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correspond. L'objet du commentaire n'est pas le thème du texte ; c'est le texte lui-même, c'est-à-dire
la façon dont le juge articule le fait et le droit.
Le deuxième consiste à faire un travail de journaliste, faute d'avoir les connaissances juridiques
suffisantes. Il en résulte un commentaire dominé par l'appréciation de l'opportunité de la décision.
Le troisième écueil consiste à paraphraser la décision, c'est-à-dire à réécrire ou à reproduire plus ou
moins fidèlement ce qui se trouve dans le texte. Lorsque le texte est assez bref (comme un arrêt de
la Cour de cassation), la paraphrase s'aggrave souvent de délayage. Si la paraphrase se situe bien à
l'articulation du fait et du droit, elle ne présente pour autant aucun intérêt intellectuel, car ce qui
manque, cette fois, c'est le « commentaire » lui-même. Le commentaire suppose une « valeur
ajoutée » au texte, l'expression d'un avis personnel dont le commentateur se justifie par une analyse
de la décision commentée avec les concepts et dans le langage du droit.
c) Les enseignants sont encore tous d'accord sur la composition d'un commentaire
Une introduction et des développements structurés par un plan. Ils sont d'accord sur le contenu
d'une bonne introduction, sur le recours à un plan en deux (ou trois) parties et deux (ou trois) sous-
parties, sur la nécessité des « chapeaux » et des transitions et sur beaucoup d'autres choses que vous
découvrirez petit à petit. On peut sans doute dire que tous les enseignants sont généralement
d'accord pour juger que tel plan ou tel commentaire est bon ou mauvais.
2. Ce qui les différencie (et qui peut faussement donner l'impression de méthodes différentes),
c'est la manière qu'ils préconisent pour réussir une bonne introduction, un bon plan, un bon
commentaire, c'est-à-dire sur la façon d'organiser son travail intellectuel et matériel. Autrement dit,
il n'y a qu'une seule recette, mais différentes façons de la réussir.
Dans ce que disent les enseignants, il faut faire la différence entre ce qui relève de la méthodologie
(qui est commune) et ce qui relève de la pédagogie (qui est personnelle). Est-ce à dire que si vous
cuisinez en utilisant la manière de X..., le plat sera immangeable pour Y…? Évidemment non.
La diversité des explications qui vous sont données sur la manière de réussir un commentaire d'arrêt
est par conséquent une chance. II vous appartient de choisir et d'expérimenter la manière qui
correspond le mieux à votre façon de penser, de raisonner, de travailler. Ainsi ferez-vous plus
sûrement ce que vous avez à faire : à l'aide d'une méthode commune, des commentaires
personnalisés. Voici maintenant « la » méthode, présentée à « ma » manière.
Il s'agit, compte tenu du problème juridique posé dans la fiche d'arrêt, de décrire la solution motivée
en reconstituant le raisonnement suivi par les juges (analyse du « syllogisme »).
Il faut cependant avoir à l'esprit les différences importantes entre le rôle d'une Cour d'appel et celui
de la Cour de cassation. Alors qu'une Cour d'appel tranche une situation de fait (un conflit) par
référence aux règles de droit (elle « juge » une seconde fois l'affaire, en fait et en droit), la Cour de
cassation ne rejuge pas une troisième fois l'affaire, après un tribunal et une Cour d'appel. Elle
« juge » le raisonnement et la solution de la Cour d'appel par référence aux règles de droit.
Pour un arrêt de Cour d'appel, le syllogisme est le suivant :
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- fondement juridique : détermination et interprétation de la règle applicable ;
- ce qu'il y a à juger : établissement et qualification des faits ;
- solution motivée : application de la règle aux faits.
Pour un arrêt de la Cour de cassation, le syllogisme est le suivant :
- fondement juridique : détermination et interprétation de la règle applicable
(ou du principe posé s'il s'agit d'un arrêt de principe) ;
- ce qu'il y a à juger : motifs et décision de l'arrêt d'appel
(ou parfois d'un jugement de tribunal) ;
- solution motivée : rejet du pourvoi ou cassation de la décision pour violation de 1a règle
applicable, défaut de base légale...
La difficulté réside dans la sélection des connaissances utiles. Il faut procéder méthodiquement en
recherchant à la fois des informations sur le problème de droit posé et des références (de doctrine et
de jurisprudence) se rapportant à ce problème. Par exemple, votre enseignant vous aura donné des
éléments de connaissance et de réflexion sur le problème posé et il aura cité un article ou une
référence de jurisprudence sur le sujet. En lisant cet article ou cette référence, vous glanerez d'autres
éléments de connaissance et de réflexion, ainsi que d'autres références de doctrine et de
jurisprudence, etc.
Le principal danger consiste à faire une sélection trop large des connaissances. Dans ce cas, votre
commentaire risque fort de tourner à la récitation et au hors-sujet.
Recherchez :
- dans le Code les articles cités dans l'arrêt et, s'il n'y en a pas, ceux qui auraient pu l'être parce
qu'ils se rapportent au problème de droit posé. Sous ces articles, vous trouverez des références
de doctrine et surtout de jurisprudence.
- dans la partie précise du cours à laquelle l'arrêt se rapporte, dans les manuels, dans les
encyclopédies juridiques (Juris-classeur, Encyclopédie Dalloz), dans les périodiques (articles
de doctrine, décisions commentées...).
Le jour de l'examen, vous n'avez généralement accès qu'au Code. La recherche des connaissances
suppose donc d'avoir appris le cours, consulté des manuels, lu en bibliothèque les articles de
doctrine et les décisions de jurisprudence cités en cours ou fournis à l'occasion des TD. On voit ici
l'importance, avant les révisions de dernière heure, du travail personnel à réaliser après chaque
cours et pour la préparation de chaque séance de TD.
3. Appréciation de l'arrêt en droit
Voici la partie la plus déterminante du travail de commentaire. En vous appuyant sur les termes
mêmes de l'arrêt et sur la « fiche » réalisée, et en vous servant de vos connaissances, ce travail doit
vous conduire à « juger » l'arrêt commenté. Il va de soi que la date à laquelle l'arrêt a été rendu est
essentielle, car les données du droit positif ont pu être modifiées (lois, jurisprudence...) depuis. Quoi
qu'il en soit, il s'agit de répondre à plusieurs questions.
1. S'agit-il d'un arrêt (Cour de cassation) d'espèce ou de principe ?
2. L'arrêt est-il conforme à la jurisprudence ? Au contraire, y a t-il des décisions de justice qui ont
statué dans un sens différent ? Ces dernières sont-elles intervenues avant l'arrêt commenté ou
depuis celui-ci ?
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Cela permet de savoir s'il y avait une autre solution possible et de les apprécier l'une par rapport
à l'autre. Cela permet également de mettre en évidence une éventuelle évolution de la
jurisprudence dans l'interprétation ou dans l'application d'une règle de droit.
Ce travail qui consiste à resituer l'arrêt commenté dans l'ensemble de la jurisprudence fournira
des éléments essentiels pour le commentaire.
3. La solution retenue par les juges est-elle en conformité et en cohérence (ou au contraire en
discordance) avec des principes supérieurs (ou « valeurs ») : liberté, égalité, morale, sécurité,
équité...
4. Y avait-il une autre manière de poser le problème de droit ?
5. Y avait-il un autre problème de droit auquel la Cour n'a pas répondu ?
6. Y avait-il une autre solution possible en droit ? Laquelle ? Les commentaires de la doctrine,
portant sur le même problème de droit, fourniront de précieuses indications, de même que
l'existence éventuelle de décisions de justice ayant appliqué une règle différente ou la même
règle mais interprétée différemment.
7. Quels arguments juridiques auraient pu justifier une autre solution ?
- Application d'un autre texte (d'une autre règle de droit) ?
- Interprétation différente de la règle appliquée par la Cour ?
- Raisonnement critiquable de la Cour (arguments et motifs contestables) ?
8. Si le pourvoi est rejeté (Cour de cassation), l'auteur du pourvoi aurait-il pu faire valoir d'autres
arguments juridiques ? Lesquels ?
Pour une part, ces questions se recoupent, mais cela permet de ne rien oublier d'important. Il va de
soi que, si l'arrêt pose plusieurs problèmes de droit, il faut examiner ces questions pour chacun
d'eux.
Remarque : L'appréciation de l'arrêt en droit est une étape difficile car on a tendance à penser que si
des juges professionnels, avec toute leur expérience et leur compétence, ont jugé de telle ou telle
façon, c'est qu'ils ont forcément eu raison de le faire : « Qui suis-je, simple étudiant, pour donner
des leçons de droit à des magistrats expérimentés ? » Il ne faut donc jamais hésiter, ni à approuver
les juges lorsqu'on est de la même opinion, ni oser « critiquer » l'arrêt lorsqu'on pense que la
décision aurait pu être différente si on avait raisonné autrement. L'essentiel est de justifier en droit
l'avis que l'on exprime. Cet avis peut être tout autant contestable que celui des juges, mais ce n'est
pas grave. Il vaut toujours mieux se justifier d'un avis qui s'avère contestable, que de se soumettre
systématiquement et sans examen véritable à l'avis d'autrui (des juges en l'occurrence) ou de ne pas
avoir d'avis du tout.
4. Appréciation de l'arrêt en opportunité
Ce n'est pas parce qu'un arrêt est rendu conformément aux règles de droit applicables que la
solution concrète est nécessairement juste, équitable ou satisfaisante. Pour apprécier l'opportunité
ou l'adaptation de la solution donnée par un arrêt, il faut donc en mesurer les conséquences et
vérifier son adaptation aux faits, à la situation des personnes concernées, ainsi qu'au contexte
juridique, social, économique, moral dans lequel elle s'inscrit. Pour cela, il faut bien sûr considérer
la date à laquelle l'arrêt a été rendu car le contexte a pu évoluer depuis.
L'inadaptation ou l'inopportunité de la solution donnée par l'arrêt peut avoir plusieurs causes:
- Elle peut venir de l'inadaptation ou de l'inopportunité de la règle de droit (loi...) appliquée par la
Cour. Dans ce cas, la « faute » en incombe d'abord à l'auteur de la règle (législateur :..). Après
vous en être expliqué, vous pourrez dire que l'arrêt témoigne de la nécessité de modifier la loi
(plus généralement la règle applicable).
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- Elle peut venir de l'application de la règle par les juges. Dans ce cas, la « faute » en incombe
aux juges qui ont appliqué la loi (la règle de droit) sans avoir suffisamment égard aux
conséquences.
- Les deux causes peuvent être cumulables (par ex. la loi est mal rédigée ou peu claire ou
insuffisamment précise ou inadaptée à ce type de cas, mais les juges auraient pu en faire une
autre interprétation que celle qu'ils ont retenue).
Cette appréciation en opportunité peut être facilitée à la fois par la lecture d'articles ou de
commentaires doctrinaux, et par la confrontation de l'arrêt commenté avec le reste de la
jurisprudence. Par exemple, si l'étude de la jurisprudence révèle l'existence de décisions dans un
sens différent, cette différence peut se situer dans l'appréciation que font les juges de l'opportunité
de telle solution plutôt que telle autre.
5. Recherche de la « sphère d'influence » de l'arrêt
Il s'agit de rechercher si et en quoi l'arrêt est important, et ce qu'il apporte au droit positif. Cela
dépend de sa « sphère d'influence » qui peut se limiter au cas concret qui a donné lieu au litige,
s'étendre à d'autres cas similaires ou comparables, et même à des situations relevant d'autres
domaines du droit. Si l'arrêt est ancien, on déterminera plutôt quelle a été sa sphère d'influence,
notamment en évoquant la jurisprudence postérieure. Mais, en réalité, la recherche de la portée d'un
tel arrêt se confond généralement avec son appréciation en droit (v. supra 3).
1. Pour un arrêt de la Cour de cassation, cela suppose avant tout d'avoir déterminé s'il s'agit d'un
arrêt d'espèce ou d'un arrêt de principe. Ce dernier se reconnaît sans équivoque si c'est un arrêt de
cassation (« Casse et annule... ») qui commence par un « visa » (« Vu l'article... ») immédiatement
suivi de l'énoncé d'une règle formulée en termes généraux. II peut arriver que des arrêts ne
comportant pas ces caractères soient également de principe, mais mieux vaut être prudent et
attendre d'acquérir un peu d'expérience avant de devenir audacieux.
S'il s'agit d'un arrêt d'espèce, celle-ci est relativement faible. La solution ne vaut guère que pour le
cas concret qui se trouvait soumis au juge. On peut cependant se demander si la manière de
raisonner dans l'arrêt commenté ne pourrait pas être utilisée dans d'autres cas (par similarité, par
analogie...).
S'il s'agit d'un arrêt de principe (Cour de cassation), sa sphère d'influence est beaucoup plus grande.
En effet, le principe a une importance non seulement pour le cas concret auquel il a été appliqué,
mais aussi pour tous ceux qui se trouvent englobés dans son champ d'application. D'où plusieurs
questions:
- S'agit-il d'un principe déjà posé par le passé et que la Cour de cassation rappelle ? Cette
nécessité de le rappeler témoigne-t-elle d'une certaine « résistance » des juges du fond
(tribunaux, cours d'appel) qui refusent de s'y soumettre ? Pourquoi s'y refusent-ils ? Pourquoi la
Cour de cassation insiste-t-elle ? Quels sont les enjeux (à déterminer en relation avec
l'opportunité : v. supra 4) ?
- S'agit-il au contraire d'un principe nouveau ? Si le problème de droit ou le cas concret se
rencontraient déjà par le passé, ce principe constitue-t-il un revirement de la jurisprudence ?
S'agit-il plutôt d'un nouveau principe destiné à répondre à des problèmes eux-mêmes
nouveaux ?
2. Les arrêts des Cours d'appel ne sont jamais des arrêts de principe, au sens où on l'entend pour
ceux de la Cour de cassation, précisément parce qu'ils émanent des cours d'appel (« juges du fond »)
et non de la Cour de cassation (« juge du droit ») : cette dernière a un rôle important d'unification de
la jurisprudence. Toutefois, il arrive que les Cours d'appel évoquent ou posent des principes, le cas
échéant nouveaux. Simplement, ils n'ont pas la même valeur ni la même importance que ceux posés
par la Cour de cassation.
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C'est pourquoi, pour de tels arrêts, mieux vaut surtout rechercher si le principe posé sert à fonder la
solution d'un cas concret ou d'un problème nouveaux ou originaux. Si c'est cela, l'arrêt a sans aucun
doute une importance particulière et il convient de mesurer son influence possible. Mais d'une
manière générale, il s'agit surtout de confronter de tels arrêts des Cours d'appel avec la
jurisprudence de la Cour de cassation, ce qui ramène à leur appréciation en droit (v. supra 3).
1. Le plan d'un commentaire se compose habituellement de deux parties (I et II), chaque partie étant
elle-même divisée en deux sous-parties (A et B). Si une sous-partie est suffisamment complexe
pour justifier d'être subdivisée à son tour, on le fera avec un 1° et un 2°.
Un tel plan « binaire » est un modèle souhaitable. Lorsqu'il n'est pas possible de contenir les
développements en deux parties et en deux sous-parties, il ne faut pas hésiter à en faire trois : pas
moins de deux parties et deux sous-parties, et pas plus de trois !
2. Les divisions (I / II et A / B) doivent être « tirées » de la décision elle-même, du problème
juridique posé, ou encore de la place de la décision dans l'évolution de la loi ou de la jurisprudence.
En aucun cas il ne faut retenir comme plan : I - La solution de la Cour d'appel / II - La solution de la
Cour de cassation.
S'il y a deux problèmes juridiques, essayez de consacrer une partie à chacun d'eux. Si l'un est plus
important que l'autre, réservez le I au problème principal. S'ils sont d'importance trop inégale,
préférez un autre plan afin de ne pas déséquilibrer votre commentaire. S'il y a plus de deux
problèmes, essayez de les regrouper entre eux. Si l'arrêt statue sur plusieurs « moyens », vous
pouvez procéder de la même façon.
Si l'arrêt comporte un seul problème et un seul moyen, essayez de « couper en deux » l'attendu dans
lequel la Cour de cassation donne sa solution au problème pour en retirer deux idées, deux
conditions, un principe et une exception, une règle et la condition de son application, les conditions
posées à l'application de la règle et les effets de celle-ci, etc. A défaut, voyez si le problème
juridique unique ne peut pas être traité sous deux aspects : deux arguments ou deux motifs, en droit
et en opportunité, etc. Vous pouvez également appuyer des divisions du plan sur le fait que la
décision commentée remet en cause une jurisprudence antérieure, ou a été confirmée ou remise en
cause depuis par une loi ou par une jurisprudence nouvelles, etc.
Si rien de tout cela n'est raisonnablement possible, contentez-vous d'un « plan-type », c'est-à-dire
d'un plan « passe-partout » comme : Analyse de la décision / Appréciation de la décision. On peut
aussi utiliser « Sens / Valeur / Portée », mais à condition que l'arrêt s'y prête, ce qui suppose que son
« sens » ne soit pas évident et qu'il ait une véritable « portée » (arrêt de principe).
Ces différents conseils dans l'élaboration du plan valent pour les divisions principales (I et II) et
pour leurs subdivisions (A et B).
Si vous avez à commenter ensemble deux arrêts, les mêmes conseils peuvent être suivis, en
privilégiant les plans élaborés à partir du ou des problèmes juridiques posés, et en excluant toujours
le plan : I - 1er arrêt / II - 2nd arrêt.
3. Les différentes parties et sous-parties comportent un intitulé qui doit faire ressortir l'idée
essentielle du développement, être concis et clair. Vous pouvez essayer de rechercher des intitulés
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« esthétiques » (par ex. qui se répondent), mais sans sacrifier le fond à la forme. Mieux vaut rédiger
des développements intéressants dans un plan simple voire un peu maladroit que des
développements « creux » (ou hors sujet ou qui paraphrasent la décision) dans un plan prétentieux.
II va de soi qu'on ne peut pas retenir comme intitulés « premier problème » et « second problème »
(ou 1er attendu, 1er moyen, 1er argument...) parce qu'ils ne disent absolument rien des
développements. Les intitulés doivent donner le contenu de chaque problème (attendu, moyen...) en
une formule concise et éclairante.
Par ailleurs, des intitulés du type Analyse / Appréciation ou Conditions / Effets donnent une petite
idée de la nature des développements. On peut sans doute s'en contenter s'il s'agit de sous-parties (A
et B). Mais il faut essayer de faire mieux, au moins s'agissant des divisions principales (I et II). Par
exemple, intituler une partie « Un arrêt conforme à la jurisprudence dominante » est préférable à
« Analyse de l'arrêt » parce que cela donne une meilleure indication sur le contenu substantiel du
développement. Pour la même raison, « Un arrêt critiquable en opportunité » est préférable à
« Appréciation de l'arrêt ».
2. L'introduction
Quant au fond, le commentaire d'un arrêt doit toujours rester très proche de celui-ci. II faut, dit-on,
« coller à l'arrêt ». Dans la rédaction, il ne faut donc pas hésiter à se référer à la décision
commentée, de manière à ce que chaque développement y soit bien rattaché.
Quant à la construction, le plan doit être expliqué et justifié. Les grandes divisions (I / II) le sont à la
fin de l'introduction (v. supra 2). Mais chaque partie doit commencer par un « chapeau » qui
indique et justifie en quelques phrases les sous-parties (A / B). Par ailleurs, il est souhaitable que le
passage d'une partie (ou d'une sous-partie) à une autre donne lieu à une phrase de transition. Les
transitions permettent de justifier la suite des développements et font ainsi apparaître la cohérence
(la logique) du plan. Enfin, il est inutile de faire une conclusion. Si vous le souhaitez, vous pouvez
utiliser la fin du B du II pour, en deux ou trois phrases, élargir un peu le propos, dégager des
perspectives, ouvrir sur d'autres questions, etc.
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Quant à la forme, tout doit être entièrement rédigé. On ne doit pas trouver de développements en
« style télégraphique », ni d'abréviations. Préférez toujours une écriture simple et des phrases
courtes, surtout si vous n'avez pas la « plume aisée » ou si vous avez une tendance à un style
approximatif ou lourd. Choisissez soigneusement les mots que vous utilisez, et n’oubliez pas de
vous relire.