La défiance étatique à l’égard de l’arbitrage investisseur-État

exprimée dans quelques projets et instruments conventionnels récents

Publié dans Journal du droit international, 2017, n° 1, pp. 81-98.

Julien CAZALA
Maitre de conférences HDR à l’Université d’Orléans

L’arbitrage investisseur-État a connu un spectaculaire développement depuis le début des

années 1990. Cela a été facilité par la multiplication des traités bilatéraux de promotion et de
protection des investissements contenant des clauses d’arbitrage. S’est développé depuis
quelques années un mouvement de contestation de cette forme de règlement des différends.
Cela a conduit un grand nombre d’États à encadrer beaucoup plus strictement dans leurs
traités les plus récents les conditions dans lesquelles un investisseur étranger pourra recourir
à l’arbitrage international pour régler ses différends avec l’État. D’autres moins nombreux
ont radicalement supprimé la possibilité de l’arbitrage investisseur-État de leurs instruments
les plus récents. Il n’est ainsi pas exagéré de considérer que le droit international des
investissements apparaît être à un tournant.

Investor-State arbitration has literally boomed since the early 90’s. This is mainly a
consequence of the proliferation of bilateral investment treaties containing arbitration
clauses. For the last few years has appeared and increased a trend of criticizing of this type
of dispute settlement procedure. This has led many States to regulate more strictly the
conditions under which a foreign investor may resort to international arbitration to resolve
its investment disputes with the host State. Other fewer states have decided to exclude the
possibility of investor-state arbitration of their most recent instruments. It is thus not
exaggerated to consider that international investment law is facing a turning point.

1
1 – L’arbitrage international investisseur-État est sorti de sa relative confidentialité sans que
les lumières braquées sur ce système de règlement des différends contribuent à en vanter
l’éclat. C’est dans le contexte de la négociation du Partenariat transatlantique de commerce et
d’investissement (TAFTA/TTIP) entre l’Union européenne et les États-Unis que les critiques
les plus acerbes ont pu être dirigées contre cette forme peu connue du grand public de justice
privée. La projection au cœur du débat public de ce mode de règlement des différends permet
d’illustrer le fait que l’arbitrage investisseur-État, après des années de développement
constant, est aujourd’hui à un tournant. La formule est sans doute banale mais ne semble pas
dénaturer la situation actuelle tant les évolutions semblent concentrées dans les instruments
interétatiques conclus au cours des dernières années. Ces évolutions vont toutes dans le sens
d’une ‘‘reprise en main’’ par les États de l’arbitrage investisseur-État afin de limiter les
risques d’interprétations audacieuses des tribunaux arbitraux des instruments sur le fondement
desquels ils sont institués. Il ne s’agit pas d’affirmer que l’arbitrage investisseur-État s’est
développé contre la volonté des États, mais de marquer le fait que l’expansion de ce mode de
règlement des différends apparait aujourd’hui à beaucoup comme n’étant pas l’objet d’un
contrôle exercé de manière suffisamment serré de la part des autorités étatiques.
2 – La contestation de l’arbitrage international en matière d’investissement s’exprime dans
deux registres, qui correspondent à des acteurs différents. Il y a tout d’abord la remise en
cause la plus visible, celle portée par des mouvements altermondialistes et des citoyens
inquiets de voir la justice nationale être dépossédée de certaines questions d’intérêt public. Il
s’agit notamment de dénoncer le fait qu’une justice privée, présentée comme étant sans
contrôle et partiale puisse contredire des choix souverains opérés par les États au cours de
procédures dont les coûts seraient prohibitifs. Bien que n’étant pas dénuée d’intérêt, il est
difficile de rendre compte de cette contestation, parfois radicale, sous un angle strictement
juridique. Plus intéressante est la participation étatique à ce mouvement qui conduit à une –
relative – mise à l’écart de l’arbitrage investisseur-État. C’est de cette contestation étatique
que nous entendons rendre compte. Les critiques dirigées contre l’arbitrage investisseur-État
ne se limitent en effet pas à la contestation altermondialiste déjà mobilisée contre le projet
d’Accord multilatéral sur l’investissement de l’OCDE à la fin des années 19901. Viennent
évidemment à l’esprit les dénonciations de la convention de Washington par des États latino
américains2, mais la remise en cause de l’arbitrage investisseur-État semble aller bien au-delà

1
Voir : SFDI, Un accord multilatéral sur l’investissement : d’un forum de négociation à l’autre ? : Pedone,
Paris, 1999, 264 pages.
2
Sur cette question : Julien Cazala, La dénonciation de la convention de Washington établissant le CIRDI,
AFDI 2012, p. 551 à 565.

2
et réunir des acteurs dont la participation peut, de prime abord, sembler déroutante tant ils
apparaissaient être jusqu’alors les grands bénéficiaires de cette forme de règlement
international des différends. Il est assurément excessif de prédire la fin de l’arbitrage
investisseur-État du fait de ces contestations multiples, mais il n’est pas déraisonnable de
penser que cette forme d’arbitrage a connu, sous sa forme actuelle, un certain âge d’or. La
Conférence des Nations Unies pour le commerce et le développement (CNUCED), qui a
pourtant largement contribué au développement du réseau de traités bilatéraux
d’investissement et par ricochet à celui de l’arbitrage investisseur-État n’hésitait pas à
affirmer dans l’une de ses études récentes que ce dernier devait être réformé ou abandonné, le
statu quo n’étant pas une option3. L’abandon pur et simple semble tout aussi délicat, bien que
certains États souhaitent s’engager dans cette voie (voir infra I.A). Si le nombre d’arbitrage
investisseur-État est toujours aussi élevé, le fait que les États contre lesquels les procédures
sont dirigées soient aujourd’hui bien souvent des pays développés à économie de marché
n’est sans doute pas neutre dans le renouvellement du regard porté sur cette forme de
règlement des différends4. Que certaines mesures contestées par des investisseurs étrangers
s’inscrivent dans des domaines aussi sensibles que la législation anti tabac5 ou la décision de
sortir de la filière nucléaire6 a évidemment contribué à faire de l’arbitrage investisseur-État le
symbole, sinon le bras armé, d’une globalisation représentée comme méprisante de l’intérêt
public et orienté uniquement vers la recherche de la préservation des intérêts des investisseurs
privés.
3 – Dans un tel contexte, il apparaît que les États, quel que soit leur niveau de développement,
adoptent vis à vis des dispositions conventionnelles relatives au règlement des différends
investisseur-État, une attitude plus prudente qu’il y a quelques années. Cela conduit certains à
considérer que « States face a dilemna. While governments consider ISDS [Investor-State
Dispute Settlement] a key element of international investment protection, ISDS is becoming
increasingly risky »7. Il apparaît que de nombreux États ne sont pas, ou plus, prêts à se

3
UNCTAD, World Investment Report 2015 – Reforming International Investment Governance, United Nations :
UNCTAD, New York – Geneva, 2015, spéc. p. 145.
4
La CNUCED estime que 40% des 70 procédures arbitrales investisseur-État (nouveau record) initiées en 2015,
sont dirigés contre un pays développé : UNCTAD, Investor-State Dispute Settlement: Review of Developments in
2015 : IIA Issues Note, n° 2, June 2016, spéc. p. 3.
5
Ce, même si les deux procédures initiées par Philip Morris contre l’Australie et l’Uruguay ont été conclues en
faveur des États défendeurs : CPA, 17 décembre 2015, aff. n° 2012/2, Philip Morris Asia Ltd c. Australie,
(compétence et recevabilité) ; T. CIRDI, 8 Juillet 2016, aff. n° ARB/10/7, Philip Morris Brands SARL, Philip
Morris Products S.A. et Abal Hermanos S.A. c/ Uruguay.
6
T. CIRDI, aff. n° ARB/12/12, Vattenfall AB et autres c/ Allemagne.
7
Joachim Karl, Investor-State Dispute Settlement: A Governement Dilemna : Columbia FDI Perspective, n° 89,
13 February 2013, p. 2.

3
confronter à un tel risque. On voit en effet se multiplier les accords ou projets d’accords,
desquels l’arbitrage investisseur-État est exclu (I). Quand bien même d’autres accords récents
retiendraient cette forme de règlement des différends entre investisseur étranger et État, ceux-
ci incluent un nombre significatif de restrictions à l’activation de ces procédures qui
paraissaient jusqu’alors si banales (II).

I. – UNE EXCLUSION DE L’ARBITRAGE INTERNATIONAL INVESTISSEUR-ÉTAT

4 – Les opposants les plus radicaux à l’arbitrage international investisseur-État entendent

conclure des accords internationaux relatifs à l’investissement excluant ce mode de règlement
des différends. Le mouvement n’est pas encore massif mais se caractérise par une volonté de
rupture radicale avec la pratique dominante (A). D’autres acteurs (États ou organisations
d’intégration régionale) de la société internationale présentent des projets plus nuancés visant
notamment à consacrer la création d’un système international permanent de règlement des
différends investisseur-État (B).
A. – Une exclusion de l’arbitrage international investisseur-État
5 – Il est fréquent de rappeler que le premier traité bilatéral de promotion et de protection de
l’investissement (TBI) conclu en 1959 liait la République fédérale d’Allemagne au Pakistan,
mais il convient de préciser que celui-ci ne contenait pas de clause d’arbitrage investisseur-
État. Cette construction est plus récente 8 et ne s’est véritablement développée qu’après
l’adoption de la convention de Washington établissant le CIRDI (1965). Encore le système a-
t-il tardé à véritablement déployer ses effets puisqu’entre 1965 et 1997 seules dix-sept
demandes d’arbitrage investisseur-État ont été enregistrées par le Centre. Bien qu’il ne soit
pas possible d’établir un lien automatique entre existence d’un TBI et clause d’arbitrage
investisseur-État, on sait l’influence de ces instruments sur le succès spectaculaire de cette
forme d’arbitrage depuis le milieu des années 1990. L’ambitieux objectif de l’arbitrage
investisseur-État serait triple : inciter à l’investissement en garantissant une protection aux
investisseurs ; dépolitiser le règlement des différends ; améliorer l’état de droit dans le pays
d’accueil.
6 – Si son existence n’est pas aujourd’hui directement menacée, s’amorce un mouvement de
remise en cause radicale de l’arbitrage investisseur-État dans certains instruments. Ainsi

8
Netherlands and Indonesia, Agreement on economic cooperation (with protocol and exchanges of letters dated
on 17 June 1968), 7 july 1968 (TBI non en vigueur) et Accordo tra il Governo della Repubblica Italiana et il
Governo della Repubblica del Ciad per proteggere e favorire gli investimenti di capitale, 11 giugno 1969 (TBI
en vigueur).

4
l’accord de libre échange conclu entre l’Australie et les États-Unis en 20049 ou le protocole
investissement de février 2011 conclu par l’Australie avec la Nouvelle-Zélande ne
contiennent-ils pas une telle clause de règlement des différends investisseur-État10. Cela
traduit les réticences de l’Australie consacrées en avril 2011 par l’annonce gouvernementale
du refus d’insérer à l’avenir des clauses d’arbitrage investisseur-État dans les accords conclus
par cet État11. Même si le gouvernement Abbott est partiellement revenu en 2013 sur cet
engagement, ce débat australien est le signe que la contestation de l’arbitrage n’est pas
l’apanage des pays en développement ou d’États ayant fait face à un grand nombre de
procédures en position de défendeur. L’absence de clause d’arbitrage investisseur-État est
constatée dans un nombre de plus en plus conséquent d’instruments ou de projets
d’instruments. Au-delà de ces révisions conventionnelles, certains États, tel l’Équateur,
tentent d’affirmer la nullité de leurs clauses de règlement arbitral des différends investisseur-
État pour défaut de conformité (tardivement constatée) à la Constitution12. Il est cependant
évident qu’une telle prétention aurait, sauf à satisfaire les conditions de l’article 46
(dispositions du droit interne concernant la compétence pour conclure des traités) de la
convention de Vienne sur le droit des traités, des chances assez modestes de convaincre un
tribunal arbitral saisi sur le fondement des clauses déclarées inconstitutionnelles par les
juridictions internes.
7 – Une part de la doctrine, hostile au développement de l’arbitrage investisseur-État propose
des alternatives à celui-ci. On retiendra notamment l’idée d’un développement des systèmes
d’assurance et de garantie des investissements, le recours à la justice interne de l’État
d’accueil de l’investissement ainsi qu’en complément, aux systèmes régionaux de protection
des droits de l’homme et évidemment aux procédures interétatiques de règlement des
différends13. On retrouve certaines de ces alternatives dans des instruments négociés ou
adoptés au cours des dernières années. Le point commun à l’ensemble de ces dispositifs est de
consacrer une forme de ‘‘retour de l’État’’ dans le règlement des différends relatifs à
l’investissement.

9
Free Trade Agreement Between Australia and the United-States of America, 18 May 2004.
10
Protocol on Investment to the New Zealand – Australia Closer Economic Relations Trade agreement, 16
February 2011.
11
Australian Government, Department of Foreign Affairs and Trade, Trading our way to more jobs and
prosperity, DFAT Publication, Canberra, April 2011.
12
Opinion of the Ecuadorian Constitutional Court, 25 November 2010, n° 043-10-DTC-CC, Case n° 0013-10-71.
Voir également les arguments dans T. CIRDI, 17 juillet 2009, aff. n° ARB(AF)/07/1, Piero Foresti, Laura de
Carli et autres c/ Afrique du sud (petition for limited participation as non disputing parties), spéc. § 4.17.
13
Lise Johnson, Lisa Sachs, The Outsized Cost of Investor-State Dispute Settlement : Academy of International
Business Insights, vol. 16, n° 1, spéc. p. 11.

5
1° Conciliation et médiation

8 – On sait que le Brésil n’est pas l’État ayant, vis à vis des traités bilatéraux de promotion et
de protection de l’investissement, la position la plus ‘‘enthousiaste’’. Si les autorités de
Brasilia ont signé quatorze accords de ce type, celles-ci n’en ont ratifié aucun, faisant ainsi
figure d’exception parmi les principales puissances émergentes14. Cette défiance vis à vis des
instruments phares du développement du droit international des investissements transparait
dans la conclusion en 2015, de nouveaux accords bilatéraux relatifs à l’investissement
respectivement avec le Mozambique, l’Angola, le Mexique, le Chili, le Malawi et la
Colombie15.
9 – Cette nouvelle génération d’accords internationaux n’inclut pas de clause de règlement
arbitral des différends investisseur-État. Ils contiennent en revanche des dispositions
originales relatives à la prévention des différends : sont à cette fin établis des points de contact,
des médiateurs (ombudsmen) et des comités conjoints de représentants des États parties dont
les missions variées incluent la prévention et le règlement des différends. Rompant avec la
logique dominante du droit international contemporain, l’investisseur est, vis à vis de chacun
de ces organes dans une position de dépendance de son État.
10 – Que le modèle brésilien d’accord en matière d’investissement puisse se développer sans
l’inclusion d’une clause d’arbitrage investisseur-État est un élément qui ne saurait être négligé.
Il est néanmoins difficile d’imaginer une généralisation rapide de ce type d’accords. Dans la
mesure où le Brésil n’était pas lié par des traités bilatéraux de promotion et de protection de
l’investissement, la conclusion de ses accords de nouvelle génération ne posait pas de grande
difficulté (notamment du fait que Brasilia a pour l’heure surtout négocié avec des États avec
lesquels le rapport de force n’était pas défavorable (Angola, Chili, Colombie, Malawi,
Mexique, Mozambique). La multiplication de ce type d’accords est plus difficile pour les
États qui sont déjà engagés dans un grand nombre d’accords contenant des clauses d’arbitrage
investisseur-État. Il n’en reste pas moins que nombre de ces accords arrivent à terme et

14
Le groupe des BRICS symbole des puissances émergentes sont, outre le Brésil, partie à un nombre significatif
de TBI en vigueur : Russie (59), Inde (72), République populaire de Chine (112) et Afrique du sud (15) :
http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA [consulté le 15 juillet 2016]
15
Brazil-Mozambique Cooperation and Investment Facilitation Agreement, 30 March 2015 ; Brazil-Angola
Cooperation and Investment Facilitation Agreement, 1 April 2015 ; Acordo de Cooperaçao e Facilitaçao de
Investimentos entre a Republica Federativa do Brasil e a Republica de Colombia, 9 Otubro 2015 ; Investment
Cooperation and Facilitation Agreement between the Federative Republic of Brazil and the Republic of Malawi,
25 June 2015 ; Acuerdo de Cooperacion y Facilitacion de Inversiones entre la Republica Federativa del Brasil y
la Republica de Chile, 23 noviembre 2015 ; Acuerdo de Cooperacion y Facilitacion de Inversiones entre la
Republica Federativa del Brasil y los Estados Unidos Mexicanos, 26 Mayo 2015. Des négociations ont été
ouvertes avec l’Algérie, la Tunisie, le Maroc, le Nigéria, l’Afrique du sud et le Pérou.

6
plusieurs États ont décidé de ne pas les reconduire afin de remettre en cause notamment les
dispositions relatives au règlement des différends16. Dans un tel contexte la voie ouverte par
le Brésil pourrait être empruntée par d’autres.

2° Les clauses de règlement interétatique des différends

11 – Le contentieux interétatique en matière d’investissement est très peu développé mais

certains accords récents incluent uniquement une clause de règlement des différends entre les
parties à l’accord. Outre les traités récents conclus par le Brésil qui prévoient que l’échec des
modes alternatifs de règlement des différends évoqués peut aboutir à une procédure arbitrale
interétatique, nous pouvons mentionner l’accord de libre échange conclu en 2012 entre
l’Australie et la Malaisie17 ou l’accord de partenariat économique Japon – Philippines de
2006 18 . L’exclusivité d’une telle procédure marque un changement de philosophie du
contentieux international de l’investissement et un risque de politisation croissante des
différends. La discipline s’était construite dans un mouvement de réduction du poids de l’État
(et de la protection diplomatique) et voit, certes encore très partiellement, revenir la figure
étatique. Ces clauses de règlement des différends sont fréquentes dans les traités
d’investissement, mais en l’absence de clauses d’arbitrage investisseur-État, elles marquent
un renversement (encore partiel) de la philosophie du droit international des investissements.
S’il se développait dans cette voie, le droit international de l’investissement serait très proche
de ce que l’on connaît dans le cadre du système de règlement des différends de l’Organisation
mondiale du commerce dont on sait la nature interétatique. Privé d’un accès direct à
l’arbitrage, l’investisseur sera tributaire de la volonté de son État de nationalité pour qu’une
procédure arbitrale soit initiée. Encore, au cours de ladite procédure, l’investisseur, n’étant
pas partie au différend, n’aurait qu’un rôle secondaire dont les limites seraient tracées et
circonscrites par l’État.

3 ° L’arbitrage investisseur-État renvoyé à des négociations ultérieures

16
UNCTAD, International Investment Policymaking in Transition: Challenges and Opportunities of Treaty
Renewal : IIA Issues Note, n° 4, June 2013, 5 pages.
17
Malaysia – Australia Free Trade Agreement, 22 May 2012, Chapter 20.
18
Agreement between Japan and the Republic of the Philippines for an Economic Partnership, 9 September
2006, Chapter 15.

7
12 – La mise à l’écart de l’arbitrage investisseur-État n’est pas toujours aussi radicale.
Certains accords écartent l’arbitrage investisseur-État tout en reconnaissant la possibilité
ultérieure d’insertion d’une clause prévoyant une telle procédure dans le champ d’application
de l’instrument. On peut sur ce point renvoyer de nouveau à l’accord de partenariat
économique entre le Japon et les Philippines (2006) dont l’article 107 intitulé « [f]urther
negotiation » dispose que « [t]he Parties shall enter into negotiations after the date of entry
into force of this Agreement to establish a mechanism for the settlement of an investment
dispute between a Party and an investor of the other Party ». En l’absence d’une telle
négociation les rédacteurs ont été particulièrement prudents dans le libellé de l’article 107.2
qui dispose que « [i]n the absence of the mechanism for the settlement of an investment
dispute between a Party and an investor of the other Party, the resort to international
conciliation or arbitration tribunal is subject to mutual consent of the parties to the dispute.
This means that the disputing Party may, at its option or discretion, grant or deny its consent
in respect of each particular investment dispute and that, in the absence of the express written
consent of the disputing Party, an international conciliation or arbitration tribunal shall have
no jurisdiction over the investment dispute involved »19. Il s’agit ainsi de bien rappeler le fait
que l’instrument ne contient pas une offre générale d’arbitrage dont pourrait se saisir un
investisseur originaire de l’une des parties dans le but d’initier une procédure arbitrale contre
l’autre État partie.
13 – On retrouve une construction semblable dans l’accord de libre échange États-Unis -
Australie. L’article 11.16 dispose que « [i]f a Party considers that there has been a change in
circumstances affecting the settlement of disputes on matters within the scope of this Chapter
and that, in light of such change, the Parties should consider allowing an investor of a Party
to submit to arbitration with the other Party a claim regarding a matter within the scope of
this Chapter, the Party may request consultations with the other Party on the subject,
including the development of procedures that may be appropriate »20. L’État garde ainsi le
contrôle et la procédure ne pourra se développer sans l’expression de son consentement
spécifique à l’arbitrage. On est bien loin de l’offre générale d’arbitrage qui avait permis le
spectaculaire développement de l’arbitrage investisseur-État sur le fondement des traités
bilatéraux de promotion et de protection des investissements depuis le début des années 1990.

4° Le caractère optionnel de l’arbitrage investisseur-État

19
Ibid., art. 107.1 et 107.2.
20
Free Trade Agreement Between Australia and the United-States of America, 18 May 2004, art. 11.16.

8
14 – La Communauté de développement de l’Afrique australe (Southern African Development
Community SADC) a adopté en 2012 un modèle de traité bilatéral d’investissement dans
lequel la disposition relative à l’arbitrage investisseur-État est précédée d’une note indiquant
que la comité de rédaction estimait qu’il était préférable de ne pas l’inclure dans le modèle,
mais que si un tel choix était fait par les États membres de la communauté, il convenait d’en
conditionner l’activation par l’investisseur à l’épuisement des voies de recours internes21.
Ainsi prévu, l’arbitrage investisseur-État devrait ne pouvoir être mis en œuvre que dans des
conditions strictement encadrées. Cela fait le lien entre les deux options mobilisés par les
États au cours des années récentes : rejeter radicalement l’arbitrage investisseur-État ou en
accepter le principe tout en encadrant strictement sa mise en œuvre (voir infra, n° 22 et s.).

B. – La mise en place d’une Cour permanente d’arbitrage en matière d’investissement

15 – Le contexte actuel n’est pas le premier dans lequel l’arbitrage international investisseur-
État a pu être la cible de contestations. Le mouvement du Nouvel ordre économique
international (N.O.E.I.) avait déjà tenté, au cours de la décennie 1970, sous l’impulsion des
États issus de la décolonisation de rénover l’ordre juridique international avec notamment une
volonté de remise en cause de l’arbitrage international dans le contentieux de l’expropriation
(qui s’exprimait principalement sous la forme de nationalisations)22. Ce mouvement était
marqué par la volonté de faire de l’ordre juridique interne de l’État le cadre de référence de
tout contentieux relatif à un investissement étranger (droit interne applicable et juge interne
compétent). Ce type de formulation apparaît aujourd’hui daté et le fait qu’une part de la
remise en cause de l’arbitrage international en matière d’investissement soit aujourd’hui porté
par des États européens ou des puissances émergentes invite à penser à de nouvelles
alternatives à ce mode de règlement des différends.
16 – On sait que la contestation du projet de partenariat transatlantique de commerce et
d’investissement (TAFTA/TTIP) entre l’Union européenne et les États-Unis repose très
largement sur le rejet de l’arbitrage investisseur-État par une partie importante de l’opinion
publique et de la classe politique européennes 23 . L’enjeu de ce projet d’accord est

21
SADC Model Bilateral Investment Treaty Template with Commentary, 2012, art. 29.
22
Sur ces revendications : Mohammed Bedjaoui (dir.), Pour un nouvel ordre économique international :
UNESCO, Paris, 1978, 295 pages.
23
European Commission, Online public consultation on investment protection and investor-to-state dispute
settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment Partnership Agreement (TTIP), Preliminary report

9
considérable dans le mesure où actuellement les États-Unis ne sont liés par un traité bilatéral
de promotion et de protection de l’investissement à aucune des principales économies
européennes (seuls sept TBI sont en vigueur entre les États-Unis et des États membres de
l’Union européenne, avec la Bulgarie, la Tchéquie, la Slovaquie, la Roumanie, l’Estonie, la
Lituanie et la Lettonie). Cette contestation, largement relayée par certains États tels que
l’Allemagne, le Luxembourg ou la France24 a conduit l’Union européenne à proposer, sinon
un abandon, au moins un ajustement sensible du système de règlement des différends
investisseur-État tel que nous le connaissons aujourd’hui.
17 – La proposition a été initialement portée par le groupe Alliance progressiste des
socialistes et démocrates du Parlement européen25. Il s’agirait de mettre en place un système
permanent de cour d’investissement pour régler les éventuels différends entre investisseurs
originaires d’une partie et l’autre partie à l’accord. Le projet d’accord économique et
commercial global entre l’Union européenne et le Canada est sur ce point un cas d’école.
Dans une première version de l’accord signée en septembre 2014, les dispositions relatives au
règlement des différends investisseur-État pouvaient être qualifiées de classiques en ce
qu’elles contenaient une offre d’arbitrage comparable à celles que l’on trouve dans la plupart
des TBI. Face à la montée de la contestation, un nouveau projet a été conclu en février 2016
qui s’écarte du premier en ce que le règlement des différends investisseur - État/Union
européenne serait désormais confié à une cour d’arbitrage permanente. Certains s’interrogent
sur la nature profonde ou cosmétique d’une telle évolution26. Celle-ci semble en effet ne pas
avoir remis en cause la contestation parfois très virulente du règlement des différends
investisseur - État/Union européenne échappant au cadre juridique interne. Ainsi, le 7 juin
2016, le Parlement luxembourgeois, à la quasi-unanimité (58 votes pour, 2 abstentions), a
adopté une motion enjoignant son gouvernement de ne pas adopter en l’état l’accord avec le
Canada. Dans la mesure où l’unanimité des membres de l’Union européenne est requise au
Conseil des Ministres, cette motion, bien que non contraignante laisse planer sur le processus
de conclusion de l’accord une ombre qu’il serait bien difficile d’ignorer.

(statistical overview), July 2014. La remise en cause de la participation des États-Unis au Partenariat
transpacifique par Donald Trump ainsi que sa dénonciation constante du libre-échange ne semblent pas être
porteuses d'un discours spécifiquement hostile à l'arbitrage investisseur-État.
24
L’Assemblée nationale et le Sénat français ont chacun adopté des résolutions visant à s’opposer au chapitre
relatif à l’arbitrage investisseur-État : Assemblée nationale, Résolution européenne sur le projet d’accord
économique et commercial entre l’Union européenne et le Canada, n° 428, 23 novembre 2014, point 5 ; Sénat,
Résolution européenne sur le règlement des différends entre investisseurs et États dans les projets d’accords
commerciaux entre l’Union européenne, le Canada et les États-Unis, n° 57, 3 février 2015.
25
Socialists and Democrats Group, S&D Position Paper on Investor-state dispute settlement mechanisms in
ongoing trade negotiations, 4 March 2015, p. 4.
26
Sénat (France), Compte rendu analytique officiel du 9 juin 2016, Allocution de M. Jean Bizet.

10
18 – Bien qu’une pression importante s’exerce sur le projet de système permanent de cour
d’arbitrage27, il apparaît clairement que la Commission européenne entend le généraliser à la
négociation de tous ses instruments relatifs à la promotion et la protection internationales de
l’investissement. Si la compétence exclusive de l’Union européenne sur ces questions est
consacrée28, celle-ci aura vocation à terme à remplacer les quelques 1400 traités bilatéraux de
promotion et de protection des investissements conclus par les États membres de l’Union (soit
50% de l’ensemble des TBI actuellement en vigueur)29. Toute position remettant en cause
l’arbitrage investisseur-État dans sa forme actuelle exprimée par l’Union européenne est donc
porteuse d’effets potentiellement considérables sur l’ensemble du droit international de
l’investissement.
19 – La position aujourd’hui défendue par la commission européenne dans les négociations
transatlantiques (avec le Canada et les États-Unis) est très largement inspirée d’un projet de
TBI entre pays développés présenté en mai 2015 par le ministère allemand de l’économie et
de l’énergie30. Elle a pour l’heure été consacrée dans l’accord de libre échange conclu avec le
Vietnam à la fin de l’année 201531. Nous pouvons en présenter les principaux traits qui
conduisent certains à affirmer que l’on est à mi-chemin entre un système de juridiction
permanente et un tribunal arbitral32. Est institué un tribunal permanent composé de neuf
membres (trois vietnamiens, trois européens, trois tiers) nommés pour un mandat de quatre
ans renouvelable qui entendra les requêtes par sections de trois membres (un vietnamien, un
européen, un tiers exerçant la fonction de président). La sentence pourra être contestée devant
un tribunal d’appel composé de six membres (deux vietnamiens, deux européens, deux tiers)
nommés pour un mandat de quatre ans renouvelable une fois qui entendra les contestations
contre les sentences du tribunal par section de trois membres (un vietnamien, un européen, un
tiers exerçant la fonction de président). Le projet permet de s’écarter de certaines des
caractéristiques essentielles de l’arbitrage spécialement en matière de nomination des

27
Position critique de l’ancien président de la CIJ : Stephen M. Schwebel, The Proposal of the European
Commission for Investment Protection and an Investment Court System, in ASIL Annual Conference,
Washington D.C., 17 May 2016.
28
La nature des accords de libre-échange conclus par l'Union européenne est contestée. L'Avocat général
Eleanor Sharpston a conclu à la nature mixte de l'accord de ce type conclu avec Singapour : CJUE, 21 décembre
2016, avis 2/15, conclusions de l'avocat général Sharpston.
29
European Commission, Investment Protection and Investor-to-State Dispute Settlement in EU Agreements,
Fact Sheet, November 2013, p. 4.
30
Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Modell-Investitionsschutzvertrag mit Investor-Staat-
Schiedsverfahren für Industriestaaten unter Berücksichtigung der USA, Mai 2015.
31
Vietnam – European Union Free Trade Agreement, December 2015, chapter 8 (Trade in services, investments
and e-commerce) – Chapter II (investment), art. 12 et 13.
32
August Reinisch, The European Union and Investor-State Dispute Settlement: From Investor-State Arbitration
to a Permanent Investment Court : CIGI Investor-State Arbitration Series, Paper n° 2, March 2016, p. 25.

11
membres de la formation à laquelle le différend est soumis. Outre la permanence, qui prive
l’investisseur de sa capacité à désigner l’un des membres du tribunal, on remarquera
l’originalité du système qui entend assurer l’anonymat de l’opinion des membres du tribunal
d’appel. Si le système est novateur, celui-ci ne semble être qu’une étape vers l’instauration
d’un système multilatéral permanent de règlement des différends en matière d’investissement.
Ainsi, l’accord de libre échange Vietnam – Union européenne envisage-t-il directement une
telle possibilité en indiquant que si elle se réalisait, il conviendrait de ne pas appliquer les
dispositions relatives au règlement des différends contenu dans l’accord bilatéral pour leur
substituer le cadre multilatéral33. Le fait que le projet de cour permanente ait pu être adopté
dans le cadre d’un accord entre l’Union européenne et le Vietnam remet en cause l’idée selon
laquelle une telle construction ne serait valable que pour les relations entre pays développés à
économie de marché. La contestation de l’arbitrage investisseur-État ne se limite donc pas,
comme pourrait le laisser penser le projet allemand de TBI entre pays développés de mai
2015, à sa mise en œuvre dans les relations entre pays développés à économie de marché mais
semble bien être dirigée contre le principe même d’une telle procédure de règlement des
différends.
20 – L’instauration d’un système d’appel des sentences rendues par les tribunaux
d’investissement est une revendication ancienne. Le système actuel de recours en annulation
devant les comités ad hoc du CIRDI étant plus restrictif qu’une procédure d’appel34 plusieurs
accords ou projets d’accords envisagent la création d’un véritable mécanisme d’appel. Le
nouveau modèle indien de TBI (2015) précise ainsi que les parties peuvent convenir de la
création d’une procédure d’appel de la sentence afin de rechercher la cohérence de
l’interprétation des dispositions du traité35. Afin de répondre aux craintes de jurisprudence
imprévisible ou incohérente, les négociateurs de l’accord économique et commercial global
entre le Canada et l’Union européenne laissent ouverte la possibilité d’un mécanisme d’appel
contre les sentences rendues en matière d’investissement36. Ce mécanisme est directement
inspiré des dispositions conditionnelles insérées dans le nouveau modèle de TBI des États-
Unis (2012)37.
21 – La remise en cause radicale de l’arbitrage investisseur-État est encore marginale et ne
conduit à un changement que pour un nombre encore limité d’investisseurs. Est en revanche

33
Vietnam – European Union Free Trade Agreement, December 2015, art. 15.
34
Alain Pellet, Appel ou annulation des sentences CIRDI ? Retour sur un débat sans conclusion, in Mélanges
Charles Leben : Pedone, Paris, 2015, p. 355-374.
35
Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty, 28 December 2015, art. 29.
36
Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne, février 2016, art. X.42.1.c.
37
United States of America Model Bilateral Investment Treaty 2012, art 28.10.

12
plus développé le mouvement visant à encadrer plus strictement l’accès des investisseurs
étrangers à l’arbitrage international.

II. – LA RESTRICTION À L’ARBITRAGE INVESTISSEUR-ÉTAT

22 – Il est aujourd’hui largement admis que les traités bilatéraux de promotion de protection
des investissements les plus anciens contiennent des dispositions souvent vagues et peu
précises pouvant placer les parties à un différend dans une certaine incertitude juridique. Que
des tribunaux retiennent une conception extensive de l’investissement protégé ou appliquent
la clause de la nation la plus favorisée aux dispositions relatives au règlement des différends
peut donner l’impression aux parties aux traités que la créature a quelque peu échappé au
créateur. Les États restent animés de la volonté de ne pas effrayer les investisseurs potentiels.
Il est donc nécessaire d’avoir des instruments qui permettent d’assurer que le marché de l’État
reste attractif. Ainsi, certains estiment qu’une remise en cause radicale de l’arbitrage
investisseur-État ne serait pas un choix pertinent. Devraient être privilégiés des instruments
encadrant plus strictement l’arbitrage.
23 – On assiste manifestement aujourd’hui à une reprise en main de la part de certains États
souhaitant mieux encadrer l’activité des tribunaux arbitraux. Cette reprise est facilitée par
l’arrivée à échéance d’un grand nombre de traités d’investissement. Ce mouvement apparaît
sous deux formes d’une considérable importance : la volonté de l’État de garder le contrôle
sur les effets de son consentement à l’arbitrage investisseur-État (A) et de laisser à ses
juridictions internes la possibilité de se prononcer sur le différend avant qu’une éventuelle
procédure arbitrale soit initiée (B). Nos développements ne sont pas exhaustifs et la limitation
ou l’encadrement de l’arbitrage investisseur-État peut prendre d’autres directions : définition
restrictive de l’investissement, exclusion du champ de l’arbitrage du contentieux relatif à
certaines dispositions du traité ou survenant dans certains secteurs économiques, système
d’interprétation authentique par les parties opposables aux tribunaux arbitraux, clause fork in
the road, etc. Les deux éléments que nous développons sont les principales manifestations
d’une tentative étatique de reprise de contrôle sur l’arbitrage investisseur-État.

A. – Le contrôle de l’État sur les effets de son consentement à l’arbitrage investisseur-

État

13
24 – Les solutions dégagées dans deux affaires emblématiques du développement de
l’arbitrage investisseur-État sont directement visées par la volonté de nombre d’États de
reprendre le contrôle sur les effets de leur consentement à l’arbitrage : AAPL c. Sri Lanka
consacrant le consentement dissocié (1) et Maffezini c. Espagne consacrant l’extension du jeu
de la clause de la nation la plus favorisée aux dispositions relatives au règlement des
différends (2).

1° Remise en cause de la possibilité de consentement dissocié

25 – Les développements de l’arbitrage international en matière d’investissement depuis la

décision AAPL c. Sri Lanka (1990)38 apparaissaient difficilement prévisibles39. On rappelle
que le tribunal a reconnu dans cette affaire que le TBI applicable contenait une offre générale
d’arbitrage pouvant être acceptée par un investisseur originaire de l’autre État partie au traité
en déposant une requête arbitrale. La solution AAPL fut généralisée sans qu’un État ne tente
jamais d’en contester le principe devant un tribunal arbitral. Telle une évidence elle s’imposa
et entraina le développement exponentiel du contentieux international investisseur-État.
26 – Certains États envisagent aujourd’hui de revenir sur cette possibilité de consentement
dissocié. C’est le cas dans le contexte déjà présenté de l’éventuelle reconnaissance de
l’arbitrage investisseur-État dans l’accord de Partenariat économique Japon - Philippines40 et
de l’accord de libre échange Australie - États-Unis41, mais c’est aussi la position défendue par
l’Indonésie dans la révision de son modèle d’accord bilatéral d’investissement42. Il s’agit ainsi
de ne plus formuler d’offre générale d’arbitrage et de laisser à l’État la possibilité de consentir
au cas par cas à l’arbitrage. Si elle était généralisée, cette construction, à n’en pas douter
contribuerait à réduire sensiblement le volume du contentieux investisseur-État devant les
tribunaux arbitraux internationaux. On rappellera notamment que le consentement à
l’arbitrage n’était exprimé dans un contrat investisseur-État que dans 6% des affaires
enregistrées en 2016 par le secrétariat du CIRDI (contre 84% dans la rencontre d’une offre

38
T. CIRDI, 27 juin 1990, aff. n° ARB/87/3, Asian Agricultural Products Limited c/ Sri Lanka.
39
Même si l’on tient compte de la possibilité de consentement exprimé dans des actes différends présentée dans :
BIRD, Rapport des administrateurs sur la convention pour le règlement des différends relatifs aux
investissements entre États et ressortissants d’autres États, 18 mars 1965, spéc. § 24.
40
Agreement between Japan and the Republic of the Philippines for an Economic Partnership, 9 September
2006, art. 107.1.
41
Free Trade Agreement Between Australia and the United-States of America, 18 May 2004, art. 11.16.
42
Abdulkadir Jailani, Indonesia’s Perspective on Review of International Investment Agreements, in Kavaljit
Singh, Burghard Ilge (eds.), Rethinking Bilateral Investment Treaties – Critical Issues and Politicy Choices :
Both ends/Madhyam/Somo, Amsterdam/New Delhi, 2016, spéc. p. 126.

14
d’arbitrage contenue dans un traité international et l’acceptation de cette offre par un
investisseur étranger)43.

2° Défaut d’application de la clause de la nation la plus favorisée aux dispositions relatives

au règlement des différends

27 – Suite à l’affaire Maffezini c. Espagne (2000)44 dans laquelle un tribunal CIRDI avait
reconnu la possibilité d’étendre le jeu de la clause de la nation la plus favorisée aux
dispositions conventionnelles relatives au règlement des différends, nombre de traités
bilatéraux de promotion et de protection de l’investissement ont été renégociés et modifiés de
manière à exclure expressément ce type de construction juridique. La CNUCED a conduit une
intéressante étude statistique reposant sur deux échantillons de TBI. Le premier réunit 862
traités conclus entre 1962 et 2011, le second 40 traités conclus entre 2012 et 2014. Dans le
premier échantillon, seuls 3% renferment une disposition précisant que la clause de la nation
la plus favorisée ne s’applique pas aux dispositions relatives au règlement des différends,
alors que l’on retrouve une telle précision dans 33% des accords du second échantillon45. Une
lecture des accords d’investissement conclus après 2014 confirme et renforce très largement
le constat du caractère profond de ce mouvement de remise en cause des effets de la solution
maffezini46.

43
Affaires du CIRDI – Statistiques, n° 2016-2, spéc. p. 23.
44
T. CIRDI, 25 janvier 2000, aff. n° ARB/97/7, Emilio Augustin Maffezini c/ Espagne, (compétence), spéc. § 56.
45
UNCTAD, Taking Stocks of IIA Reforms : IIA Issues Note, n° 1, March 2016, spéc. p. 9.
46
Agreement between Japan and the Oriental Republic of Uruguay for the Liberalization, Promotion and
Protection of Investments, 26 January 2015, art. 4 ; Agreement between Japan and Ukraine for the Promotion
and Protection of Investments, 5 February 2015 ; Agreement on Investment under the Framework Agreement
establishing a Free Trade Area between the Republic of Korea and the Republic of Turkey, 26 February 2015,
art. 1.5, footnote n° 9 ; Free Trade Agreement between New Zealand and the Republic of Korea, 23 March 2015,
art. 10.6.3 ; Agreement between the Government of Canada and the Government of Burkina Faso for the
Promotion and Protection of Investments, 20 April 2015, Annex III.3 ; Bundesministerium für Wirtschaft und
Energie, Modell-Investitionsschutzvertrag mit Investor-Staat-Schiedsverfahren für Industriestaaten unter
Berücksichtigung der USA, Mai 2015, art. 4.4 ; Norway Model Bilateral Investment Treaty, 13 May 2015 ;
Accord entre le Gouvernement du Royaume du Maroc et le Gouvernement de la République de Guinée-Bissau
sur l’encouragement et la protection réciproque des investissements, 28 mai 2015, art. 3.2 ; Free Trade
Agreement between the Eurasian Economic Union and its Member States, of the one part, and the Socialist
Republic of Viet Nam, of the other part, 29 May 2015, art. 8.33.2 ; Free Trade Agreement between the
Government of the People’s Republic of China and the Governement of the Republic of Korea, 1st June, 2015,
art. 12.4.3 ; Vietnam – European Union Free Trade Agreement, December 2015, chapter 8 (Trade in services,
investments and e-commerce) – Chapter II (investment), art. 4.6 ; Agreement between the Slovak Republic and
the Islamic Republic of Iran for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments, 19 January 2016, art.
4.5.c ; Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne, février 2016, art.
8.7.4 ; Trans-Pacific Partnership, 4 February 2016, art. 9.5.3 ; Azerbaijan Model Bilateral Investment Treaty,
15 April 2016, art. 4.3 ; Code panafricain des investissements, 26 mars 2016, chapitre 2, art. 3-1.

15
28 – Bien que la défiance de certains États à l’égard de l’arbitrage investisseur-État soit très
nette, on constate que leur pratique au regard de la clause de la nation la plus favorisée n’est
pas toujours uniforme. Ainsi, le Brésil a inclus dans son accord avec le Mexique47 une
disposition excluant expressément le règlement des différends du champ d’application de
ladite clause, mais on ne retrouve pas une telle précision dans les accords conclus avec
l’Angola ou le Mozambique pourtant quasi-identiques au précédent48. Cela pourrait laisser
entrevoir la possibilité d’un recours à l’arbitrage à l’encontre du Brésil sur le fondement de la
clause de la nation la plus favorisée (sous réserve de trouver une clause d’arbitrage
investisseur-État dans un accord liant le Brésil, ce qui semble aujourd’hui difficile).
29 – Certains instruments, comme le modèle de TBI de la Communauté de développement de
l’Afrique australe (2012)49 recommandent d’exclure totalement la clause de la nation la plus
favorisée. Le modèle indien de TBI (2015) 50 ou l’accord de libre échange Union européenne
– Singapour (2015)51 consacrent une telle exclusion.
30 – Dans ce contexte, on a observé avec intérêt les développements de l’affaire Menzies
Middle East and Africa c. Sénégal52 dans laquelle l’investisseur du fait de l’absence de TBI
entre son État (le Luxembourg) et l’État d’accueil de son investissement tente d’invoquer le
bénéfice du TBI Pays-Bas – Sénégal sur le fondement de la clause de la nation la plus
favorisée contenue dans l’accord général sur le commerce des services (GATS) administré par
l’Organisation mondiale du commerce. Si la prétention, audacieuse, était valablement reçue
par le tribunal et connaissait le même essor que la solution Maffezini, il serait plus difficile
pour les États de s’opposer à cette évolution en ce qu’une révision du GATS serait nécessaire
pour en remettre en cause le principe (même si chaque tribunal est libre de sa propre
interprétation). Un tel projet serait évidemment plus délicat à mener à bien qu’une révision ou
renégociation d’un TBI comme cela est le cas dans les suites de la solution Maffezini. La
construction était sans doute trop audacieuse et le tribunal a rejeté la thèse soutenue par les

47
Acuerdo de Cooperacion y de Facilitacion de las Inversiones entre la Republic Federativa del Brasil y los
Estados Unidos Mexicanos, 26 Mayo 2015, art. 5.3.a.i.
48
Brazil-Mozambique Cooperation and Investment Facilitation Agreement, 30 March 2015, art. 11.3. Brazil-
Angola Cooperation and Investment Facilitation Agreement, 1 April 2015, art. 11.3.
49
SADC Model Bilateral Investment Treaty Template with Commentary, 2012, commentary on art. 4.
50
La clause de la nation la plus favorisée était absente d’un certain nombre d’accords antérieurs de l’Inde :
Comprehensive Economic Partnership Agreement between India and the Republic of Korea, 7 August 2009 ;
Comprehensive Economic Cooperation Agreement Between the Republic of India and the Republic of Singapore,
29 June 2005.
51
La clause de la nation la plus favorisée n’est applicable qu’en matière de compensation pour préjudice né
d’une situation de conflit armé, d’insurrection ou de révolution : Free Trade Agreement between the European
Union and the Republic of Singapore, authentic text as of May 2015, art. 9.5.
52
T. CIRDI, aff. n° ARB/15/21, Menzies Middle East and Africa S.A. and Aviation Handling Services
International Ltd. c/ Sénégal.

16
demandeurs en affirmant qu'elle serait un "exemple manifeste d'un consentement à l'arbitrage
équivoque et douteux"53.

B. – Épuisement des voies de recours internes

31 – L’article 26 de la convention de Washington établissant le CIRDI dispose que

« [c]omme condition à son consentement à l’arbitrage dans le cadre de la présente Convention,
un État contractant peut exiger que les recours administratifs ou judiciaires internes soient
épuisés ». Cette faculté a été peu utilisée par les États, conduisant Christoph Schreuer à
conclure en 2005 que « the exhaustion of local remedies is not a requirement of modern
investment arbitration »54 et Jan Paulsson en 2008 que « [i]t is in the nature of BITs not to
require the exhaustion of local remedies »55. Ce constat n’est aujourd’hui pas démenti, même
si subsistent des instruments dans lesquels la présentation des prétentions de l’investisseur
devant les juridictions internes est attendue. Il s’agit le plus souvent d’une exigence de saisir
préalablement le juge interne et de laisser à celui-ci la possibilité d’examiner la demande
pendant une période assez brève. Dans son article de 2005, Christoph Schreuer indiquait que
les rares instruments à retenir un tel délai de procédure devant les juridictions internes étaient
le limitaient souvent à quelques mois et n’allaient pas au-delà d’une exigence de deux ans56.
À l’issue de cette période, en l’absence de décision favorable à l’investisseur, celui-ci pourra
recourir à l’arbitrage international.
32 – Certains accords ou projets récents posent des exigences plus drastiques. C’est
notamment le cas du modèle indien élaboré fin 201557 dont on peut présenter la très précise
clause de règlement des différends investisseur-État : l’investisseur doit saisir la justice
interne au maximum un an après avoir eu connaissance de la mesure qu’il entend contester. Si
cinq ans après avoir acquis la connaissance de la mesure contestée, l’investisseur n’a pas
obtenu de la justice interne une décision favorable à ses prétentions, celui-ci pourra
transmettre à l’État une notification de différend. Si à l’issue d’une période de six mois de
négociations (cooling off period), aucun accord n’est trouvé, l’investisseur pourra notifier à
l’État son intention d’initier une procédure arbitrale internationale. Le dépôt de la requête ne
53
T. CIRDI, 5 août 2016, aff. n° ARB/15/21, Menzies Middle East and Africa S.A. et Aviation Handling Services
International Ltd. c/ Sénégal, § 135.
54
Christoph Schreuer, Calvo’s Grandchildren: The Return of Local Remedies in Investment Arbitration : The
law and Practice of International Courts and Tribunals 2005, spéc. p. 16.
55
Jan Paulsson, Avoiding Unintended Consequences, in Karl P. Sauvant, Michael Chiswick-Patterson (eds.),
Appeals Mechanisms in International Investment Disputes : OUP, New York, 2008, spéc. p. 254.
56
Christoph Schreuer, loc. cit., spéc. p. 3.
57
Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty, 28 December 2015, art. 15.

17
pourra intervenir plus de six ans après l’acquisition de la connaissance de la mesure contestée
et moins de 90 jours avant la notification de l’intention d’initier la procédure. L’accès à
l’arbitrage investisseur-État est ainsi on ne peut plus encadré dans le temps. Il n’est certes pas
exceptionnel pour un État de conditionner son consentement à l’arbitrage à soumettre le
différend aux juridictions internes pendant une certaine durée avant de pouvoir initier une
procédure d’arbitrage, mais le délai de cinq ans posé par le modèle indien est porteur d’une
modification fondamentale de l’articulation entre juge interne et tribunal arbitral international.
33 – Le modèle indien, dans sa conception radicale de l’exigence de laisser dans la durée aux
juridictions internes la possibilité d’examiner un différend investisseur-État est encore assez
isolé, mais des prises de position favorables à l’épuisement des voies de recours internes se
font entendre. Ainsi, le Parlement européen avait-il pu en 2011 considérer la nécessité, avant
d’initier une procédure d’arbitrage investisseur-État, « d'épuiser les recours juridiques locaux
lorsqu'ils sont suffisamment fiables pour garantir une procédure équitable »58. Dans le même
sens, le ministère allemand de l’économie et de l’énergie a présenté en 2015 son modèle de
TBI pour pays développés dans lequel la disposition relative à l’arbitrage investisseur-État
conditionne l’ouverture de l’arbitrage à l’épuisement préalable de toutes les voies de recours
internes59. Il s’agirait ainsi d’envisager un double standard en matière de règlement des
différends : épuisement des voies de recours internes si l’accord est conclu avec un État doté
d’un système juridique réputé fiable ; possibilité d’un accès direct à l’arbitrage à défaut60. Une
part de la doctrine voit dans l’insertion d’une exigence d’épuisement des voies de recours
internes un moyen de réduire l’opposition politique à l’arbitrage investisseur-État tout en
maintenant un niveau élevé de protection des intérêts de l’investisseur61. Cela ne semble pas
être la voie vers laquelle se dirige l’Union européenne dans le cadre de la négociation
d’instruments internationaux relatifs aux investissements 62 , mais le fait même que la
proposition ait pu être formulée par un ministère allemand est un signe de la volonté de
remettre en cause le système actuel d’arbitrage investisseur-État et de laisser au juge interne

58
Parlement européen, Résolution sur la future politique européenne en matière d’investissements
internationaux, 6 avril 2011, 2010/2203(INI), § 31.
59
Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Modell-Investitionsschutzvertrag mit Investor-Staat-
Schiedsverfahren für Industriestaaten unter Berücksichtigung der USA, Mai 2015, art. 27.1.
60
UNCTAD, Dispute Settlement: Investor-State : UNCTAD Series on issues in international investment, 2003, p.
81.
61
Matthew C. Porterfield, Exhaustion of Local Remedies in Investor-State Dispute Settlement: An Idea Whose
Time Has Come ? : Yale Journal of International Law Online 2015, vol. 41, spéc. p. 10 ; Sachet Singh and
Sooraj Sharma, Investor-State Dispute Settlement Mechanism: The Quest for a Workable Roadmap : Utrecht
Journal of International and European Law 2013, spéc. p. 101.
62
European Commission (Transatlantic Trade & Investment Partnership Advisory Group), Expert Meeting on
Investment Issues, Meeting Report, 9 October 2015, p. 7.

18
une place plus conséquente que celle qui lui est aujourd’hui reconnue dans le règlement du
contentieux de l’investissement. Il est évident qu’une telle prétention ne peut être efficace
qu’à la condition que l’accord dans lequel figure l’exigence d’épuisement des voies de
recours pour accéder à l’arbitrage ne peut être contournée par le jeu de la clause de la nation
la plus favorisée.
34 – Conclusion. – Le refus radical de l’arbitrage en matière d’investissement apparaît
aujourd’hui assez isolé et sa généralisation est difficilement envisageable. On constate
cependant au-delà de certains accords une tendance nette visant à circonscrire de manière plus
stricte l’accès à l’arbitrage international investisseur-État. Cette contestation est
contemporaine d’une remise en cause des traités bilatéraux de promotion et de protection des
investissements dont l’apport au développement d’un État est on le sait bien difficile à
évaluer63. Il n’en reste pas moins que certains États se sont lancés dans un programme
ambitieux de remise à plat de leurs engagements internationaux en ce domaine64. C’est le cas
notamment de l’Indonésie, de l’Afrique du sud, de l’Inde, de l’Équateur ou de la Bolivie sans
oublier les positions exprimées par l’Union européenne dans l’exercice progressif de sa
compétence en matière d’investissements.
35 – Signe de la mutation en cours du droit international des investissements, on estime à plus
de 60 le nombre d’États développant ou ayant développé de nouveaux modèles de traités
bilatéraux de promotion et de protection de l’investissement depuis 201265. La CNUCED
évoque ainsi, après l’ère de la prolifération (1990-2007) une ère de réorientation (depuis
2008) des accords internationaux d’investissement 66 qui ne seraient plus désormais
principalement (exclusivement ?) tournés vers la protection de l’investisseur67. On rappellera
néanmoins qu’il ne saurait être question de renversement instantané dans la mesure où les
traités bilatéraux de promotion et de protection de l’investissement contiennent tous des
clauses de survie qui leur permettent de continuer à bénéficier aux investisseurs étrangers

63
Pour une réponse négative : Jennifer Tobin, Susan Rose-Ackerman, Foreign Direct Investment and the
Business Environment in Developing Countries: The Impact of Bilateral Investment Treaties : Yale Law &
Economics Research Paper, n° 293, May 2005. Pour une réponse positive : Eric Neumayer, Laura Spess, Do
Bilateral Investment Treaties Increase Foreign Direct Investment to Developing Countries ? : World
Development 2005, p. 1567 à 1585.
64
UNCTAD, International Investment Policymaking in Transition: Challenges and Opportunities of Treaty
Renewal : IIA Issues Note, n° 4, June 2013, 5 pages.
65
UNCTAD, Taking Stocks of IIA Reforms : IIA Issues Note, n° 1, March 2016, spéc. p. 5.
66
UNCTAD, World Investment Report 2015 – Reforming International Investment Governance : United Nations,
UNCTAD, New York – Geneva, 2015, spéc. p. 121.
67
T. CIRDI, 8 Décembre 2016, aff. n° ARB/07/26, Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia Ur
Partzuergoa c/ Argentine, § 1120.

19
plusieurs années après la remise en cause du lien conventionnel interétatique68. Bien que les
États cherchent dans les instruments les plus récents à réduire cette clause de survie, il n’est
pas rare que les instruments plus anciens incluent des dispositions prévoyant le maintien du
bénéfice du régime de protection dix ou quinze ans après l’extinction du traité, quels qu’en
soient les motifs.

Mots clés : investissement – arbitrage – CIRDI – clause de la nation la plus favorisée –

épuisement des voies de recours internes

68
James Harrisson, The Life and Death of BITs: Legal Issues Concerning Survival Clauses and the Termination
of Investment Treaties : The Journal of World Investment & Trade 2012, p. 928 à 950.

20