CHAPITRE 10

LA PROTECTION PAR RENVOI :

LES CLAUSES DE NON-DISCRIMINATION
Principe du renvoi. La première série de normes internationales offrant aux
investisseurs étrangers une protection contre le risque réglementaire encouru sur le
territoire de l'Etat d'accueil est une protection dont la teneur n'est pas immédiatement
définie : il s'agit à proprement parler d'une protection par renvoi, en ce sens que le
traitement auquel l'investisseur étranger peut prétendre est celui qui est réservé à
une autre catégorie d'opérateurs. On aura reconnu dans cette manière de présenter
les choses une application pure et simple d'un principe de non-discrimination, qui
peut prendre deux formes en droit international économique et en droit de
l'investissement en particulier: le traitement national d'une part, le traitement de la
nation la plus favorisée de l'autre. Dans un cas comme dans l'autre, il s'agit donc de
prévoir au profit de l'investisseur étranger l'application du traitement réservé soit aux
opérateurs nationaux, soit aux opérateurs étrangers ressortissants d'autres pays.
10.02. Exigence autonome de non-discrimination? Dans tous les cas, il importe
d'insister sur un point en particulier: la non-discrimination constitue l'un des éléments
clefs de la protection que le droit international accorde aux investissements
internationaux. Au point qu'il n'est pas rare de rencontrer dans les traités une clause
« autonome » de non-discrimination, prévoyant de manière transversale et générale
une interdiction d'imposer à l'investisseur concerné un traitement moins favorable
que celui qui est accordé à n'importe quel autre opérateur. Tous les traités ne
comportent pas une telle disposition néanmoins, puisqu'il est vrai que l'on doit
pouvoir considérer une telle exigence comme faisant partie plus généralement du
traitement juste et équitable 34.
". Pour cette raison, elle ne sera pas examinée
comme telle ici, même si elle transparaît clairement à travers l'étude des deux
dispositions essentielles que sont la clause de la nation la plus favorisée et la clause
de traitement national. En tout état de cause, il importe de signaler l'importance que
peut revêtir une exigence de non-discrimination dans un contexte principalement
bilatéral : l'essentiel des règles reposent en effet sur des traités ne comportant que
deux Etats parties. La présence de ces clauses de non-discrimination vient ainsi
autoriser l'application de certaines dispositions de ces traités parfois au-delà de leur
champ d'application personnel, comme nous le verrons. Pour cette raison, elles
appellent parfois des raisonnements complexes supposant une grande rigueur
juridique et une certaine capacité d'abstraction.
SECTION 1
LA CLAUSE DE TRAITEMENT NATIONAL
10.03. Première approche. Le traitement national est indiscutablement l'un des
éléments fondamentaux de la protection des investissements étrangers en
particulier, et du droit international économique en général. Il implique, en substance,
un engagement de la part de l'Etat à ne pas traiter les opérateurs étrangers de
manière moins favorable que les opérateurs nationaux se trouvant dans les mêmes
conditions. En ce sens, le traitement national est au cœur d'une tension: pour l'Etat
d'accueil, recevoir des investisseurs étrangers est généralement une nécessité
absolue, qui n'est d'ailleurs pas limitée aux économies en développement. Pour un
Etat comme la France, demeurer attractif pour l'investissement étranger demeure un
enjeu majeur pour l'emploi et pour l'économie en général. Il importe donc, dans cette
perspective, de proposer aux opérateurs internationaux un traitement favorable, et
l'assurance du traitement national peut constituer un facteur important d'attraction à
cet égard. Mais, d'un autre côté, même le plus libéral des Etats demeurera soucieux
de ne pas altérer la compétitivité de son économie et de préserver l'emploi national.
La tentation de préserver les opérateurs nationaux peut être grande, surtout lorsque
la conjoncture économique n'est guère favorable. Il se peut donc que les Etats, tout
en étant tenus de s'engager au traitement national, manifestent quelque réticence à
son endroit. Ce qui explique que le traitement national ne soit pas toujours sans
condition ni sans quelques limites, et que son régime juridique soit en réalité plus
complexe qu'il n'en a l'air.
10.04. Importance quantitative. Avant de l'examiner, il doit être précisé que si le
traitement national se rencontre dans la très grande majorité des traités, on ne le
trouve pas dans tous 535
• En règle générale néanmoins, ceux des
instruments qui ne font aucune référence au traitement national prévoient tout de
même le traitement juste et équitable, dont on pourrait considérer qu'il l'implique par
le jeu d'une obligation générale de non-discrimination.
1. ORIGINE DE STANDARD DE TRAITEMENT NATIONAL
Premières revendications. Avant toute chose, il est essentiel de revenir sur l'origine
historique du traitement national, né d une tiel de geopolitique qui sangers dore
ressentir aujourd'hui. L'idée d'une tement des opérateuccorde par 'Etat anon pas
dans l'absolu mais un traiter du traitement accordé par l'Etat aux opérateurs
nationaux, est a relier a l'émergence de la doctrine Calvo au cours du XIx" siècle
dans certains Etats latino-américains. Selon cette doctrine, les investisseurs
étrangers (que l'on n'appelait alors pas ainsi) n'étaient en droit, du point de vue du
droit international, que de recevoir le même traitement que les nationaux, sans
pouvoir prétendre à un bénéfice plus important. La question s'est d'abord posée au
regard de la protection diplomatique, dont les Etats d'accueil entendaient refuser le
bénéfice aux étrangers, souhaitant les soumettre exclusivement à leur justice, à
l'instar de leurs propres ressortissants, avant de s'étendre à des questions de
traitement substantiel. L'enjeu était de taille dans les Etats au sein desquels la
protection des opérateurs privés pouvait se trouver très en deçà des standards
occidentaux, notamment en matière de propriété privée. Imposer le traitement
national revenait donc à refuser aux étrangers l'application de règles prétendument
internationales, en réalité issues des ordres juridiques européens. La doctrine Calvo
fait par conséquent du traitement national le cour de la protection que le droit
international peut reconnaître aux opérateurs étrangers, celle-ci étant donc par
essence relative : dans un Etat où les investisseurs nationaux sont faiblement
protégés, un opérateur étranger ne pourra prétendre à une protection
supplémentaire.
10.06. Contestation. Cette approche, on l'imagine, a été assez largement contestée
par les pays développés, tenants d'un « standard minimum de traitement », constitué
d'un ensemble de normes de protection que le droit international reconnaîtrait dans
l'absolu à tout opérateur économique. Une telle approche - qui semble avoir emporté
l'assentiment de la majorité des Etats puisque l'existence coutumière du standard
minimum n'est plus guère contestable - comporte une conséquence importante : sur
le territoire d'un Etat ne reconnaissant qu'une faible protection aux investisseurs
nationaux, les opérateurs étrangers pourraient se trouver en droit de réclamer, en
vertu du droit international, un traitement plus favorable que celui qui serait reconnu
aux nationaux. Il s'agirait alors d'une « discrimination à rebours » en ce sens qu'elle
s'exercerait au détriment non des étrangers, mais des ressortissants de l'Etat
d'accueil. L'aboutissement extrême de cette situation fut, historiquement, le régime
des « capitulations », permettant aux étrangers de ne pas être soumis à un droit local
réputé insuffisamment développé et protecteur, et donc de bénéficier d'un régime
spécifique marqué notamment par l'absence de soumission aux autorités de l'Etat
d'accueil.

10.07. Traitement national et standard minimum

aujourd'hui. Le traitement national vise donc, dans cette perspective, à refuser
Aux investisseurs internationaux une protection définie dans l'absolu, afin de laisser
aux Etats une marge de discrétion en la matière. Il semble néanmoins, comme il
vient d'être évoqué, que la doctrine du standard minimum ait largement emporté la
bataille, puisque son existence même est difficilement contestable.
Mais il ne s'agit que d'un standard minimum, et le risque de discrimination à rebours,
en réalité, est assez faible. Il faut néanmoins évoquer deux conséquences de cet
affrontement idéologique qui ne sont pas sans influence sur les règles
contemporaines de protection des investissements internationaux : d'abord, la
doctrine Calvo et celle du traitement national n'ont pas perdu toute leur vigueur. Les
discours politiques de certains Etats (Venezuela, Bolivie, Equateur), qui
accompagnent parfois une dénonciation fracassante de la convention de Washington
semblent raviver une doctrine qui n'a certainement pas dit son dernier mot. Si donc le
standard minimum l'a emporté, il doit être combiné avec le traitement national. En
outre, et ceci est lié, la victoire du standard minimum n'a nullement anéanti la
pertinence du traitement national, qui continue au reste à figurer dans la majorité des
traités.
Combiné avec les autres dispositions de protection substantielle, il est en effet
aujourd'hui assimilé à une exigence de non-discrimination des investisseurs
étrangers. Il s'agit donc d'une clause qui pourrait certes aboutir à l'effet pervers
dénoncé par les tenants de la doctrine Calvo, mais en signant un TBI, un Etat
s'engage en tout état de cause à garantir aux opérateurs étrangers un traitement
préférentiel dont le contenu est défini dans l'absolu - précisément par les dispositions
du traité. Le rôle du traitement national est alors légèrement différent de ce qu'il a été
au départ : il vise, de nos jours, à apporter une garantie supplémentaire au traitement
reconnu par le droit international, sous la forme d'une interdiction de la
discrimination. Cela ne résout pas pour autant toutes les difficultés à son sujet, car
malgré son ancienneté et la très riche pratique développée sur son fondement, il
continue de soulever d'importantes interrogations.

§2. LE CHAMP D'APPLICATION DU TRAITEMENT NATIONAL :

LA QUESTION DES CIRCONSTANCES IDENTIQUES
Renvoi. La première difficulté liée au champ d'application du traitement national a et
évoquée plus haut: it s'agit de savoir s'il s'applique dès la phase d'admission ou s'il
ne concerne que les investisseurs déjà implantés sur le territoire de l'État$37
. Parce que la question a été traitée, elle
ne le sera pas de nouveau ici, mais on rappellera que la rédaction de la clause de
traitement national peut avoir, à cet égard, une influence sur l'ensemble du champ
d'application du traité.
10.09. Conditions. La seconde difficulté liée au champ d'application du traitement
national tient à ce que le traitement accordé aux opérateurs nationaux n'a pas
vocation à être étendu directement et sans condition à l'ensemble des investisseurs
étrangers: seuls ceux qui se trouvent dans une situation identique sont en droit de
prétendre à une telle protection.
La singularité de certaines positions empêche en effet que le sort réservé à un
opérateur soit automatiquement étendu à d'autres si leurs activités sont de natures
très différentes: ainsi un engagement de l'Etat en matière d'étude d'impact vis-à-vis
d'un investisseur national chargé d'exploiter une mine n'aurait pas de sens à être
transposé à un investisseur étranger détenteur d'une partie du capital d'une société
intervenant dans le secteur culturel, par exemple. Ce seul élément appelle de
nombreux commentaires et précisions, face à une condition qui laisse parfois les
tribunaux arbitraux dans l'embarras.
A. La disparité des formulations conventionnelles
10.10. Position du problème. Le traitement national ne saurait concerner, très
logiquement, que des investisseurs dont la situation est comparable. Mais les
formulations retenues par les traités peuvent varier, et cela n'est pas sans influence
sur les conclusions qui peuvent être tirées quant à l'étendue de l'engagement de
l'Etat, d'autant que les traductions de certains instruments sont de nature à renforcer
le doute à certains égards. Tel est le cas avec l'ALENA, dont l'article 1102 prévoit
l'obligation des Etats d'accorder aux investisseurs frangers le même traitement que
celui qu'ils octroient dans des « circonstances analogues » aux investisseurs
nationaux : le texte anglais évoque les « like circumstances », l'espagnol les «
circunstancias similares ». La plupart des traités comportant une clause de
traitement national reprennent une formulation Tres proche, à quelques nuances
près. Une telle approche était d'ailleurs préconisée par la Banque mondiale, dont les
lignes directrices sur le traitement de l'investissement étranger prévoient l'application
du traitement national aux investisseurs nationaux et étrangers dans des «
circonstances similaires »

10.11. Absence de mention de la condition. Certains instruments, toutefois, ne

mentionnent pas cette condition, laissant entendre que le traitement national
s'applique dans toute sa généralité. C'est le cas, par exemple, du modèle français de
traité bilatéral , mais également du modèle britannique ainsi
que du modèle allemand. Il est vrai que certaines mesures étatiques
n'impliquent pas nécessairement une similarité des situations pour s'appliquer de la
même manière : dire que tous les opérateurs doivent être traités sur un pied d'égalité
sur le plan fiscal est une chose ; dire que tous doivent acquitter exactement la même
somme en est une autre. Si l'on peut souscrire à la première affirmation, il en va
autrement de la seconde puisque le montant de l'imposition varie précisément en
fonction de la situation particulière de chaque opérateur. Surtout, il importe de bien
comprendre que le traitement national n'implique pas nécessairement un traitement
identique, mais un traitement non moins favorable. Ainsi ne s'oppose-t-il nullement à
ce que des situations différentes soient traitées différemment : même en matière
fiscale, certaines activités sont davantage taxées que d'autres, parce qu'elles sont
plus dangereuses, mobilisent des infrastructures publiques, etc. Ce qui importe au
titre de la non-discrimination est donc la transparence et la justification objective de
la différence de traitement. C'est ce qui explique probablement que certains traités
prévoient un engagement au traitement national sans autre précision quant aux
conditions de cet engagement, lesquelles pourraient risquer de donner lieu à des
interprétations divergentes, et pourraient surtout servir de prétexte à refuser
l'application du standard au motif que les circonstances, précisément, ne sont pas
similaires. Néanmoins, une telle rédaction est indiscutablement plus « ouverte », et
permet sans doute d'établir plus facilement une violation de la clause, puisqu'il n'est
pas nécessaire de faire la preuve d'une similarité des situations. Il s'agit donc d'un
choix rédactionnel plutôt favorable à l'investisseur.

10.12. Nécessité d'une comparaison. D'une manière générale cependant, il n'est pas
interdit de penser que les disparités de rédaction dissimulent en réalité un certain
malaise à propos de ce standard délicat à appréhender.
Le traitement national implique en effet une égalité entre nationaux et étrangers,
mais sans que cette égalité soit mathématique. En tout état de cause donc,
puisqu'une différence objective de situation peut justifier une différence de traitement
dans l'absolu, il est indispensable de procéder à une comparaison entre la situation
de l'investisseur étranger et celle de l'investisseur national. Cette comparaison obéira
sans doute à des considérations différentes en fonction de la rédaction du traité
applicable.Sans doute dans le cadre de l'ALENA l'exigence sera-t-elle ainsi plus
élevée, et il est vrai que les tribunaux statuant sur le fondement de l'accord nord-
américain prennent un soin tout particulier à établir la similarité des situations avant
d'examiner une différence éventuelle de traitement.

L'identification des circonstances identiques

10.13. Référence au GATT. Faire de la similarité des situations une condition
préalable à l'application est un choix de certains traités, sans doute influencés en
cela par la pratique des panels d'experts - puis de l'Organe de règlement des
différends - du GATT puis de l'OMC. L'accord général de 1947 comporte en effet une
disposition relative au traitement national, l'article III, prévoyant une égalité de
traitement entre les produits nationaux et importés similaires s'agissant des
impositions et réglementations intérieures. La similarité est ici une notion clef, qui a
donné lieu à de multiples contentieux et au développement d'une jurisprudence
ciselée, pas toujours simple à suivre, et qui a certainement eu un impact sur les
tribunaux arbitraux confrontés au traitement national dans le cadre des TBI. Certains
arbitres ont d'ailleurs pleinement assumé cette influence, et ont pu s'appuyer
ouvertement sur la pratique de l'OMC en la matière alors qu'ils étaient confrontés à
une demande tendant à établir une violation du traitement national. Toutefois,
l'exigence de similarité dans le cadre du GATT est sans doute imposée de manière
très stricte, puisqu'elle s'applique aux produits directement concurrents ou
substituables, ce qui n'est pas nécessairement transposable tel quel aux opérations
d'investissement. Il faut, en tout cas, préciser qu'une référence à la jurisprudence de
l'Organe de règlement des différends en matière de similarité n'est possible que si le
traité sur le fondement duquel le tribunal est saisi comporte lui-même des éléments à
ce sujet, comme c'est notamment le cas de l'ALENA. Sans quoi les arbitres
s'exposeraient au risque de statuer ultra petita, en ajoutant une condition ne figurant
pas dans l'instrument qui fonde leur compétence.

10.14. Exigence de similarité - approche restrictive. Si tel est le cas néanmoins - et

sans que cela signifie pour le tribunal une obligation de tenir compte de la
jurisprudence de l'ORD, puisque ce n'est qu'une possibilité qui lui est offerte -, la
pratique arbitrale tend à faire preuve d'une exigence assez élevée en matière de
similarité. Les tribunaux considèrent en règle générale que seuls les opérateurs
intervenant dans le même secteur économique peuvent prétendre se trouver dans
des situations similaires. Ce n'est pas à dire qu'ils doivent nécessairement faire
preuve d'une activité identique: ainsi un producteur et un revendeur de cigarettes
doivent être considérés comme se trouvant dans une situation comparable. Mais le
fait d'intervenir
dans un même secteur n'est pas systématiquement une garantie de situation
analogue: ainsi un tribunal a-t-il considéré, toujours sur le fondement de l'article 1102
de l'ALENA, qu'un producteur d'éthanol n'était pas dans une situation identique à un
producteur de méthanol, les deux produits n'étant pas directement en compétition
546. L'examen de la similarité des circonstances suppose donc une analyse attentive
de la situation économique des opérateurs, allant parfois bien au-delà des
apparences. Il existe donc un courant jurisprudentiel représentant une tendance
assez stricte, exigeant une situation matériellement analogue à un degré tel que l'on
peut se demander si ce critère peut être véritablement rempli. Ainsi dans l'affaire Al-
Tamimi rendu au sujet d'un investissement réalisé dans l'industrie extractive de
calcaire, le tribunal avait-il refusé de considérer que tous les opérateurs intervenant
dans ce même secteur extractif se trouvaient dans une situation analogue. Il
considéra que les contrats liant chacun au gouvernement étaient différents et que le
comportement de chacun avait conduit à des situations qui n'étaient pas
comparables :
« The Claimant must point to evidence that a domestic operator which possessed the
same or substantially similar approvals as the Claimant, and carried out the same or
substantially similar material conduct (including the Claimant's repeated violations of
the terms of those approvals) was treated less harshly or according to a different
standard „547
•
En l'occurrence, les circonstances ne pouvaient que donner raison au tribunal: le fait
que le requérant ait méconnu certains de ses engagements contractuels, en
particulier, ne pouvait pas le placer dans une position comparable de celle des autres
investisseurs qui ne se seraient pas rendus coupables d'une pareille violation.

10.15. Exigence de similarité - approche élargie. A l'inverse, certains tribunaux, en

dehors de l'ALENA, semblent avoir retenu une acception plus large de la similarité
des situations, en jugeant que la nature de l'activité importait davantage que son
objet : ainsi un opérateur étranger dont l'activité principale est l'exportation de
marchandises peut être considéré comme étantdans une situation analogue à celle
des acteurs nationaux intervenant dans le secteur de l'exportation, même si les
marchandises exportées ne sont pas de même nature. Il a ainsi été jugé que « the
purpose of national treatment is to protect investors as compared to local producers,
and this cannot be done by addressing exclusively the sector in which that particular
activity is undertaken ». Dans la même affaire, le tribunal rejetait au reste la
pertinencede la jurisprudence de l'ORD, jugeant que la clause de traitement national
dans le GATT avait un objet trop différent de celle figurant dans les TBI.

10.16. Notion de marché dans le droit de l'UE. Il n'est donc guère aisé de dégager
des principes fermes sur la question des circonstances analogues.
La seule certitude tient à ce que cette exigence ne peut être imposée par les
tribunaux arbitraux si elle ne figure pas dans le traité applicable, et il importe ici de
préciser qu'un assez grand nombre d'instruments la passent totalement sous silence.
Il ne semble pas ensuite que les disparités de rédaction emportent nécessairement
des conséquences importantes sur la détermination des arbitres. La position de
ceux-ci, en revanche, semble sujette à certaines variations. Le seul élément commun
susceptible d'être identifié est celui de la comparabilité des situations. Celle-ci
n'implique pas, nous l'avons vu, une identité d'objet ou d'activité. Elle peut même être
indifférente à la distinction des secteurs économiques. Ce qui importe donc est
davantage la possibilité de comparer le traitement reçu par les deux investisseurs,
national et étranger.
A cet égard, à côté de la jurisprudence de l'Organe de règlement des différends de
l'OMC dont la pertinence n'est pas nécessairement absolue, la position de la Cour de
justice de l'Union européenne sur la notion de «marché » comme unité de base
d'application des règles de la concurrence peut apporter quelques indications
précieuses : pour que deux produits soient en concurrence, et donc que les règles
européennes relatives à la non-discrimination s'appliquent, ils doivent appartenir au
même « marché».
Celui-ci se définit alors du point de vue des consommateurs : un marché est
constitué de l'ensemble des produits qui sont interchangeables à raison de leur prix,
de leur composition et de leur utilisation finale 5°. Il s'agit certes là d'une solution
circonstanciée, et limitée au commerce des marchandises.
Au surplus, la notion de marché au sens du droit de l'Union implique également celle
de marché géographique, le cadre de raisonnement de la Cour étant toujours limité
dans l'espace. Mais la position adoptée par la Cour de Luxembourg révèle aussi que
le cadre de base de la non-discrimination entre des biens nationaux et importés, sur
le plan économique, peut être celui du marché, défini à partir de l'interchangeabilité
de la prestation proposée du point de vue du consommateur. Ce n'est sans doute
pas un élément susceptible d'être repris tel quel dans la jurisprudence arbitrale, qui
peut avoir affaire à des investissements sans lien avec la notion de marché ou de
consommateur. Mais à tout le moins, c'est une indication intéressante, qui peut être
particulièrement pertinente dans certaines hypothèses.

10.17. Conclusion. Sans doute faut-il donc, en définitive, prendre la question à l'inverse: le
traitement national impose un traitement identique de situations qui appellent un traitement
identique. Si bien qu'en réalité, l'identité des situations ne peut être vérifiée qu'a posteriori, en
fonction de la justification d'une éventuelle différence de traitement. Pour le dire autrement, il n'y
a situation comparable que si rien ne justifie objectivement qu'elles soient traitées différemment.
Qu'un taux de TVA différent s'applique ainsi à deux activités: rechercher dans l'abstrait la
comparabilité de ces deux activités, au fond, ne mène pas à grand-chose. Il vaut bien mieux
s'interroger sur les raisons objectives qui justifieraient cette différence de traitement, en fonction
précisément de la nature même de ces activités. C'est la réponse à cette question qui permettra
d'identifier, ou non, une violation du traitement national. La seule conclusion possible est donc
que l'examen, dans l'abstrait, de l'identité ou de la similarité n'est sans doute pas la meilleure des
solutions.
Le traitement national est un tout, et il doit donc s'analyser comme tel.

3. LE CONTENU DU TRAITEMENT NATIONAL :

UN TRAITEMENT NON MOINS FAVORABLE
10.18. Tendances générales. Déterminer le contenu exact du traitement national n'est
certainement pas chose facile, puisqu'il s'agit avant tout d'un examen factuel. Il est néanmoins
possible de dégager de grandes lignes, tout en réservant l'hypothèse spécifique des Etats
fédéraux. Dans l'ensemble, ce n'est sans doute pas sur ces questions que portent les
divergences, mais bien plus sur celles qui viennent d'être évoquées.
A. Hypothèse générale
10.19. Principe. Le traitement national fait partie de l'obligation plus générale de non-
discrimination. Il constitue donc un traitement par renvoi, dont le contenu n'est pas défini dans
l'absolu puisqu'il est intrinsèquement relatif : c'est un droit de recevoir le traitement que l'Etat
réserve à ses nationaux. Plus précisément, c'est un droit de recevoir un traitement qui n'est « pas
moins favorable » que celui que l'Etat accorde à ses propres ressortissants. Malgré certaines
disparités terminologiques inévitables, la grande majorité des traités retiennent une formulation
de cet ordre. Il ne s'agit donc pas, nous l'avons vu, d'assurer une égalité mathématique entre les
acteurs économiques. Ce qui importe n'est pas tant la différence de traitement que la justification
de celle-ci.Au fond, sur un plan théorique, aucun sujet de droit n'est traité exactement de la
même manière qu'un autre puisque chaque situation individuelle est par définition singulière.
Comment donc, dans ces conditions, identifier une différence de traitement constitutive d'une
discrimination?

10.20. Différence de jure ou de facto. Il faut, d'abord, préciser que la différence de

traitement peut être constitutive d'une violation du traitement national qu'elle soit de
jure ou de facto. C'est-à-dire qu'il ne faut pas se contenter d'examiner les normes
applicables à l'investisseur étranger, il faut encore en analyser les conséquences
concrètes et matérielles : on sait qu'une norme d'apparence neutre peut parfaitement
dissimuler une différence factuelle de traitement non justifiée 1. L'une comme l'autre
sont prohibées, et la différence de traitement de facto n'est pas soumise à un
standard de preuve plus élevé, contrairement à ce qu'ont tenté d'argumenter certains
Etats.

10.21. Indifférence de l'intention. Deuxième précision importante : l'intention

discriminatoire de l'entité à l'origine de la mesure dont la contrariété au traitement
national est alléguée n'est pas un élément déterminant.
Il est vrai qu'une telle intention - si d'aventure elle parvenait à être prouvée - peut
constituer un élément important, mais il ne saurait être exigé de l'établir, ne serait-ce
que précisément parce que cela peut être impossible : elle n'est donc pas, en elle-
même, un élément décisif.

10.22. Lien avec d'autres clauses. En troisième lieu, l'obligation de garantir le

traitement national peut être, suivant la pratique conventionnelle, présentée de
manière autonome dans une disposition spécifique ou venir compléter un certain
nombre d'autres clauses de protection. Comme nous le verrons, le traitement
national peut sans doute être considéré comme un élément du traitement juste et
équitable, et relève assurément des conditions de licéité de l'expropriation. Il se peut
encore, et ce de manière assez fréquente, que le traitement national soit directement
associé au traitement de la nation la plus favorisée sous la bannière générale des
clauses de non-discrimination.
L'une et l'autre de ces approches ne sont pas antinomiques d'ailleurs, puisqu'il se
peut parfaitement qu'un même traité comporte à la fois une clause autonome de
traitement national et une disposition relative à d'autres protections substantielles
impliquant en elles-mêmes un tel traitement.

You
10.23. Absence d'obligation de traitement identique. Il faut enfin souligner, et ceci est peut-être le
cœur même de cette protection, que la clause de traitement national n'implique pas un traitement
identique entre l'investisseur étranger et les nationaux, mais un traitement non moins favorable.
Même si le traité applicable prévoit le même (« same ») traitement, il n'est pas question d'une
identité totale. Il s'agit donc d'une clause qui joue à la manière d'un garde-fou, qui ne dispose en
réalité d'aucun contenu substantiel. Son examen, ensuite, suppose bien entendu une analyse
fine des circonstances factuelles de l'espèce et peut pour cette raison difficilement faire l'objet
d'une synthèse en termes généraux. Dans l'ensemble, cet examen est purement objectif et
factuel puisqu'il s'agit d'identifier une éventuelle différence. Cela peut être assez aisé, par
exemple dans l'hypothèse d'un remboursement de TVA accordé aux opérateurs économiques
nationaux mais refusé à l'investisseur. Cette situation, pourrait-on dire, constitue une sorte d'idéal
car elle permet simplement d'établir une grille de comparaison reposant sur des éléments
objectifs et quantifiables : la différence de traitement est donc aisée à établir.
En revanche, il se peut qu'un investisseur se trouve simplement singularisé par l'application d'une
mesure d'ordre général, sans que cela équivaille à une méconnaissance du traitement national. Il
en irait ainsi de mesures globales de soutien aux banques dont l'investisseur aurait tiré un
moindre bénéfice que certaines banques nationales parce qu'il y avait eu, au sein même de
celles-ci, des differences de traitement en fonction de leur situation . Il est vrai que les
hypothèses sont multiples dans lesquelles l'investisseur étranger peut voir sa situation
singularisée sans qu'il y ait nécessairement là une différence de traitement: ainsi par exemple si
des mesures spécifiques sont prises à l'encontre de l'opérateur etranger en application pure et
simple de la loi nationale et dans le respect des procédures prévues. Il n'y a pas, en pareil cas,
de différence de traitement puisque tout opérateur national aurait subi le même sort s'il s'était
trouvé dans des circonstances analogues .

10.24. Nécessité d'une approche globale. Cette dernière affaire rappelle d'ailleurs
que les éléments du traitement national constituent un tout et ne sauraient être
distingués : l'examen de la violation alléguée de ce standard suppose par
conséquent de se livrer parfois à un exercice de projection afin de comparer le
traitement effectivement reçu par l'investisseur étranger et celui qu'aurait reçu un
opérateur national dans des circonstances identiques.
La meilleure manière de procéder passe alors par une revue de la pratique habituelle
de l'Etat dans le champ des mesures considérées. En d'autres termes, l'examen
d'une violation du traitement national invoquée par exemple au sujet d'une mesure
fiscale suppose d'examiner la politique fiscale de l'Etat dans son ensemble car seul
un examen dans la globalité permet d'établir, ou non, une discrimination à l'encontre
de l'opérateur étranger. En tout état de cause, il importe de signaler que le traitement
national est rarement, si ce n'est jamais, invoqué seul dans une requête. Il est
davantage un complément au soutien d'une demande plus générale, et il est
rarissime qu'il soit seul sanctionné, puisqu'il l'est généralement à travers la
reconnaissance de la violation d'une autre disposition conventionnelle.

B. Hypothèse d'un Etat fédéral

10.25. Position du problème. On est en droit de se poser la question, de prime abord,
de savoir pour quelle raison l'hypothèse d'un Etat fédéral se trouve ici isolée: on sait
en effet que les actes des entités fédérées - et décentralisées d'une manière plus
générale - sont imputables à l'Etat du point de vue du droit international, si bien que
ces entités se trouvent de ce fait contraintes par les engagements internationaux
souscrits par l'Etat fédéral. C'est bien entendu le cas pour ce qui est du traitement
national. Mais l'observation de la pratique montre que dans la plupart des systèmes
fédéraux, les entités locales disposent précisément de la possibilité d'octroyer à leurs
opérateurs économiques un traitement plus favorable que celui qu'elles octroient aux
opérateurs venus d'autres Etats fédérés. Cela ne va pas sans poser question quant à
l'articulation d'une telle possibilité avec l'obligation internationale de traitement
national.
Pour un investisseur étranger ayant affaire à un Etat fédéré, le problème est de
savoir s'il peut bénéficier du traitement que cet Etat fédéré reconnaît à ses propres
opérateurs ou « seulement » du traitement que cet Etat fédéré accorde aux
opérateurs des autres entités fédérées du même Etat. Cette question n'est pas
simple, et elle n'est pas toujours abordée par la pratique conventionnelle.
Des solutions semblent néanmoins se dégager, puisque les Etats ayant fait le choix
du fédéralisme ont tout intérêt à faire figurer dans leurs traités des indications à ce
sujet.
Dans ce cadre, la tendance semble être à la seconde solution, c'est-à-dire à l'octroi
du traitement reconnu aux investisseurs issus des autres entités fédérées. Le
modèle canadien de TBI prévoit ainsi en son article 3.3 que
« The treatment accorded by a Party under paragraphs 1 and 2 means, with respect
to a sub-national government, treatment no less favourable than the treatment
accorded, in like circumstances, by that sub-national government to investors, and to
investments of investors, of the Party of which it forms a part >
La pratique des Etats-Unis s'inscrit dans la même ligne, mais il semble que nombre
d'Etats à la structure fédérale n'aient pas fait figurer une telle précision dans leurs
traités, ce qui est sans aucun doute une lacune de taille puisque la question est plus
que jamais susceptible de se poser, les agissements poursuivis étant très
fréquemment ceux des entités locales dans la pratique du contentieux transnational,
simplement parce que les investisseurs étrangers se trouvent, en règle générale, en
contact principalement avec l'autorité locale dans un système fédéral.

§ 4. LES EXCEPTIONS AU TRAITEMENT NATIONAL

10.26. Existence d'exceptions. Le traitement national n'est pas une disposition dont
le contenu est défini dans l'absolu puisqu'il consiste à renvoyer à la manière dont
l'Etat traite ses propres nationaux. D'où une certaine relativité de la clause, qui est
encore renforcée par le fait qu'elle est sujette à un certain nombre d'exceptions
permettant d'en neutraliser les effets. Il s'agit bien ici d'exceptions au sens propre,
c'est-à-dire d'une exclusion de certains types de mesures étatiques de son champ
d'application.

10.27. Exclusion de certaines mesures étatiques. On constate dans la pratique

conventionnelle, au-delà des clauses d'exception générales qui portent sur
l'ensemble du traité et qui seront examinées plus bas, que la clause de traitement
national est assez facilement limitée dans son objet, si bien qu'elle ne peut en réalité
s'appliquer à certains types de mesures étatiques. C'est le cas notamment pour
certains instruments de la matière fiscale, de la propriété intellectuelle ou du secteur
culturel (v. par exemple l'article 4 du TBI signé entre la France et l'Albanie). Dans ces
trois hypothèses fort différentes, il semble que la justification soit la même : il s'agit
de secteurs marqués, d'une part, par une certaine lacune de développement du droit
international et, d'autre part, par une grande sensibilité eu égard aux enjeux de
souveraineté ou d'identité qu'ils soulèvent. On comprend qu'en matière culturelle par
exemple, certains Etats entendent protéger la créativité en limitant la
marchandisation, du secteur. De la même manière, l'exclusion de la matière fiscale
s'explique par l'absence de règles internationales substantielles, ce qui laisse une
marge de manoeuvre importante aux Etats. En tout état de cause, la fiscalité
demeure encadrée par les autres dispositions du traité, si bien qu'un Etat peut certes
appliquer un traitement différent à un opérateur étranger mais ne saurait prendre
prétexte d'une politique fiscale pour mettre à mal son investissement.
10.28. Exclusion de certaines industries. En sus de ces secteurs assez fréquemment
exclus pour les raisons qui viennent d'être évoquées, il se peut que certaines
industries soient écartées de l'application du traitement national, en regle générale
pour des raisons stratégiques : ainsi le traité entre la Thaïlande et le Canada exclut
de cette disposition les investissements dans un assez grand nombre de secteurs
comme l'aviation, les télécommunications, la pêche ou les services financiers (art. III,
3°). Sur ce plan, la liberté des Etats est assez grande et tout dépendra donc, dans
une affaire donnée, de la teneur du texte applicable.

10.29. Exception générale. Plus ouvertement, il se peut également que la clause de

traitement national comporte une possibilité générale d'exception, sous la forme
d'une clause d'opting out : les Etats parties disposent alors de la possibilité de notifier
aux autres les secteurs ou industries qu'ils entendent soustraire au champ
d'application de la disposition, sous réserve qu'une telle exclusion repose sur des
considérations objectivement justifiées. Une telle possibilité est ainsi réservée au
profit des Etats membres de l'ALENA par l'Annexe II, 1, b), et ces Etats n'ont pas
manqué de s'en saisir: le Mexique a ainsi exclu du traitement national son industrie
ferroviaire, les Etats-Unis leur secteur aéronautique et le Canada son industrie
culturelle 58. D'autres types d'exceptions se rencontrent toutefois en pratique, et
certaines sont assez remarquables. Il se peut ainsi qu'un Etat parvienne à ménager à
son profit une certaine marge de liberté afin de favoriser ses propres opérateurs
dans le cadre d'un soutien au développement économique. Une telle hypothèse, bien
entendu, n'est envisageable que pour un Etat dont le niveau de développement n'est
pas très élevé et nécessite d'importants garde-fous.
Mais on ne manquera pas de relever par exemple que le TBI signé entre l'Italie et la
Tanzanie dispose en son article 3.3 :
« In exception to the principle of the national treatment established in paragraph (1)
of this article, in the case of the United Republic of Tanzania limited incentives
granted only to its nationals and companies in order to stimulate the creation of local
industries are considered compatible with this article provided they do not
significantly affect the investment and activities of nationals and companies of the
other Contracting Party in connection with an investment. Subject to the
strengthening of the capacity of local industries, the United Republic of Tanzania
shall eliminate progressively such special incentives ».
Cette exception n'est certes pas des plus fréquentes, mais elle est porteuse d'un
certain nombre d'enseignements. En premier lieu, elle est purement unilatérale et
concédée par l'Etat développé au profit du pays en développement, ce qui bien
entendu ne soulève aucune contestation possible. Il s'agit en ce sens d'un
mécanisme proche de la logique du système généralisé de préférences bien connu
du commerce international. Mais au regard du caractère encore profondément
bilatéral du droit de l'investissement, de telles concessions ne peuvent être
accordées qu'au cas par cas. On relèvera ensuite qu'il s'agit d'une exception elle-
même limitée puisqu'elle permet un traitement plus favorable des investisseurs
nationaux uniquement si un tel traitement est nécessaire au développement de
l'économie locale et s'il n'affecte pas significativement les investissements étrangers.
Enfin, il ne s'agit que d'une exception temporaire puisque l'Etat qui en bénéficie doit
en tirer profit pour assurer précisément le développement de son économie. Il s'agit
donc davantage d'aménager un délai lui permettant de soutenir des acteurs
économiques locaux sans perdre de vue la nécessité de parvenir à un véritable
traitement national à terme.