO et des conventions de l’Union Africaine, etc.
5
C’est l’ordonnance n° 99-044 du 26 octobre 1999, modifiée par la loi n° 2005-31 du 1er décembre 2005, puis
par la loi n° 2010-83 du 14 décembre 2010 qui créée l'ARM (Agence de Régulation Multisectorielle),
transformée en Autorité de Régulation des Télécommunications et de la Poste (ARTP) par la loi n° 2012-70 du
31 décembre 2012 portant création, organisation et fonctionnement de cette institution.
public . La tendance actuelle de la réglementation du secteur des télécommunications au
(6)

Niger (7) qui touche essentiellement aux activités des opérateurs de téléphonie se préoccupe
peu de l’évolution des rapports juridiques entre les prestataires et les utilisateurs dans la
mesure où ces derniers se plaignent des désagréments subis (8)
. Or, ces derniers sont liés par
un contrat qualifié de "contrat de fourniture de service de communication mobile".
Cependant, un tel contrat contient plusieurs obligations (telles que la vente promotionnelle des
appareils téléphones assortie d'offres de carte SIM à recharge, etc.) rattachées à une obligation
principale (de fourniture de service). Faisant partie du droit de commerce électronique, ce
contrat nommé reste soumis aux exigences des règles impératives de la concurrence et de la
protection du consommateur. Selon certains auteurs, ils font partie des contrats économiques
constituant une catégorie originale dessinant le contour de l'opposition entre le droit public et
le droit privé (9).

Dans sa composante de sphère privée, seul le recours au droit commun des contrats permet
d'identifier son particularisme tant au niveau de sa formation, qu'au niveau de son exécution.
Au niveau de sa formation, l'identification de l'objet d’un tel contrat prête le flanc à
l’ambiguïté, car s’il est certain pour les opérateurs de téléphonie mobile (connaissant toutes
les obligations), le doute y plane quant aux consommateurs. Les prestations fournies étant
nombreuses, le contrat est-il formé par l'abonné à l'achat de la puce ou à l'insertion du crédit
au moment de la recharge ? Est-il un contrat à objet unique (de droit classique) ou à plusieurs
objets faisant de lui un contrat complexe ou suis-generis (de son propre genre). En outre, il est
soumis à d'autres textes (droit et us commerciaux, le droit de la consommation, le droit de la
concurrence) et à des règles supplétives élaborées pour combler le vide juridique. En principe,
un contrat résulte de la rencontre de deux volontés, étant entendu que personne ne saurait être

6
Les opérateurs exploitent les licences de télécommunication au terme d’une concession consentie par l’Etat
hôte moyennant paiement préalable d’un prix appelé droit d’entrée. Ils signent un cahier des charges avec les
pouvoirs publics dont l’objet est de définir les conditions d’établissement (en République du Niger) d’un réseau
de téléphonie cellulaire (qui est un réseau radioélectrique), ouvert au public en vue de l’exploitation d’un service
de communication personnelle à la norme GSM (Global System for Mobile Communication). Au terme de
l’Article 9.2 de ce cahier des charges, le titulaire de la licence s’engage à mettre en œuvre tous les moyens pour
atteindre des niveaux de service conformes aux standards internationaux, et en particulier aux normes de l’UIT.
7
En dépit des avancées produit entre 2004 et 2010 par la réforme institutionnelle et juridique, le taux de
pénétration de la téléphonie mobile au Niger reste l’un des plus bas au monde selon le PNUD, in Impact de la
téléphonie mobile sur les conditions de vie des utilisateurs et des intervenants du marché au Niger , Mai 2009,
page 16.
8
Qui pour des raisons de coupures injustifiées d'unités, de l'exagération des tarifications, des offres non
concrétisées et de la mauvaise qualité des services de communication, conduisent à la saisine de l'Autorité
administrative ou judiciaire.
9
Boy Laurence, "Les contrats économiques de souveraineté, outils de la régulation de la Concurrence", Revue
Internationale de Droit Economique, 3/2010 271-297.
liée contractuellement contre son gré. De ce fait, le consentement peut être défini comme la
volonté d'engager sa personne ou ses biens, ou les deux à la fois. Le contrat de fourniture de
communication est un contrat type dont le contenu n'a pu être négocié et déterminé par les
deux parties contractantes, mais fixé unilatéralement par le professionnel et soumis à
l’adhésion de l'utilisateur. Mais cette inégalité est heureusement corrigée par l’intervention du
législateur édictant des règles de protection de la partie la plus faible.

Dans son aspect de droit public, l'Etat assure la réglementation du secteur de téléphonie
mobile à travers l'organe de régulation multisectorielle qui est chargé de veiller entre autres,
au respect de la libre concurrence entre les opérateurs, à la qualité des prestations et à l'accès
équitable du public aux services de télécommunication . Mais dans la pratique, cette tâche
(10)

est parfois délicate dans la mesure où, les consommateurs sont parfois à la merci des
professionnels qui insèrent des clauses abusives dans ledit contrat. En effectuant un contrôle
préalable, l'ARTP impose aux opérateurs le respect de la qualité des prestations et du prix des
services rendus. S'il est facile de contrôler le contenu du contrat, il n'est pas toujours aisé
d'identifier les parties du fait de la diversité des intervenants : avec qui les abonnés
contractent-ils, les prestataires ou les intermédiaires ? Quant à la conclusion d'un contrat
électronique (portant sur une carte post payée), à partir de quel moment le prestataire arrive-t-
il à identifier son cocontractant (problème posé par le contrat entre absents) ?

A la spécialité de la formation du contrat de fourniture de communication s'ajoute la


particularité liée à son exécution : où s'exécute-t-il ? Au moment de l'insertion du crédit, ou
alors au lieu où l'appel a été émis (roaming) ? En cas de défaut d'exécution du contrat, qui
peut prendre l'initiative de le résilier ? Dans un contrat opposant des parties économiquement
inégales, l'utilisateur insatisfait peut-il résilier unilatéralement le contrat sans engager sa
responsabilité, ou est-il contraint de recourir à la résiliation judiciaire ? Un autre problème est
relatif à la compétence des juridictions, c'est-à-dire quel est le tribunal territorialement
compétent ? Et surtout, la concomitance des sphères privée et publique, peut-elle conduire à
un dualisme juridictionnel (compétence des juridictions civiles et administratives) ? Comment
sera également réglée la question de l'administration de la preuve de la mauvaise exécution du
contrat ?

10
Conformément à la Directive n° 01/2006/CM/UEMOA relative à l’harmonisation des Politiques de Contrôle et
de Régulation du Secteur des Télécommunications du 23 mars 2006. 
Autant de questions qu'il soulève et qui le démarquent du droit commun des contrats, tant
du point de vue de sa formation que de son exécution.

I –Un contrat aux conditions spéciales de formation

Après concordance de l’offre et de l’acceptation, le contrat est valablement formé, lorsqu’il


obéit aux conditions prévues par l’article 1108 du code civil applicable au Niger (11)
: le
consentement de la partie qui s'oblige, sa capacité, un objet certain qui forme la matière de
l'engagement et une cause licite dans l'obligation . En outre, le contrat de communication
(12)

mobile déroge à la règle du consensualisme qui prévaut en matière contractuelle, dans un but
de protection des consommateurs. C’est en cela, que les règles du droit commun sont
complétées par des dispositions spécifiques du droit de la consommation imposant certaines
obligations au professionnel dans le souci d’éclairer le consentement du consommateur (13). En
contrepartie des obligations mises à leur charge, les professionnels bénéficient de la liberté
d’exploitation commerciale (liberté de prix et commercialisation) conformément à l’article 10
du cahier des charges pour la licence de téléphonie mobile. Cette liberté qui caractérise les
contrats d’adhésion, est telle qu’il est difficile de cerner efficacement l’objet du contrat, dont
la détermination est bien souvent tributaires des fluctuations économiques. Cependant, pour
rééquilibrer les relations contractuelles, le législateur assure la protection des consommateurs
par l'interdiction de l’insertion des clauses abusives dans le contrat de fourniture de
communication mobile.

De ce fait, on peut affirmer qu’autre son objet indéterminé, le contrat de fourniture de


communication mobile est dérogatoire au droit commun en raison de la multitude des
personnes intervenant dans son exécution.

A – Un contrat à contenu variable.

Si l'offre de contracter faite par les opérateurs GSM est une offre au public, le contrat de
fourniture de communication est alors formé par le simple fait de l’expression de volonté du
premier acceptant. L’accès aux services de télécommunications pour tous est un principe
universel reconnu par l’ordonnance n° 99-045 du 26 octobre 99 portant réglementation des

11
Code civil napoléonien de 1804.
12
Cf. CARBONNIER Jean, Droit civil - Les obligations, Paris, Thémis, PUF, 1992, p. 81.
13
Cashin Ritaine Eleanor – “Nouvelles tendances en droit des obligations”, Rev. dr. unif. 2008, page 87.
télécommunications qui accordent aux parties, la liberté d’établir des relations contractuelles
(14)
. Il s’agit d’un contrat synallagmatique, caractérisé par une "obligation de faire", dont
l'objet du contrat est de réaliser la "prestation des services de communication mobile", se
distingue de l'objet de l'obligation qui lui, porte sur « les prestations des services de
communication" à fournir par l'exploitant et "le prix de la prestation à payer" par l'utilisateur.
D'autres obligations propres au contrat de consommation (qui incombent aux opérateurs)
visent à garantir la qualité des prestations de service, à assurer la sécurité et à prodiguer des
conseils aux abonnés en contrepartie de leur engagement portant sur l'utilisation de la carte
SIM. Par ailleurs, faut-il souligner que l'objet et la cause du contrat (15)
doivent être licites,
conformément à l'article 6 du code civil. La cause du contrat comme le mobile qui a
déterminé les parties à contracter , est l'achat de la carte SIM pour recevoir et émettre des
(16)

appels conformément aux normes nationales et internationales. Pour la conclusion du contrat


d'abonnement, les exploitants indiquent les éléments qui forment l'objet du contrat en vertu
duquel, ils se sont "engagés à accomplir des prestations de communication mobile" en
contrepartie du paiement du prix par les abonnés.

Pour l'essentiel, le contenu de ce contrat soulève la question de la connaissance exacte des


diverses prestations proposées aux consommateurs moyennant des prix librement fixés par les
opérateurs de téléphonie mobile.

1) – Des diverses prestations de service.

Le contrat de fourniture de prestations de services de communication mobile présente les


caractères de tout contrat classique, les prestations promises doivent être déterminées,
possibles et licites au sens de l'article 1129 du code civil. Mais, la nature et la durée de ce
contrat sont précisées dans le cahier de charges de licence de téléphonie mobile de chaque
opérateur qui détermine toutes les conditions d'abonnement. Le contrat auquel l’abonné
souscrira peut être un contrat à durée déterminée (ne dépassant pas deux ans) ou un contrat à
durée indéterminée. Quelle que soit sa nature juridique, le contrat de fourniture de
14
Article 10 de l’ordonnance 2010-89 du 16 décembre 2010, modifiant et complétant l’ordonnance n° 99-045
du 26 octobre 99 portant réglementation des télécommunications.
15
L'article 1126 du code civil définit l'objet du contrat comme une obligation de donner, de faire ou de ne pas
faire quelque chose. L'objet du contrat qui serait l'opération juridique visée s’oppose à l'objet de l'obligation qui
serait la prestation concrète que doit fournir chacune des parties.
16
N’étant pas définie par le code civil, c’est surtout TERRE François et LEQUETTE Yves qui déclarent : «Si la
cause de l'obligation de l'acheteur réside bien dans le transfert de propriété et dans la livraison de la chose
vendue, en revanche la cause du contrat de vente consiste dans le mobile déterminant, c'est-à-dire celui en
l'absence duquel l'acquéreur ne se serait pas engagé», in Les grands arrêts de la jurisprudence civile, 12e édition
2008, p. 95
communication mobile, obéit à un formalisme rigoureux qui trouve son fondement dans
l’ordre public de protection. S’agissant de ce type de contrat, il se présente sous forme de
services de forfaits prépayés ou post-payés auxquels s’ajoutent d’autres services tels que la
messagerie vocale, le roaming, les SMS ou encore le WAP et l’internet (pour la configuration
des appareils) et divers autres services.

L'accès au service de forfaits prépayés en faveur duquel opte la grande masse des abonnés
mobiles est le procédé le plus usité pour lequel, les clients n'ont ni facture, ni redevance à
payer à la fin du mois. La formule prépayée a pour objet principal la fourniture des services
de communication par l'exploitant permettant au Client se situant sur la zone de couverture du
réseau de téléphonie cellulaire GSM d’émettre et de recevoir des communications au moyen
d’une carte SIM (17)
à insérer dans un téléphone mobile. Fournie par l'opérateur au client lors
de l’achat de la carte prépayée, elle comporte un numéro de téléphone attribué qui lui permet
d’utiliser le service dans les limites d’un montant prépayé et de la durée de validité du crédit
de communication. Le client doit ensuite acheter des recharges sous forme de crédits de
communication (18)
. Le contrat d'abonnement n'est formé qu'après l'activation du numéro
d'identification attribué lors l'achat de la carte SIM. Il est renouvelé avec l'achat des crédits
permettant au client de procéder à des appels locaux, nationaux et internationaux et de ce fait
renouveler ce contrat d’abonnement par tacite reconduction.

Le service de forfaits post-payés, quant à lui se présente sous une formule d'abonnement ou
forfait qui permet à l'opérateur de créditer le compte du client en fonction du montant du
crédit convenu (mensuel, trimestriel ou annuel) et à charge pour ce dernier de payer au terme
convenu. Dans ce type de contrat, l’écrit revêt une importance particulière, puisque conclut
avec des grands consommateurs (sociétés, entreprises et autres institutions). D'autres
prestations complémentaires sont ultérieurement proposées aux utilisateurs, soit directement à
travers des offres exceptionnelles, soit logées sur le site de l'opérateur . Il y a également le
(19)

roaming qui est un service offert aux forfaits post payés et prépayés qui permet à l'abonné de

17
Le Réseau permet à l'aide de la norme GSM d'établir la communication entre une ou plusieurs personnes
connectées sur le même réseau ou non. La Carte SIM (Suscriber Identity Module), Carte à microprocesseur à
intégrer dans un terminal compatible, permet l'accès aux Services et l'identification de l'Abonné (et de
l'Utilisateur) sur les Réseaux.
18
Le client dispose d'un délai de trois (3) mois de recharge lui permettant de conserver son numéro (émission
d’appels, envoi de SMS, recharge de crédit) ou de le prolonger au-delà de 90 jours en cas d’absence prolongé. La
recharge peut se faire par l'achat d'une carte à gratter ou par voie électronique à travers le "Shap-Shap", "Araba',
"Haraka", et divers autres qualificatifs.
19
A l’exemple des offres groupes ou flottes qui sont des abonnements collectifs d'au moins cinq personnes (qui
s'appellent entre elles) au tarif de zéro franc contre le paiement d'une redevance mensuelle.
recevoir et d'émettre des appels tout en étant à l'étranger avec son numéro . Toutes ces
(20)

prestations, lorsqu'elles sont postérieures à la conclusion du contrat peuvent entrainer sa


modification, et fautes d'être acceptées par les deux parties, elles sont réputées non écrites. En
cas de modification substantielle du contrat initial, il se formera un nouveau contrat venant se
greffer à lui et soumis aux mêmes conditions de formation. Ainsi, le professionnel qui
envisage de procéder à des nouvelles offres doit rédiger de manière claire et non équivoque
les clauses (principales et accessoires) mais aussi prodiguer des informations et conseils aux
clients à l’effet de vérifier les obligations mises à leur charge.

Toutes ces prestations ne sont fournies qu'en contrepartie du paiement des prix d'utilisation
déterminés librement par l'opérateur GSM mais soumis à la variation des coûts définis par le
marché de la concurrence.

2 – Des tarifs instables.

Les fournisseurs de services des télécommunications ont, en application des dispositions de


l'article 4 du décret du 12 Octobre 2000 portant modalités d’établissement et de contrôle des
tarifs des services de télécommunications, la liberté de fixer les tarifs des services offerts au
public, sous réserve du respect des principes directeurs établis par les textes en vigueur. A ce
sujet, le cahier des charges pour la licence de téléphonie mobile réaffirme cette liberté (article
10). Néanmoins, ces prix sont soumis à un encadrement tarifaire de l'autorité de régulation
pour pallier l’absence ou l'insuffisance d'offres concurrentes sur un service ou un panier de
services . A chaque catégorie de prestations fournies correspond un type déterminé de
(21)

tarification : une tarification au forfait permettant à l'abonné de payer une somme forfaitaire
pour un volume prédéfini de consommation quelle que soit sa consommation réelle ou une
tarification à l’unité lui permettant de payer proportionnellement à sa consommation réelle.

20
A ceux-ci s'ajoutent les envois par messageries SMS (permettant à l'abonné de recevoir ou d'envoyer à toute
autre personne, un message écrit composé de caractères alphanumériques) et MMS (permettant à l'abonné de
recevoir ou d'envoyer des messages composés d'images et/ou de textes et/ou de sons) à partir du téléphone
portable à un prix avantageux. Ces offres s'accompagnent d'autres promotions liées au paiement des factures
d'électricité avec la carte de téléphonie mobile, à l'envoi de l'argent, au paiement de salaires ou à l'achat des biens
et services en interaction avec une banque. D'autres offres portent également sur l'octroi des crédits aux clients
(bonus) de Pack SIM qui donnent droit à une puce (SIM) et à une carte de recharge, etc.
21
Au sens de l’article 1er du Décret n° 2000-371/PRN/MC du 12 Octobre 2000 portant modalités d’établissement
et de contrôle des tarifs des services de Télécommunications, le Panier de services désigne un ensemble de
services offerts aux mêmes groupes de clients et regroupés en raison de leur complémentarité. Il existe trois (3)
types de tarification pour le service voix : tarification à la minute, tarification à la seconde et la tarification
optionnelle fixés par les Décisions n° 025 et n° 26/CNR/ARM/12 du 21 mars 2012 portant fixation du Tarif de
terminaison d'un appel international entrant au Niger. Les Prix planchers désignent les limites minimums, alors
que les prix plafonds désignent les limites maximums qui pourront être imposées aux tarifs des services ou
panier de services offerts aux clients.
La détermination des prix dépend des éléments extérieurs à la volonté des parties : les prix
en détail sont déterminés par les opérateurs en fonction des tarifs de l'interconnexion à des
réseaux des opérateurs dominants . Ces tarifs de communication sont fixés par l'exploitant
(22)

du réseau abonné, après que l'opérateur du réseau hôte sur lequel transite l'appel de son
abonné, ait préalablement établi le prix de l'interconnexion. Le prix étant un élément essentiel
et déterminant de l'accord de volontés, sa détermination étant prévue par les articles 1129 et
1591 du code civil , s'accommode mal de la nature des contrats de fournitures de
(23)

communication mobile. Néanmoins, la jurisprudence française a déjà tranché la question dans


quatre arrêts rendus le 1er décembre 1995 par l'Assemblée Plénière de la Cour de cassation
dans une affaire parallèle, où elle a déclaré que : "l’indétermination du prix de ces contrats
dans la convention initiale n’affecte pas, sauf dispositions légales particulières, la validité de
celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation" .
(24)

Rappelons que cette liberté de fixation de prix s’accompagne d’une obligation d'informer les
clients conformément au cahier de charges de la téléphonie mobile au Niger.

C'est dans ce but de protection des intérêts des utilisateurs, que l'article 6 du décret du 12
Octobre 2000 précité impose aux fournisseurs, l'obligation d'assurer l'égalité de traitement
entre les usagers en mettant à la disposition du public par voie de publication et d'affichage,
les tarifs des services offerts au public (25). Ils sont tenus de notifier à leurs clients toute
modification de tarifs au moins quinze (15) jours calendaires avant sa mise en application et
après accord de l'Autorité de régulation. La notification peut être effectuée soit par courrier
adressé à chacun de leurs clients, soit par annonce publiée dans la presse nationale. En outre,
les fournisseurs sont tenus de communiquer à l'Autorité de régulation tout nouveau tarif au
moins quinze (15) jours calendaires avant d’en informer leur clientèle. Cette communication
présente clairement l’ancien et le nouveau tarif, ainsi que la différence entre ces deux tarifs.

La particularité du contrat d'abonnement mobile se remarque aussi au niveau de


l'identification des parties.

22
Les opérateurs dominants au Niger sont Airtel et Orange qui rivalisent pour le contrôle du trafic des appels
internationaux.
23
Il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce. La quotité de la chose
peut être incertaine, pourvu qu'elle puisse être déterminée et la détermination du prix par les parties en matière de
vente.
24
Civ., 1ère, Arrêts Alcatel du 29 nov. 94, JCP.95.II.22371, note Ghestin et Assemblée Plénière, 1er décembre
1995, Bull. civ. Ass. Plén. n° 7.
25
Toutefois, ce principe de l’égalité de traitement en matière tarifaire ne fait pas obstacle à la liberté conférée
aux opérateurs de procéder à des modifications dans un sens plus favorable aux consommateurs.
B – L'identification des parties.

L'enseignement tiré du droit commun est que le contrat de fourniture de communication


mobile doit être formé par des personnes, sujets de droit, qui ont formellement consenti aux
obligations contractuelles (personnes physiques ou morales). L’Acte additionnel de la
CEDEAO du 19 janvier 2007 définit l’opérateur comme toute personne morale qui exploite
un réseau de télécommunication ouvert au public et/ou toute personne morale ou physique qui
fournit un service de télécommunications. Quant à l’abonné, le même instrument juridique, le
considère comme une personne qui reçoit et paie un service de communication pendant une
certaine période en vertu d’un accord conformément aux modalités établies par le fournisseur
de services avec l’approbation de l’Autorité nationale de régulation . Ainsi, l’accord
(26)

suffisamment clair et manifeste de ces deux parties crée un lien juridique, les obligeant
chacune à respecter les termes de ce contrat. C’est d’ailleurs, ce qui ressort de l’article 1134
alinéa 1er du Code civil qui dispose que : "les conventions légalement formées tiennent lieu
de loi à ceux qui les ont faites». A contrario, toutes les autres personnes sont considérées
comme des tiers, qui ne peuvent en aucun cas être liés par le contrat d’abonnement,
conformément à l’article 1165 du code civil qui déclare : « les conventions n’ont d’effet
qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que
dans le cas prévu par l’article 1121 ».

Ce principe de l’effet relatif du contrat est battu en brèche par l’intervention d’une
multitude d’acteurs dans la formation de ce contrat posant ainsi le problème de la
reconnaissance de leur qualité. Mais avant de résoudre cette difficulté, il y a lieu de se
prononcer sur la capacité des parties au contrat.

1° - Capacité des parties au contrat.

Un contrat n'est valable que lorsqu'il est formé par des personnes capables. La capacité
comme deuxième condition prévue par l'article 1108 du code civil pour la validité du contrat,
est l'aptitude d'une personne juridique physique ou morale à exercer ses droits et obligations.
Véritables sujets de droit, les personnes (physiques ou morales) contractantes qui ont la
capacité de jouissance peuvent exercer les droits qui en découlent, sauf si la loi en dispose
autrement conformément à l'article 1123 du code civil . La capacité est donc le principe,
(27)

alors que l'incapacité est l'exception. Sont frappés d’une incapacité générale d’exercice, les
26
Cf. Acte additionnel de la CEDEAO A/SA 3/01/07 relatif au régime juridique applicable aux opérateurs et aux
fournisseurs de services et l’Acte A/SA 4/01/07 relatif à la gestion du plan de numérotation des 19 janvier 2007.
mineurs dépourvus de la faculté de discernement et les majeurs incapables (interdits et faibles
d’esprit) au sens de l'article 1124 du code civil. La loi empêche ces personnes de consentir
valablement à certains types de contrats dans le but de les protéger, ou de respecter l'ordre
public. Toutefois, si ces personnes ne peuvent exercer leurs droits, elles peuvent se faire
représenter par leur administrateur légal ou leur tuteur. En droit des contrats, le sujet étant la
partie qui a formellement consenti aux obligations contractuelles, l'exigence de capacités des
parties contractantes s'impose également à la formation de ce type de contrat. Ainsi, pour
adapter le contenu des contrats aux dispositions légales, les opérateurs de réseaux GSM
reproduisent cette exigence en excluant de la faculté de contracter des mineurs sans
discernement et des majeurs protégés. Cependant, il est difficile de concilier les impératifs
d’égalité de traitement et les mesures de protection des personnes incapables. Ce constat
s’explique par le fait que, les prestations de services de communication mobile sont
accessibles à tous, notamment à une proportion importante de mineurs . A défaut d’être lié
(28)

à l’opérateur par un contrat d'abonnement, ils adhèrent en qualité d'utilisateurs en acquérant


personnellement des cartes prépayées auprès des prestataires de services ou des revendeurs. Il
se pose ainsi une difficulté relative à leur identification, puisque cette formalité incombe à
leurs représentants qui, doivent décliner leurs identités en application de l'article 1er du Décret
du 17 avril 2008, portant identification des acheteurs et/ou utilisateurs des services de
télécommunications mobiles offerts au public.

Si la fourniture des services de télécommunications se fait directement par les opérateurs


de réseaux GSM, les prestations de services sont souvent offertes par des intermédiaires.

2° - Détermination de la qualité des autres intervenants.

En principe les tiers ne peuvent devenir créanciers ou débiteurs dans un contrat auquel ils
n’ont pas pris part et dont seules les parties sont tenues. Les parties sont d’une part, les
opérateurs de téléphonie et d’autre part, les abonnés. Ainsi identifiées, les parties ne sont pas
les seules à intervenir dans l’exécution des obligations contractuelles. De fait, dans la
pratique, d’autres personnes s’investissent dans le marché de la téléphonie mobile, à tel
enseigne que l’on peut se poser la question de leur qualité. Ces intervenants ne peuvent être
que des tiers au contrat, que l'on qualifie de tiers intéressés par le contrat par opposition aux
27
L'incapacité de jouissance des personnes physiques est spéciale, seule l'incapacité d'exercice peut être
générale. Seule la capacité de jouissance des personnes morales est limitée à l’objet fixé dans les statuts, leur
capacité d’exercice ne peut se réaliser que par l’intermédiaire de leurs dirigeants, Cf., GHESTIN J., Traité de
droit civil : Les obligations, Le contrat, Formation, LGDJ, Paris, 1988, page 21.
28
PNUD, Impact de la téléphonie mobile sur les conditions de vie..., op. cit., page 28.
tiers exclus du contrat « penitus extranei ». Dans ce même ordre d’idées, il convient de
signaler que le contrat de téléphonie mobile ne met pas seulement en évidence, les rapports
juridiques entre opérateurs et abonnés ou encore, entre abonnés et tiers intervenants.

Le développement de la téléphonie mobile fait apparaitre aujourd’hui encore, une autre


forme de contrat, lequel n’intéresse que les opérateurs entre eux, faisant des abonnés, tiers au
contrat : il s’agit du contrat d’itinérance (29). A ce niveau, on qualifie l’abonné d’usager, lequel
est considéré comme celui « qui peut être lié à l’opérateur du réseau ou du service par un
contrat d’abonnement ou de clientèle, ou encore être simplement un utilisateur occasionnel
de la carte prépayée » . A côté des opérateurs, de tierces personnes interviennent dans la
(30)

formation du contrat en tant qu'intermédiaires : il s’agit des grossistes ou petits revendeurs,


personnes physiques ou morales qui effectuent des prestations de services de téléphonie
mobile . Ces personnes agissent au nom et pour le compte de l'exploitant en vertu d’une
(31)

mission de distribution dont les chargent l’opérateur sur le fondement de l'article 1er de
l'Ordonnance n° 99-045 du 26 octobre 1999 portant réglementation des télécommunications
au Niger. Etant le plus souvent dans l'incapacité de mettre eux-mêmes leurs produits à la
disposition des clients, à l'endroit et en temps voulu, les opérateurs ont recours aux
intermédiaires pour assurer la distribution de leurs produits. Ils concluent un contrat de
distribution avec les prestataires, qui à leur tour, peuvent solliciter le concours d'autres
personnes pour l’écoulement de ces produits sur le marché. De cette chaine de contrats, se
développent de véritables réseaux de distribution composés de divers intervenants :
distributeurs, revendeurs et employés (vendeurs ambulants recrutés pour la
commercialisation) chargés d'effectuer diverses prestations telles que la vente des cartes
prépayées, la vente des appareils téléphoniques (téléphones portables et accessoires) et
l'exécution d'opérations de paiement (banque, assurance, électricité et autres).

Ces contrats qui ne peuvent être opposés aux abonnés avec lesquels ils contractent au nom
de l'opérateur sont en principe valables entre les parties, à condition de ne pas comporter des
clauses d'exclusivité ou clauses d'abus de position dominante, conformément à l’article 13 de
29
L’itinérance ou roaming est défini par le Wikipédia, comme la faculté pour un abonné d'un réseau d’appeler et
d’être appelé via le réseau radio d'un opérateur mobile autre que le sien.
30
Il s’oppose à deux autres catégories d’usagers : les usagers itinérants et les usagers visiteurs. Cf. le Cahier de
Charges de la Téléphonie mobile.
31
L’Acte additionnel de la CEDEAO A/SA 3/01/07 précité distingue entre le réseau de télécommunications
ouverts au public qu’il définit comme « l’ensemble de réseaux de télécommunications établis et/ou exploités
pour la fourniture de services publics de télécommunications » et la revente qu’il considère comme « l’action de
revendre des services ou du trafic de télécommunication publique (revente à l’utilisateur final de minutes
achetées par un fournisseur à des tarifs de gros ou à un autre fournisseur de services) ».
l'ordonnance du 26 octobre 1999. Toute chose, qui garantit la libre concurrence entre
opérateurs et la liberté de choix et d'appréciation de la qualité des produits et services offerts
aux consommateurs. Par ailleurs, le contrat d’abonnement conclu par le biais de
l’intermédiaire doit comporter en plus des conditions générales, des renseignements précis
portant sur la qualité du revendeur (qui agit au nom de l’opérateur ou en son nom propre).
Ainsi, la place de l'intermédiaire au sein de ce réseau de distribution permet de déterminer son
statut juridique : peut-on le qualifier d'agent commercial, de mandataire ou alors d'employé de
l'opérateur ou fournisseur de téléphonie mobile ? En droit comparé, on notera que pour la
Cour de cassation française, un distributeur qui sert d'intermédiaire pour la souscription
d'abonnements de téléphonie mobile auprès d'un opérateur, n'est ni un agent commercial ni un
mandataire d'intérêt commun dès lors que le distributeur n'a pas reçu pouvoir de négocier ou
de conclure au nom de l'opérateur des contrats avec des tiers (32). Dans le cadre de ses relations
contractuelles avec d’éventuels sous-traitants, l'opérateur titulaire de la licence d'exploitation
conserve la responsabilité de la fourniture du service à ses clients (article 10.1 du cahier des
charges de téléphonie mobile), alors que le sous-traitant est qualifié de salarié.

L'identification des parties au contrat se pose également en matière de contrats entre


absents. Un contrat entre absents est un contrat qui se forme entre personnes qui ne sont pas
présentes physiquement au même endroit et au même moment, mettant en rapport des
contractants qui sont géographiquement éloignés. Cette situation se présente à un abonné qui
quitte les frontières du pays de l'abonnement pour se rendre dans un autre pays et se connecte
automatiquement de son GSM au réseau d’un opérateur étranger. Grâce à l’option roaming, il
peut émettre et recevoir des appels téléphoniques au tarif local ou à un tarif préférentiel, en
conservant le même numéro et sans démarche spécifique auprès d'un autre opérateur. Le
renouvellement du contrat par l'achat de la carte de recharge de l'opérateur itinérant pose le
problème de détermination du moment et du lieu de la rencontre des volontés : conclu-t-il le
contrat avec l’opérateur hôte ou avec l’opérateur initial ? Vraisemblablement qu’il conclut un
nouveau contrat avec l’opérateur hôte, qui vient se greffer au contrat déjà existant entre lui et
l’opérateur initial (fournisseur de la carte SIM).

Par ailleurs notons que l’exécution de ce contrat ne peut se faire sans incident d’où :
l'intervention de l'autorité administrative ou judiciaire.

32
Cf. Cass. Com. 31 janvier 2012, 10-25772 ; 10-25775 ; 10-25882, Bull. civ. et Cass. Com. 15 janvier 2008 n°
06-14.698, n° 116 FS-PB et Soc., 1er février 2011, Bull. Civ.
II - Un contrat à exécution régulée par les pouvoirs publics.

Dominé pour sa formation par les règles du droit commun des contrats, le contrat de
fourniture de communication mobile s'en démarque par son mode d'exécution, caractérisé par
une large intervention des pouvoirs publics. Comme tout contrat d’adhésion, l’opérateur de
télécommunication mobile dispose d’une grande liberté dans la détermination des prestations,
sous réserve de la prohibition des clauses abusives. C’est donc, en raison de sa nature
particulière qu’en droit comparé, le législateur le soumet à un régime dérogatoire au droit
commun . Ce dernier qui est un droit protecteur comportant des dispositions susceptibles
(33)

d'adapter le contenu du contrat à l'évolution technique et à l'organisation du service est en


cours de réglementation au Niger . C’est cette grande liberté d’action qui conduit souvent
(34)

les opérateurs à abuser de leur pouvoir économique en insérant des conditions créant ainsi un
déséquilibre entre les prestations contractuelles, susceptible de porter atteinte aux droits des
consommateurs. C'est pourquoi, lorsque les opérateurs envisagent de modifier le contrat, les
textes réglementaires et conventionnels leur imposent certaines obligations : dont entre autres,
l'information adéquate concernant les conditions de fourniture des services, les tarifs et tous
autres éléments afférents au contrat.

Lorsque les opérateurs de services de téléphonie mobile violent ces obligations, les
abonnés ont le droit de saisir, soit l’autorité de régulation ou soit les autorités judiciaires, en
cas de préjudice réel.

A - L'intervention de l'autorité de régulation.

A l’instar de tout contrat économique, le contrat de fourniture de communication mobile se


particularise quant à son exécution par l'intervention étatique . Ainsi, aux obligations
(35)

traditionnelles des parties, se superpose l’enjeu de la régulation du secteur public des


télécommunications par les pouvoirs publics qui exercent un dirigisme économique sur ses
activités. Pour assurer leur réglementation, les autorités publiques, sans prendre part elles-
mêmes aux activités, se bornent à en surveiller et orienter l'exercice, afin d'assurer sa
conformité aux impératifs d’ordre public économique, en confiant la régulation à un organe
33
Issu de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 portant code français de la consommation qui définit l'abus comme
"tout avantage conféré à l'une des parties qui soit de nature à provoquer un déséquilibre contractuel
significatif".
34
Cf. Projet de loi déterminant les principes fondamentaux de la protection des consommateurs au Niger adopté
le 6 juin 2014 par le Conseil des Ministres.
35
MOULIN R., Droit public des interventions économiques. "Collection Droit des affaires", LGDJ, Paris, 2007,
page 10.
indépendant. L'Agence de Régulation du secteur des Télécommunications et de la Poste
(ARTP) dispose d'énormes prérogatives qui lui permettent d’émettre des avis ou des
recommandations, formuler des injonctions, mener des investigations ou d'édicter des mesures
réglementaires (pour l'application des lois et non un pouvoir réglementaire autonome) et de
formuler des sanctions applicables aux opérateurs.

D'une manière globale, dans le cadre de sa mission de régulation, l'ARTP dispose d'un
pouvoir de contrôle et de sanctions, encadrant ainsi les relations contractuelles (1) et d'un
pouvoir de conciliation (2).

1° - L’exercice d’un pouvoir de contrôle et de sanctions.

La mission de contrôle assignée à l'ARTP par la loi, vise à assurer l'équilibre économique
et financier dans le secteur de la communication mobile en vue de concilier l’exercice loyal
des obligations contractuelles dans un cadre de concurrence entre les opérateurs de réseaux
GSM avec les missions d’intérêt public dont ils sont investis. D'une manière générale, les
prérogatives conférées à l'Autorité de régulation s'étendent, non seulement à un contrôle à
priori, mais aussi, à un contrôle à postériori des activités des compagnies de téléphonie
mobile. Le fondement de ces prérogatives se trouve dans les dispositions de la loi n° 2012-70
du 31 décembre 2012 portant création, organisation et fonctionnement de l'Autorité de
Régulation des Télécommunications et de la Poste (36). On peut noter un cas de contrôle à
priori au niveau de l’article 11, alinéas 1 et 2 de ladite loi. En effet, aux termes de cet article,
les entreprises des secteurs régulés sont tenues de fournir à l'ARTP, chaque année ou à sa
demande toutes les informations et documentations (relatives à l'exécution des licences, des
cahiers de charges et les informations financières), lui permettant de s'assurer du respect de
leurs engagements et ce, conformément aux prescriptions même des actes additionnels de la
CEDEAO du 19 janvier 2007. Ensuite, dans d’autres cas, elle définit les conditions d'entrée
sur le marché notamment par l'octroi, la modification et/ou le retrait des licences et les droits
et obligations afférents à l’établissement et à l’exploitation des réseaux et services de
télécommunications. Pour assurer la disponibilité et la conformité des produits et services
distribués sur le marché au profit des consommateurs, elle veille à la transparence effective du
marché et s'assure de l'exercice licite et loyal des activités commerciales par les différents
opérateurs dans le strict respect des règles de la concurrence, conformément aux objectifs

36
Qui l’investit d’une mission générale de régulation des activités exercées dans les secteurs des
télécommunications et des postes sur l'ensemble du territoire national.
visés par la Directive de l’UEMOA. A ce contrôle à priori, s’ajoute un autre qu’on qualifie de
posteriori. Celui-ci lui permet d'examiner la conformité des prestations offertes au public au
régime légal afin de sanctionner les manquements aux obligations contractuelles. Elle veille
alors à la mise en œuvre des obligations légales et contractuelles applicables en matière de
tarification, du respect de la qualité des prestations, de la couverture territoriale, de l’égalité
d’accès et de la continuité au service public de la téléphonie mobile. Pour une meilleure
accessibilité des consommateurs aux tarifs de télécommunications mobiles, elle effectue
également un contrôle de prix auprès de toutes les compagnies titulaires de licences
d'exploitation. Elle leur impose, à l'exception de celles qui sont soumises au régime de
déclarations, de lui communiquer toute nouvelle offre de tarification pour approbation. Les
opérateurs sans position dominante sont seulement tenus d’informer l’ARTP de leurs tarifs.

En matière contractuelle, l'Agence de régulation veille au respect des engagements des


opérateurs vis-à-vis de leurs clients en effectuant des contrôles et enquêtes nécessaires à la
protection des consommateurs contre les manquements aux obligations contractuelles et
légales. Pour parer à d'éventuels abus, elle opère un encadrement strict des contrats
d'abonnement en imposant aux opérateurs GSM des conditions faisant apparaître des
mentions relatives à l’identité du fournisseur, à son adresse, à la qualité de ses prestations et
au délai nécessaire pour leur exécution et des informations actualisées sur l’ensemble des
tarifs applicables. Il doit en outre contenir les conditions de son renouvellement, de sa durée,
des modes de règlement amiable des différends et d’interruption des services ou du contrat,
etc. L’exercice d’un tel contrôle a permis à l'ancienne ARM (ARTP) d’épingler des
compagnies qui entravent l'accès universel aux services de téléphonie mobile ou qui trichent
dans la fourniture des prestations de qualité aux clients. Elle avait adressé des mises en
demeure à certains opérateurs pour les obliger à introduire dans leur système de facturation
prépaie un procédé informant le client par SMS, immédiatement à la fin de la communication,
sur le coût et la durée de la communication ainsi que le solde restant (37). Ainsi, d’une manière
générales, l’article 14 alinéa de cette loi déclare qu’en cas de manquement aux obligations
légales, règlementaires, conventionnelles ou celles découlant des licences et autorisations,
l'ARTP met en demeure le ou les auteurs à s'y conformer dans les délais déterminés par les
lois sectorielles. Cette mise en demeure est rendue publique par tous moyens appropriés avant
même que les griefs reprochés à l’opérateur, ne lui soient notifiés (38). En cas de manquement à
toutes ces obligations, ce texte l’autorise après mise en demeure, à prononcer des sanctions
37
L'ARM avait adressé des mises en demeure par Décision n° 72/ARM/T du 18 août 2010 aux compagnies
Sonitel, Telecel, Celtel.
appropriées. Ce pouvoir de sanctions s'exerce soit d'office, soit à la demande de l'Etat, d'une
organisation professionnelle, d'une association des consommateurs et des utilisateurs ou de
toute autre personne physique ou morale ayant intérêt à agir. Les sanctions sont prononcées
après que l'intéressé ait reçu notification des griefs et ait été mis en mesure de consulter le
dossier et de présenter ses observations écrites et verbales (39).

Outre le pouvoir de contrôle, l'ARTP intervient également dans la résolution des différends
par la recherche de solutions négociées entre les acteurs dans l’exécution des prestations de
services de télécommunications mobiles.

2° - L’exercice d’un pouvoir de conciliation.

Dans le cadre de la résolution des conflits qui peuvent surgir entre les acteurs et les
consommateurs de télécommunications, l'ARTP dispose d'un certain nombre de prérogatives
définies par la décision n° 21 du 22 septembre 2005. Cette décision définit à son article 1er, le
différend ou litige, comme tout conflit opposant des opérateurs d’un même secteur, des
opérateurs et l’autorité concédante ou opposant un opérateur et ses clients ou usagers. Pour
régler ces conflits, l’ARTP exercice des prérogatives qui s'ordonnent autour de la conciliation
nécessaire à un règlement à l'amiable des différends ou de l'arbitrage (40)
en première instance
des litiges portant sur l'interprétation des lois et le respect des dispositions contractuelles ou
des cahiers de charges, entre les opérateurs ou entre ceux-ci et utilisateurs de téléphonie
mobile. C’est parce que les relations dans la sphère de la téléphonie mobile n’ont pas été
toujours harmonieuses que l’ARTP, anciennement ARM, a eu à gérer de nombreux conflits
opposant les opérateurs entre eux et ceux mettant en cause, les opérateurs et les
consommateurs. Entre opérateurs d’abord, l’ARTP a joué un rôle intéressant dans certains
conflits, notamment celui opposant en matière d’interconnexion au mois d’octobre 2009,
Celtel-Niger et Orange-Niger. A cette occasion, une tentative de conciliation a abouti aux
résultats selon lesquels,  Orange s’est engagée à cesser de masquer le trafic international qu'il
38
L’article 14 de la loi du 31 décembre 2012 portant création, organisation et fonctionnement de l'Autorité de
Régulation des Télécommunications et de la Poste précitée, fait preuve de maladresse rédactionnelle car la mise
en demeure ne doit être publiée qu’après notification des griefs. Or, il plait de constater que cet article fait
l’inverse.
39
Après avoir constaté de nombreux manquements, l’ARM avait infligé en septembre 2012, à cinq (5) opérateurs
de téléphones mobiles, des sanctions dont les amendes s’élevaient à 3% de leur chiffre d’affaires.
40
Au sens de l’article 1-3 de la décision n° 21/CNR/ARM du 22 septembre 2005, portant procédure de règlement
des différends dans les secteurs régulés, la conciliation s’entend de toute tentative de résolution à l'amiable d'un
litige avant toute décision arbitrale de l'ARM ou toute autre instance arbitrale désignée dans les contrats de
concession ou d’affermage et au sens de l’article 1-4, de la même décision, l’arbitrage s’entend de toute tentative
de résolution à l'amiable d'un litige avant toute décision arbitrale de l'ARM ou toute autre instance arbitrale
désignée dans les contrats de concession ou d’affermage.
termine sur le réseau de Celtel Niger S.A et de son côté, Celtel Niger S.A a promis de rétablir
en l'état la liaison d'interconnexion en remettant en service les dix-huit (18) MIC bloqués  (41).
Entre opérateurs et consommateurs, dans le passé, comme aujourd’hui encore, le
comportement de certains opérateurs n’a pas manqué de mettre en péril les intérêts des
consommateurs, ce qui a amené l’ARTP à jouer un rôle décisif. En raison de la mauvaise
qualité de services offerts par les compagnies et après des tentatives de conciliation et des
mises en demeures restées infructueuses, cette agence a prononcé aussi des sanctions contre
les opérateurs (42).

Néanmoins, il convient de souligner que l’ARTP n’est pas la seule autorité à intervenir
dans les relations entre opérateurs et consommateurs. C’est dire, qu’en cas de contestations
sérieuses, les institutions judiciaires saisies par les parties pourront également se prononcer
sur les différends naissant de l’exécution du contrat de communication mobile.

B – La saisine des juridictions compétentes.

S’il est de principe que la force obligatoire des contrats impose aux parties l'obligation
d'exécuter loyalement leur convention, l'article 1184 du code civil reconnait à la partie victime
d'une défaillance dans l'exécution du contrat, le droit de le rompre unilatéralement. Le
débiteur peut demander au juge de contrôler a posteriori la régularité de cette résiliation afin
d'éviter tout abus (43). Cependant, pour atténuer la rigueur de l'abus de ce droit et lui permettre
d'être efficace, c'est-à-dire de produire pleinement ses effets, la résiliation du contrat
d'abonnement mobile doit être demandée en justice, et surtout lorsque qu'elle cause un
dommage à la victime pour qu'elle obtienne condamnation de l'auteur à le réparer.

Mais devant quelle juridiction, peut-on déférer le contentieux de défaillance de l'exécution


du contrat de fourniture de communication mobile, si on sait que la détermination de la
juridiction compétente est le préalable, et donc le premier acte procédural nécessaire à la
saisine du juge. S'agissant d'un contrat de masse susceptible d'engendrer un dommage
collectif, une question qui vient à l'esprit, est celle de savoir qui a qualité pour agir. Autrement
dit, l'action en justice serait-elle ouverte aux abonnés pris individuellement ou aux

41
L'ARM a averti qu'en cas de non-respect des conclusions de cette réunion, les contrevenants s'exposeront aux
sanctions prévues par la réglementation.
42
Qui sont le résultat de plusieurs mises en demeure lancées à l’encontre de ces opérateurs de téléphonie suite à
des manquements constatés au respect des obligations contenues dans leurs cahiers de charges et plusieurs
irrégularités décelées au niveau du tarif appliqué aux consommateurs.
43
Civ. 1ère, 13 octobre 1988, Civ. 1ère 20 février 2002 et Civ. 1ère 28 octobre 2003.
associations de défense des droits des consommateurs ? Ensuite se penchant sur le droit
probatoire, des questions se posent quant à l'administration de la preuve : qui doit supporter la
charge de la preuve, incombe-t-elle aux consommateurs (victimes ou éventuellement auteurs
d'une inexécution) ou aux opérateurs (censés commettre des abus) et selon quel mode de
preuve ?

De tout ce qui précède, il convient de déterminer la juridiction compétente pour statuer sur
les difficultés d'exécution desdits contrats et de l'administration de la preuve.

1° - Détermination de la juridiction compétente.

Au Niger, c’est la loi n° 2004-50 du 22 juillet 2004 portant organisation et compétence des
juridictions qui règle la question de la détermination de la compétence des juridictions. On
retient alors deux types de compétence : la compétence matérielle "compétence ratione
materiae" ou compétence d’attribution, est celle qui est tributaire de la nature de l'affaire dont
la juridiction est saisie ; et la compétence territoriale "compétence ratione loci" qui est celle
du lieu de la juridiction dont l'affaire est géographiquement rattachée. S'agissant de la
compétence matérielle, elle est réglée par les articles 62 et suivants de cette loi qui fixent les
règles de compétence en fonction de la nature et de la valeur du litige. Ce texte qui détermine
la compétence des juridictions judiciaires, attribue une compétence générale aux tribunaux de
grande instance et une compétence spéciale aux tribunaux d'exception. Les Tribunaux de
Grande Instance sont "juges de droit commun en toutes matières à l’exception de celles dont
la compétence est dévolue à d’autres juridictions". A ce sujet, l'article 75 indique qu'ils
connaissent de l’ensemble des matières qui ne sont pas de la compétence des tribunaux
d’instance et des juridictions spécialisées et dont le montant du litige dépasse un million
(1.000.000) de francs CFA (44). Quant à la compétence territoriale, on peut retenir qu’il ressort
d’un principe général, que c’est, celle du tribunal où le défendeur a son domicile (forum rei).
Cependant, cette détermination de compétence n’est pas d’ordre public, c’est dire que des
exceptions d’incompétence peuvent être soulevées, ce qui du reste rend la question délicate.

En matière de contrat de communication mobile, si on tient compte de la compétence


matérielle, la juridiction compétente serait celle du lieu où, les services ont été ou auraient dû
être fournis : donc le lieu de la conclusion du contrat . S’agissant d’un contrat de droit
(45)

44
Cf. Tribunal Régional de Niamey, Jugement Civil n° 007 du 02 janvier 2008, Juriniger.
45
Ce critère de détermination de compétence serait plus efficace et effectif si les parties aux contrats sont
présentes. Or, en matière de roaming, modèle influent dans ce type de contrat, les parties sont absentes.
privé, le litige est en principe de la compétence des juridictions civiles, et l’ordre de
séparation des juridictions doit aussi être respecté en la matière. Ce principe de séparation de
juridictions en deux ordres n’est beaucoup plus pertinent qu’en cas de contestation d’une
décision rendue par une autorité administrative. C’est ainsi que le contentieux impliquant
l’ARTP ou l’autorité de tutelle relèverait de la compétence des juridictions administratives (46)
; tandis que les conflits qui opposent les opérateurs ou prestataires aux consommateurs sont de
la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire. Cependant, même dans l’ordre judiciaire,
il convient à ce niveau de noter que les sociétés de téléphonie mobile sont, elles toutes, des
sociétés anonymes au sens de l’article 6, alinéa 2 de l’Acte Uniforme relatif au Droit des
Sociétés et Groupement d’Intérêt Economique (47). Ce sont donc, des sociétés commerciales et
dans ce cas, la compétence de la juridiction dépend de la partie qui prend l’initiative de la
saisine : quand le demandeur est non-commerçant (consommateur), il a le choix entre les
tribunaux d'instance ou le tribunal de commerce. A l'inverse, quand le défendeur est non-
commerçant, le demandeur (l’opérateur) doit obligatoirement s'adresser aux tribunaux
d'instance. Le conflit qui opposerait les opérateurs de téléphonie mobile autres que Sonitel et
Sahel-Com, pour l’exécution du contrat d’interconnexion, on peut alors déduire que la
compétence est celle des juridictions commerciales.

Par ailleurs, indiquons que la saisine de ces juridictions ne doit pas se faire ex-nihilo. Des
conditions sont alors nécessaires pour cela. Le plaignant doit avoir la qualité pour agir et
justifier d'un intérêt légitime juridiquement protégé et direct (48). Même remplissant toutes ces
conditions, les consommateurs hésitent souvent d'agir, parce que dissuadés par la complexité
et la lourdeur de la procédure judiciaire et de son coût, surtout si une expertise s'avère
nécessaire ou que le montant du litige en jeu est faible. Il est alors déplorable de constater que
la faiblesse et la non diffusion du droit de la consommation sont si inquiétantes qu'elles
laissent les consommateurs ignorants de leurs droits et que pour y remédier, il convient de le
diffuser pour le rendre largement accessible à tous et permettre à tous ceux qui ont intérêt,
d'agir. Si l'action individuelle, est très rare, peut-on considérer qu'une association de défense
46
Arrêt n° 002 du 18/02/2004 de la Cour Suprême du Niger, publié au Juriniger, dans lequel l'ARM a été mise
en cause par CELTEL pour lui avoir imposé l'obligation de s'interconnecter au réseau SONITEL. Aussi en droit
français, les décisions de nature administrative prises par l'autorité en matière d'autorisation, d'installation et
d'exploitation des réseaux indépendants, d'attribution des fréquences et d'établissement de la liste des opérateurs
dominants relèvent de la compétence des tribunaux administratifs, Cf. Article L.36-8 du Code français des postes
et télécommunications.
47
Acte Uniforme révisé relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique du
30 janvier 2014, http//www.OHADA.com.
48
L’intérêt à agir d’une personne est perçu comme un profit, une utilité, un avantage que l’action en justice est
susceptible de procurer au plaideur. La qualité pour agir est définie comme le titre juridique qui confère le droit
d'agir.
des droits des consommateurs, puisse agir en lieu et place des abonnés désabusés ? En raison
du principe "Nul ne plaide par procureur", une association ne peut prétendre défendre des
intérêts distincts de ceux des abonnés, qui ne l'auraient pas mandaté pour agir en leurs noms.
Si elle peut justifier d'un intérêt de groupe certain pour agir au profit de ses adhérents, l'intérêt
diffus des consommateurs ne peut fonder une telle action parce qu'elle n’est pas partie à
l'action. Cette action a toujours été refusée aux associations de défense des droits des
consommateurs par le juge dans l'exercice de ses activités prétoriennes, pour défaut de
qualité. C'est ce qui explique que depuis 2007, des organisations de la société civile n'ont
cessé d'introduire sans succès des plaintes devant le Tribunal de Grande Instance hors Classe
de Niamey en condamnation des opérateurs de téléphonie mobile au paiement des dommages
et intérêts pour exécution frauduleuse des contrats d'abonnement. Pour contourner cette
difficulté, certaines n'ont pas hésité à insérer dans leurs dispositions statutaires, la prérogative
leur permettant d'agir en justice en réparation des dommages causés aux abonnés par les
opérateurs de téléphonie mobile qui recourent à des manœuvres frauduleuses (49).

Cependant, si le demandeur doit justifier d’un intérêt et avoir qualité pour agir, le droit
processuel nous enseigne qu’il doit apporter des moyens sérieux de ses prétentions pour le
succès de son action. C’est dire que le demandeur doit non seulement avoir des preuves mais
aussi savoir les administrer.

2° - Administration de la preuve.

L’étude de cette partie exige de recourir au droit probatoire pour s’en renseigner. A ce
niveau, on notera l’importance de la preuve à double titre. D’une part, si elle est liée à une
contestation, elle aura alors pour but de convaincre le juge (50). Elle s’analyse comme un droit
subjectif. D’autre part, elle est aussi une charge, ce que traduit l’expression «fardeau de la
preuve». L’incertitude et le doute doivent être retenus au détriment de celui qui a la charge de
la preuve. Mais laquelle des parties doit supporter le fardeau de la charge de la preuve et
comment va-t-il y procéder en matière du contrat de communication mobile ? A cet égard, en
droit commun, il faut établir que l’article 1315 du code civil est assez édifiant. Il dispose en

49
En attendant l’adoption du Projet de loi déterminant les principes fondamentaux de la protection des
consommateurs au Niger par l’Assemblée Nationale, depuis 2007, des Associations de Consommateurs ont sans
succès, intenté des actions en justice, à l’exemple de l'Organisation Nigérienne de Défense des Droits des
Consommateurs (ORCONI) qui avait porté plainte contre certains opérateurs de téléphonie mobile et en 2008, a
réclamé à Zain Niger, 24 milliards de FCFA de dédommagement pour préjudices causés par la mauvaise qualité
du réseau de Zain Niger. C'est surtout, le Mouvement pour la Promotion de la Citoyenneté Responsable qui a
intégré cette possibilité dans ses statuts du 28 mars 2012.
50
Cf. Boris Starck, Introduction au Droit, 4ème Edition Litec, Paris, 1996, pages 577 et suivants.
effet que « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver et réciproquement,
celui qui prétend se libérer, doit prouver les faits ou le paiement ayant conduit à l’extinction
de son obligation ». On se rend alors compte que la charge de la preuve appartient en principe
à toutes les parties, mais qu’elle incombe principalement et en premier lieu au demandeur.
L’importance de la charge de la preuve est telle que la Cour de cassation française a censuré
des décisions des juges de fond, motifs tirés de renversement de la charge de la preuve (51).

En matière de téléphonie mobile, la preuve peut paraitre particulièrement difficile pour


l’abonné, car soumis dans une certaine mesure au dictat des opérateurs. Comment prouver
l’abus des opérateurs dans l’exercice de leur pouvoir unilatéral de modification et de ses
conséquences préjudiciables ? Il est ainsi, lorsque le consommateur souscrivant à un contrat à
durée déterminée (par exemple une flotte d’une année), voit les clauses initiales du contrat
modifiées par l’opérateur alors que son contrat n’est pas arrivé à terme : par exemples,
lorsqu’il augmente le prix du forfait, facture des options qui sont précédemment gratuites,
raccourcit la période des appels gratuits ou modifie les modalités du temps de communication.
Dans la pratique, l’écrit exigé n’étant pas toujours respecté dans le contrat de communication
mobile, il est difficile pour la victime d’un abus d'apporter la preuve de ses allégations .
(52)

Cette partie demanderesse sera déchargée du fardeau de la preuve, si la partie adverse n'admet
pas les moyens qu’elle invoque, il est opéré un "renversement de charge de la preuve" lui
imposant d'apporter des éléments nouveaux et contraires : ainsi en a décidé le Tribunal de
Première Instance de Niamey dans un litige opposant la compagnie Celtel-Niger à
l'établissement Elhadji M. D. K. portant sur une contestation de livraison de cartes prépayées
(53)
. En matière de contrat de fourniture de communication mobile, la tendance législative vise
à instituer un régime de preuve plus protecteur des intérêts du consommateur par une
inversion de la charge de la preuve sur la tête du professionnel. En plus de l'obligation
imposée au professionnel d'informer les abonnés sur toutes décisions susceptibles d'entrainer
une modification qui leur soit défavorable avec l'insertion des clauses abusives dans le
contrat, il lui appartient de démontrer que la clause abusive dont se prévaut l'abonné ne l'est
pas. La preuve de l'inexistence d'une clause abusive sera d'autant plus aisée à fournir que
l'opérateur de téléphonie mobile détient tous les éléments requis.

51
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 1 avril 2014, pourvoi n° 13-11.313, Publié au Bulletin.
52
MONTERO Etienne et THUNIS Xavier, DROIT DES OBLIGATIONS II, Volume 5 – La preuve des
obligations, Année académique 2008-2009, Facultés universitaires Notre-Dame de la Paix, Bruxelles, page 6.
53
Tribunal de Première Instance de Niamey, Jugement Civil n° 522 du 29 décembre 2004, Juriniger.
Par contre, la question se pose différemment, lorsque la charge de la preuve incombe à
l'abonné, selon qu'il soit lié à l'opérateur par un contrat d'abonnement post-payé ou prépayé.
S'il est lié par un contrat post-payé, c'est-à-dire, un contrat écrit souscrit avec durée minimale
d’engagement comportant toutes les mentions précisées (niveau de qualité des services
offerts, possibilité de renouvellement, de résiliation et d'indication de prix), aucun problème
ne se posera en présence d'une preuve littérale (54).

Mais quelle serait la valeur juridique de cette preuve littérale ? La force probante varie
selon que l'écrit soit dressé par acte authentique (article 1317 du code civil) (55)
ou par acte
sous-seing privé (tout acte écrit et signé par les parties elles-mêmes ou par un tiers autre qu’un
officier public). Dans le premier cas, l’écrit a une valeur probante supérieure à celle d'un acte
sous-seing privé qui, lui, tire sa force de la signature des parties et de la formalité du double
(56)
. Dans tous les cas, l'écrit fera foi, jusqu'à preuve du contraire des mentions inscrites sur
l'acte sous-seing privé, ou jusqu'à inscription du faux de l'acte authentique.

L'administration de la preuve s'avère plus délicate pour les abonnés prépayés, qui sont le
plus souvent des profanes qui adhèrent au contrat de masse mis sur le marché par le
professionnel, par l'achat des cartes SIM prépayées auprès des revendeurs. Le contrat
d'abonnement ne peut les lier à des prestataires , qui eux-mêmes sont liés par un contrat de
(57)

distribution aux opérateurs mobiles. Ainsi, des difficultés peuvent surgir après l'achat de la
carte SIM, soit en raison de la défectuosité de celle-ci, soit du dysfonctionnement du service
résultant d'une coupure injustifiée de crédits sur le téléphone mobile ou de la non prise en
compte d'un rechargement du compte à distance ou alors d'un prélèvement non dû suite à des
envois de messages SMS, MMS etc. S'agissant de la défectuosité de la carte, l'abonné dispose
à l'encontre de l'opérateur, à l'instar de l’acheteur, d'une action fondée sur la garantie des vices
cachés (article 1641 et suivants du Code civil) ou d'une action en défaut de conformité
(articles 1603 et 1604 du code civil) (58).

54
La preuve littérale ou preuve par écrit, peut résulter d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous
autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible quels que soient leur support et leur modalités de
transmission.
55
L’acte authentique est celui qui est reçu par un officier public (notaire, huissier, greffier, Officier d’état civil,
consul, notamment).
56
Cf. Article 1325 du Code civil applicable au Niger.
57
Qui sont souvent dans l'incapacité de prodiguer les conseils d'emploi des cartes prépayées en violation des
obligations de renseignement et de conseils et d'information qui pèsent sur le fournisseur.
58
Cashin Ritaine Eleanor – “Nouvelles tendances en droit des obligations”, op. cit., page 86.
En cas d'inopérabilité du service de télécommunication mobile, la société qui doit exécuter
le contrat de bonne foi au sens de l'article 1134 du code civil verra sa responsabilité engagée.
L'obligation de résultat qui pèse sur elle, lui impose de mettre en œuvre tous les moyens
nécessaires pour assurer la permanence, la continuité et la qualité du service. L'abonné doit
apporter la preuve de l'interruption inopinée du service ou de la défectuosité de la carte
prépayée pour engager la responsabilité contractuelle de l'opérateur et éventuellement sa
condamnation au versement de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1147 du
code civil. Le prestataire peut s’exonérer de toute ou partie de sa responsabilité en apportant
la preuve que l’inexécution est imputable à l’acheteur, à un fait d’un tiers étranger (ayant les
caractéristiques d’un cas de force majeure) ou encore à un cas de force majeure (59).

Conclusion :

Sous le bénéfice des observations qui précèdent, l’importance de l’économie numérique ne


fait point de doute, en ce qu’il est difficile pour l’homme d’aujourd’hui de s’en passer, car
facteur déterminant dans sa vie socio-économique et surtout au regard des exigences de
célérité liées au développement du monde des affaires. Cette affirmation est d’autant vraie
que la téléphonie mobile au Niger joue un rôle social dans le cadre du développement des
relations familiales, amicales et professionnelles. D’un point de vue économique, la
téléphonie mobile favorise l’essor de l’économie nationale, notamment en contribuant : aux
missions générales de l’Etat en supportant les charges de l’accès universel au service de
télécommunication, au financement de l’Autorité de Régulation en lui versant une redevance
annuelle, aux missions de recherche et de développement (selon une certaine proportion de
son chiffre d’Affaires), à toutes ces contributions, on y ajoute les taxes, les fiscalités et autres
redevances . Sous l’angle juridique, la téléphonie mobile se présente comme le cadre où
(60)

coexistent et s’affrontent des règles juridiques, notamment celles qui s’appliquent aux
relations individuelles et collectives. La multiplicité des acteurs intervenants est un facteur de
rapprochement entre le droit public et le droit privé. Néanmoins, la production normative en
la matière au Niger, reste très peu abondante et connue car la protection des consommateurs
semble ne pas constituer une sérieuse préoccupation pour les pouvoirs publics, même si, elle
pourrait éventuellement être prise en compte dans le projet de loi en cours d’adoption. Cette
loi pourra également, donner une certaine vitalité à la défense des intérêts des consommateurs
59
S'agissant d'un contrat à distance, le législateur français, a organisé un régime de responsabilité contractuelle
du fait d’autrui en cas de vente ou de prestation de service à distance à un consommateur ou à un professionnel.
Cf. Article 15 de la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.
60
Cf. Cahier de Charges de la téléphonie mobile au Niger.
(la vie privée, la sécurité et leurs intérêts économiques). La production législative la plus
urgente est celle qui tend à concilier les impératifs de la liberté contractuelle à la protection
des consommateurs avec la reconnaissance de l’action collective au profit des consommateurs
(exercée par les organisations de la société civile non au profit de leurs membres, mais de la
collectivité des consommateurs) afin de rendre effectif l'accès pour tous à la justice.

Ainsi, des efforts doivent être conjugués pour une meilleure diffusion du droit de la
consommation prenant en compte les intérêts des consommateurs en vue de restaurer un
équilibre contractuel. Par ailleurs, si l’importance de la téléphonie mobile ne souffre d’aucun
doute, des questions se posent relativement à son impact sur la santé humaine. La tendance
générale décèle des risques de cancers liés aux ondes électromagnétiques. Reste seulement à
entendre, qu’à l’heure actuelle, il n’y a pas d’études scientifiques constantes approuvant une
telle affirmation.

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numérotation du 19 janvier 2007 ;
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de Régulation Multisectorielle, modifiée par la loi n° 20055 du 1er décembre 2005 et
Ordonnance n° 2010-89 du 16 décembre 2010 modifiant et complétant l'ordonnance n° 99-
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- Décret n° 2000-371/PRN/MC du 12 octobre 2000, portant modalités d’établissement et
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- Décret n° 2008-109/PRN/MC du 17 avril 2008, portant identification des acheteurs et/ou
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IV - Jurisprudence.
- Tribunal de Première Instance de Niamey, Jugement Civil n° 522 du 29 décembre 2004,
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(GAJC, 12e édition 2008, p. 95) et Assemblée Plénière, 1er décembre 1995, Bull. civ. n° 7.

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