Doctrine

Sociétés et autres groupements

La délicate détermination de l’origine du pouvoir

150f3

Adrien MAIROT
Avocat
de représentation des dirigeants sociaux 150f3 Docteur en droit privé

Le droit des sociétés offre de nombreuses questions doctrinales inso-

lubles tant les thèses opposées paraissent toutes fondées. Il en est ainsi
de la détermination de l’origine du pouvoir de représentation des diri-
geants sociaux. L’on pourrait espérer que des solutions jurispruden-
tielles permettent de clore ces débats, mais il n’en est rien. Par exemple,
par un arrêt en date du 18 septembre 2019 (Cass. com., 18 sept. 2019,
n° 16-26962), la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé,
à bon droit, que les dispositions spécifiques du Code civil régissant
le mandat n’ont pas vocation à s’appliquer dans les rapports entre
la société et son dirigeant. La question reste néanmoins posée de savoir
si le dirigeant social est un organe ou un mandataire.
Par un arrêt en date du 18  septembre I. Le rejet de la théorie
2019 (Cass.  com., 18  sept. 2019, n°  16- de l’organe
26962), la chambre commerciale de la La théorie de l’organe est constituée de
Cour de cassation a jugé « qu’après avoir
deux courants qui se sont suivis dans le
énoncé, par motifs adoptés, que le diri-
temps 4. D’après la théorie classique de
geant social d’une société détient un pou-
l’organe (A), le représentant social est
voir de représentation de la société, d’ori-
une partie de la personne morale. Selon
gine légale, l’arrêt retient, à bon droit, que
le courant moderne de l’organe (B), le di-
les dispositions spécifiques du Code civil
rigeant est un simple représentant légal.
régissant le mandat n’ont pas vocation à
s’appliquer dans les rapports entre la so- A. La théorie classique de l’organe
ciété et son dirigeant ». Cet arrêt rappelle
Avec le développement de la théorie de
ainsi qu’il est parfaitement délicat de dé-
la réalité de la personne morale est ap-
terminer l’origine du pouvoir de représen-
parue l’idée selon laquelle son représen-
tation des dirigeants sociaux.
tant est l’un de ses organes. Le terme est
La loi du 24 juillet 1867 qualifiait les diri- employé dans son sens premier. Les parti-
geants sociaux de mandataires. Ils étaient sans de la thèse réaliste considèrent que
investis d’un double mandat 1  : un de la la personne morale constitue une réalité
part des associés pour assurer la gestion au même titre que la personne humaine.
interne et un autre de la part de la socié-
Le dirigeant n’est pas le représentant de
té pour représenter la personne morale
la personne morale. Il est un organe qui
elle-même 2. La loi du 24  juillet 1966 est
ne peut être distingué de la société. «  Il
moins précise quant à la qualification ju-
est une partie d’elle-même dont elle se
ridique du dirigeant. Elle s’éloigne du sta-
sert comme la personne physique se sert
tut de mandataire sans pour autant en
abandonner la terminologie 3. Aussi, une de la bouche ou de la main » 5. Le dirigeant
opposition s’est fait jour entre les auteurs
pour savoir si le dirigeant social doit être
qualifié d’organe (I) ou de mandataire (II).
 4)  Il est possible de rattacher à cette théorie une récente proposi-
tion doctrinale, inspirée de théologie chrétienne et de théorie
politique, selon laquelle le dirigeant serait «  l’incarnation de
 1)  Casimir J.-P. et Germain M., Dirigeants de sociétés, 3e éd., 2009, la société » (Quievy J.-F., Anthropologie juridique de la personne
Groupe Revue Fiduciaire, coll. Pratique d’experts, n° 25, p. 33. morale, préf. Martin  D.-R., 2009, LGDJ, Bibl. dr.  privé, t.  510,
 2)  Bulle J.-F., Le statut du dirigeant de société, 2e éd., 1996, Groupe nos 111 s., p. 195 et s.).
Revue Fiduciaire, n° 20, p. 30.  5)  Michoud  L., La théorie de la personnalité morale et son appli-
 3)  V. par ex. C. com., art. L. 223-22, al. 5 ; C. com., art. L. 225-21 ; cation au droit français, 3e éd. par Trotabas L. , 1932, LGDJ, t. I,
C. com., art. L. 225-54-1 et C. com., art. L. 225-67. n° 60, p. 134.

Petites Affiches - 21 février 2020 - no 38 - 9

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Sociétés et autres groupements

exprime la volonté propre de la société. Il sonnes physiques dans la représentation

est la personne morale 6. des personnes morales constitue une
Cette théorie imagée est lacunaire. Par source d’insécurité pour les tiers 9. La loi
le prisme déformé d’un anthropomor- ne modifie pas la source de la représenta-
phisme exagéré, elle se contente de dé- tion. Elle l’encadre seulement pour sécu-
crire sans expliquer juridiquement les riser les relations entre les sociétés et les
liens unissant la société à son représen- tiers. Par ailleurs, il appartient aux asso-
tant 7. C’est en raison du caractère insuffi- ciés de choisir le dirigeant de leur socié-
sant de cette théorie qu’une théorie mo- té. Le législateur n’a sur ce point aucun
derne a par la suite été proposée. pouvoir. Le pouvoir de représentation du
dirigeant est, et ne peut donc être, que
B. La théorie moderne de l’organe conventionnel.
La théorie moderne de l’organe conserve II. La caractérisation
la terminologie employée, mais rompt
de l’origine contractuelle
avec l’idée selon laquelle le dirigeant de la
de la représentation sociale
société n’est que le porte-voix de sa volon-
té. Elle considère que la représentation Tous les auteurs ne rejettent pas le terme
n’est pas contractuelle mais légale. Le di- de mandat. Sans en retenir la qualifica-
rigeant serait à la société ce que le tuteur tion, ils lui reconnaissent une certaine
est à l’incapable, c’est-à-dire son repré- utilité. Ils apprécient son influence dans
sentant légal. Cette présentation s’inscrit l’imaginaire juridique. Il permettrait de
dans une approche particulière de la so- mieux appréhender la représentation so-
ciété qui la présente non pas comme un ciale 10.
contrat mais comme une institution. Néanmoins, il apparaît qu’un véritable
Constatant que la loi détermine la mis- contrat de mandat fonde le pouvoir de
sion du dirigeant tout en précisant ses représentation sociale du dirigeant (A),
pouvoirs, des auteurs concluent qu’il même si la détermination du mandant
est doté d’un pouvoir légal de gestion. est délicate (B).
Comme en outre, la loi rend inopposables A. La démonstration de l’existence
aux tiers les clauses statutaires limitant d’un contrat de mandat
les pouvoirs des dirigeants 8, les statuts
apparaissent être une source limitée du La détermination de la qualité du diri-
pouvoir de représentation du dirigeant. geant doit éviter les phénomènes de ten-
dance 11. Ainsi, si « le dirigeant de société
Cette conception paraît discutable. Il est est un mandataire, ce n’est pas parce que
indéniable que la loi détermine et en- le droit des sociétés se contractualiserait
cadre la représentation sociale. Mais de plus en plus, mais c’est parce que tech-
constitue-t-elle pour autant l’origine du niquement, il ne saurait être que manda-
pouvoir de représentation  ? En d’autres taire » 12.
termes, l’encadrement légal empêche-t-
il de reconnaître une origine convention- Pour le démontrer, il suffit de rappeler que
nelle à la représentation de la société par le dirigeant est un représentant conven-
son dirigeant ? Il ne le semble pas. L’inter-
vention législative n’a qu’un but : la sécu-
rité du commerce. L’interposition de per-  9)  V. par ex. Guyon Y., Droit des affaires, t. I, Droit commercial géné-
ral et sociétés, 12e éd., 2003, Economica, n° 191, p. 199.
 6)  Michoud  L., La théorie de la personnalité morale et son appli-  10)  
Selon M.  le professeur Philippe Didier, le terme mandat
cation au droit français, 3e éd. par Trotabas L. , 1932, LGDJ, t. I, ne doit pas s’entendre d’un contrat. Il sert juste à décrire le
n° 60, p. 134. contenu des obligations du dirigeant, à savoir  : loyauté et
 7)  Pagnucco J.-C., L’action sociale ut singuli et ut universi en droit diligence (Didier  P., De la représentation en droit privé, préf.
des groupements, préf. Deboissy F., 2006, LGDJ, n° 230, p. 132. Lequette Y., 2000, LGDJ, Bibl. dr. privé, t. 339, n° 241, p. 185).

 8)  V. C. civ., art. 1849 ; C. com., art. L. 221-5 ; C. com., art. L. 223-18 ;  11)  Asencio S., « Le dirigeant de société, un mandataire “spécial”
C.  com., art.  L.  225-56  ; C.  com., art.  L.  225-64  ; C.  com., d’intérêt commun », Rev. sociétés 2000, p. 686.
art.  L.  225-66  ; C.  com., art.  L.  226-7  ; C.  com., art.  L.  227-6  ;  12)  Asencio S., « Le dirigeant de société, un mandataire “spécial”
C. com., art. L. 251-11. d’intérêt commun », Rev. sociétés 2000, p. 687.

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tionnel 13 parfait de la société. Comme le
mandat constitue le seul mode de repré-
sentation parfaite conventionnelle, le di-
rigeant ne peut être qu’un mandataire 14.
Ce syllogisme nécessite de démontrer la
réalité de la prémisse mineure car les op-
positions naissent de la détermination de
la source du pouvoir de représentation.
En dépit de la détermination légale du
contenu des fonctions du dirigeant, il est
difficile de nier que l’origine de la relation
entre la personne morale et son représen-
tant est un contrat 15. La source du pouvoir
de représentation réside dans le contrat
de société. En effet, il appartient au repré-
sentant de respecter les statuts. Même si
cette intervention présente un caractère
subsidiaire et indirect 16, le contrat de so-
ciété demeure la source du pouvoir de re-
présentation.
La qualité de mandataire du dirigeant
est parfois niée en raison des différences
de régime existant entre ce mandat et le
mandat de droit commun. Ces distinc-
tions concernent essentiellement l’inop-
posabilité aux tiers des conventions ré-
duisant les pouvoirs des dirigeants, la
révocation de certains d’entre eux subor-
donnée à un juste motif 17, la responsabili-
té civile de la société pour les fautes com-
mises en qualité de dirigeant 18.
mandat de droit commun. Il s’agit d’un
mandat spécial comme il en existe tant
d’autres 19. Le contrat de mandat n’a-t-il
pas mille visages 20  ? En outre, des légis-
lations spéciales limitent, par exemple, le
droit de révocation ad nutum de certains
mandataires spéciaux. Leur qualification
de mandat n’est cependant pas remise en
cause 21. Pourquoi serait-ce différent avec
le mandat social ?
L’origine conventionnelle de la représen-
tation permet d’expliquer de surcroît la
consécration jurisprudentielle de nou-
veaux devoirs incombant au dirigeant. À
titre d’exemple, le devoir de loyauté 22 a
pour fondement le contrat de mandat 23
car il lui est inhérent 24. De même, elle
justifie la solution admettant qu’un ma-
jeur sous curatelle puisse être président
du conseil d’administration d’une société
anonyme 25.
Ainsi, le dirigeant est un mandataire mais
un mandataire spécial au même titre que
le contrat de société est un contrat spé-
cial 26.
B. La détermination du mandant
Sans préciser le mandant, certains au-
teurs n’hésitent pas à qualifier le dirigeant
de mandataire. Le choix de l’attribution
de la qualité de mandant ne peut s’opé-

S’il est affirmé qu’un contrat de mandat  
fonde le pouvoir de représentation so-
 
ciale, il n’est pas soutenu qu’il s’agit d’un
 
 13)  L’origine conventionnelle de la représentation est incontes-
table. « À l’origine de toute société de droit, il y a toujours un acte  
volontariste, même si “la volonté individuelle s’efface ensuite”. Que
la loi intervienne pour réglementer la mise en œuvre du contrat
importe peu. Ce qui compte au regard des qualifications quant
aux sources des situations juridiques, c’est la volonté qui en est
à l’origine (…). Concernant les sociétés de droit, la source est
individuelle et non légale » (Asencio S., « Le dirigeant de socié-
té, un mandataire “spécial” d’intérêt commun », Rev. sociétés  
23)  
2000, p. 697).
 14)  Asencio S., « Le dirigeant de société, un mandataire “spécial”
d’intérêt commun », Rev. sociétés 2000, p. 690 et s.
 15)  Vatinet R., La réparation du préjudice causé par la faute des diri-
geants sociaux devant les juridictions civiles, Rev. sociétés 2003,  
p. 256.
 
 16)  Berr  C., L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales,
1961, Sirey, n° 23, p. 32.
 17)  La révocation pour juste motif concerne : le directeur général
de SA (C. com., art. L. 225-55), les membres du directoire de  
SA (C. com., art. L. 225-61), les gérants de SARL (C. com., art.
L. 223-25), de SNC (C. com., art. L. 221-12), et de société civile
(C. civ., art. 1851).
 18)  Pétel P., Le contrat de mandat, 1994, Dalloz, p. 17.
19)  Pour ne citer que quelques exemples  : agent commercial,
voyageur représentant placier (VRP), agent d’assurances…
20)  Cornu  G. cité par Huet  J., Traité de droit civil, Les principaux
contrats spéciaux, 2e éd., 2001, LGDJ, n° 31500, p. 1204.
21)  V. les cas visés Pétel P., Le contrat de mandat, 1994, Dalloz, p. 19
et s.
22)  V. parmi les nombreuses études, par ex. Daigre J.-J., « Le petit
air anglais du devoir de loyauté des dirigeants », in Mélanges
en l’honneur de Pierre Bézard, 2002, Montchrestien, p. 79 et s. ;
Daille-Duclos B., « Le devoir de loyauté du dirigeant », JCP E
1998, p. 1486 ; Le Nabasque H., Le développement du devoir de
loyauté en droit des sociétés, RTD com. 1999, p. 273.
D’autres fondements ont été proposés. Par exemple,
M.  Laurent Godon considère que le devoir de loyauté est
une conséquence pratique de la moralisation du droit des
affaires voire une réception dans notre droit des obligations
fiduciaires des dirigeants anglo-saxons (obs. sous Cass. com.,
28 nov. 2006 : Rev. sociétés 2007, p. 524, n° 7).
24)  Pétel P., Le contrat de mandat, 1994, Dalloz, p. 53.
25)  Cass.  com., 29  sept. 2009  : JCP  E 2009, 2066, note crit.
Hovasse H. ; adde Hovasse H., « Un majeur en curatelle peut
être président du conseil d’administration d’une société
anonyme ! », Dr. sociétés 2009, repère 11.
26)  Asencio S., « Le dirigeant de société, un mandataire “spécial”
d’intérêt commun », Rev. sociétés 2000, p. 689 ; également
en ce sens, Hasche-Dournaux  M., Réflexion critique sur la
répression pénale en droit des sociétés, préf. Le Cannu P., 2005,
LGDJ, Bibl. dr. privé, t. 439, n° 426, p. 298.

Petites Affiches - 21 février 2020 - no 38 - 11

Doctrine
Sociétés et autres groupements
rer qu’entre deux types de personnes  :
les associés ou la société. Seule la société
peut recueillir cette qualification (2) qui
ne saurait être recherchée dans les asso-
ciés (1).
1) La qualité de mandant faussement
recherchée dans les associés
Selon Jean-Christophe Pagnucco, les di-
rigeants sont des mandataires de l’en-
semble des membres de la personne mo-
rale 27. Sa thèse est fondée sur le fait que
l’acte sur lequel prend appui la nomina-
tion du dirigeant est l’œuvre des associés.
Cette approche doit être rejetée. Comme
le relève le professeur Michel Germain,
l’idée selon laquelle les représentants de
la société sont les mandataires des asso-
ciés est inexacte pour au moins deux rai-
sons. D’une part, ils sont souvent nom-
més par la majorité des associés et non
par tous. D’autre part, ils disposent de
pouvoirs n’appartenant pas aux associés.
En outre, il est certain que le rôle du di-
rigeant est de représenter la société et
non les associés. Cette proposition nie,
par ailleurs, totalement la personnali-
té juridique de la société. Quel est l’inté-
rêt de reconnaître la personnalité morale
d’une société, si son représentant est le
mandataire de l’ensemble des associés
ou actionnaires ? Dans ce cas, il ne repré-
sente non pas la personne morale mais
ses membres. Dans ce système, la socié-
té ne constitue plus une personne mais
une simple affectation du patrimoine. La
société n’a alors aucune existence propre
et se confond entièrement avec ses
membres. Le concept de personne mo-
rale n’a, dans ce cas, plus de sens.
De surcroît, il ressort de cette idée une
appréciation particulière de la société. Si
l’on poursuit cette logique, au même titre
que le dirigeant est le mandataire des as-
sociés, l’intérêt social n’est pas celui de la
société mais l’addition des intérêts parti-
culiers de l’ensemble de ses membres. Or
la société s’est vu reconnaître un intérêt
 27)  Pagnucco J.-C., L’action sociale ut singuli et ut universi en droit
des groupements, préf. Deboissy  F., 2006, LGDJ, nos  245 et  s.,
p. 140 et s.
12 - Petites Affiches - 21 février 2020 - no 38
qui lui est propre transcendant tous les
intérêts catégoriels pris isolément, réunis
ou combinés 28.
Ainsi, la qualification de mandant attri-
buée aux associés ne peut être admise.
Stéphane Asencio propose une identi-
fication variable du mandataire. Le diri-
geant serait un mandataire particulier
dont le mandant serait parfois les asso-
ciés, parfois la société 29. Théoriquement
concevable, ce dogme doit être rejeté car
il n’existe qu’un mandant possible : la so-
ciété.
2) La société, mandant naturel de son
représentant
Dès lors qu’un contrat de mandat fonde
le pouvoir de représentation du dirigeant
social, il ne peut s’agir que d’un mandat
conclu entre le représentant (le dirigeant)
et le représenté (la société).
Cette proposition est traditionnellement
rejetée au regard du droit des obligations.
Tout contrat nécessite la rencontre de
deux volontés propres. La société en étant
dépourvue, elle ne pourrait conclure un
contrat de mandat 30. Cet argument n’est
pas dirimant.
S’agissant des personnes morales, la
construction idéaliste de l’autonomie de
la volonté n’a pas de sens 31. Il faut ces-
ser de considérer que la représentation
donne lieu à une délégation de la volon-
té du mandant au mandataire. En réalité,
la représentation consiste en la substitu-
tion de la volonté du représenté par celle
du représentant 32.
Ainsi, en désignant le dirigeant de la so-
ciété, les associés représentent la société
elle-même. En usant de leurs pouvoirs de
désignation, ils ne se choisissent pas un
représentant, ils nomment le représen-
tant de la société. D’ailleurs chaque com-
 28)  Paillusseau J., La société anonyme. Technique d’organisation de
l’entreprise, 1967, Sirey, p. 196 et s.
 29)  Asencio S., « Le dirigeant de société, un mandataire “spécial”
d’intérêt commun », Rev. sociétés 2000, n° 22, p. 701.
 30)  Gibirila D., Le dirigeant de société, 1995, Litec, n° 11, p. 12.
 31)  Savatier R., « L’écran de la représentation devant l’autonomie
de la volonté des personnes », D. 1959, chron. p. 47, n° 2.
 32)  Savatier R., « L’écran de la représentation devant l’autonomie
de la volonté des personnes », D. 1959, chron. n° 4, p. 48
posant de la société dispose d’un pouvoir
de représentation de celle-ci. Dès lors
qu’il respecte son domaine de compé-
tence, le composant agit en lieu et place
de la société.
Cette appréciation peut paraître abstraite
car la société ne peut se prononcer elle-
même. Mais la qualité de sujet de droit
n’est-elle pas empreinte d’abstraction 33 ?
La notion de sujet de droit attachée à cer-
taines personnes physiques et morales
ne constitue qu’un artifice 34. Il est ain-
si permis de considérer qu’en se pronon-
çant, les associés se prononcent en réali-
té au nom et pour le compte de la société.
Il ne faut donc pas confondre l’acte maté-
riel de nomination qui est l’œuvre des as-
 33)  Martin R., « Personne et sujet de droit », RTD civ. 1981, p. 794,
n°  13. Le niveau d’abstraction de cette notion est tel qu’un
auteur a proposé de donner la qualité de sujet de droit
à un animal ou même à une chose tel qu’un monument
(Demogue  R., Les notions fondamentales, réimpr. 1911, 2001,
Mémoire du droit, p. 337 et s.).
 34)  Martin R., « Personne et sujet de droit », RTD civ. 1981, p. 785,
n° 4.
sociés et leur titre de mandataire conféré
en tant que représentant de la société 35.
Les associés nommant matériellement
le représentant de la personne morale le
font au nom et pour le compte de celle-
ci. Partant, seule la société peut se voir
reconnaître la qualité de mandant. Le
pouvoir de représentation est ainsi en
principe fondé sur un contrat de mandat
liant la société à son représentant.
Il apparaît ainsi que la source du pouvoir
de représentation est légale, qu’elle est
fondée sur un contrat de mandat spécial
existant entre le dirigeant social et la so-
ciété, ce qui explique que la Cour de cas-
sation puisse valablement juger que « les
dispositions spécifiques du Code civil ré-
gissant le mandat n’ont pas vocation à
s’appliquer dans les rapports entre la so-
ciété et son dirigeant ».
150f3
 35)  Berr  C., L’exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales,
1961, Sirey, n° 526, p. 310.
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